En Buenos Aires a los 23 días del mes de abril de 2008, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “LIA ANTONIA contra PERFECTO LOPEZ Y CÍA. S.A. sobre Ordinario" Registro N° 112.261/2002, procedente del JUZGADO N° 25 del fuero (SECRETARIA N° 50), donde está identificada como expediente 43.821, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Vassallo y Heredia.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Dieuzeide, dijo:
1.- Que corresponde conocer en el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia definitiva dictada en fs. 386/390 que rechazó sustancialmente la pretensión de su parte. Los agravios fueron expresados en fs. 770/776, y no fueron contestados por su contraparte. En fs. 779 emitió su dictámen la señora Fiscal de ésta Cámara.
a) Los antecedentes del proceso fueron adecuadamente reseñados en la sentencia. Sin embargo, debe tenerse en cuenta para emitir el voto que el objeto mediato de la pretensión era obtener la entrega de un vehículo, 0 km., marca Ford, modelo Transit, o en su defecto modelos Escort o KA, con más la indemnización pertinente por los daños y perjuicios que la conducta de la demandada le habría provocado. Reclamó $ 12.720 por privación de uso, $ 21.000 en concepto de lucro cesante y $ 25.000 por daño moral. La actora manifestó en su demanda que había participado durante el mes de julio de 2001 en un sorteo promocionado por la concesionaria aqui demandada en la sucursal del hipermercado Coto situada en el partido de Lanús, y que con tal propósito completó un cupón y lo depositó en el stand que la demandada tenía en el supermercado. En el mes de septiembre narró haber recibido un llamado telefónico de una mujer que se identificó como Natalia, quien le informó que había resultado ganadora de dicho sorteo y que debía pasar por la concesionaria a fin de retirar su premio que consistía en una unidad cero kilómetro marca Ford, modelo Ka. Continuó diciendo que concurrió a la concesionaria Perfecto López donde se le explicó que para que se le entregue la unidad debía abonar durante doce meses el seguro del automotor que ascendía a $ 130 y que contra el pago de la segunda cuota se le entregaría el vehículo. Agregó que se le ofreció la posibilidad de obtener un modelo superior al adjudicado en el sorteo abonando un seguro de mayor importe y que decidió aceptar tal ofrecimiento para obtener de esa forma un utilitario destinado a realizar el transporte de mercaderías de su comercio y que por ello suscribió un formulario que le entregó otra mujer que se identificó como Natalia requiriendo el cambio de la unidad, y abonó la diferencia de la cuota del seguro. Al no recibir el cupón para abonar las restantes cuotas llamó telefónicamente a la agencia donde se le informó que no había resultado adjudicataria de ningún sorteo, pero que en cambio, estaba adherida a un plan de ahorro para un vehículo marca Ford, modelo Transit.
b) El señor juez de la primera instancia fundó su decisión en que la actora no había acreditado los presupuestos de la responsabilidad indispensables para que prospere la indemnización requerida. Sin embargo, consideró que la concesionaria debía responder por la conducta ilícita de su ex dependiente -quien en su proceder habría engañado a un cliente dentro del ámbito de la agencia- y la condenó a devolver a la actora el importe que abonó en concepto de primer cuota del seguro ($ 360) con más los intereses y costas.
c) La parte actora en su expresión de agravios cuestionó tanto el derecho aplicado para decidir el conflicto cuanto la distribución de la carga probatoria y la valoración de las pruebas producidas en el proceso. Sostuvo que el señor juez de la primera instancia no encuadró correctamente el caso puesto que las partes no se vincularon por un contrato comercial sino por una relación de consumo, circunstancia que determina -a su entender- la aplicación tanto las normas de derecho del consumidor como de las de lealtad comercial. Subrayó mediante el análisis de los distintos medios de prueba aportados en la causa haber probado la existencia del contrato de sorteo sin perjuicio de su ejecución material, circunstancia que tampoco valoró el señor juez de la anterior instancia. En cuanto a la responsabilidad de la concesionaria afirmó que se trata de una caso de responsabilidad directa y no -como sostuvo el señor juez- de responsabilidad del principal por el dependiente.
