2ª Instancia. — Buenos Aires, 19 de septiembre de 2007.
1°) La sentencia interlocutoria de fs. 4553/4556 rechazó las impugnaciones al acuerdo deducidas por las acreedoras "Futura AFJP S.A." y "Fuerza Cía. de Seguros de Vida S.A.", en conjunto; "Koenig & Bauer Aktiengesellschaft" ("KBA"); y "Krause Biagosch GMBH". Como consecuencia de ello, homologó la propuesta de concordato preventivo presentada oportunamente por la concursada, imponiendo las costas en el orden causado.
Este pronunciamiento fue apelado por la casi totalidad de las partes que intervinieron en el trámite de la impugnación, aunque el objeto y extensión de los agravios fue diverso en cada caso.
I. Por el rechazo de las impugnaciones que oportunamente dedujeran, recurrieron:
a) "Futura AFJP S.A." y "Fuerza Cía. de Seguros de Vida S.A.", cuyo memorial presentado en fs. 4603/4608, fue contestado por la sindicatura en fs. 4638/4641 y por la concursada en fs. 4704/4718; y
b) "Koenig & Bauer Aktiengesellschaft" ("KBA"), quien fundó sus agravios con la presentación de fs. 4643/4701, la que fue contestada por el estudio sindical en fs. 4735/4739. Sin embargo, en fs. 4742 este acreedor desistió de su recurso y solicitó que las costas de alzada fueran distribuidas en el orden causado.
De su lado, el tercer impugnante, "Krause Biagosch GMBH", consintió el fallo homologatorio pues guardó silencio después de conocer la decisión.
II. La concursada también recurrió del fallo (fs. 4601), pero limitó su queja al modo como fueron impuestas las costas del incidente (distribución en el orden causado, como se dijo).
El memorial de esta parte se encuentra glosado en fs. 4613/4617, y fue contestado por los acreedores impugnantes en fs. 4720/4723 ("Krause Biagosch GMBH"), fs. 4725/4728 ("Futura AFJP S.A". y "Fuerza Cía. de Seguros de Vida S.A."), fs. 4730/4732 ("Koenig & Bauer Aktiengesellschaft"), y por la sindicatura en fs. 4619/4636.
III. Respecto de los honorarios regulados con motivo de la homologación, varios fueron los profesionales que apelaron por estimarlos bajos. La concursada hizo lo propio por considerarlos altos, aunque limitado al honorario del estudio sindical y su asistencia letrada (fs. 4581 vta.: 3° párrafo y fs. 4595 vta.: II.3.C).
IV. En las condiciones expuestas, excluidos los recursos referentes a los honorarios regulados, los vigentes son sólo dos; a saber: el de Futura AFJP S.A. y Fuerza Cía. de Seguros de Vida S.A. en punto al rechazo a la impugnación al acuerdo; y el deducido por la concursada, bien que limitado a un tema accesorio de las costas.
V. Remitidas las actuaciones a la Fiscal General ante la Cámara, la funcionaria aconsejó rechazar el recurso de las impugnantes por entender que sus argumentos no eran atendibles.
Sin perjuicio de ello, en uso de facultades propias, postuló dejar sin efecto la homologación del acuerdo dispuesta en la instancia anterior por considerar abusiva la propuesta en virtud de los fundamentos que desarrolló en la pieza de fs. 4812/4817, apartado 4°.
Este aspecto del dictamen fiscal fue sustanciado con la concursada y con la sindicatura, quienes evacuaron oportunamente el traslado que se les confiriera.
Con posterioridad, se desarrollaron en autos diversas presentaciones, algunas espontáneas y otras ordenadas por esta Sala, cuya mención se aprecia relevante para decidir los recursos pendientes.
Veamos:
a) La propuesta presentada en su momento por la concursada, y que mereció la aceptación de las mayorías legales requeridas por la ley concursal, ofertaba el pago del sesenta por ciento (60%) de los créditos en doce cuotas anuales, con tres años de gracia.
Las anualidades variaban en su magnitud porcentual entre el seis por ciento (6%) en las primeras tres anualidades, hasta llegar al doce por ciento (12%) del capital ofrecido en la última cuota.
Aquella propuesta no contemplaba ningún interés, recomposición u otro tipo de ajuste.
Ya ante esta alzada, en oportunidad de sustanciar el dictamen fiscal (fs. 4818), y ante cierta manifestación de la Fiscal General realizada en fs. 4816, punto 5°, la concursada mejoró su propuesta de acuerdo ofreciendo pagar intereses a partir de la fecha de la presentación inicial de la primitiva propuesta a la tasa del dos por ciento (2%) anual, capitalizables por el mismo período (fs. 4830/4850 punto VII), lo cual según los cálculos de la sindicatura equivalía a una tasa efectiva acumulada del 34,59% en todo el período (conf. contestación de la sindicatura de fs. 4861/4864, punto III). Estos réditos serían abonados, según la oferta, en una única cuota a vencer al año de la última prevista para el pago del capital.
Tal mejora también fue resistida por los acreedores apelantes (fs. 4855/4859).
La Fiscal General, al ser informada de este incremento de la oferta, se limitó a tomar conocimiento de la novedad sin formular juicio de valor alguno (fs. 4866).
b) La Sala, en su anterior integración, requirió un informe a la sindicatura a fin de conocer su opinión sobre la propuesta modificada y sus posibilidades de mejora; realizar un cálculo para conocer "...el valor presente y proporcional de cancelación de los créditos..."; y "...formular una comparación de lo ofrecido en la propuesta con un eventual dividendo de liquidación en la quiebra..." (fs. 4870).
La sindicatura cumplió el cometido peticionado mediante una respuesta que, en apretada síntesis, dijo lo siguiente: (i) que podía inferirse un pequeño excedente a fines del año 2021 que eventualmente permitía sustentar una poco relevante mejora; sin embargo, advirtió que era muy dificultoso apreciar los efectos que podría tener para la empresa, y en particular para el desenvolvimiento de su plan de negocios, derivar parte de esos fondos a una hipotética mejora; (ii) que se calculaba en un 7,10% el valor presente promedio de la propuesta mejorada; y (iii) que los pagos que se pretendían realizar en este escenario concursal se apreciaban de una magnitud significativamente superior a los esperables en un contexto de quiebra (fs. 4872/4876).
Oídos los acreedores impugnantes, la concursada y la Fiscal ante la Cámara, no formularon cuestionamiento al informe sindical y/o se mantuvieron en sus respectivas posturas.
c) La actual integración de la Sala, frente a la complejidad de la materia en estudio y la trascendencia de la decisión que le era requerida, entendió necesario convocar a la concursada a una audiencia pública para conocer el estado actual de la empresa y explorar las contingencias previsibles durante la etapa de un eventual cumplimiento de la propuesta. A dicho acto fueron invitados los impugnantes y la Fiscal ante la Cámara.
La audiencia fue cumplida el 15 de marzo del año en curso, de lo que da cuenta el acta de fs. 4938/4939.
d) Después de tal actuación, la concursada volvió a mejorar su propuesta.
Para explicar en qué consistió esta nueva mejora, cabe dividir en dos la oferta respectiva.
Por un lado, comprometió una oferta sin condicionamientos; por otro, sumó a la anterior una propuesta alternativa sujeta a condición.
La primera fincó en reducir la quita en un cinco por ciento (5%). Así, incrementó el porcentaje nominal de pago al sesenta y cinco por ciento (65%) del capital quirografario verificado. Este valor adicional lo ofreció pagar en las últimas cuotas concordatarias (9 a la 12).
La segunda, fue condicionada a obtener cierto nivel de ventas de dos productos de la editorial concursada (revistas "Caras" y "Noticias"), o aquellas que las reemplacen. En este sentido, la concursada ofreció, si ambas revistas alcanzaban en conjunto el 70% de las unidades que vendieron en el año 1998 durante los doce meses anteriores al pago de la cuota 5a., abonar con dicha cuota el 50% de la cuota sexta y la restante mitad con la cuota 7a. que en ese caso sería abonada en la fecha inicialmente fijada para la 6a. Agregó que si tales publicaciones alcanzan el 85% de las unidades que vendieron en 1998 durante los doce meses anteriores al pago de la cuota 8a., anticipar el 50% de la cuota 9a. y la restante mitad abonarla con la cuota 10a. que al igual que en el anterior caso, sería pagada en la fecha inicialmente fijada para la 9a.
En punto a la parte condicionada de la oferta, propuso al Instituto Verificador de Circulaciones (en adelante, I.V.C.), como controlador objetivo e imparcial de la venta de las publicaciones que fueron nominadas como parámetros.
e) Frente a esta presentación, la Sala requirió de la sindicatura el cálculo del valor presente neto y proporcional de cancelación de los créditos considerando las diversas alternativas allí propuestas, así como una opinión sobre la idoneidad del I.V.C. como modo de conocer, en forma objetiva, el nivel de ventas de las publicaciones de la concursada identificadas en la propuesta condicional.
f) Antes de que el estudio sindical cumpliera con tal manda, la concursada mediante presentación de fs. 5012/5015, volvió a mejorar su propuesta de pago.
Esta vez ella consistió en reducir una vez más el nivel de la quita, ahora al veinticinco por ciento (25%).
Así pues, su ofrecimiento de pago se elevó, finalmente, al setenta y cinco por ciento (75%) del capital quirografario verificado, sin condicionamiento alguno.
Este nuevo porcentaje adicional (10%) se abonará, según esta última presentación, en iguales proporciones y con el vencimiento de las 12 cuotas originales; a diferencia del 5% de la anterior mejora que quedaba fijado para ser oblado en las últimas 4 cuotas.
Aclaró, además, que mantenía la mejora condicionada que formuló en la presentación detallada en el punto d.
En fs. 5017/5018 la concursada formuló una aclaración a su última propuesta, en el sentido de fijar como fecha de pago de la primera cuota el 30 de junio de 2009, cuando la propuesta original la ubicaba a los tres años de la homologación del acuerdo.
g) En fs. 5073/5076 se cumplió el informe sindical pendiente.
La sindicatura examinó las diversas alternativas respecto de las últimas mejoras realizadas.
En lo que aquí interesa destacar, se señaló que la propuesta final importa -según los cálculos del citado órgano del concurso- un pago a moneda constante de 8,61% de computarse sólo la propuesta no sujeta a condición, hasta un pago de 10,49% de incluirse además los adelantos condicionados (fs. 5042).
Amén de ello, realizó una investigación en punto a las funciones e integración del I.V.C., lo cual lo llevó a entenderlo como un organismo confiable a los fines requeridos.
h) Las impugnantes, al pronunciarse sobre las mejoras y el informe sindical, postularon el rechazo de la homologación.
En cambio, la Fiscal ante la Cámara, al dictaminar sobre las modificaciones que la concursada había formulado a la propuesta inicial y respecto del informe de la sindicatura (fs. 5116/5118), opinó que las mejoras propuestas por la concursada variaban favorablemente la situación de hecho tenida en cuenta por dicha funcionaria al tiempo de expedirse por el rechazo a la homologación, lo cual le permitía ahora propiciar la solución contraria.
Destacó sustancialmente que esta nueva opinión estaba asentada, además, por el hecho de no existir imputación de fraude, amén que valoró los perjuicios que la eventual quiebra produciría no sólo a los restantes acreedores, sino también a los numerosos empleados y prestadores vinculados a la concursada.
Asimismo, en punto a los acreedores impugnantes señaló que estos percibirían su crédito no sólo de esta concursada sino también en el proceso universal de Diario Perfil S.A., lo cual objetivamente reduce el perjuicio crediticio.
Por último, el Ministerio Público valoró que las recurrentes son fondos profesionales y no meros ahorristas, condición que les permitiría neutralizar el riesgo de sus inversiones.
2°) El preámbulo que ha concluido resulta útil, a juicio de esta Sala, para brindar una suficiente reseña de la situación de hecho que este Tribunal debe ponderar, amén que para dar congruencia al discurso que sigue, referente al análisis de los recursos pendientes.
Por razones de orden lógico, deberá ser examinada en primer término la apelación de las impugnantes, pues la decisión que se adopte en cuanto al fondo del asunto tendrá necesaria incidencia en el estudio de la apelación de la concursada vinculada a la cuestión accesoria de las costas.
En ese sendero, conviene observar, ante todo, que la sustancial modificación del dictamen fiscal, ha vuelto innecesario analizar las observaciones a la propuesta que el Ministerio Público desarrolló en su presentación de fs. 4812/4817.
Es que según ha dicho la Fiscal General en fs. 5116/5118, aquellas han perdido vigencia frente a las diversas mejoras a la oferta concordataria presentadas por la concursada en momento posterior.
Con este presupuesto cabe ingresar, sin más, en el estudio del recurso de Futura AFJP S.A. y Fuerza Cía. de Seguros de Vida S.A.
3°) Recurso de las impugnantes:
I. En buena parte de su memorial, las aquí recurrentes impugnan la sentencia del juez a quo por considerarla carente de fundamentos, y ello las llevó a calificarla como arbitraria.
Comparte la Sala la apreciación de que, efectivamente, la sentencia dictada en fs. 4553/4556 no brindó suficiente respuesta a los tres planteos impugnatorios entonces vigentes.
En una extensión algo menor a dos carillas, el juez a quo entonces a cargo de la causa, desarrolló fundamentos sólo genéricos y de extrema laxitud, que en modo alguno consideraron los variados argumentos planteados por los impugnantes.
Sin embargo, tal defecto de fundamentación nada predica en punto al resultado del recurso pues aun cuando la Sala decidiera anular el fallo por ausencia de un discurso fundado, correspondería que procediera a dictar nueva decisión ya que se trata de vicio subsanable en alzada que no justifica un reenvío a la anterior instancia (art. 253 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1992, t. 6, p. 195).
Por esta razón, carece de toda utilidad una eventual nulidad de la sentencia.
II. Futura AFJP S.A. y Fuerza Compañía de Seguros de Vida S.A., en su calidad de acreedores en moneda extranjera, impugnaron la propuesta que inicialmente realizó la concursada, en cuanto sólo ofreció abonar el sesenta por ciento (60%) de los montos nominales verificados y declarados admisibles en el plazo de doce años con tres de espera, sin intereses ni aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia (en adelante, C.E.R.) u otro tipo de recomposición de los créditos originariamente contraídos en dólares estadounidenses.
Sostuvieron que tal propuesta era abusiva, pues a valores reales la oferta de pago en moneda nacional y a la cotización U$S 1 = $ 1, implica una quita del setenta por ciento (70%) para aquellos créditos contraídos y adeudados en dólares estadounidenses como los suyos.
Agregaron que, desde un análisis financiero, el pasivo se diluye hasta alcanzar el cien por ciento.
A esta conclusión arriban, según cálculos de las recurrentes, al aplicar la doble quita que impone la propuesta (el 40% sobre el nominal, con más la conversión de la divisa a la cotización U$S 1 = $ 1), a lo cual debía agregarse la incidencia financiera de la espera propuesta sin previsión de rédito alguno, la que debía calcularse con base en una depreciación estimada.
Puntualizaron, además, que la concursada se encuentra en mora respecto de las sumas adeudadas antes de la vigencia de las leyes 25.561 y 25.820, y del decreto 214/02, lo cual torna inaplicables tales normas.
A todo evento, adujeron que si la concursada pretende beneficiarse con la conversión a pesos dispuesta por dichas normas, no debe soslayarse la aplicación del C.E.R. previsto por ellas.
III. Respecto de estas impugnaciones, la Sala comparte los términos y conclusiones expuestas en el dictamen fiscal de fs. 4812/4817, en cuanto postuló su rechazo.
Sobre el particular tiénese especialmente en cuenta lo dicho por la Fiscal General en punto a la significativa aceptación que concitó aquella oferta entre los acreedores en moneda extranjera.
En efecto, según los cálculos presentados por el estudio de síndicos, las conformidades importaron el 90,89% del capital quirografario en moneda extranjera y el 72,87% si se los sub-clasifica como créditos "pesificados" (fs. 4508v).
La funcionaria del Ministerio Público señaló que, en el caso, los acreedores en moneda extranjera tuvieron mayor incidencia que los acreedores en moneda nacional, que sólo presentaron conformidades en un 66,81% del capital verificado.
De allí que, aún con la doble quita señalada por las recurrentes, los acreedores que se habían insinuado en esa moneda volcaron el resultado de tal cómputo hasta promediar una cifra cercana al ochenta por ciento (80%) de las conformidades totales, siempre con base en los cálculos por capital.