2.- Los elementos de prueba reunidos en la causa y que se consideran relevantes para decidir este recurso son los siguientes:
a) En cuanto a la prueba documental:
I) En fs. 2 se agregó copia del cupón que la actora habría completado a fin de participar en el sorteo que auspiciaban Ford y Perfecto López por un automóvil Ford, modelo KA, 1.6 L-XR, en el que puede leerse en su margen superior la palabra "llamado" manuscrita.
II) En fs. 3 se encuentra agregada fotocopia de las condiciones que se exigían a la actora: Pagar el precio de la cuota total correspondiente a los modelos Ka y Escort, y el nombre de la empleada que atendió a la actora y un número de teléfono.
III) En fs. 4 se agregó copia del recibo provisorio nro. 0002196 con membrete de Perfecto Lopez S.A. expedido a la señora Antonia Lia por la suma de pesos ciento ochenta ($ 180) emitido el día 5 de septiembre de 2001.
IV) En fs. 5 se agregó copia del pedido de mercadería realizado el 5 de septiembre de 2001 requiriendo en nombre de la actora un automóvil Ford Escort 0 km., dejándose constancia en el apartado observaciones "adjudicado por fábrica por sorteo Coto Lanús".
V) En fs. 6 se agregó copia de un segundo pedido de mercadería con fecha 25 de septiembre de 2001 requiriendo un vehículo marca Ford modelo Transit, y abonando la diferencia de ciento ochenta pesos con respecto al modelo anterior.
VI) En fs. 10 se agregó copia de la carta documento que la actora cursó a la concesionaria demandada frente a la ausencia de respuesta, contestada por Perfecto López según surge de la copia agregada en fs. 11
VII) Toda esta documentación fue desconocida por la demandada en fs. 50, sin perjuicio de que tanto las notas de pedido cuanto el recibo fueron acompañadas por la concesionaria demandada en fs. 16/18 de la causa penal.
b) En cuanto a la prueba testimonial deben ser resaltadas:
I) Las declaraciones de los testigos propuestos por la parte actora Adolfo Filgueira (fs. 124/126), Luis Merino (fs. 128/129), Ramona Franco (fs. 135/137), Norma Beatriz Gómez (fs. 141/143) y Rosana Mabel Borrajo (fs. 145/146) resultan coincidentes en cuanto a la existencia de un "stand" de promoción de la concesionaria en el hipermercado Coto de Lanús, en el cual se les entregaron cupones que completaron para luego depositarlos en una urna situada en aquel. También concordaron todos los testigos en que se comunicó con ellos la mencionada Natalia, quién les informó que habían resultado ganadores del sorteo y que debían concurrir a la concesionaria. Asimismo, a todos ellos se les ofreció la posibilidad de cambiar el vehículo ganado por otro modelo de la misma marca, abonando una diferencia respecto de la suma de $ 130 que, conforme les explicó la misma Natalia, correspondía a la cuota del seguro cuyo pago resultaba condición de la entrega del vehículo.
II) Las declaraciones de los testigos propuestos por la demandada Roberto Vidal (fs. 217), Claudia Kasabedian (296/302) y Eduardo Ganduglia (fs. 283/285) coinciden en cuanto a que tanto la actora como otros terceros resultaron damnificados en razón de una estafa cometida por una dependiente de la concesionaria.
c) En fs. 171/172 se produjo la prueba pericial contable de la cual surge que el recibo provisorio acompañado por la actora es similar a los utilizados por la demandada (ver. fs. 171 vta. resp. 4); sin embargo en los libros de ésta no consta el pago efectuado por la actora (resp. 5).
d) Finalmente, en cuanto a los procesos agregados "ad effectum videndi" debe señalarse que tanto de la causa laboral cuanto de las actuaciones penales -cuyas fotocopias certificadas tengo a la vista- surge que la señorita Natalia Criscueli se desempeñaba como empleada de la concesionaria demandada.
3.- Sobre tales bases se examinará la fundabilidad del recurso interpuesto por la actora.
a) En primer lugar en lo que atañe a la responsabilidad de la demandada:
I) La ley nro. 22.802 de Lealtad Comercial en su art. 10mo. inc. 1ero. y 2do. prohíbe las prácticas promocionales que incluyan concursos, certámenes o sorteos para la adjudicación de premios, vinculadas directa o indirectamente con la adquisición de bienes económicos. En lo que atañe al ámbito en que estos están permitidos, fueron reglamentados en el D. 1153/97 que en su artículo 2do. establece -a fin de proteger el derecho de los consumidores a una información exhaustiva y clara- las obligaciones que deben cumplir quienes organicen o promuevan concursos, certámenes, sorteos o mecanismos similares de cualquier naturaleza con el objeto de promocionar la venta de bienes y/o la contratación de servicios, ellos son: "a) En cada local de venta del producto o servicio promocionado se exhibirá, en forma destacada y fácilmente visible para el consumidor, la siguiente información: I) nómina completa de premios a adjudicar, indicando la cantidad de cada uno de ellos y la especificación de su calidad o modelo, si correspondiere. II) probabilidad matemática de adjudicación de los premios, en caso de que los mecanismos adoptados permitan conocerla, y de no ser posible, al menos una estimación de la misma: III) gastos que pudieren resultar al beneficiario de la adjudicación de los premios: IV) fecha de inicio y finalización de la promoción y su alcance geográfico: V) requisitos completos para la participación: VI) mecanismo detallado de adjudicación de los premios: VII) procedimientos o medios de difusión a través de los cuales se comunicará la adjudicación de los premios: VIII) lugar y fecha de entrega de los premios: IX) destino previsto para los premios no adjudicados". Si bien el sorteo de premios entre el público sin obligación a la compra del producto es un modo lícito de promoción (CPECON., Sala A, 30.09.1994, "Tres Cruces S.A. s/ Lealtad Comercial"), debe ajustarse a los requisitos mencionados pues su incumplimiento o la falsedad de la información acarreará la aplicación de las sanciones previstas en la Ley Nº 22.802 y su modificatoria Nº 24.344.
II) En el caso no se acreditó el cumplimiento de ninguno de estos requisitos y pese a que la demandada desconoció el cupón del sorteo acompañado por la actora, no desvirtuó las declaraciones testimoniales coincidentes en punto a la distribución de los cupones en el supermercado ni aportó ningún elemento que permita acreditar que no tuvo ninguna injerencia en su confección. Debe agregarse lo puntualizado por la señora fiscal de instrucción en su dictamen quien al referirse a las afirmaciones -que calificó de falsas- de la demandada de no haber promocionado ningún sorteo subrayó que ... "han sido aportados por la Doctora Illa 25 cupones que hacen referencia a un sorteo organizado por Ford y Perfecto López agregados a la causa penal" (ver fs. 201 vta).