En este punto, cabe abrir un paréntesis para señalar que comparte la Sala lo indicado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Arcángel Maggio S.A. s/ incidente de impugnación al acuerdo preventivo", sentencia del 15/3/2007 (LA LEY, 2007-C, 38), en cuanto a que "...la conformidad de los acreedores a la propuesta de acuerdo ofrecida por el deudor es...condición necesaria pero no suficiente para obtener la homologación, pues el juez puede ejercer un control sustancial de la propuesta, pudiendo denegar su aprobación si la considera abusiva o en fraude a la ley (inc. 4)...".
Mas sin desconocer lo anterior, es indudable que una aceptación mayoritaria como la advertida por la Fiscal ante la Cámara respecto de los acreedores en moneda extranjera, brinda al juez una referencia que, aunque no se estime como decisiva, tiene un valor fuertemente persuasivo en orden a la formación de una decisión judicial favorable a la homologación.
No debe olvidarse aquí que el legislador, al dictar la ley 25.563, modificó con carácter transitorio el art. 43 de la ley 24.522 eliminando el piso del 40% como límite de la propuesta de quita (arts. 1° y 2°), y que tal modificación fue transformada en regulación definitiva por ley 25.589 (art. 1°).
De tal suerte, el Poder Legislativo, por decisión que responde a criterios no revisables judicialmente, trasladó la definición sobre la medida de la quita a la negociación con los acreedores. Y más allá de la crítica que desde lo doctrinario pudiera levantarse contra tal concepción (conf. Heredia, P., Tratado exegético de derecho concursal, Buenos Aires, 2005, t. 5, p. 666 y sgtes.), lo que ella permite es, en definitiva, que la adecuación al caso de la propuesta y su razonabilidad sea cuestión que, ante todo, queda aprehendida en el marco valorativo de los acreedores; de ahí que el grado de aceptación de estos últimos, no puede ser un dato a soslayar a la hora de la decisión judicial, bien que como pauta complementaria y no dirimente (conf. Truffat, D., Algunas pautas para el empleo de la facultad de no homologar un concordato presuntamente abusivo (LCQ: art. 52, inc. 4°), ED, t. 198, p. 760, espec. p. 764).
En la especie, como fue dicho por la Fiscal General y esta Sala comparte, las mayorías legales reflejan un voto positivo y decisivo de los acreedores en moneda extranjera. Tal circunstancia no solo permite conformar la existencia del acuerdo, sino que constituye una señal clara para el magistrado en punto a que estos acreedores han entendido la propuesta como un remedio razonable y, por tanto, no abusivo. Es más: desde el punto de vista objetivo que resulta de la aceptación mayoritaria lograda, es indudable que las mejoras realizadas ante este tribunal, han alejado aún más la hipótesis contraria de una propuesta abusiva; ello sea dicho, sin perjuicio del más profundo análisis que sobre esto último se hará ulteriormente.
IV. En las causas "Editorial Perfil S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión por Fuerza Cía. de Seguros de Vida S.A." (expte. n° 18.494/05) y "Editorial Perfil S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por Futura AFJP S.A." (expte. n° 80.642/04) esta Sala, con una integración distinta a la actual, resolvió con fechas 27/10/2005 y 9/12/2005, respectivamente, reconocer a ambas acreedoras un incremento de sus créditos con base en la llamada doctrina del "esfuerzo compartido". La admisión parcial de aquél recurso importó reajustar las obligaciones en la proporción del 50% de la brecha existente entre el cómputo U$S 1 = $ 1, y el valor de mercado del dólar estadounidense.
Esta decisión supera, en lo formal, la queja de las recurrentes fundada en su pretensión de obtener que sus acreencias sean ajustadas mediante el C.E.R.
Y decimos que esta declaración supera formalmente la queja, en tanto materialmente carece de consecuencias prácticas, pues el pago de los créditos queda definido exclusivamente por la oferta que formuló la concursada y fue aprobada mayoritariamente por los acreedores, la cual finalmente homologó la sentencia de la anterior instancia.
En efecto, Editorial Perfil S.A. ofreció a sus acreedores en moneda extranjera abonar sus créditos en pesos, previa conversión mediante la equivalencia U$S 1 = $ 1, a la fecha de la presentación del concurso (27.12.2001). Luego dijo que abonaría el 60% de ese capital en las cuotas que describió (12, con diferentes porcentajes de pago).
Las pautas de conversión (cotización y fecha) no fueron modificadas. Sin embargo, sí lo fueron otros conceptos: la quita prevista sufrió progresivas variaciones ya que, como fue reseñado en puntos anteriores, quedó reducida al 25% (hoy ofrece pagar el 75% de aquel capital); fueron incorporados intereses compensatorios; quedó determinado en un día fijo el dies a quo del cómputo de las cuotas; por último fue prevista como mejora sujeta a cierta condición alternativa que podría llevar a reducir las anualidades a diez.
Así las cosas, al haber quedado inamovible el valor de cotización de la moneda extranjera y fijada la tasa de interés compensatorio, resulta inaudible el argumento de las impugnantes en punto a pretender algún ajuste al importe resultante de aquella conversión.
V. Tampoco es convincente la crítica de las recurrentes referente al mantenimiento tanto de la inhibición general de bienes de la concursada (LCQ, 14 inc. 7), como de las restricciones previstas por los arts. 16, 17 y 18 de la ley 24.522 (punto II.3 del memorial).
Ello es así, porque el levantamiento de la inhibición general de bienes y la culminación de las restricciones a las facultades de administración de la concursada formaron parte del texto de la propuesta de acuerdo aceptada por las mayorías del art. 45, LCQ (punto IV en fs. 2330/2335).
Su aprobación por las mayorías legales de los acreedores, y su ulterior homologación, torna operativa tal propuesta. Y ello afecta al total de la masa pasiva.
Podría tal aspecto ser eventualmente cuestionado en tanto se lo califique como un síntoma de abuso. Pero los apelantes no postularon semejante cosa, ni indicaron las razones concretas por las cuales correspondería no aplicar las consecuencias previstas por el art. 59, párrafos segundo y cuarto, LCQ.
VI. Cabe ahora analizar la propuesta a la luz de lo previsto por el art. 52, inc. 4°, de la ley 24.522, aspecto que constituye el meollo de las impugnaciones.
A diferencia de la redacción del texto original del art. 52 de la ley 24.522, que desde lo literal parecía no facultar al magistrado a denegar la homologación cuando eran obtenidas las mayorías legales, la actual legislación falimentaria otorga al juez esa posibilidad en caso de estimar que la propuesta es abusiva o ha sido construida u obtenida en fraude a la ley (art. 52, inc. 4°, LCQ, texto según ley 25.589).
Los recurrentes sostuvieron que el pago ofrecido importaba prácticamente la remisión de su crédito, al combinar una significativa quita con una extensa espera.
La Fiscal ante la Cámara dictaminó inicialmente por el rechazo de tales agravios, aunque posteriormente calificó a la propuesta como abusiva. Empero, en dictamen posterior propició la confirmación del fallo desistiendo de sus anteriores críticas.
En ese contexto, y a fin de dar una respuesta acabada al recurso de las impugnantes, la Sala enunciará su juicio sobre este dirimente aspecto.
a) La cuestión sometida a decisión (si la propuesta de Editorial Perfil S.A. es abusiva o no) entronca con un aspecto muy conflictivo del actual derecho concursal argentino, que ha colocado a jueces y litigantes en el trance de dar concreción, en cada caso, a un concepto jurídicamente indeterminado como es el del abuso del derecho, con el grave riesgo del relativismo que todo juicio de esa índole lleva en su seno, al punto de ser dificultosa sino imposible la construcción de una jurisprudencia que defina cuándo es y cuándo no es abusiva una propuesta de acuerdo. Es que, como lo observa Maffía, en materia de descalificación de una propuesta de acuerdo, la palabra "abusiva" es un término omniabarcativo; todo cabe en él (conf. Maffía, O., La homologación en la ley 24.522 modificada por la ley 25.589, JA 2002-IV, p. 1292, espec. p. 1302), habiendo señalado otro autor, con igual sentido crítico, que la referencia al abuso del derecho constituye "...una pauta cuya vaguedad produce vértigo...", se expide Ribichini, G., El nuevo artículo 52 de la ley de concursos y quiebras, LL 2003-A, p. 1084).
Lo más que puede decirse es que, caso por caso los jueces habrán de decidir lo que en conciencia crean "justo", sin que sus fallos sirvan de guía para otros supuestos, ya que estos tendrán sus propios presupuestos fácticos y circunstancias, siendo por ello imposible la traslación de una solución determinada de una hipótesis a otra.
En efecto, no existen parámetros estandarizados para mensurar la razonabilidad o, su contracara, la abusividad de una propuesta concursal. Y ello aleja toda posibilidad de ensayar interpretaciones rígidas. El análisis -ha coincidido la doctrina- variará según cada circunstancia (conf. Molina Sandoval, C., Facultades homologatorias del juez concursal y cramdown power en la ley 25.589, RDPC, t. 2002-3, p. 103, espec. p. 116; Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., El informe general del síndico y las nuevas facultades homologatorias del juez concursal. Reflexiones en torno a las modificaciones introducidas por la ley 25.589, ED, t. 198, p. 674; Di Tullio, J., Macagno, A., y Chiavassa, E., Concursos y quiebras, reformas de las leyes 25.563 y 25.589, Buenos Aires, 2002, p. 186; Villanueva, J., Concurso preventivo, Buenos Aires, 2003, p. 504)
En el caso, la Fiscal ante la Cámara ha hecho referencia a dictámenes propios vertidos en otras actuaciones y ha señalado al valorarlos, las diferentes circunstancias fácticas que permitieron soluciones diversas.
La diversidad de soluciones, empero, puede tener coto a la luz de ciertas pautas de delimitación negativa de lo que sería una propuesta abusiva. Así, por ejemplo, habrá de verse que la propuesta: 1) no proponga la remisión total de los créditos; 2) traduzca alguna ventaja o beneficio a favor de los acreedores; 3) no implique una promesa del deudor de pagar menos de lo que puede pagar; 4) no prometa un dividendo inferior al que los acreedores podrían obtener si se liquidasen los bienes; 5) no imponga sacrificios desmedidos a los acreedores disidentes; 6) no difiera el pago sin fecha, o a época indeterminada; 7) no discrimine a los acreedores de una misma categoría por su calidad de concurrentes (verificados o declarados admisibles) o no concurrentes, prometiéndoles a aquellos una prestación que se niega a estos últimos; 8) no desnaturalice el derecho de los acreedores o imponga a algunos pautas arbitrarias aceptadas por la mayoría; 9) no desatienda el contexto económico y social del país; etc. (conf. Heredia, P., ob. cit., t. 5, ps. 829/830).
Asimismo, debe ponderarse en cada caso, no sólo la propuesta en sí, sino también la subsistencia de la concursada como fuente generadora de empleo, esto es, si el deudor es o no dador de empleo (conf. Boquin, G, La propuesta abusiva y la readecuación de la propuesta, en AA.VV., Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, t. II, p. 429, esp. p. 445). Y esta pauta cobra especial relevancia en los tiempos actuales al advertirse que pese al incremento constante del P.B.I. en los últimos años, los índices de desocupación laboral permanecen aún altos para los niveles históricos, hecho que se juzga público y notorio (conf. Couture, E. Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, 1993, n° 149, p. 231).
En suma, son multifacéticas las pautas que pueden concurrir para determinar la existencia de abuso en una propuesta de acuerdo preventivo, conjugando no solo el punto de vista de los acreedores sino también la situación y actuación del deudor, más allá de la mirada que puede darse a partir de porcentajes de recupero de créditos y plazos de espera.
Y, ciertamente, en todo ello debe campear la misma esencia de lo que puede considerarse "abusivo" a la luz del art. 1071 del Código Civil, en el sentido de que se considera tal al acto contrario a los fines que la ley tuvo en mira para reconocer el derecho de que se trate, o el que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbre.
De tal suerte, como finalidades de la ley a tener en cuenta según dicha norma está, por un lado, el "derecho" del deudor a proponer a sus acreedores una propuesta concordataria de pago que modifique las condiciones originales de exigibilidad de sus créditos (en cuanto al monto, al plazo de pago, objeto o intereses debidos, etc.), pero también el "derecho" de los acreedores a ver lograda una finalidad satisfactiva. Consustanciada con ambas finalidades hay, además, una finalidad social determinada por la conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo.
Por su lado, los estándares referidos a la buena fe, moral y buenas costumbres del art. 1071 del Código Civil, indican que el juez ha de decidir según un valor social "medio", esto es, teniendo en cuenta las concretas circunstancias de tiempo y de lugar que le atribuya el sentimiento común de la población a tales conceptos también jurídicamente indeterminados (conf. Spota, A., Tratado de derecho civil - parte general (Relatividad y abuso de los derechos), Buenos Aires, 1960, t. I, vol. 2, ps. 830 y 831, n° 551; en análogo sentido, véase la valoración de conceptos como "reglas morales", "buenas costumbres" o "moralidad" por la C.S.J.N., 27/11/86, "Sejean", Fallos 308:2268, consid. 16 —LA LEY, 1986-E, 648—; íd. 11/12/84, "Ponzetti de Balbín", Fallos 306:1892, consid. 3 y 10 —LA LEY, 1985-B, 120; DJ, 1985-1-768—; íd. 5/8/85, "Santa Coloma", Fallos 308:1170, consid. 8 —LA LEY, 1979-D, 615 (35.292-S)—; Juzg. Nac. 1a. Inst. Com. n° 1, 16/2/04, "Transportes Metropolitanos General Roca S.A. s/ conc. prev.", sentencia firme).
b) Es importante destacar, asimismo, que la correcta hermenéutica del derecho positivo vigente, aunque no hace pie en parámetros constantes y generales para determinar si una propuesta es abusiva en lo que concierne a la quita o la espera (o la combinación de ambas), resulta no obstante claro en cuanto a que "...no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor..." (art. 43, LCQ).
En otras palabras, la propuesta resultará abusiva cuando sus condiciones y términos fueron impuestos por el deudor a su arbitrio aprovechando una posición de fuerza que le permitiera manipular las mayorías para que de tal forma las prestaciones a que se obligara dependieran en definitiva de su voluntad y no de un consenso equilibrado con los intereses de los acreedores y de la situación objetiva de su explotación (conf. Truffat, D., Puliendo el concepto de propuesta abusiva y algunas otras cuestiones, LA LEY, 2004-D, 853; Porcelli, L., No homologación del acuerdo preventivo. Propuesta abusiva o en fraude a la ley, LA LEY, 2002-C, 1244; Petrasso, H., Homologación del acuerdo preventivo y facultades judiciales: modificaciones introducidas por la ley 25.589, DJ, 2003-2-778).
Esta última situación, por cierto, no ha sido denunciada en la especie.
c) No puede dejar de ponderarse tampoco que la modificación transitoria dispuesta por la ley 25.563, que se convirtió en derogación definitiva con la ley 25.589, del límite del 40% a la propuesta de quita contemplada por el art. 43 de la ley 25.522, tuvo como objeto expreso el de evitar, con el consentimiento de los acreedores, el mal mayor de la quiebra en el contexto en que dichas reformas fueron dictadas.
Al respecto, cabe recordar que según fue dicho en el Congreso Nacional al fundamentarse la reforma de la ley 25.589 "...en la Argentina de hoy...no podemos darnos el lujo de seguir cerrando empresas..." (Exposición del miembro informante en el H. Senado de la Nación en la sesión del 15.5.02). Y tal norte, ciertamente, exige remedios aún calificados como "groseros" (conf. Dasso A. A., Ley de concursos y quiebras, texto actualizado de la ley 24.522 a noviembre de 2002, Buenos Aires, 2002, capítulo "La Contrarreforma. Ley 25.589", n° V, pág. XLVI).
Con atinencia al caso, cabe observar que las reformas legislativas referidas fueron contextuales con la presentación de la aquí deudora en concurso preventivo, y coinciden con el período inmediatamente anterior al de la presentación de la propuesta de acuerdo (2/9/2003; fs. 2330/2335).
d) De manera genérica, pero no menos trascendente, puede decirse que el juicio sobre la homologabilidad de una propuesta de acuerdo al esquema legal vigente, debe tener en cuenta dos principios interpretativos cardinales, a saber, el de la "razonabilidad" y el del "carácter restrictivo" del instituto del abuso del derecho.
El de la "razonabilidad" se exige porque el abuso del derecho aparece como una expresión de lo no razonable y a ello se ordena, ciertamente, la noción de "ejercicio regular" inserta en el párrafo primero del art. 1071 del Código Civil (conf. Sanz, C., Consideraciones en torno al abuso del derecho, LA LEY, 1981-B, 886; Heredia, P:, ob. cit., t. 5, p. 828). Bien entendido que la razonabilidad aparece cuando se respetan los criterios de racionalidad formal; se logra un equilibrio óptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisión; y se obtiene un máximo de consenso (conf. Atienza, M., Tras la justicia - una introducción al derecho y al razonamiento jurídico, Barcelona, 1993).
De su lado, el carácter restrictivo se justifica porque si bien los jueces están facultados para modificar los derechos establecidos en convenciones y otros actos jurídicos cuando exceden el fin que se tuvo en mira al reconocerlos conforme al art. 1071 del Código Civil (conf. CSJN, 15/7/97, "Astilleros Príncipe y Menghi S.A. c/ Banco Nacional de Desarrollo", Fallos 320:1495, voto del juez Bossert), cuando se trata de privar de efectos a tales actos, la teoría del abuso del derecho debe utilizarse solamente si aparece manifiesto el antifuncionalismo (conf. CSJN, 28/9/93, "Martínez Saravia, Miguel Angel s/ concurso preventivo", Fallos 316:2069; íd. 1/9/87, "Magnasco de Bicchi, María Cristina y otro c/ Lavagnino Tschirch de Magnasco, Angélica", Fallos 310:1705 —LA LEY, 1988-E, 415—; íd. 4.8.88 "Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina S.A.C.I.F.", Fallos 311:1337).
Es que una sana aplicación del principio de subsidiariedad del Estado -y por lo tanto de su Poder Judicial- en el ámbito de la libertad de los particulares en sus decisiones patrimoniales con motivo de la actuación de leyes de orden público -como lo es la concursal- en cuanto la limiten razonablemente (Constitución Nacional, arts. 14, 19 segunda parte, y 33; Corte Suprema, 1/1/84, "Radio Universidad Nacional del Litoral S.A. c/ Comité Federal de Radiodifusión", Fallos 306:1253; Gelli, M., Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Buenos Aires, 2001, ps. 74, 165, 185 y 269; Bidart Campos G., Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, 2000, t. II, cap. XIV, n° 14, p. 58), supone que la doctrina del abuso del derecho no puede ser aplicada con el alcance de pretender remediar toda situación que el órgano judicial intérprete como perjudicial o inequitativa, suplantando a la voluntad de los particulares en cuanto está tutelada por el derecho. Por el contrario, es necesario que se configure una injusticia notoria y una consecuencia no prevista en la ratio de la ley.
e) Sobre la base de los distintos criterios expuestos, el tribunal no aprecia que se pudiere haber configurado un abuso de derecho, objetivo y manifiesto, según las circunstancias propias del caso, ni en el contenido ni en la aceptación de la propuesta de acuerdo ofrecida por la concursada. Ergo, tampoco se aprecia que la propuesta sea irrazonable.
Coadyuva a formar tal convicción, los siguientes elementos de juicio:
1.- Cuando Editorial Perfil S.A. cesó en sus pagos y pidió su concurso preventivo (27/12/2001), nuestro país ingresaba a una de sus mayores crisis económicas que, días antes, había provocado la caída del Poder Ejecutivo y su cambio por otro Presidente de la Nación designado, en la emergencia, por el Congreso Nacional.
No puede olvidarse tampoco el clima de notorio desorden y evidente incertidumbre respecto de la situación de nuestra economía y, particularmente, de sus posibilidades futuras.
Así las cosas, y aun cuando debe pretenderse de la insolvente que brinde a sus acreedores la mejor oferta de pago que pudiera afrontar, nadie puede aguardar que se contemple en un concurso conectado materialmente al referido momento histórico, un pago casi total de los créditos y en un tiempo breve, o en cuantía similar a la que sería exigible de una empresa concursada en tiempos de estabilidad económica y financiera. Lo contrario sería tanto como negar la realidad de las cosas, en la cual los jueces necesariamente deben anclar para no dictar sentencias voluntaristas. Tanto más cuando los magistrados juzgan casos que, como se dijo, nacieron en un contexto económico sumamente difícil como era el existente al tiempo de la presentación concursal, y cuya presencia y ecos se prolongaron durante buena parte del trámite judicial posterior.
En situaciones como la de autos, valga señalarlo, se justifica plenamente el criterio que surge de parafrasear un conocido juicio -propio de los test de constitucionalidad- acuñado por la Corte Suprema que dice que "...los acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios..." (Fallos 313:1513, entre muchos otros).
Y si bien es cierto que la insolvencia no concede al deudor una irrestricta facultad para ofrecer cualquier plan de pagos, que expolie a los acreedores o les imponga sacrificios desmedidos, pues un concurso preventivo es, entre otras cosas, una herramienta al servicio de un reparto equitativo de los sacrificios que deudor y acreedores deben hacer en aras de principios superiores, no lo es menos que en casos de convocatorias de acreedores vinculadas material y fácticamente a hechos económicos y financieros que llevaron a la declaración oficial de emergencia productiva y crediticia dispuesta por la ley 23.561 (art. 1°), el criterio de la judicatura no puede ser el mismo que en situaciones de estabilidad y normalidad.
A partir de tal modo de ver las cosas, se comprende que un porcentual que cubra una parte significativa de los créditos, aunque es condición necesaria no es, al igual que la obtención de mayorías, un dato suficiente por sí mismo para decidir. En rigor, ambas expresiones deben ser ponderadas conjuntamente con otras pautas tales como las mayores o menores posibilidades de cobro en un escenario de quiebra; la eventual compensación de pérdidas mediante futuros negocios que podrían emprenderse con su deudora una vez superada la insolvencia; los costos sociales que pudiera generar una falencia; etc., amén de computar el interés general implicado, para lograr un plexo valorativo lo suficientemente amplio que permita, entonces, llegar a una decisión "justa" in concreto, que es la que los suscriptos entienden adoptar en la especie.
2.- Como fue dicho, la voluntad mayoritaria no está conformada sustancialmente por acreedores en moneda local sino por los acreedores en moneda extranjera (pesificados o no, según calificación del síndico), grupo sobre el cual no se aprecia que nadie hubiera incidido en imponer la propuesta. Tales acreedores conforman más del cincuenta por ciento de los acreedores con derecho a voto y sus créditos fueron decisivos para conformar la aceptación por parte del ochenta por ciento del total del capital quirografario (véase lo expuesto por la sindicatura en fs. 4640vta./4641 y vta.).
Así lo ha destacado, además, la Fiscal ante la Cámara en su dictamen inicial.
3.- Es cierto que al proyectar, sobre el capital ofrecido, una hipotética y estimativa depreciación de la moneda, el resultado sería demostrativo de un gravamen para el crédito de los impugnantes. En rigor, para todos los acreedores.
Para evitarlo, ciertamente, cabría efectuar una previsión conjetural de la inflación futura.
Empero, no hay duda que fijar un parámetro de desvalorización futura del dinero, constituiría una alternativa de escasa objetividad y de absoluta incertidumbre en su correcta evolución, al par que en lo formal una disposición contraria a los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 (texto según ley 25.561, art. 4°; Raspall, M., Algunas reflexiones y conclusiones sobre el "acuerdo abusivo" (art. 52, inc. 4°, LCQ), en AA.VV., Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, t. II, p. 479, esp. p. 490).
Por esto, ella resulta inadmisible.
4.- Ahora bien, en cualquier economía estable, se ha reflejado históricamente un mínimo de recomposición de los capitales cuanto menos representativo de la pérdida implicada en los intereses compensatorios que cualquier banco de plaza pagaría al acreedor durante el tiempo que perdure la falta de disponibilidad de aquellos. Tal demérito patrimonial no puede ser desconocido sin más.
La mejora propuesta por la concursada ha previsto, finalmente, el pago de intereses, los que inicialmente habían sido negados.
Y aunque desde una perspectiva conservadora para mensurar el valor presente de la financiación requerida pueda ser afirmado que tales accesorios son bajos, no debe ser olvidado que quien ofrece pagar en autos es una empresa que, por su situación de insolvencia, ha debido pedir la convocación de sus acreedores y, en tal cauce, es que propone una quita y espera combinadas para sortear su hipotética quiebra. Teniendo ello en cuenta, a juicio de la Sala, el mínimo de recomposición antes aludido se halla cumplimentado.
5.- No fue objetivamente demostrado que la propuesta de pago signifique un beneficio para los acreedores menor que el dividendo que pudieren obtener en una liquidación de quiebra, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes que componen el activo y la concurrencia sobre estos de los acreedores con privilegio (conf. CNCom. Sala E, 10.10.03 "Entertainment Depot S.A. s/ conc. prev." con remisión al dictamen de la Fiscal General, punto 6 —LA LEY, 2004-D, 853—).
Por el contrario, en los cálculos requeridos al estudio sindical, este concluyó que el pago dentro del concurso sería sustantivamente mayor que en una hipotética falencia. En concreto, según la estimación del funcionario el dividendo que obtendrían los acreedores quirografarios en la liquidación de los activos en la quiebra, sería aproximadamente del sesenta por ciento del que obtendrían del cumplimiento de la propuesta aceptada en el concurso preventivo (informe especial, fs. 4876 vta., punto 3 "d").
Se encuentra superada, de tal manera, la pauta valorativa referida por el art. 52, inc. 2, ap. iv, de la ley 24.522, que si bien aparece como formalmente vinculada a la operatividad del denominado "cramdow power" (conf. Araya, T., No corresponde homologar acuerdos cuya propuesta de pago sea inferior a la eventual cuota de liquidación que recibirían los acreedores quirografarios en caso de quiebra, en AA.VV., VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre Insolvencia, Santa Fé, 2006, t. I -"Moralización en los procesos concursales"-, p. 41), constituye, en rigor, un requisito intrínseco de viabilidad de toda propuesta de concordato, como lo explica la doctrina italiana (conf. Bonsignori, A., Il fallimento, en Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell'econonmia, dir. Galgano, F., Cedam, Padova, 1986, t. IX, p. 745; Ragusa Maggiore, G., Istituzioni di Diritto Fallimentare, Cedam, Padova, 1994, p. 505).
6.- No parece haber sido considerado en el sub lite la restricción legal que alcanza a la concursada para acceder plenamente a la solución prevista por el art. 48, LCQ, conforme con las disposiciones establecidas en la ley 25.750, lo cual, en principio, acotaría a los acreedores la opción de obtener el cobro por un tercero (conf. Junyent Bas, F. y Chiavassa, E., La exclusión de los medios de comunicación del salvataje empresario en el concurso preventivo, JA, t. 2003-III, p. 1303; Lorente, J., La exclusión del art. 48, LCQ, para las empresas de medios de comunicación dentro de la ley 25.750 de preservación de bienes y patrimonios culturales, en AA.VV., Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, t. II, p. 762; Dasso, A. y Dasso, J., El cramdown y la preservación de la cultura, en AA.VV., Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, t. II, p. 805).
Cobra, entonces, mayor trascendencia la desfavorable situación para dichos acreedores que provocaría la quiebra en tanto el recupero de sus créditos sería aún más improbable.
7.- Como lo destaca la Fiscal General en su último dictamen, la empresa cuenta con un caudal de 377 empleados (432 personas al 31.12.01; conf. capítulo I punto "d" del informe general), amén de otros 150 prestadores y colaboradores periodísticos.
La funcionaria también pone de relieve la existencia de 15.000 kioscos de diarios y revistas que son abastecidos parcialmente por la concursada, en particular en el rubro revistas por ser la mayor editora de tales envíos.
Y aun cuando estos aspectos del negocio carezcan de vinculación inmediata con el contenido de la propuesta, el juez no puede ignorar la trascendencia de ellos desde el plano de las circunstancias adjetivas del caso, ya que ponen en juego la alternativa consistente en la pérdida de numerosos puestos de trabajo y producción en un contexto, como ya se dijo, en que los índices de desocupación -aunque menores a otros tiempos- siguen siendo desgraciadamente altos.
8.- De otro lado, y con idéntica amplia apreciación de las circunstancias del caso, cabe tener presente la particular trascendencia que posee en el régimen democrático la actividad fundamental de la concursada, en tanto se refiere al ejercicio de la libertad de expresión por medio de la prensa (conf. cláusula tercera del contrato social copiado en fs. 73/81).
En este orden de ideas, cabe recordar que la prensa es condición necesaria para la existencia de un gobierno libre y el medio de información más apto y eficiente para orientar y aun formar una opinión pública vigorosa atenta a la actividad del gobierno y de la administración. Tiene por función política, mediante la información, transmitir la voluntad de los ciudadanos a los gobernantes; permitir a los ciudadanos vigilar el funcionamiento del gobierno; servir de escudo a los derechos individuales contra los excesos de los funcionarios y hacer posible a cualquier ciudadano colaborar con la acción del gobierno (CSJN, Fallos 312:916, considerando 6° del voto del juez Fayt). Y es que, en definitiva, el derecho a la información opera como vínculo permanente entre las libertades públicas y el principio democrático (conf. A. Fernández Miranda y Campoamor, Art. 20: libertad de expresión y derecho de la información, reg. en "Comentarios a las Leyes Políticas - Constitución española de 1978", vol. II, pág. 502, Madrid, 1984), pues, conforme lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la libertad de expresión no sólo posee una dimensión individual, en cuanto es un derecho humano de todas las personas para acceder, expresar o difundir sus ideas y opiniones, sino que además tiene una dimensión colectiva, con lo cual se convierte en un derecho vital para garantizar la democracia (conf. Opinión Consultiva n° 5/85, del 13/9/1985, parágrafo 32).
9.- Como consecuencia de la importancia estratégica que en el marco de la democracia tienen las empresas periodísticas según lo precedentemente dicho, ha podido disponer el art. 11 del Código Europeo de Deontología del Periodismo, en criterio que cabe compartir, que "...Las empresas de información deben ser consideradas como empresas socioeconómicas que hagan posible la prestación de un derecho fundamental...".
Al ser ello así, no es dudoso el carácter de empresa de interés público que tiene la concursada.
Y, sobre la base de tal entendimiento, resulta naturalmente adecuado acudir a un criterio más flexible y tolerante (inclusive diferencial con relación a otros sujetos concursables, y acaso excepcional) a la hora de evaluar la homologabilidad de un acuerdo de reestructuración de deuda de empresas como Editorial Perfil S.A., máxime ponderando la amplia aceptación que en el caso la propuesta de arreglo tuvo de parte de los acreedores, y como modo de dar cabal aplicación a uno de los principios orientadores de la legislación concursal que es, como lo expresara la Exposición de Motivos de la ley 19.551, la conservación de la empresa en cuanto actividad útil para la comunidad (art. 4°, inc. b, de las Consideraciones Generales).
10.- Asimismo, cabe reconocer como verdaderas las alegaciones de la concursada según las cuales los cambios provocados en el mercado editorial generan una dificultad en la atención de una reestructuración de la deuda verificada y declarada admisible en plazos más cortos y con una tasa de recupero mayor.
El problema, al parecer, no es sólo de la concursada, sino que resulta común a todo el periodismo escrito a partir de la gradual reducción de la tirada de diarios y revistas que ha provocado la irrupción de otros medios alternativos de información. Como lo expone el ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Fayt, a partir de las fechas en que la radio, la televisión y la internet ingresaron en el mercado de la información y la publicidad en abierta competencia con los medios gráficos, se agudizó la crisis que amenaza la extinción de diarios y revistas en todo el mundo. Ese proceso sustitutivo provocó una reducción en la distribución y circulación de los diarios, circunstancia que preocupó a la World Association of Newspapers, que reúne a las asociaciones en 93 Estados en los que se editan 17.000 periódicos y que señaló en 1996 a la televisión como el medio causal de tal reducción. A escala planetaria, en los últimos años del siglo XX, la tirada de los diarios se redujo en un 30%. El peligro cierto y actual de extinción de los diarios hizo necesario adoptar a nivel mundial estrategias aptas para paliar las fracturas, cubrir los interticios y adoptar medidas para sobrevivir (conf. Fayt, C., La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre comunicación y periodismo - Estrategias de la prensa ante el riesgo de extinción, Buenos Aires, 2001, ps. 66/67).
Sentado lo anterior, resulta aceptable la postulación de la concursada en cuanto a que, dadas las características del mercado en el que se desenvuelve (en el que se debe "buscar al lector y no a la inversa" -conf. Fayt, C. ob. cit., p. 67- para lograr lo cual, ciertamente, ha lanzado nuevos títulos y reconvertido revistas -fs. 4894-), las posibilidades de una recuperación económica y financiera está sujeta a plazos más extensos y tasas de repago algo más exiguas que las exigibles en otros casos.
Al ser ello así, vienen a la memoria las palabras de Matienzo quien, aun repudiando el sistema de la ley 4156 (que como la actual no establecía un piso para la propuesta de quita, ni limitaba los plazos de la propuesta de espera), no dejó de afirmar que "...hay ciertos negocios o empresas que no podrían desenvolverse con plazos tan exiguos, ya que la naturaleza misma de las explotaciones requiere mucho más tiempo para recuperar o reintegrarse de las pérdidas sufridas (...). Para todos estos casos, evidentemente, la fijación del dividendo y plazos mínimos sería un grave error..." (conf. Matienzo, A., Curso de quiebras, Buenos Aires, 1927, t. I, p. 203, n° 427).