III) No obstante, los elementos de convicción aportados en el proceso permiten concluir en que aún cuando hubiera existido el sorteo y que no se ajustó a las normas de derecho positivo que lo regulan, la responsabilidad de la demandada deriva de la responsabilidad del principal por el hecho ilícito de su dependiente, prevista por el c.c. 1113: 2. p., por lo que constituía carga probatoria de aquella acreditar la configuración de algún eximente de la responsabilidad. Tal responsabilidad del principal deriva en el ejercicio de una función propia del dependiente y entre la congruencia entre el acto y lo encomendado correspondiendo el primero, por su naturaleza, al contenido de la incumbencia atribuida por el principal. Asimismo, en el ejercicio de la función están comprendidos tanto el desempeño culpable cuanto el doloso, pues en todos estos casos el agente trata de llevar a cabo el encargo pero con violación de las pautas lícitas a las que debía ajustarse, y teniendo en cuenta que tampoco hay obstáculos para la responsabilidad del principal aún en el caso de delitos (vid. Zabala de González, M. "La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente", nro. 11 E, pgs. 123/125, ed. 1980). En ese ámbito, la doctrina mayoritaria entiende que la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente es objetiva y que por lo tanto no puede eximirse de ella demostrando solamente su falta de culpa sino que debe acreditar las causales de eximición propias de los supuestos de responsabilidad objetiva y que han sido encuadradas por la doctrina dentro del término común de causa ajena, que producen una ruptura del nexo causal. Entre ellas se encuentran la culpa o el hecho de la propia víctima o el hecho o la culpa de un tercero por el cual no debe responder, o el caso fortuito. Finalmente, también puede invocar y demostrar el principal la inexistencia de los requisitos propios de su responsabilidad civil. (vid. Bueres A., Highton E., "Código Civil comentado", t. 3-A, art. 1113 pto. 2 d, pgs. 493/494, ed. 2005)
IV) Ninguna de estas eximentes fue alegada ni probada en el caso, (v.g. que el autor del daño no es dependiente suyo o que el daño no guarda relación de causalidad con las funciones del dependiente). En efecto: Tanto de la causa laboral cuanto de las actuaciones penales -cuyas fotocopias certificadas se tienen a la vista- surge que la señorita Natalia Criscueli se desempeñaba como empleada de la concesionaria demandada. Asimismo -y de acuerdo con la carga probatoria establecida- la demandada tampoco acreditó no haber promocionado sus productos en el hipermercado "Coto" ni que como parte de tal campaña de promoción se repartían cupones a fin de que los clientes que concurrían al establecimiento participaran en el sorteo de vehículo Ford KA y en los cupones en que aparecen como auspiciantes del sorteo Ford y Perfecto López. Finalmente, tampoco alegó la demandada ni menos probó no haber tenido participación en su confección y utilización.
V) De acuerdo entonces con el desarrollo procedente, puede concluirse en que el daño que la dependiente Criscueli provocó a la actora lo fue en ocasión del trabajo, y que por lo tanto la demandada como empleadora deberá responder puesto que la actora se encuentra habilitada a demandar en forma directa a la empleadora sin necesidad de hacerlo respecto del autor del daño dependiente de aquella.
c) Establecida la responsabilidad de la demandada debe ser determinado el alcance y la cuantía de los daños:
I) Considero que es ajustada a los extremos de hecho de la causa y al derecho aplicable la conclusión del señor juez de la primera instancia en que debe restituírsele a la actora en concepto de daño emergente la suma de $ 360 que abonó a la dependiente de la demandada, con más sus intereses.
II) Sin embargo el resarcimiento por privación de uso será rechazado. Así corresponde proceder toda vez que en rigor se trataría de la perdida de la "chance" de utilizar el vehículo que sólo resulta indemnizable cuando el grado de probabilidad adquiere dimensión suficiente, siendo necesario que la "chance" tenga suficiente fundamentación y entidad -aunque su previsión ocurra en el futuro- circunstancias que no se configuran en el caso en el cual el rubro pretendido no resulta más que una probabilidad hipotética (CNCom., Sala A, 04.02.2005, "Ramos Alfredo c/ Banco Rio de la Plata s/ ordinario"). Lo expuesto no implica de modo alguno expedirse en relación a la admisibilidad o no del concepto bajo análisis.
III) Asimismo, cabe coincidir con relación a la indemnización requerida en concepto de lucro cesante, en razón de que éste no se presume, ni consiste en la privación de una simple posibilidad de ganancia, y que aunque no resulte necesaria la absoluta seguridad de que ésta se hubiera obtenido si es preciso acreditar la existencia de alguna probabilidad objetiva de que se hubiera logrado un beneficio según el curso ordinario de las cosas y conforme con las circunstancias del caso (esta sala, 22.06.98 "Pellegrino J. c/ Disco S.A. s/ sumario"), presupuesto de hecho que no fue probado en la causa.
IV) No obstante, considero desacertado el rechazo de la indemnización por reparación del daño moral
A) Se trata de un caso de responsabilidad extracontractual por lo cual corresponde aplicar la doctrina del c.c. 1078 según la cual, la sola realización del hecho dañoso lleva a presumir la existencia de la lesión de los sentimientos del damnificado, a menos que la responsable destruya la presunción mediante prueba en contrario (v. Llambias, J.J. "Código Civil Anotado", t. II-b, art. 1078, nro. 7, pgs. 328/329, ed. 1992) puesto que la ley es mas severa con el autor de un hecho ilícito que con el incumplidor de un contrato, ya que en el primer caso está comprometido el orden publico, cuya violación produce un perjuicio grave al orden social (CNCom., Sala C, 05.10.1989 "Wolf Manuel c/ Prado Raúl s/ ord").
B) En consecuencia, y teniendo en cuenta que la indemnización de daño moral no tiene carácter sancionatorio o ejemplar sino exclusivamente resarcitorio, y que para determinar su "quantum" el análisis no debe centrarse en el responsable sino en la víctima a fin de evaluar las consecuencias que sobre su ánimo pudo haber producido el hecho ilícito (CNCom., Sala E, 25.05.2006 "Escobar José María c/ Moreno Claudio N."; id. Sala A, 12.09.2006, "Urre Lauquen SA c/ Lloyds Bank - Blsaltd. s/ sum.").
C) La frustración por una conducta ilícita de la legítima espectativa que pudo haber provocado en el damnificado la convicción de haber sido beneficiado por el sorteo de un automóvil, de acuerdo con el normal suceder de los hechos es motivo suficiente para una afección en los sentimientos. En consecuencia, y de acuerdo con las facultades otorgadas por el c.p.c. 165 "in fine", considero adecuado fijar la suma de $ 5.000 como reparación del daño moral.
4.- Por todo lo expuesto, normas y doctrina judicial y de los autores citada propongo que en el caso de que mi voto sea compartido, se modifique la sentencia apelada con el alcance establecido en el considerando 3.c.IV. Sin costas de esta instancia por no mediar contradictorio.
Los Señores Jueces de Cámara, Doctores Vassallo y Heredia adhieren al voto que antecede.
Concluída la deliberación los Señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia modificar la sentencia de la anterior instancia con el alcance establecido en el considerando 3.c.IV.
(b) Sin costas de esta instancia por no mediar contradictorio.
(c) Devuélvase a la primera instancia a fin de que se proceda a notificar la regulación de honorarios de fs. 389v./390 a la mediadora Silvia C. Del Frade, a las letradas de la parte actora Dras. Rosa María Pérez y Andrea Viviana Illa y a la perito contadora Mirta Noemi Alvez Dacunha.
Gerardo G. Vassallo
Juan José Dieuzeide
Pablo D. Heredia
Fernando M. Pennacca
Secr
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Dieuzeide, dijo:
1.- Que corresponde conocer en el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia definitiva dictada en fs. 386/390 que rechazó sustancialmente la pretensión de su parte. Los agravios fueron expresados en fs. 770/776, y no fueron contestados por su contraparte. En fs. 779 emitió su dictámen la señora Fiscal de ésta Cámara.