11.- Ninguna de las impugnaciones al acuerdo formuladas en autos, de las cuales sólo una mantiene vigencia, ni la Fiscal ante la Cámara en su abandonada observación, contuvieron imputación de fraude a la ley en los términos del art. 52, inc. 4, LCQ.
Tampoco hubo denuncia de fraude a los acreedores (concepto distinto del fraude a la ley, como lo enseña la doctrina: Messineo, F., Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, 1955, t. IV, p. 163, cap. 108, n° 10), lo cual definitivamente aleja el presente caso de otros antecedentes jurisprudenciales que tuvieron un resultado diverso, vgr. el citado precedente "Arcángel Maggio" en el que la existencia de fraude se constituyó, a criterio de la Corte Suprema, en causal autónoma para arribar a una sentencia denegatoria de la homologación (véase considerando 12 del voto de los jueces Lorenzetti y Fayt; y considerandos 6° y 7° del voto de los jueces Highton de Nolasco y Argibay).
12.- En el parecer de la Fiscalía -cuyas conclusiones otra vez esta Sala comparte- la concursada ha revertido las abusivas condiciones que presentaba la primitiva propuesta.
En tal sentido, aunque aquella calificación inicial no es objeto de evaluación por la Sala al haber perdido actualidad, lo cierto es que Editorial Perfil S.A. ha incorporado a su propuesta inicial un interés anual que aun cuando puede parecer bajo (2%), su condición de capitalizable hace que tal debilidad sea rápidamente superada.
También ha disminuido drásticamente la quita, al reducirla al 25% frente al 40% que inicialmente contemplaba la oferta inicial.
Ahora bien, la Sala no ignora que la extensa espera conspira con la realidad de este número. Sin embargo, aparte de que tal espera encuentra justificación en lo dicho más arriba sobre la naturaleza de la actora y el mercado en que se desenvuelve, no puede ignorarse que su esfuerzo ha sido importante, en particular a la luz del informe de fs. 4872/4876 donde la sindicatura señaló que existe escaso margen para la mejora, el cual parece agotado en las que ofreció de seguido.
Constituye también un hecho trascendente que la concursada hubiera dado certidumbre a la fecha de pago de la primer cuota (30.6.2009 (fs. 5017/5018), cuando inicialmente se fijaba como dies a quo la fecha de homologación.
Por último, en cuanto a la mejora alternativa condicionada, tampoco puede negarse su trascendencia en cuanto oferta un eventual adelanto de cuotas, que importaría anticipar en dos años el pago del concordato. A lo que cabe añadir, que no puede sostenerse que esta propuesta condicionada sea potestativa, pues la fiscalización de la ocurrencia de la condición ha sido delegada en una empresa que por su objeto y trayectoria concede razonable confianza.
13.- La Sala no desatiende la escasa proporción que representa el pago comprometido, cuando se calcula en valores actuales netos.
Tal aspecto del caso hizo dudar a los miembros de este tribunal sobre la procedencia de la homologación, pues objetivamente el porcentual de recupero a valores actuales netos puede constituir, como lo ha destacado la doctrina, un indicador de abuso (conf. Azize, C., La espera como quita en el concurso preventivo, LA LEY, 2000-D, 1269; Casadío Martínez, C., Propuesta abusiva en el concurso preventivo, LL 4/6/2007).
Pero debemos reiterar que, como fue dicho en los puntos anteriores, al juicio sobre la abusividad de la propuesta no se arriba mediante la aplicación de pautas estandarizadas y, mucho menos, a partir de una simple cuenta matemática.
Para calificar una situación como abusiva, no sólo es menester verificar la cuantía del pago prometido, sino confrontar también una serie de valores que permita dar una comprensión amplia del problema, pues el porcentaje de quita no es por sí solo dirimente (conf. Ruiz, S., El abuso como causal impugnativa del concordato, en AA.VV., VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre Insolvencia, Santa Fe, 2006, t. I -"Moralización en los procesos concursales"-, p. 779, esp. p. 783).
Así lo señaló de modo expreso, por lo demás, el voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni en el ya citado caso "Arcángel Maggio" al referir que "...siendo el abuso del derecho mentado por el art. 1071 del Código Civil un concepto jurídico indeterminado, los jueces no pueden buscar la fenomenología del acto abusivo (y, más precisamente, la fenomenología de la propuesta abusiva referida por el art. 52, inc. 4, de la ley concursal) sino casuísticamente, ponderando las circunstancias propias del supuesto examinado en todos sus aspectos y conjuntamente, lejos de cualquier aplicación mecanicista y con la flexibilidad necesaria para su adecuación a las complejas circunstancias humanas..." (considerando 9°).
Y, en el caso, como ha sido reiteradamente destacado, el síndico ha sostenido que se trata de la mejor propuesta que la concursada puede realizar, siendo muy difícil una mejora sustentable.
14.- El rechazo de la homologación importaría eventualmente la quiebra de Editorial Perfil S.A., lo cual aparejaría la pérdida de un medio de comunicación, que por su naturaleza y orientación (en tanto posee productos de periodismo político), tiene una notoria trascendencia republicana.
Se provocaría, además, no sólo la pérdida de importantes puestos de trabajo, sino también un mayor quebranto de la totalidad de los acreedores concurrentes (tanto los afectados por la propuesta como aquellos que no lo están), pues según el dictamen del síndico, recibirán como pago casi la mitad de lo que percibirían de mantenerse el concurso y cumplirse la propuesta.
Demás está decir que en una hipotética quiebra también quedarían afectados tanto los acreedores privilegiados como los posconcursales, lo cual eleva el número de involucrados, como el quántum del pasivo e inversamente aleja las posibilidades de un pago razonable.
15.- Cabe recordar, igualmente, el contenido del informe general (cuya copia ha sido incorporada en fs. 4869 vta.), en el que la sindicatura señaló que:
a. El activo de la concursada, según estado patrimonial consolidado al 30.9.02, ascendía a $ 219.106.409 (conf. cap. II del informe general); en tanto que el pasivo consolidado en la misma fecha era de $ 125.026.749 (conf. cap. III del informe general).
b. En cuanto a la evolución económico financiera de la concursada, en el informe general se ilustró que "Tal como lo demuestra el gráfico de evolución de patrimonio neto..., la función de patrimonio neto estuvo sostenida por la de aportes acumulados, a pesar de la fuerza que determina la pendiente de la curva de quebrantos acumulados, de modo acelerado a partir del ejercicio cerrado en 1999. Pero sólo hasta que la magnitud de esta última y la imposibilidad de los accionistas de continuar con esta estrategia, que se comienza a apreciar a partir de los ejercicios cerrados en el año 2000, determina una inversión definitiva de la pendiente de la curva, al cual queda direccionada hacia el eje de valor cero. Los resultados logrados en el ejercicio cerrado en 2002, a tenor de las cifras provisorias analizadas por esta sindicatura prolongan esta pendiente hasta casi hacerla confluir en valor cero, lo cual denota la gravedad estructural de la situación empresaria..." (conf. cap. VI del informe general).
c. Respecto de la situación en la fecha en que se realizó el informe, la sindicatura expuso que "...la actualidad muestra a Editorial Perfil SA como una empresa líder en el mercado editorial nacional luego de una constante expansión, tanto en el país como en el exterior, con un parque industrial de gran envergadura y una diversidad de títulos cuyas redacciones ocupan más de 2500 m², con un equipamiento de última generación. Editorial Perfil SA, representó una fuente de trabajo para 730 personas, hoy lamentablemente reducido producto de la crisis vivida por el país y por el Grupo Empresario..." Asimismo se indicó que "...los datos revelan que el Grupo Perfil lidera el mercado de venta de revistas...Sin embargo, es dable advertir que más allá de haberse conservado la estructura de participación en el mercado entre los concurrentes, en conjunto se ha producido una merma muy significativa en la cantidad total de ejemplares vendidos entre todas las revistas. Así, de los casi 100 millones de revistas vendidas en el año 1999 se ha pasado en una declinación interminable a cifras de 79,4 millones, 62 millones y (estimado) 30.7 millones. Una verdadera catástrofe producto de la recesión y crisis argentina, con la eclosión de la devaluación y salida de la convertibilidad que se inició en diciembre de 2001..." (conf. capítulo I puntos "a" y "c" del informe general).
d. Tanto el informe especial presentado por la sindicatura en fs. 4872/4877, cuanto la proyección y evolución del activo-pasivo presentado por la propia deudora en fs. 4821/4850, permiten concluir, de acuerdo con la comparación de las ecuaciones económico-financieras del período preconcursal con la del postconcursal, en que no se logró revertir totalmente la tendencia negativa a partir del año 2003, llegándose al ejercicio cerrado en el año 2005 todavía con un patrimonio neto negativo (conf. fs. 4828), y apenas se obtuvo un equilibrio en el resultado operativo pero todavía sin generación de suficientes ganancias que, al menos por el momento, permitan mejorar responsable y sustancialmente la propuesta ofrecida y aceptada.
16.- En fin, particularmente, merece destacarse:
a. Las conclusiones expuestas por la sindicatura en cuanto a que desde el punto de vista patrimonial la concursada pudo detener el proceso de deterioro de sus estructuras, superó la situación crítica que motivó su presentación en concurso, pudo absorber sus quebrantos y, si bien con la ayuda de otras sociedades del grupo, obtener un estado de liquidez sano aunque todavía muy exigente y está arribando recién al equilibrio en el resultado operativo que le permite por primera vez en muchos años comenzar a obtener beneficios (conf. punto 3 "a" del informe especial).
b. No obstante, tal recuperación proyectada para el período de cumplimiento del acuerdo permitiría en la mejor hipótesis una irrelevante mejora de sus términos, pero con el riesgo eventual de provocar un conflicto, cuyo alcance es de difícil apreciación y que incluso puede comprometer la sustentabilidad del plan de negocios (vid. punto 3 b del informe especial).
VII) De acuerdo con las consideraciones precedentes y con el estudio de la información relevante, se puede concluir en que la propuesta no es manifiestamente abusiva y que ella se corresponde con las posibilidades económico financieras de la explotación en los términos informados.
Tiénese en cuenta especialmente las sucesivas mejoras que la concursada realizó a su propuesta inicial, lo cual la alejó de la imputación formulada por las quejosas.
Por cierto, párrafo aparte merece la cuestión de la tempestividad de tales mejoras.
En efecto, adviértase que es facultad propia de todo concursado elaborar y definir su propuesta de pago (art. 43, LCQ). Tal elaboración y definición debe ser realizada, en principio, valorando las posibilidades de pago a la luz del nuevo escenario patrimonial que deriva principalmente de la recomposición de la deuda, y del comercial que es de prever le reportará dicha reestructuración del pasivo, así como teniendo en cuenta las proyecciones económico-financieras que podrán concretarse a partir del saneamiento de la empresa.
Ahora bien, las negociaciones que en el marco del iter del concurso preventivo deberá realizar con sus acreedores, podrían imponerle al deudor la necesidad de realizar una mejora a la oferta inicial a fin de obtener la aceptación de la propuesta.
Pero, según la ley 24.522, ninguna modificación a la propuesta podría el deudor plantear después de la audiencia informativa prevista por el art. 45 (art. 43, último párrafo).
En el sub lite la modificación a la propuesta original consistente en mejoras ha sido posterior a ese hito temporal, mas no por ello debe reputarse simpliciter inadmisible.
Y es que, en opinión de la Sala, el límite temporal que marca la realización de la citada audiencia informativa se refiere a las modificaciones que "voluntariamente" el concursado pretenda hacer, pero no a aquellas que son el fruto del estímulo judicial, como típicamente ha ocurrido en el caso como consecuencia directa de la audiencia convocada y realizada por esta Sala en fs. 4938/4939.
A todo evento, la mejora en cuestión no provoca agravio alguno para los acreedores, en tanto se potencia la oferta respecto de la cual ya han prestado conformidad.
Tampoco parecen afectados los acreedores privilegiados, ya que en nada se afecta la exigibilidad inmediata de sus créditos. Y sus posibilidades de cobro tampoco son alteradas, en tanto la mejora no constituye un exceso respecto de las circunstancias económico financieras de la empresa. Ciertamente, en el caso nada semejante ha sido dicho ni por el síndico ni por los impugnantes, lo cual descarta todo óbice formal y sustancial a la mejora en punto al tiempo de su presentación.
4°) Recurso de la concursada:
Resta considerar la apelación deducida por la concursada que concierne a la forma en que fueron distribuidas las costas, ante el rechazo de las impugnaciones formuladas a la propuesta de acuerdo preventivo.
Cabe confirmar la sentencia también en este punto.
La imputación de abuso que las impugnantes asignaron a la propuesta, calificación que también fue apoyada por la Fiscal de Cámara en un inicio, ha sido desvirtuada drásticamente por las mejoras efectuadas en esta instancia.
Si bien la pertinencia de tal imputación no resultaba nítida de los términos originales de la oferta, sus particularidades bien pudieron abonar tal posición en tanto llevaron al Ministerio Público a sumarse a aquél ataque.
Estas particulares circunstancias justifican apartarse del principio objetivo de la derrota y, por ello, mantener la distribución de las costas en el orden causado.
Solución que también será adoptada para las devengadas en esta instancia.
5°) Por ello, la Sala RESUELVE:
a) Rechazar los recursos de apelación formulados por los acreedores Futura AFJP SA y Fuerza Cía. de Seguros de Vida SA.
Por ello confírmase en general la sentencia de fs. 4553/4556, modificándola sólo en cuanto a considerar incluidas en la propuesta el pago que se homologa, las mejoras presentadas en esta alzada.
b) Costas por su orden.
c) 3. A diferencia de lo manifestado por el entonces juez a quo en ocasión de fijar los honorarios, en cuanto refirió tomar como base el pasivo quirografario verificado y admisible, la Sala entiende que en el caso se debe tener en cuenta el importe del activo prudencialmente estimado, con sujeción al límite impuesto por la LCQ 266 último párrafo (t.o. según ley 25.563).
Si bien la concursada impugnó ese rubro, pues sostuvo que no debía incluirse el quantum de los bienes intangibles, lo cierto es que es la propia ley concursal la que incorpora el valor de estos como parte integrante del activo (art. 39 inc. 2, con la modificación introducida por la ley 25.589). Y si a ello se agrega la inexistencia de fundadas y precisas razones que demuestren que, en el caso, los valores asignados no responden a la realidad de mercado, no cabe sino concluir por la inviabilidad de la crítica.
Es por ello que a los fines regulatorios se tendrá en cuenta el activo denunciado en el informe general de fs. 1846/2094, que asciende a la suma de $ 219.106.409, con la limitación supra referida.
La Sala no desatiende lo expuesto por la sindicatura en orden a la pérdida de vigencia de la ley 25.563.
Sin embargo debe señalar que:
(i) Si bien ese cuerpo legal puede contener normas de carácter temporal que hicieron a la emergencia iniciada tiempo antes de su dictado, ello no permite calificarla in totum como una ley de tales características. A todo evento, las alícuotas que fijó aquella normativa fueron mantenidas por la ley 25.589, lo cual priva a la crítica de sustento normativo.
(ii) La "emergencia" fue prorrogada según el artículo 1° de la ley 26.204 (B.O. 20.12.06); motivo por el cual resulta aplicable en la especie el referido tope del 1 %.
Sobre tal premisa, en mérito a la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas, el significativo número de acreedores insinuados en ocasión de la LCQ 32 (v. informe individual de fs. 2386/3268) y las distintas presentaciones realizadas a lo largo de todo el proceso, redúcense los honorarios regulados en fs. 4553/4556 a $ 1.424.191 (pesos un millón cuatrocientos veinticuatro mil ciento noventa y uno) para la sindicatura, Estudio Azar- Lavezzari, que comprenden los correspondientes a su asistencia letrada (LCQ 257).
Por estas apelados sólo por bajos confírmanse en $ 1.120.653 (pesos un millón ciento veinte mil seiscientos cincuenta y tres) el honorario de los letrados patrocinantes y apoderados de la concursada, Marcelo Gebhardt y Alejandro D. Villaverde -en conjunto- (LCQ 265 inc. 1° y 266 último párrafo).