a) Los antecedentes del proceso fueron adecuadamente reseñados en la sentencia. Sin embargo, debe tenerse en cuenta para emitir el voto que el objeto mediato de la pretensión era obtener la entrega de un vehículo, 0 km., marca Ford, modelo Transit, o en su defecto modelos Escort o KA, con más la indemnización pertinente por los daños y perjuicios que la conducta de la demandada le habría provocado. Reclamó $ 12.720 por privación de uso, $ 21.000 en concepto de lucro cesante y $ 25.000 por daño moral. La actora manifestó en su demanda que había participado durante el mes de julio de 2001 en un sorteo promocionado por la concesionaria aqui demandada en la sucursal del hipermercado Coto situada en el partido de Lanús, y que con tal propósito completó un cupón y lo depositó en el stand que la demandada tenía en el supermercado. En el mes de septiembre narró haber recibido un llamado telefónico de una mujer que se identificó como Natalia, quien le informó que había resultado ganadora de dicho sorteo y que debía pasar por la concesionaria a fin de retirar su premio que consistía en una unidad cero kilómetro marca Ford, modelo Ka. Continuó diciendo que concurrió a la concesionaria Perfecto López donde se le explicó que para que se le entregue la unidad debía abonar durante doce meses el seguro del automotor que ascendía a $ 130 y que contra el pago de la segunda cuota se le entregaría el vehículo. Agregó que se le ofreció la posibilidad de obtener un modelo superior al adjudicado en el sorteo abonando un seguro de mayor importe y que decidió aceptar tal ofrecimiento para obtener de esa forma un utilitario destinado a realizar el transporte de mercaderías de su comercio y que por ello suscribió un formulario que le entregó otra mujer que se identificó como Natalia requiriendo el cambio de la unidad, y abonó la diferencia de la cuota del seguro. Al no recibir el cupón para abonar las restantes cuotas llamó telefónicamente a la agencia donde se le informó que no había resultado adjudicataria de ningún sorteo, pero que en cambio, estaba adherida a un plan de ahorro para un vehículo marca Ford, modelo Transit.
b) El señor juez de la primera instancia fundó su decisión en que la actora no había acreditado los presupuestos de la responsabilidad indispensables para que prospere la indemnización requerida. Sin embargo, consideró que la concesionaria debía responder por la conducta ilícita de su ex dependiente -quien en su proceder habría engañado a un cliente dentro del ámbito de la agencia- y la condenó a devolver a la actora el importe que abonó en concepto de primer cuota del seguro ($ 360) con más los intereses y costas.
c) La parte actora en su expresión de agravios cuestionó tanto el derecho aplicado para decidir el conflicto cuanto la distribución de la carga probatoria y la valoración de las pruebas producidas en el proceso. Sostuvo que el señor juez de la primera instancia no encuadró correctamente el caso puesto que las partes no se vincularon por un contrato comercial sino por una relación de consumo, circunstancia que determina -a su entender- la aplicación tanto las normas de derecho del consumidor como de las de lealtad comercial. Subrayó mediante el análisis de los distintos medios de prueba aportados en la causa haber probado la existencia del contrato de sorteo sin perjuicio de su ejecución material, circunstancia que tampoco valoró el señor juez de la anterior instancia. En cuanto a la responsabilidad de la concesionaria afirmó que se trata de una caso de responsabilidad directa y no -como sostuvo el señor juez- de responsabilidad del principal por el dependiente.
2.- Los elementos de prueba reunidos en la causa y que se consideran relevantes para decidir este recurso son los siguientes:
a) En cuanto a la prueba documental:
I) En fs. 2 se agregó copia del cupón que la actora habría completado a fin de participar en el sorteo que auspiciaban Ford y Perfecto López por un automóvil Ford, modelo KA, 1.6 L-XR, en el que puede leerse en su margen superior la palabra "llamado" manuscrita.
II) En fs. 3 se encuentra agregada fotocopia de las condiciones que se exigían a la actora: Pagar el precio de la cuota total correspondiente a los modelos Ka y Escort, y el nombre de la empleada que atendió a la actora y un número de teléfono.
III) En fs. 4 se agregó copia del recibo provisorio nro. 0002196 con membrete de Perfecto Lopez S.A. expedido a la señora Antonia Lia por la suma de pesos ciento ochenta ($ 180) emitido el día 5 de septiembre de 2001.