Notifíquese a la Sra. Fiscal General de Cámara en su despacho y oportunamente devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (c.p.c. 36: 1) y las notificaciones pertinentes. — Gerardo G. Vassallo. — Juan José Dieuzeide. — Pablo D. Heredia
1°) La sentencia interlocutoria de fs. 4553/4556 rechazó las impugnaciones al acuerdo deducidas por las acreedoras "Futura AFJP S.A." y "Fuerza Cía. de Seguros de Vida S.A.", en conjunto; "Koenig & Bauer Aktiengesellschaft" ("KBA"); y "Krause Biagosch GMBH". Como consecuencia de ello, homologó la propuesta de concordato preventivo presentada oportunamente por la concursada, imponiendo las costas en el orden causado.
Este pronunciamiento fue apelado por la casi totalidad de las partes que intervinieron en el trámite de la impugnación, aunque el objeto y extensión de los agravios fue diverso en cada caso.
I. Por el rechazo de las impugnaciones que oportunamente dedujeran, recurrieron:
a) "Futura AFJP S.A." y "Fuerza Cía. de Seguros de Vida S.A.", cuyo memorial presentado en fs. 4603/4608, fue contestado por la sindicatura en fs. 4638/4641 y por la concursada en fs. 4704/4718; y
b) "Koenig & Bauer Aktiengesellschaft" ("KBA"), quien fundó sus agravios con la presentación de fs. 4643/4701, la que fue contestada por el estudio sindical en fs. 4735/4739. Sin embargo, en fs. 4742 este acreedor desistió de su recurso y solicitó que las costas de alzada fueran distribuidas en el orden causado.
De su lado, el tercer impugnante, "Krause Biagosch GMBH", consintió el fallo homologatorio pues guardó silencio después de conocer la decisión.
II. La concursada también recurrió del fallo (fs. 4601), pero limitó su queja al modo como fueron impuestas las costas del incidente (distribución en el orden causado, como se dijo).
El memorial de esta parte se encuentra glosado en fs. 4613/4617, y fue contestado por los acreedores impugnantes en fs. 4720/4723 ("Krause Biagosch GMBH"), fs. 4725/4728 ("Futura AFJP S.A". y "Fuerza Cía. de Seguros de Vida S.A."), fs. 4730/4732 ("Koenig & Bauer Aktiengesellschaft"), y por la sindicatura en fs. 4619/4636.
III. Respecto de los honorarios regulados con motivo de la homologación, varios fueron los profesionales que apelaron por estimarlos bajos. La concursada hizo lo propio por considerarlos altos, aunque limitado al honorario del estudio sindical y su asistencia letrada (fs. 4581 vta.: 3° párrafo y fs. 4595 vta.: II.3.C).
IV. En las condiciones expuestas, excluidos los recursos referentes a los honorarios regulados, los vigentes son sólo dos; a saber: el de Futura AFJP S.A. y Fuerza Cía. de Seguros de Vida S.A. en punto al rechazo a la impugnación al acuerdo; y el deducido por la concursada, bien que limitado a un tema accesorio de las costas.
V. Remitidas las actuaciones a la Fiscal General ante la Cámara, la funcionaria aconsejó rechazar el recurso de las impugnantes por entender que sus argumentos no eran atendibles.
Sin perjuicio de ello, en uso de facultades propias, postuló dejar sin efecto la homologación del acuerdo dispuesta en la instancia anterior por considerar abusiva la propuesta en virtud de los fundamentos que desarrolló en la pieza de fs. 4812/4817, apartado 4°.
Este aspecto del dictamen fiscal fue sustanciado con la concursada y con la sindicatura, quienes evacuaron oportunamente el traslado que se les confiriera.
Con posterioridad, se desarrollaron en autos diversas presentaciones, algunas espontáneas y otras ordenadas por esta Sala, cuya mención se aprecia relevante para decidir los recursos pendientes.
Veamos:
a) La propuesta presentada en su momento por la concursada, y que mereció la aceptación de las mayorías legales requeridas por la ley concursal, ofertaba el pago del sesenta por ciento (60%) de los créditos en doce cuotas anuales, con tres años de gracia.
Las anualidades variaban en su magnitud porcentual entre el seis por ciento (6%) en las primeras tres anualidades, hasta llegar al doce por ciento (12%) del capital ofrecido en la última cuota.
Aquella propuesta no contemplaba ningún interés, recomposición u otro tipo de ajuste.
Ya ante esta alzada, en oportunidad de sustanciar el dictamen fiscal (fs. 4818), y ante cierta manifestación de la Fiscal General realizada en fs. 4816, punto 5°, la concursada mejoró su propuesta de acuerdo ofreciendo pagar intereses a partir de la fecha de la presentación inicial de la primitiva propuesta a la tasa del dos por ciento (2%) anual, capitalizables por el mismo período (fs. 4830/4850 punto VII), lo cual según los cálculos de la sindicatura equivalía a una tasa efectiva acumulada del 34,59% en todo el período (conf. contestación de la sindicatura de fs. 4861/4864, punto III). Estos réditos serían abonados, según la oferta, en una única cuota a vencer al año de la última prevista para el pago del capital.
Tal mejora también fue resistida por los acreedores apelantes (fs. 4855/4859).
La Fiscal General, al ser informada de este incremento de la oferta, se limitó a tomar conocimiento de la novedad sin formular juicio de valor alguno (fs. 4866).
b) La Sala, en su anterior integración, requirió un informe a la sindicatura a fin de conocer su opinión sobre la propuesta modificada y sus posibilidades de mejora; realizar un cálculo para conocer "...el valor presente y proporcional de cancelación de los créditos..."; y "...formular una comparación de lo ofrecido en la propuesta con un eventual dividendo de liquidación en la quiebra..." (fs. 4870).
La sindicatura cumplió el cometido peticionado mediante una respuesta que, en apretada síntesis, dijo lo siguiente: (i) que podía inferirse un pequeño excedente a fines del año 2021 que eventualmente permitía sustentar una poco relevante mejora; sin embargo, advirtió que era muy dificultoso apreciar los efectos que podría tener para la empresa, y en particular para el desenvolvimiento de su plan de negocios, derivar parte de esos fondos a una hipotética mejora; (ii) que se calculaba en un 7,10% el valor presente promedio de la propuesta mejorada; y (iii) que los pagos que se pretendían realizar en este escenario concursal se apreciaban de una magnitud significativamente superior a los esperables en un contexto de quiebra (fs. 4872/4876).
Oídos los acreedores impugnantes, la concursada y la Fiscal ante la Cámara, no formularon cuestionamiento al informe sindical y/o se mantuvieron en sus respectivas posturas.
c) La actual integración de la Sala, frente a la complejidad de la materia en estudio y la trascendencia de la decisión que le era requerida, entendió necesario convocar a la concursada a una audiencia pública para conocer el estado actual de la empresa y explorar las contingencias previsibles durante la etapa de un eventual cumplimiento de la propuesta. A dicho acto fueron invitados los impugnantes y la Fiscal ante la Cámara.
La audiencia fue cumplida el 15 de marzo del año en curso, de lo que da cuenta el acta de fs. 4938/4939.
d) Después de tal actuación, la concursada volvió a mejorar su propuesta.
Para explicar en qué consistió esta nueva mejora, cabe dividir en dos la oferta respectiva.
Por un lado, comprometió una oferta sin condicionamientos; por otro, sumó a la anterior una propuesta alternativa sujeta a condición.
La primera fincó en reducir la quita en un cinco por ciento (5%). Así, incrementó el porcentaje nominal de pago al sesenta y cinco por ciento (65%) del capital quirografario verificado. Este valor adicional lo ofreció pagar en las últimas cuotas concordatarias (9 a la 12).
La segunda, fue condicionada a obtener cierto nivel de ventas de dos productos de la editorial concursada (revistas "Caras" y "Noticias"), o aquellas que las reemplacen. En este sentido, la concursada ofreció, si ambas revistas alcanzaban en conjunto el 70% de las unidades que vendieron en el año 1998 durante los doce meses anteriores al pago de la cuota 5a., abonar con dicha cuota el 50% de la cuota sexta y la restante mitad con la cuota 7a. que en ese caso sería abonada en la fecha inicialmente fijada para la 6a. Agregó que si tales publicaciones alcanzan el 85% de las unidades que vendieron en 1998 durante los doce meses anteriores al pago de la cuota 8a., anticipar el 50% de la cuota 9a. y la restante mitad abonarla con la cuota 10a. que al igual que en el anterior caso, sería pagada en la fecha inicialmente fijada para la 9a.
En punto a la parte condicionada de la oferta, propuso al Instituto Verificador de Circulaciones (en adelante, I.V.C.), como controlador objetivo e imparcial de la venta de las publicaciones que fueron nominadas como parámetros.
e) Frente a esta presentación, la Sala requirió de la sindicatura el cálculo del valor presente neto y proporcional de cancelación de los créditos considerando las diversas alternativas allí propuestas, así como una opinión sobre la idoneidad del I.V.C. como modo de conocer, en forma objetiva, el nivel de ventas de las publicaciones de la concursada identificadas en la propuesta condicional.
f) Antes de que el estudio sindical cumpliera con tal manda, la concursada mediante presentación de fs. 5012/5015, volvió a mejorar su propuesta de pago.
Esta vez ella consistió en reducir una vez más el nivel de la quita, ahora al veinticinco por ciento (25%).
Así pues, su ofrecimiento de pago se elevó, finalmente, al setenta y cinco por ciento (75%) del capital quirografario verificado, sin condicionamiento alguno.
Este nuevo porcentaje adicional (10%) se abonará, según esta última presentación, en iguales proporciones y con el vencimiento de las 12 cuotas originales; a diferencia del 5% de la anterior mejora que quedaba fijado para ser oblado en las últimas 4 cuotas.
Aclaró, además, que mantenía la mejora condicionada que formuló en la presentación detallada en el punto d.
En fs. 5017/5018 la concursada formuló una aclaración a su última propuesta, en el sentido de fijar como fecha de pago de la primera cuota el 30 de junio de 2009, cuando la propuesta original la ubicaba a los tres años de la homologación del acuerdo.
g) En fs. 5073/5076 se cumplió el informe sindical pendiente.
La sindicatura examinó las diversas alternativas respecto de las últimas mejoras realizadas.
En lo que aquí interesa destacar, se señaló que la propuesta final importa -según los cálculos del citado órgano del concurso- un pago a moneda constante de 8,61% de computarse sólo la propuesta no sujeta a condición, hasta un pago de 10,49% de incluirse además los adelantos condicionados (fs. 5042).
Amén de ello, realizó una investigación en punto a las funciones e integración del I.V.C., lo cual lo llevó a entenderlo como un organismo confiable a los fines requeridos.
h) Las impugnantes, al pronunciarse sobre las mejoras y el informe sindical, postularon el rechazo de la homologación.
En cambio, la Fiscal ante la Cámara, al dictaminar sobre las modificaciones que la concursada había formulado a la propuesta inicial y respecto del informe de la sindicatura (fs. 5116/5118), opinó que las mejoras propuestas por la concursada variaban favorablemente la situación de hecho tenida en cuenta por dicha funcionaria al tiempo de expedirse por el rechazo a la homologación, lo cual le permitía ahora propiciar la solución contraria.
Destacó sustancialmente que esta nueva opinión estaba asentada, además, por el hecho de no existir imputación de fraude, amén que valoró los perjuicios que la eventual quiebra produciría no sólo a los restantes acreedores, sino también a los numerosos empleados y prestadores vinculados a la concursada.
Asimismo, en punto a los acreedores impugnantes señaló que estos percibirían su crédito no sólo de esta concursada sino también en el proceso universal de Diario Perfil S.A., lo cual objetivamente reduce el perjuicio crediticio.
Por último, el Ministerio Público valoró que las recurrentes son fondos profesionales y no meros ahorristas, condición que les permitiría neutralizar el riesgo de sus inversiones.
2°) El preámbulo que ha concluido resulta útil, a juicio de esta Sala, para brindar una suficiente reseña de la situación de hecho que este Tribunal debe ponderar, amén que para dar congruencia al discurso que sigue, referente al análisis de los recursos pendientes.
Por razones de orden lógico, deberá ser examinada en primer término la apelación de las impugnantes, pues la decisión que se adopte en cuanto al fondo del asunto tendrá necesaria incidencia en el estudio de la apelación de la concursada vinculada a la cuestión accesoria de las costas.
En ese sendero, conviene observar, ante todo, que la sustancial modificación del dictamen fiscal, ha vuelto innecesario analizar las observaciones a la propuesta que el Ministerio Público desarrolló en su presentación de fs. 4812/4817.
Es que según ha dicho la Fiscal General en fs. 5116/5118, aquellas han perdido vigencia frente a las diversas mejoras a la oferta concordataria presentadas por la concursada en momento posterior.
Con este presupuesto cabe ingresar, sin más, en el estudio del recurso de Futura AFJP S.A. y Fuerza Cía. de Seguros de Vida S.A.
3°) Recurso de las impugnantes:
I. En buena parte de su memorial, las aquí recurrentes impugnan la sentencia del juez a quo por considerarla carente de fundamentos, y ello las llevó a calificarla como arbitraria.
Comparte la Sala la apreciación de que, efectivamente, la sentencia dictada en fs. 4553/4556 no brindó suficiente respuesta a los tres planteos impugnatorios entonces vigentes.
En una extensión algo menor a dos carillas, el juez a quo entonces a cargo de la causa, desarrolló fundamentos sólo genéricos y de extrema laxitud, que en modo alguno consideraron los variados argumentos planteados por los impugnantes.
Sin embargo, tal defecto de fundamentación nada predica en punto al resultado del recurso pues aun cuando la Sala decidiera anular el fallo por ausencia de un discurso fundado, correspondería que procediera a dictar nueva decisión ya que se trata de vicio subsanable en alzada que no justifica un reenvío a la anterior instancia (art. 253 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1992, t. 6, p. 195).
Por esta razón, carece de toda utilidad una eventual nulidad de la sentencia.
II. Futura AFJP S.A. y Fuerza Compañía de Seguros de Vida S.A., en su calidad de acreedores en moneda extranjera, impugnaron la propuesta que inicialmente realizó la concursada, en cuanto sólo ofreció abonar el sesenta por ciento (60%) de los montos nominales verificados y declarados admisibles en el plazo de doce años con tres de espera, sin intereses ni aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia (en adelante, C.E.R.) u otro tipo de recomposición de los créditos originariamente contraídos en dólares estadounidenses.
Sostuvieron que tal propuesta era abusiva, pues a valores reales la oferta de pago en moneda nacional y a la cotización U$S 1 = $ 1, implica una quita del setenta por ciento (70%) para aquellos créditos contraídos y adeudados en dólares estadounidenses como los suyos.
Agregaron que, desde un análisis financiero, el pasivo se diluye hasta alcanzar el cien por ciento.
A esta conclusión arriban, según cálculos de las recurrentes, al aplicar la doble quita que impone la propuesta (el 40% sobre el nominal, con más la conversión de la divisa a la cotización U$S 1 = $ 1), a lo cual debía agregarse la incidencia financiera de la espera propuesta sin previsión de rédito alguno, la que debía calcularse con base en una depreciación estimada.
Puntualizaron, además, que la concursada se encuentra en mora respecto de las sumas adeudadas antes de la vigencia de las leyes 25.561 y 25.820, y del decreto 214/02, lo cual torna inaplicables tales normas.
A todo evento, adujeron que si la concursada pretende beneficiarse con la conversión a pesos dispuesta por dichas normas, no debe soslayarse la aplicación del C.E.R. previsto por ellas.
III. Respecto de estas impugnaciones, la Sala comparte los términos y conclusiones expuestas en el dictamen fiscal de fs. 4812/4817, en cuanto postuló su rechazo.
Sobre el particular tiénese especialmente en cuenta lo dicho por la Fiscal General en punto a la significativa aceptación que concitó aquella oferta entre los acreedores en moneda extranjera.
En efecto, según los cálculos presentados por el estudio de síndicos, las conformidades importaron el 90,89% del capital quirografario en moneda extranjera y el 72,87% si se los sub-clasifica como créditos "pesificados" (fs. 4508v).
La funcionaria del Ministerio Público señaló que, en el caso, los acreedores en moneda extranjera tuvieron mayor incidencia que los acreedores en moneda nacional, que sólo presentaron conformidades en un 66,81% del capital verificado.
De allí que, aún con la doble quita señalada por las recurrentes, los acreedores que se habían insinuado en esa moneda volcaron el resultado de tal cómputo hasta promediar una cifra cercana al ochenta por ciento (80%) de las conformidades totales, siempre con base en los cálculos por capital.
En este punto, cabe abrir un paréntesis para señalar que comparte la Sala lo indicado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Arcángel Maggio S.A. s/ incidente de impugnación al acuerdo preventivo", sentencia del 15/3/2007 (LA LEY, 2007-C, 38), en cuanto a que "...la conformidad de los acreedores a la propuesta de acuerdo ofrecida por el deudor es...condición necesaria pero no suficiente para obtener la homologación, pues el juez puede ejercer un control sustancial de la propuesta, pudiendo denegar su aprobación si la considera abusiva o en fraude a la ley (inc. 4)...".
Mas sin desconocer lo anterior, es indudable que una aceptación mayoritaria como la advertida por la Fiscal ante la Cámara respecto de los acreedores en moneda extranjera, brinda al juez una referencia que, aunque no se estime como decisiva, tiene un valor fuertemente persuasivo en orden a la formación de una decisión judicial favorable a la homologación.
No debe olvidarse aquí que el legislador, al dictar la ley 25.563, modificó con carácter transitorio el art. 43 de la ley 24.522 eliminando el piso del 40% como límite de la propuesta de quita (arts. 1° y 2°), y que tal modificación fue transformada en regulación definitiva por ley 25.589 (art. 1°).
De tal suerte, el Poder Legislativo, por decisión que responde a criterios no revisables judicialmente, trasladó la definición sobre la medida de la quita a la negociación con los acreedores. Y más allá de la crítica que desde lo doctrinario pudiera levantarse contra tal concepción (conf. Heredia, P., Tratado exegético de derecho concursal, Buenos Aires, 2005, t. 5, p. 666 y sgtes.), lo que ella permite es, en definitiva, que la adecuación al caso de la propuesta y su razonabilidad sea cuestión que, ante todo, queda aprehendida en el marco valorativo de los acreedores; de ahí que el grado de aceptación de estos últimos, no puede ser un dato a soslayar a la hora de la decisión judicial, bien que como pauta complementaria y no dirimente (conf. Truffat, D., Algunas pautas para el empleo de la facultad de no homologar un concordato presuntamente abusivo (LCQ: art. 52, inc. 4°), ED, t. 198, p. 760, espec. p. 764).
En la especie, como fue dicho por la Fiscal General y esta Sala comparte, las mayorías legales reflejan un voto positivo y decisivo de los acreedores en moneda extranjera. Tal circunstancia no solo permite conformar la existencia del acuerdo, sino que constituye una señal clara para el magistrado en punto a que estos acreedores han entendido la propuesta como un remedio razonable y, por tanto, no abusivo. Es más: desde el punto de vista objetivo que resulta de la aceptación mayoritaria lograda, es indudable que las mejoras realizadas ante este tribunal, han alejado aún más la hipótesis contraria de una propuesta abusiva; ello sea dicho, sin perjuicio del más profundo análisis que sobre esto último se hará ulteriormente.
IV. En las causas "Editorial Perfil S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión por Fuerza Cía. de Seguros de Vida S.A." (expte. n° 18.494/05) y "Editorial Perfil S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por Futura AFJP S.A." (expte. n° 80.642/04) esta Sala, con una integración distinta a la actual, resolvió con fechas 27/10/2005 y 9/12/2005, respectivamente, reconocer a ambas acreedoras un incremento de sus créditos con base en la llamada doctrina del "esfuerzo compartido". La admisión parcial de aquél recurso importó reajustar las obligaciones en la proporción del 50% de la brecha existente entre el cómputo U$S 1 = $ 1, y el valor de mercado del dólar estadounidense.
Esta decisión supera, en lo formal, la queja de las recurrentes fundada en su pretensión de obtener que sus acreencias sean ajustadas mediante el C.E.R.
Y decimos que esta declaración supera formalmente la queja, en tanto materialmente carece de consecuencias prácticas, pues el pago de los créditos queda definido exclusivamente por la oferta que formuló la concursada y fue aprobada mayoritariamente por los acreedores, la cual finalmente homologó la sentencia de la anterior instancia.
En efecto, Editorial Perfil S.A. ofreció a sus acreedores en moneda extranjera abonar sus créditos en pesos, previa conversión mediante la equivalencia U$S 1 = $ 1, a la fecha de la presentación del concurso (27.12.2001). Luego dijo que abonaría el 60% de ese capital en las cuotas que describió (12, con diferentes porcentajes de pago).
Las pautas de conversión (cotización y fecha) no fueron modificadas. Sin embargo, sí lo fueron otros conceptos: la quita prevista sufrió progresivas variaciones ya que, como fue reseñado en puntos anteriores, quedó reducida al 25% (hoy ofrece pagar el 75% de aquel capital); fueron incorporados intereses compensatorios; quedó determinado en un día fijo el dies a quo del cómputo de las cuotas; por último fue prevista como mejora sujeta a cierta condición alternativa que podría llevar a reducir las anualidades a diez.
Así las cosas, al haber quedado inamovible el valor de cotización de la moneda extranjera y fijada la tasa de interés compensatorio, resulta inaudible el argumento de las impugnantes en punto a pretender algún ajuste al importe resultante de aquella conversión.
V. Tampoco es convincente la crítica de las recurrentes referente al mantenimiento tanto de la inhibición general de bienes de la concursada (LCQ, 14 inc. 7), como de las restricciones previstas por los arts. 16, 17 y 18 de la ley 24.522 (punto II.3 del memorial).
Ello es así, porque el levantamiento de la inhibición general de bienes y la culminación de las restricciones a las facultades de administración de la concursada formaron parte del texto de la propuesta de acuerdo aceptada por las mayorías del art. 45, LCQ (punto IV en fs. 2330/2335).
Su aprobación por las mayorías legales de los acreedores, y su ulterior homologación, torna operativa tal propuesta. Y ello afecta al total de la masa pasiva.
Podría tal aspecto ser eventualmente cuestionado en tanto se lo califique como un síntoma de abuso. Pero los apelantes no postularon semejante cosa, ni indicaron las razones concretas por las cuales correspondería no aplicar las consecuencias previstas por el art. 59, párrafos segundo y cuarto, LCQ.
VI. Cabe ahora analizar la propuesta a la luz de lo previsto por el art. 52, inc. 4°, de la ley 24.522, aspecto que constituye el meollo de las impugnaciones.
A diferencia de la redacción del texto original del art. 52 de la ley 24.522, que desde lo literal parecía no facultar al magistrado a denegar la homologación cuando eran obtenidas las mayorías legales, la actual legislación falimentaria otorga al juez esa posibilidad en caso de estimar que la propuesta es abusiva o ha sido construida u obtenida en fraude a la ley (art. 52, inc. 4°, LCQ, texto según ley 25.589).
Los recurrentes sostuvieron que el pago ofrecido importaba prácticamente la remisión de su crédito, al combinar una significativa quita con una extensa espera.
La Fiscal ante la Cámara dictaminó inicialmente por el rechazo de tales agravios, aunque posteriormente calificó a la propuesta como abusiva. Empero, en dictamen posterior propició la confirmación del fallo desistiendo de sus anteriores críticas.
En ese contexto, y a fin de dar una respuesta acabada al recurso de las impugnantes, la Sala enunciará su juicio sobre este dirimente aspecto.
a) La cuestión sometida a decisión (si la propuesta de Editorial Perfil S.A. es abusiva o no) entronca con un aspecto muy conflictivo del actual derecho concursal argentino, que ha colocado a jueces y litigantes en el trance de dar concreción, en cada caso, a un concepto jurídicamente indeterminado como es el del abuso del derecho, con el grave riesgo del relativismo que todo juicio de esa índole lleva en su seno, al punto de ser dificultosa sino imposible la construcción de una jurisprudencia que defina cuándo es y cuándo no es abusiva una propuesta de acuerdo. Es que, como lo observa Maffía, en materia de descalificación de una propuesta de acuerdo, la palabra "abusiva" es un término omniabarcativo; todo cabe en él (conf. Maffía, O., La homologación en la ley 24.522 modificada por la ley 25.589, JA 2002-IV, p. 1292, espec. p. 1302), habiendo señalado otro autor, con igual sentido crítico, que la referencia al abuso del derecho constituye "...una pauta cuya vaguedad produce vértigo...", se expide Ribichini, G., El nuevo artículo 52 de la ley de concursos y quiebras, LL 2003-A, p. 1084).
Lo más que puede decirse es que, caso por caso los jueces habrán de decidir lo que en conciencia crean "justo", sin que sus fallos sirvan de guía para otros supuestos, ya que estos tendrán sus propios presupuestos fácticos y circunstancias, siendo por ello imposible la traslación de una solución determinada de una hipótesis a otra.
En efecto, no existen parámetros estandarizados para mensurar la razonabilidad o, su contracara, la abusividad de una propuesta concursal. Y ello aleja toda posibilidad de ensayar interpretaciones rígidas. El análisis -ha coincidido la doctrina- variará según cada circunstancia (conf. Molina Sandoval, C., Facultades homologatorias del juez concursal y cramdown power en la ley 25.589, RDPC, t. 2002-3, p. 103, espec. p. 116; Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., El informe general del síndico y las nuevas facultades homologatorias del juez concursal. Reflexiones en torno a las modificaciones introducidas por la ley 25.589, ED, t. 198, p. 674; Di Tullio, J., Macagno, A., y Chiavassa, E., Concursos y quiebras, reformas de las leyes 25.563 y 25.589, Buenos Aires, 2002, p. 186; Villanueva, J., Concurso preventivo, Buenos Aires, 2003, p. 504)
En el caso, la Fiscal ante la Cámara ha hecho referencia a dictámenes propios vertidos en otras actuaciones y ha señalado al valorarlos, las diferentes circunstancias fácticas que permitieron soluciones diversas.
La diversidad de soluciones, empero, puede tener coto a la luz de ciertas pautas de delimitación negativa de lo que sería una propuesta abusiva. Así, por ejemplo, habrá de verse que la propuesta: 1) no proponga la remisión total de los créditos; 2) traduzca alguna ventaja o beneficio a favor de los acreedores; 3) no implique una promesa del deudor de pagar menos de lo que puede pagar; 4) no prometa un dividendo inferior al que los acreedores podrían obtener si se liquidasen los bienes; 5) no imponga sacrificios desmedidos a los acreedores disidentes; 6) no difiera el pago sin fecha, o a época indeterminada; 7) no discrimine a los acreedores de una misma categoría por su calidad de concurrentes (verificados o declarados admisibles) o no concurrentes, prometiéndoles a aquellos una prestación que se niega a estos últimos; 8) no desnaturalice el derecho de los acreedores o imponga a algunos pautas arbitrarias aceptadas por la mayoría; 9) no desatienda el contexto económico y social del país; etc. (conf. Heredia, P., ob. cit., t. 5, ps. 829/830).
Asimismo, debe ponderarse en cada caso, no sólo la propuesta en sí, sino también la subsistencia de la concursada como fuente generadora de empleo, esto es, si el deudor es o no dador de empleo (conf. Boquin, G, La propuesta abusiva y la readecuación de la propuesta, en AA.VV., Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, t. II, p. 429, esp. p. 445). Y esta pauta cobra especial relevancia en los tiempos actuales al advertirse que pese al incremento constante del P.B.I. en los últimos años, los índices de desocupación laboral permanecen aún altos para los niveles históricos, hecho que se juzga público y notorio (conf. Couture, E. Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, 1993, n° 149, p. 231).
En suma, son multifacéticas las pautas que pueden concurrir para determinar la existencia de abuso en una propuesta de acuerdo preventivo, conjugando no solo el punto de vista de los acreedores sino también la situación y actuación del deudor, más allá de la mirada que puede darse a partir de porcentajes de recupero de créditos y plazos de espera.
Y, ciertamente, en todo ello debe campear la misma esencia de lo que puede considerarse "abusivo" a la luz del art. 1071 del Código Civil, en el sentido de que se considera tal al acto contrario a los fines que la ley tuvo en mira para reconocer el derecho de que se trate, o el que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbre.
De tal suerte, como finalidades de la ley a tener en cuenta según dicha norma está, por un lado, el "derecho" del deudor a proponer a sus acreedores una propuesta concordataria de pago que modifique las condiciones originales de exigibilidad de sus créditos (en cuanto al monto, al plazo de pago, objeto o intereses debidos, etc.), pero también el "derecho" de los acreedores a ver lograda una finalidad satisfactiva. Consustanciada con ambas finalidades hay, además, una finalidad social determinada por la conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo.
Por su lado, los estándares referidos a la buena fe, moral y buenas costumbres del art. 1071 del Código Civil, indican que el juez ha de decidir según un valor social "medio", esto es, teniendo en cuenta las concretas circunstancias de tiempo y de lugar que le atribuya el sentimiento común de la población a tales conceptos también jurídicamente indeterminados (conf. Spota, A., Tratado de derecho civil - parte general (Relatividad y abuso de los derechos), Buenos Aires, 1960, t. I, vol. 2, ps. 830 y 831, n° 551; en análogo sentido, véase la valoración de conceptos como "reglas morales", "buenas costumbres" o "moralidad" por la C.S.J.N., 27/11/86, "Sejean", Fallos 308:2268, consid. 16 —LA LEY, 1986-E, 648—; íd. 11/12/84, "Ponzetti de Balbín", Fallos 306:1892, consid. 3 y 10 —LA LEY, 1985-B, 120; DJ, 1985-1-768—; íd. 5/8/85, "Santa Coloma", Fallos 308:1170, consid. 8 —LA LEY, 1979-D, 615 (35.292-S)—; Juzg. Nac. 1a. Inst. Com. n° 1, 16/2/04, "Transportes Metropolitanos General Roca S.A. s/ conc. prev.", sentencia firme).
b) Es importante destacar, asimismo, que la correcta hermenéutica del derecho positivo vigente, aunque no hace pie en parámetros constantes y generales para determinar si una propuesta es abusiva en lo que concierne a la quita o la espera (o la combinación de ambas), resulta no obstante claro en cuanto a que "...no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor..." (art. 43, LCQ).
En otras palabras, la propuesta resultará abusiva cuando sus condiciones y términos fueron impuestos por el deudor a su arbitrio aprovechando una posición de fuerza que le permitiera manipular las mayorías para que de tal forma las prestaciones a que se obligara dependieran en definitiva de su voluntad y no de un consenso equilibrado con los intereses de los acreedores y de la situación objetiva de su explotación (conf. Truffat, D., Puliendo el concepto de propuesta abusiva y algunas otras cuestiones, LA LEY, 2004-D, 853; Porcelli, L., No homologación del acuerdo preventivo. Propuesta abusiva o en fraude a la ley, LA LEY, 2002-C, 1244; Petrasso, H., Homologación del acuerdo preventivo y facultades judiciales: modificaciones introducidas por la ley 25.589, DJ, 2003-2-778).
Esta última situación, por cierto, no ha sido denunciada en la especie.
c) No puede dejar de ponderarse tampoco que la modificación transitoria dispuesta por la ley 25.563, que se convirtió en derogación definitiva con la ley 25.589, del límite del 40% a la propuesta de quita contemplada por el art. 43 de la ley 25.522, tuvo como objeto expreso el de evitar, con el consentimiento de los acreedores, el mal mayor de la quiebra en el contexto en que dichas reformas fueron dictadas.
Al respecto, cabe recordar que según fue dicho en el Congreso Nacional al fundamentarse la reforma de la ley 25.589 "...en la Argentina de hoy...no podemos darnos el lujo de seguir cerrando empresas..." (Exposición del miembro informante en el H. Senado de la Nación en la sesión del 15.5.02). Y tal norte, ciertamente, exige remedios aún calificados como "groseros" (conf. Dasso A. A., Ley de concursos y quiebras, texto actualizado de la ley 24.522 a noviembre de 2002, Buenos Aires, 2002, capítulo "La Contrarreforma. Ley 25.589", n° V, pág. XLVI).
Con atinencia al caso, cabe observar que las reformas legislativas referidas fueron contextuales con la presentación de la aquí deudora en concurso preventivo, y coinciden con el período inmediatamente anterior al de la presentación de la propuesta de acuerdo (2/9/2003; fs. 2330/2335).
d) De manera genérica, pero no menos trascendente, puede decirse que el juicio sobre la homologabilidad de una propuesta de acuerdo al esquema legal vigente, debe tener en cuenta dos principios interpretativos cardinales, a saber, el de la "razonabilidad" y el del "carácter restrictivo" del instituto del abuso del derecho.
El de la "razonabilidad" se exige porque el abuso del derecho aparece como una expresión de lo no razonable y a ello se ordena, ciertamente, la noción de "ejercicio regular" inserta en el párrafo primero del art. 1071 del Código Civil (conf. Sanz, C., Consideraciones en torno al abuso del derecho, LA LEY, 1981-B, 886; Heredia, P:, ob. cit., t. 5, p. 828). Bien entendido que la razonabilidad aparece cuando se respetan los criterios de racionalidad formal; se logra un equilibrio óptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisión; y se obtiene un máximo de consenso (conf. Atienza, M., Tras la justicia - una introducción al derecho y al razonamiento jurídico, Barcelona, 1993).