IV) En fs. 5 se agregó copia del pedido de mercadería realizado el 5 de septiembre de 2001 requiriendo en nombre de la actora un automóvil Ford Escort 0 km., dejándose constancia en el apartado observaciones "adjudicado por fábrica por sorteo Coto Lanús".
V) En fs. 6 se agregó copia de un segundo pedido de mercadería con fecha 25 de septiembre de 2001 requiriendo un vehículo marca Ford modelo Transit, y abonando la diferencia de ciento ochenta pesos con respecto al modelo anterior.
VI) En fs. 10 se agregó copia de la carta documento que la actora cursó a la concesionaria demandada frente a la ausencia de respuesta, contestada por Perfecto López según surge de la copia agregada en fs. 11
VII) Toda esta documentación fue desconocida por la demandada en fs. 50, sin perjuicio de que tanto las notas de pedido cuanto el recibo fueron acompañadas por la concesionaria demandada en fs. 16/18 de la causa penal.
b) En cuanto a la prueba testimonial deben ser resaltadas:
I) Las declaraciones de los testigos propuestos por la parte actora Adolfo Filgueira (fs. 124/126), Luis Merino (fs. 128/129), Ramona Franco (fs. 135/137), Norma Beatriz Gómez (fs. 141/143) y Rosana Mabel Borrajo (fs. 145/146) resultan coincidentes en cuanto a la existencia de un "stand" de promoción de la concesionaria en el hipermercado Coto de Lanús, en el cual se les entregaron cupones que completaron para luego depositarlos en una urna situada en aquel. También concordaron todos los testigos en que se comunicó con ellos la mencionada Natalia, quién les informó que habían resultado ganadores del sorteo y que debían concurrir a la concesionaria. Asimismo, a todos ellos se les ofreció la posibilidad de cambiar el vehículo ganado por otro modelo de la misma marca, abonando una diferencia respecto de la suma de $ 130 que, conforme les explicó la misma Natalia, correspondía a la cuota del seguro cuyo pago resultaba condición de la entrega del vehículo.
II) Las declaraciones de los testigos propuestos por la demandada Roberto Vidal (fs. 217), Claudia Kasabedian (296/302) y Eduardo Ganduglia (fs. 283/285) coinciden en cuanto a que tanto la actora como otros terceros resultaron damnificados en razón de una estafa cometida por una dependiente de la concesionaria.
c) En fs. 171/172 se produjo la prueba pericial contable de la cual surge que el recibo provisorio acompañado por la actora es similar a los utilizados por la demandada (ver. fs. 171 vta. resp. 4); sin embargo en los libros de ésta no consta el pago efectuado por la actora (resp. 5).
d) Finalmente, en cuanto a los procesos agregados "ad effectum videndi" debe señalarse que tanto de la causa laboral cuanto de las actuaciones penales -cuyas fotocopias certificadas tengo a la vista- surge que la señorita Natalia Criscueli se desempeñaba como empleada de la concesionaria demandada.
3.- Sobre tales bases se examinará la fundabilidad del recurso interpuesto por la actora.