De su lado, el carácter restrictivo se justifica porque si bien los jueces están facultados para modificar los derechos establecidos en convenciones y otros actos jurídicos cuando exceden el fin que se tuvo en mira al reconocerlos conforme al art. 1071 del Código Civil (conf. CSJN, 15/7/97, "Astilleros Príncipe y Menghi S.A. c/ Banco Nacional de Desarrollo", Fallos 320:1495, voto del juez Bossert), cuando se trata de privar de efectos a tales actos, la teoría del abuso del derecho debe utilizarse solamente si aparece manifiesto el antifuncionalismo (conf. CSJN, 28/9/93, "Martínez Saravia, Miguel Angel s/ concurso preventivo", Fallos 316:2069; íd. 1/9/87, "Magnasco de Bicchi, María Cristina y otro c/ Lavagnino Tschirch de Magnasco, Angélica", Fallos 310:1705 —LA LEY, 1988-E, 415—; íd. 4.8.88 "Automóviles Saavedra S.A.C.I.F c/ Fiat Argentina S.A.C.I.F.", Fallos 311:1337).
Es que una sana aplicación del principio de subsidiariedad del Estado -y por lo tanto de su Poder Judicial- en el ámbito de la libertad de los particulares en sus decisiones patrimoniales con motivo de la actuación de leyes de orden público -como lo es la concursal- en cuanto la limiten razonablemente (Constitución Nacional, arts. 14, 19 segunda parte, y 33; Corte Suprema, 1/1/84, "Radio Universidad Nacional del Litoral S.A. c/ Comité Federal de Radiodifusión", Fallos 306:1253; Gelli, M., Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Buenos Aires, 2001, ps. 74, 165, 185 y 269; Bidart Campos G., Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, 2000, t. II, cap. XIV, n° 14, p. 58), supone que la doctrina del abuso del derecho no puede ser aplicada con el alcance de pretender remediar toda situación que el órgano judicial intérprete como perjudicial o inequitativa, suplantando a la voluntad de los particulares en cuanto está tutelada por el derecho. Por el contrario, es necesario que se configure una injusticia notoria y una consecuencia no prevista en la ratio de la ley.
e) Sobre la base de los distintos criterios expuestos, el tribunal no aprecia que se pudiere haber configurado un abuso de derecho, objetivo y manifiesto, según las circunstancias propias del caso, ni en el contenido ni en la aceptación de la propuesta de acuerdo ofrecida por la concursada. Ergo, tampoco se aprecia que la propuesta sea irrazonable.
Coadyuva a formar tal convicción, los siguientes elementos de juicio:
1.- Cuando Editorial Perfil S.A. cesó en sus pagos y pidió su concurso preventivo (27/12/2001), nuestro país ingresaba a una de sus mayores crisis económicas que, días antes, había provocado la caída del Poder Ejecutivo y su cambio por otro Presidente de la Nación designado, en la emergencia, por el Congreso Nacional.
No puede olvidarse tampoco el clima de notorio desorden y evidente incertidumbre respecto de la situación de nuestra economía y, particularmente, de sus posibilidades futuras.
Así las cosas, y aun cuando debe pretenderse de la insolvente que brinde a sus acreedores la mejor oferta de pago que pudiera afrontar, nadie puede aguardar que se contemple en un concurso conectado materialmente al referido momento histórico, un pago casi total de los créditos y en un tiempo breve, o en cuantía similar a la que sería exigible de una empresa concursada en tiempos de estabilidad económica y financiera. Lo contrario sería tanto como negar la realidad de las cosas, en la cual los jueces necesariamente deben anclar para no dictar sentencias voluntaristas. Tanto más cuando los magistrados juzgan casos que, como se dijo, nacieron en un contexto económico sumamente difícil como era el existente al tiempo de la presentación concursal, y cuya presencia y ecos se prolongaron durante buena parte del trámite judicial posterior.
En situaciones como la de autos, valga señalarlo, se justifica plenamente el criterio que surge de parafrasear un conocido juicio -propio de los test de constitucionalidad- acuñado por la Corte Suprema que dice que "...los acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios..." (Fallos 313:1513, entre muchos otros).
Y si bien es cierto que la insolvencia no concede al deudor una irrestricta facultad para ofrecer cualquier plan de pagos, que expolie a los acreedores o les imponga sacrificios desmedidos, pues un concurso preventivo es, entre otras cosas, una herramienta al servicio de un reparto equitativo de los sacrificios que deudor y acreedores deben hacer en aras de principios superiores, no lo es menos que en casos de convocatorias de acreedores vinculadas material y fácticamente a hechos económicos y financieros que llevaron a la declaración oficial de emergencia productiva y crediticia dispuesta por la ley 23.561 (art. 1°), el criterio de la judicatura no puede ser el mismo que en situaciones de estabilidad y normalidad.
A partir de tal modo de ver las cosas, se comprende que un porcentual que cubra una parte significativa de los créditos, aunque es condición necesaria no es, al igual que la obtención de mayorías, un dato suficiente por sí mismo para decidir. En rigor, ambas expresiones deben ser ponderadas conjuntamente con otras pautas tales como las mayores o menores posibilidades de cobro en un escenario de quiebra; la eventual compensación de pérdidas mediante futuros negocios que podrían emprenderse con su deudora una vez superada la insolvencia; los costos sociales que pudiera generar una falencia; etc., amén de computar el interés general implicado, para lograr un plexo valorativo lo suficientemente amplio que permita, entonces, llegar a una decisión "justa" in concreto, que es la que los suscriptos entienden adoptar en la especie.
2.- Como fue dicho, la voluntad mayoritaria no está conformada sustancialmente por acreedores en moneda local sino por los acreedores en moneda extranjera (pesificados o no, según calificación del síndico), grupo sobre el cual no se aprecia que nadie hubiera incidido en imponer la propuesta. Tales acreedores conforman más del cincuenta por ciento de los acreedores con derecho a voto y sus créditos fueron decisivos para conformar la aceptación por parte del ochenta por ciento del total del capital quirografario (véase lo expuesto por la sindicatura en fs. 4640vta./4641 y vta.).
Así lo ha destacado, además, la Fiscal ante la Cámara en su dictamen inicial.
3.- Es cierto que al proyectar, sobre el capital ofrecido, una hipotética y estimativa depreciación de la moneda, el resultado sería demostrativo de un gravamen para el crédito de los impugnantes. En rigor, para todos los acreedores.
Para evitarlo, ciertamente, cabría efectuar una previsión conjetural de la inflación futura.
Empero, no hay duda que fijar un parámetro de desvalorización futura del dinero, constituiría una alternativa de escasa objetividad y de absoluta incertidumbre en su correcta evolución, al par que en lo formal una disposición contraria a los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 (texto según ley 25.561, art. 4°; Raspall, M., Algunas reflexiones y conclusiones sobre el "acuerdo abusivo" (art. 52, inc. 4°, LCQ), en AA.VV., Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, t. II, p. 479, esp. p. 490).
Por esto, ella resulta inadmisible.
4.- Ahora bien, en cualquier economía estable, se ha reflejado históricamente un mínimo de recomposición de los capitales cuanto menos representativo de la pérdida implicada en los intereses compensatorios que cualquier banco de plaza pagaría al acreedor durante el tiempo que perdure la falta de disponibilidad de aquellos. Tal demérito patrimonial no puede ser desconocido sin más.
La mejora propuesta por la concursada ha previsto, finalmente, el pago de intereses, los que inicialmente habían sido negados.
Y aunque desde una perspectiva conservadora para mensurar el valor presente de la financiación requerida pueda ser afirmado que tales accesorios son bajos, no debe ser olvidado que quien ofrece pagar en autos es una empresa que, por su situación de insolvencia, ha debido pedir la convocación de sus acreedores y, en tal cauce, es que propone una quita y espera combinadas para sortear su hipotética quiebra. Teniendo ello en cuenta, a juicio de la Sala, el mínimo de recomposición antes aludido se halla cumplimentado.
5.- No fue objetivamente demostrado que la propuesta de pago signifique un beneficio para los acreedores menor que el dividendo que pudieren obtener en una liquidación de quiebra, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes que componen el activo y la concurrencia sobre estos de los acreedores con privilegio (conf. CNCom. Sala E, 10.10.03 "Entertainment Depot S.A. s/ conc. prev." con remisión al dictamen de la Fiscal General, punto 6 —LA LEY, 2004-D, 853—).
Por el contrario, en los cálculos requeridos al estudio sindical, este concluyó que el pago dentro del concurso sería sustantivamente mayor que en una hipotética falencia. En concreto, según la estimación del funcionario el dividendo que obtendrían los acreedores quirografarios en la liquidación de los activos en la quiebra, sería aproximadamente del sesenta por ciento del que obtendrían del cumplimiento de la propuesta aceptada en el concurso preventivo (informe especial, fs. 4876 vta., punto 3 "d").
Se encuentra superada, de tal manera, la pauta valorativa referida por el art. 52, inc. 2, ap. iv, de la ley 24.522, que si bien aparece como formalmente vinculada a la operatividad del denominado "cramdow power" (conf. Araya, T., No corresponde homologar acuerdos cuya propuesta de pago sea inferior a la eventual cuota de liquidación que recibirían los acreedores quirografarios en caso de quiebra, en AA.VV., VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre Insolvencia, Santa Fé, 2006, t. I -"Moralización en los procesos concursales"-, p. 41), constituye, en rigor, un requisito intrínseco de viabilidad de toda propuesta de concordato, como lo explica la doctrina italiana (conf. Bonsignori, A., Il fallimento, en Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell'econonmia, dir. Galgano, F., Cedam, Padova, 1986, t. IX, p. 745; Ragusa Maggiore, G., Istituzioni di Diritto Fallimentare, Cedam, Padova, 1994, p. 505).
6.- No parece haber sido considerado en el sub lite la restricción legal que alcanza a la concursada para acceder plenamente a la solución prevista por el art. 48, LCQ, conforme con las disposiciones establecidas en la ley 25.750, lo cual, en principio, acotaría a los acreedores la opción de obtener el cobro por un tercero (conf. Junyent Bas, F. y Chiavassa, E., La exclusión de los medios de comunicación del salvataje empresario en el concurso preventivo, JA, t. 2003-III, p. 1303; Lorente, J., La exclusión del art. 48, LCQ, para las empresas de medios de comunicación dentro de la ley 25.750 de preservación de bienes y patrimonios culturales, en AA.VV., Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, t. II, p. 762; Dasso, A. y Dasso, J., El cramdown y la preservación de la cultura, en AA.VV., Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, t. II, p. 805).
Cobra, entonces, mayor trascendencia la desfavorable situación para dichos acreedores que provocaría la quiebra en tanto el recupero de sus créditos sería aún más improbable.
7.- Como lo destaca la Fiscal General en su último dictamen, la empresa cuenta con un caudal de 377 empleados (432 personas al 31.12.01; conf. capítulo I punto "d" del informe general), amén de otros 150 prestadores y colaboradores periodísticos.
La funcionaria también pone de relieve la existencia de 15.000 kioscos de diarios y revistas que son abastecidos parcialmente por la concursada, en particular en el rubro revistas por ser la mayor editora de tales envíos.
Y aun cuando estos aspectos del negocio carezcan de vinculación inmediata con el contenido de la propuesta, el juez no puede ignorar la trascendencia de ellos desde el plano de las circunstancias adjetivas del caso, ya que ponen en juego la alternativa consistente en la pérdida de numerosos puestos de trabajo y producción en un contexto, como ya se dijo, en que los índices de desocupación -aunque menores a otros tiempos- siguen siendo desgraciadamente altos.
8.- De otro lado, y con idéntica amplia apreciación de las circunstancias del caso, cabe tener presente la particular trascendencia que posee en el régimen democrático la actividad fundamental de la concursada, en tanto se refiere al ejercicio de la libertad de expresión por medio de la prensa (conf. cláusula tercera del contrato social copiado en fs. 73/81).
En este orden de ideas, cabe recordar que la prensa es condición necesaria para la existencia de un gobierno libre y el medio de información más apto y eficiente para orientar y aun formar una opinión pública vigorosa atenta a la actividad del gobierno y de la administración. Tiene por función política, mediante la información, transmitir la voluntad de los ciudadanos a los gobernantes; permitir a los ciudadanos vigilar el funcionamiento del gobierno; servir de escudo a los derechos individuales contra los excesos de los funcionarios y hacer posible a cualquier ciudadano colaborar con la acción del gobierno (CSJN, Fallos 312:916, considerando 6° del voto del juez Fayt). Y es que, en definitiva, el derecho a la información opera como vínculo permanente entre las libertades públicas y el principio democrático (conf. A. Fernández Miranda y Campoamor, Art. 20: libertad de expresión y derecho de la información, reg. en "Comentarios a las Leyes Políticas - Constitución española de 1978", vol. II, pág. 502, Madrid, 1984), pues, conforme lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la libertad de expresión no sólo posee una dimensión individual, en cuanto es un derecho humano de todas las personas para acceder, expresar o difundir sus ideas y opiniones, sino que además tiene una dimensión colectiva, con lo cual se convierte en un derecho vital para garantizar la democracia (conf. Opinión Consultiva n° 5/85, del 13/9/1985, parágrafo 32).
9.- Como consecuencia de la importancia estratégica que en el marco de la democracia tienen las empresas periodísticas según lo precedentemente dicho, ha podido disponer el art. 11 del Código Europeo de Deontología del Periodismo, en criterio que cabe compartir, que "...Las empresas de información deben ser consideradas como empresas socioeconómicas que hagan posible la prestación de un derecho fundamental...".
Al ser ello así, no es dudoso el carácter de empresa de interés público que tiene la concursada.
Y, sobre la base de tal entendimiento, resulta naturalmente adecuado acudir a un criterio más flexible y tolerante (inclusive diferencial con relación a otros sujetos concursables, y acaso excepcional) a la hora de evaluar la homologabilidad de un acuerdo de reestructuración de deuda de empresas como Editorial Perfil S.A., máxime ponderando la amplia aceptación que en el caso la propuesta de arreglo tuvo de parte de los acreedores, y como modo de dar cabal aplicación a uno de los principios orientadores de la legislación concursal que es, como lo expresara la Exposición de Motivos de la ley 19.551, la conservación de la empresa en cuanto actividad útil para la comunidad (art. 4°, inc. b, de las Consideraciones Generales).
10.- Asimismo, cabe reconocer como verdaderas las alegaciones de la concursada según las cuales los cambios provocados en el mercado editorial generan una dificultad en la atención de una reestructuración de la deuda verificada y declarada admisible en plazos más cortos y con una tasa de recupero mayor.
El problema, al parecer, no es sólo de la concursada, sino que resulta común a todo el periodismo escrito a partir de la gradual reducción de la tirada de diarios y revistas que ha provocado la irrupción de otros medios alternativos de información. Como lo expone el ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Fayt, a partir de las fechas en que la radio, la televisión y la internet ingresaron en el mercado de la información y la publicidad en abierta competencia con los medios gráficos, se agudizó la crisis que amenaza la extinción de diarios y revistas en todo el mundo. Ese proceso sustitutivo provocó una reducción en la distribución y circulación de los diarios, circunstancia que preocupó a la World Association of Newspapers, que reúne a las asociaciones en 93 Estados en los que se editan 17.000 periódicos y que señaló en 1996 a la televisión como el medio causal de tal reducción. A escala planetaria, en los últimos años del siglo XX, la tirada de los diarios se redujo en un 30%. El peligro cierto y actual de extinción de los diarios hizo necesario adoptar a nivel mundial estrategias aptas para paliar las fracturas, cubrir los interticios y adoptar medidas para sobrevivir (conf. Fayt, C., La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre comunicación y periodismo - Estrategias de la prensa ante el riesgo de extinción, Buenos Aires, 2001, ps. 66/67).
Sentado lo anterior, resulta aceptable la postulación de la concursada en cuanto a que, dadas las características del mercado en el que se desenvuelve (en el que se debe "buscar al lector y no a la inversa" -conf. Fayt, C. ob. cit., p. 67- para lograr lo cual, ciertamente, ha lanzado nuevos títulos y reconvertido revistas -fs. 4894-), las posibilidades de una recuperación económica y financiera está sujeta a plazos más extensos y tasas de repago algo más exiguas que las exigibles en otros casos.
Al ser ello así, vienen a la memoria las palabras de Matienzo quien, aun repudiando el sistema de la ley 4156 (que como la actual no establecía un piso para la propuesta de quita, ni limitaba los plazos de la propuesta de espera), no dejó de afirmar que "...hay ciertos negocios o empresas que no podrían desenvolverse con plazos tan exiguos, ya que la naturaleza misma de las explotaciones requiere mucho más tiempo para recuperar o reintegrarse de las pérdidas sufridas (...). Para todos estos casos, evidentemente, la fijación del dividendo y plazos mínimos sería un grave error..." (conf. Matienzo, A., Curso de quiebras, Buenos Aires, 1927, t. I, p. 203, n° 427).
11.- Ninguna de las impugnaciones al acuerdo formuladas en autos, de las cuales sólo una mantiene vigencia, ni la Fiscal ante la Cámara en su abandonada observación, contuvieron imputación de fraude a la ley en los términos del art. 52, inc. 4, LCQ.
Tampoco hubo denuncia de fraude a los acreedores (concepto distinto del fraude a la ley, como lo enseña la doctrina: Messineo, F., Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, 1955, t. IV, p. 163, cap. 108, n° 10), lo cual definitivamente aleja el presente caso de otros antecedentes jurisprudenciales que tuvieron un resultado diverso, vgr. el citado precedente "Arcángel Maggio" en el que la existencia de fraude se constituyó, a criterio de la Corte Suprema, en causal autónoma para arribar a una sentencia denegatoria de la homologación (véase considerando 12 del voto de los jueces Lorenzetti y Fayt; y considerandos 6° y 7° del voto de los jueces Highton de Nolasco y Argibay).
12.- En el parecer de la Fiscalía -cuyas conclusiones otra vez esta Sala comparte- la concursada ha revertido las abusivas condiciones que presentaba la primitiva propuesta.
En tal sentido, aunque aquella calificación inicial no es objeto de evaluación por la Sala al haber perdido actualidad, lo cierto es que Editorial Perfil S.A. ha incorporado a su propuesta inicial un interés anual que aun cuando puede parecer bajo (2%), su condición de capitalizable hace que tal debilidad sea rápidamente superada.
También ha disminuido drásticamente la quita, al reducirla al 25% frente al 40% que inicialmente contemplaba la oferta inicial.
Ahora bien, la Sala no ignora que la extensa espera conspira con la realidad de este número. Sin embargo, aparte de que tal espera encuentra justificación en lo dicho más arriba sobre la naturaleza de la actora y el mercado en que se desenvuelve, no puede ignorarse que su esfuerzo ha sido importante, en particular a la luz del informe de fs. 4872/4876 donde la sindicatura señaló que existe escaso margen para la mejora, el cual parece agotado en las que ofreció de seguido.
Constituye también un hecho trascendente que la concursada hubiera dado certidumbre a la fecha de pago de la primer cuota (30.6.2009 (fs. 5017/5018), cuando inicialmente se fijaba como dies a quo la fecha de homologación.
Por último, en cuanto a la mejora alternativa condicionada, tampoco puede negarse su trascendencia en cuanto oferta un eventual adelanto de cuotas, que importaría anticipar en dos años el pago del concordato. A lo que cabe añadir, que no puede sostenerse que esta propuesta condicionada sea potestativa, pues la fiscalización de la ocurrencia de la condición ha sido delegada en una empresa que por su objeto y trayectoria concede razonable confianza.
13.- La Sala no desatiende la escasa proporción que representa el pago comprometido, cuando se calcula en valores actuales netos.
Tal aspecto del caso hizo dudar a los miembros de este tribunal sobre la procedencia de la homologación, pues objetivamente el porcentual de recupero a valores actuales netos puede constituir, como lo ha destacado la doctrina, un indicador de abuso (conf. Azize, C., La espera como quita en el concurso preventivo, LA LEY, 2000-D, 1269; Casadío Martínez, C., Propuesta abusiva en el concurso preventivo, LL 4/6/2007).
Pero debemos reiterar que, como fue dicho en los puntos anteriores, al juicio sobre la abusividad de la propuesta no se arriba mediante la aplicación de pautas estandarizadas y, mucho menos, a partir de una simple cuenta matemática.
Para calificar una situación como abusiva, no sólo es menester verificar la cuantía del pago prometido, sino confrontar también una serie de valores que permita dar una comprensión amplia del problema, pues el porcentaje de quita no es por sí solo dirimente (conf. Ruiz, S., El abuso como causal impugnativa del concordato, en AA.VV., VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre Insolvencia, Santa Fe, 2006, t. I -"Moralización en los procesos concursales"-, p. 779, esp. p. 783).
Así lo señaló de modo expreso, por lo demás, el voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni en el ya citado caso "Arcángel Maggio" al referir que "...siendo el abuso del derecho mentado por el art. 1071 del Código Civil un concepto jurídico indeterminado, los jueces no pueden buscar la fenomenología del acto abusivo (y, más precisamente, la fenomenología de la propuesta abusiva referida por el art. 52, inc. 4, de la ley concursal) sino casuísticamente, ponderando las circunstancias propias del supuesto examinado en todos sus aspectos y conjuntamente, lejos de cualquier aplicación mecanicista y con la flexibilidad necesaria para su adecuación a las complejas circunstancias humanas..." (considerando 9°).
Y, en el caso, como ha sido reiteradamente destacado, el síndico ha sostenido que se trata de la mejor propuesta que la concursada puede realizar, siendo muy difícil una mejora sustentable.
14.- El rechazo de la homologación importaría eventualmente la quiebra de Editorial Perfil S.A., lo cual aparejaría la pérdida de un medio de comunicación, que por su naturaleza y orientación (en tanto posee productos de periodismo político), tiene una notoria trascendencia republicana.
Se provocaría, además, no sólo la pérdida de importantes puestos de trabajo, sino también un mayor quebranto de la totalidad de los acreedores concurrentes (tanto los afectados por la propuesta como aquellos que no lo están), pues según el dictamen del síndico, recibirán como pago casi la mitad de lo que percibirían de mantenerse el concurso y cumplirse la propuesta.
Demás está decir que en una hipotética quiebra también quedarían afectados tanto los acreedores privilegiados como los posconcursales, lo cual eleva el número de involucrados, como el quántum del pasivo e inversamente aleja las posibilidades de un pago razonable.
15.- Cabe recordar, igualmente, el contenido del informe general (cuya copia ha sido incorporada en fs. 4869 vta.), en el que la sindicatura señaló que:
a. El activo de la concursada, según estado patrimonial consolidado al 30.9.02, ascendía a $ 219.106.409 (conf. cap. II del informe general); en tanto que el pasivo consolidado en la misma fecha era de $ 125.026.749 (conf. cap. III del informe general).
b. En cuanto a la evolución económico financiera de la concursada, en el informe general se ilustró que "Tal como lo demuestra el gráfico de evolución de patrimonio neto..., la función de patrimonio neto estuvo sostenida por la de aportes acumulados, a pesar de la fuerza que determina la pendiente de la curva de quebrantos acumulados, de modo acelerado a partir del ejercicio cerrado en 1999. Pero sólo hasta que la magnitud de esta última y la imposibilidad de los accionistas de continuar con esta estrategia, que se comienza a apreciar a partir de los ejercicios cerrados en el año 2000, determina una inversión definitiva de la pendiente de la curva, al cual queda direccionada hacia el eje de valor cero. Los resultados logrados en el ejercicio cerrado en 2002, a tenor de las cifras provisorias analizadas por esta sindicatura prolongan esta pendiente hasta casi hacerla confluir en valor cero, lo cual denota la gravedad estructural de la situación empresaria..." (conf. cap. VI del informe general).
c. Respecto de la situación en la fecha en que se realizó el informe, la sindicatura expuso que "...la actualidad muestra a Editorial Perfil SA como una empresa líder en el mercado editorial nacional luego de una constante expansión, tanto en el país como en el exterior, con un parque industrial de gran envergadura y una diversidad de títulos cuyas redacciones ocupan más de 2500 m², con un equipamiento de última generación. Editorial Perfil SA, representó una fuente de trabajo para 730 personas, hoy lamentablemente reducido producto de la crisis vivida por el país y por el Grupo Empresario..." Asimismo se indicó que "...los datos revelan que el Grupo Perfil lidera el mercado de venta de revistas...Sin embargo, es dable advertir que más allá de haberse conservado la estructura de participación en el mercado entre los concurrentes, en conjunto se ha producido una merma muy significativa en la cantidad total de ejemplares vendidos entre todas las revistas. Así, de los casi 100 millones de revistas vendidas en el año 1999 se ha pasado en una declinación interminable a cifras de 79,4 millones, 62 millones y (estimado) 30.7 millones. Una verdadera catástrofe producto de la recesión y crisis argentina, con la eclosión de la devaluación y salida de la convertibilidad que se inició en diciembre de 2001..." (conf. capítulo I puntos "a" y "c" del informe general).
d. Tanto el informe especial presentado por la sindicatura en fs. 4872/4877, cuanto la proyección y evolución del activo-pasivo presentado por la propia deudora en fs. 4821/4850, permiten concluir, de acuerdo con la comparación de las ecuaciones económico-financieras del período preconcursal con la del postconcursal, en que no se logró revertir totalmente la tendencia negativa a partir del año 2003, llegándose al ejercicio cerrado en el año 2005 todavía con un patrimonio neto negativo (conf. fs. 4828), y apenas se obtuvo un equilibrio en el resultado operativo pero todavía sin generación de suficientes ganancias que, al menos por el momento, permitan mejorar responsable y sustancialmente la propuesta ofrecida y aceptada.
16.- En fin, particularmente, merece destacarse:
a. Las conclusiones expuestas por la sindicatura en cuanto a que desde el punto de vista patrimonial la concursada pudo detener el proceso de deterioro de sus estructuras, superó la situación crítica que motivó su presentación en concurso, pudo absorber sus quebrantos y, si bien con la ayuda de otras sociedades del grupo, obtener un estado de liquidez sano aunque todavía muy exigente y está arribando recién al equilibrio en el resultado operativo que le permite por primera vez en muchos años comenzar a obtener beneficios (conf. punto 3 "a" del informe especial).
b. No obstante, tal recuperación proyectada para el período de cumplimiento del acuerdo permitiría en la mejor hipótesis una irrelevante mejora de sus términos, pero con el riesgo eventual de provocar un conflicto, cuyo alcance es de difícil apreciación y que incluso puede comprometer la sustentabilidad del plan de negocios (vid. punto 3 b del informe especial).
VII) De acuerdo con las consideraciones precedentes y con el estudio de la información relevante, se puede concluir en que la propuesta no es manifiestamente abusiva y que ella se corresponde con las posibilidades económico financieras de la explotación en los términos informados.
Tiénese en cuenta especialmente las sucesivas mejoras que la concursada realizó a su propuesta inicial, lo cual la alejó de la imputación formulada por las quejosas.
Por cierto, párrafo aparte merece la cuestión de la tempestividad de tales mejoras.
En efecto, adviértase que es facultad propia de todo concursado elaborar y definir su propuesta de pago (art. 43, LCQ). Tal elaboración y definición debe ser realizada, en principio, valorando las posibilidades de pago a la luz del nuevo escenario patrimonial que deriva principalmente de la recomposición de la deuda, y del comercial que es de prever le reportará dicha reestructuración del pasivo, así como teniendo en cuenta las proyecciones económico-financieras que podrán concretarse a partir del saneamiento de la empresa.
Ahora bien, las negociaciones que en el marco del iter del concurso preventivo deberá realizar con sus acreedores, podrían imponerle al deudor la necesidad de realizar una mejora a la oferta inicial a fin de obtener la aceptación de la propuesta.
Pero, según la ley 24.522, ninguna modificación a la propuesta podría el deudor plantear después de la audiencia informativa prevista por el art. 45 (art. 43, último párrafo).
En el sub lite la modificación a la propuesta original consistente en mejoras ha sido posterior a ese hito temporal, mas no por ello debe reputarse simpliciter inadmisible.
Y es que, en opinión de la Sala, el límite temporal que marca la realización de la citada audiencia informativa se refiere a las modificaciones que "voluntariamente" el concursado pretenda hacer, pero no a aquellas que son el fruto del estímulo judicial, como típicamente ha ocurrido en el caso como consecuencia directa de la audiencia convocada y realizada por esta Sala en fs. 4938/4939.
A todo evento, la mejora en cuestión no provoca agravio alguno para los acreedores, en tanto se potencia la oferta respecto de la cual ya han prestado conformidad.
Tampoco parecen afectados los acreedores privilegiados, ya que en nada se afecta la exigibilidad inmediata de sus créditos. Y sus posibilidades de cobro tampoco son alteradas, en tanto la mejora no constituye un exceso respecto de las circunstancias económico financieras de la empresa. Ciertamente, en el caso nada semejante ha sido dicho ni por el síndico ni por los impugnantes, lo cual descarta todo óbice formal y sustancial a la mejora en punto al tiempo de su presentación.
4°) Recurso de la concursada:
Resta considerar la apelación deducida por la concursada que concierne a la forma en que fueron distribuidas las costas, ante el rechazo de las impugnaciones formuladas a la propuesta de acuerdo preventivo.
Cabe confirmar la sentencia también en este punto.
La imputación de abuso que las impugnantes asignaron a la propuesta, calificación que también fue apoyada por la Fiscal de Cámara en un inicio, ha sido desvirtuada drásticamente por las mejoras efectuadas en esta instancia.
Si bien la pertinencia de tal imputación no resultaba nítida de los términos originales de la oferta, sus particularidades bien pudieron abonar tal posición en tanto llevaron al Ministerio Público a sumarse a aquél ataque.
Estas particulares circunstancias justifican apartarse del principio objetivo de la derrota y, por ello, mantener la distribución de las costas en el orden causado.
Solución que también será adoptada para las devengadas en esta instancia.
5°) Por ello, la Sala RESUELVE:
a) Rechazar los recursos de apelación formulados por los acreedores Futura AFJP SA y Fuerza Cía. de Seguros de Vida SA.
Por ello confírmase en general la sentencia de fs. 4553/4556, modificándola sólo en cuanto a considerar incluidas en la propuesta el pago que se homologa, las mejoras presentadas en esta alzada.
b) Costas por su orden.
c) 3. A diferencia de lo manifestado por el entonces juez a quo en ocasión de fijar los honorarios, en cuanto refirió tomar como base el pasivo quirografario verificado y admisible, la Sala entiende que en el caso se debe tener en cuenta el importe del activo prudencialmente estimado, con sujeción al límite impuesto por la LCQ 266 último párrafo (t.o. según ley 25.563).
Si bien la concursada impugnó ese rubro, pues sostuvo que no debía incluirse el quantum de los bienes intangibles, lo cierto es que es la propia ley concursal la que incorpora el valor de estos como parte integrante del activo (art. 39 inc. 2, con la modificación introducida por la ley 25.589). Y si a ello se agrega la inexistencia de fundadas y precisas razones que demuestren que, en el caso, los valores asignados no responden a la realidad de mercado, no cabe sino concluir por la inviabilidad de la crítica.
Es por ello que a los fines regulatorios se tendrá en cuenta el activo denunciado en el informe general de fs. 1846/2094, que asciende a la suma de $ 219.106.409, con la limitación supra referida.
La Sala no desatiende lo expuesto por la sindicatura en orden a la pérdida de vigencia de la ley 25.563.
Sin embargo debe señalar que:
(i) Si bien ese cuerpo legal puede contener normas de carácter temporal que hicieron a la emergencia iniciada tiempo antes de su dictado, ello no permite calificarla in totum como una ley de tales características. A todo evento, las alícuotas que fijó aquella normativa fueron mantenidas por la ley 25.589, lo cual priva a la crítica de sustento normativo.
(ii) La "emergencia" fue prorrogada según el artículo 1° de la ley 26.204 (B.O. 20.12.06); motivo por el cual resulta aplicable en la especie el referido tope del 1 %.
Sobre tal premisa, en mérito a la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas, el significativo número de acreedores insinuados en ocasión de la LCQ 32 (v. informe individual de fs. 2386/3268) y las distintas presentaciones realizadas a lo largo de todo el proceso, redúcense los honorarios regulados en fs. 4553/4556 a $ 1.424.191 (pesos un millón cuatrocientos veinticuatro mil ciento noventa y uno) para la sindicatura, Estudio Azar- Lavezzari, que comprenden los correspondientes a su asistencia letrada (LCQ 257).
Por estas apelados sólo por bajos confírmanse en $ 1.120.653 (pesos un millón ciento veinte mil seiscientos cincuenta y tres) el honorario de los letrados patrocinantes y apoderados de la concursada, Marcelo Gebhardt y Alejandro D. Villaverde -en conjunto- (LCQ 265 inc. 1° y 266 último párrafo).
Notifíquese a la Sra. Fiscal General de Cámara en su despacho y oportunamente devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (c.p.c. 36: 1) y las notificaciones pertinentes. — Gerardo G. Vassallo. — Juan José Dieuzeide. — Pablo D. Heredia
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