a) En primer lugar en lo que atañe a la responsabilidad de la demandada:
I) La ley nro. 22.802 de Lealtad Comercial en su art. 10mo. inc. 1ero. y 2do. prohíbe las prácticas promocionales que incluyan concursos, certámenes o sorteos para la adjudicación de premios, vinculadas directa o indirectamente con la adquisición de bienes económicos. En lo que atañe al ámbito en que estos están permitidos, fueron reglamentados en el D. 1153/97 que en su artículo 2do. establece -a fin de proteger el derecho de los consumidores a una información exhaustiva y clara- las obligaciones que deben cumplir quienes organicen o promuevan concursos, certámenes, sorteos o mecanismos similares de cualquier naturaleza con el objeto de promocionar la venta de bienes y/o la contratación de servicios, ellos son: "a) En cada local de venta del producto o servicio promocionado se exhibirá, en forma destacada y fácilmente visible para el consumidor, la siguiente información: I) nómina completa de premios a adjudicar, indicando la cantidad de cada uno de ellos y la especificación de su calidad o modelo, si correspondiere. II) probabilidad matemática de adjudicación de los premios, en caso de que los mecanismos adoptados permitan conocerla, y de no ser posible, al menos una estimación de la misma: III) gastos que pudieren resultar al beneficiario de la adjudicación de los premios: IV) fecha de inicio y finalización de la promoción y su alcance geográfico: V) requisitos completos para la participación: VI) mecanismo detallado de adjudicación de los premios: VII) procedimientos o medios de difusión a través de los cuales se comunicará la adjudicación de los premios: VIII) lugar y fecha de entrega de los premios: IX) destino previsto para los premios no adjudicados". Si bien el sorteo de premios entre el público sin obligación a la compra del producto es un modo lícito de promoción (CPECON., Sala A, 30.09.1994, "Tres Cruces S.A. s/ Lealtad Comercial"), debe ajustarse a los requisitos mencionados pues su incumplimiento o la falsedad de la información acarreará la aplicación de las sanciones previstas en la Ley Nº 22.802 y su modificatoria Nº 24.344.
II) En el caso no se acreditó el cumplimiento de ninguno de estos requisitos y pese a que la demandada desconoció el cupón del sorteo acompañado por la actora, no desvirtuó las declaraciones testimoniales coincidentes en punto a la distribución de los cupones en el supermercado ni aportó ningún elemento que permita acreditar que no tuvo ninguna injerencia en su confección. Debe agregarse lo puntualizado por la señora fiscal de instrucción en su dictamen quien al referirse a las afirmaciones -que calificó de falsas- de la demandada de no haber promocionado ningún sorteo subrayó que ... "han sido aportados por la Doctora Illa 25 cupones que hacen referencia a un sorteo organizado por Ford y Perfecto López agregados a la causa penal" (ver fs. 201 vta).
III) No obstante, los elementos de convicción aportados en el proceso permiten concluir en que aún cuando hubiera existido el sorteo y que no se ajustó a las normas de derecho positivo que lo regulan, la responsabilidad de la demandada deriva de la responsabilidad del principal por el hecho ilícito de su dependiente, prevista por el c.c. 1113: 2. p., por lo que constituía carga probatoria de aquella acreditar la configuración de algún eximente de la responsabilidad. Tal responsabilidad del principal deriva en el ejercicio de una función propia del dependiente y entre la congruencia entre el acto y lo encomendado correspondiendo el primero, por su naturaleza, al contenido de la incumbencia atribuida por el principal. Asimismo, en el ejercicio de la función están comprendidos tanto el desempeño culpable cuanto el doloso, pues en todos estos casos el agente trata de llevar a cabo el encargo pero con violación de las pautas lícitas a las que debía ajustarse, y teniendo en cuenta que tampoco hay obstáculos para la responsabilidad del principal aún en el caso de delitos (vid. Zabala de González, M. "La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente", nro. 11 E, pgs. 123/125, ed. 1980). En ese ámbito, la doctrina mayoritaria entiende que la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente es objetiva y que por lo tanto no puede eximirse de ella demostrando solamente su falta de culpa sino que debe acreditar las causales de eximición propias de los supuestos de responsabilidad objetiva y que han sido encuadradas por la doctrina dentro del término común de causa ajena, que producen una ruptura del nexo causal. Entre ellas se encuentran la culpa o el hecho de la propia víctima o el hecho o la culpa de un tercero por el cual no debe responder, o el caso fortuito. Finalmente, también puede invocar y demostrar el principal la inexistencia de los requisitos propios de su responsabilidad civil. (vid. Bueres A., Highton E., "Código Civil comentado", t. 3-A, art. 1113 pto. 2 d, pgs. 493/494, ed. 2005)
IV) Ninguna de estas eximentes fue alegada ni probada en el caso, (v.g. que el autor del daño no es dependiente suyo o que el daño no guarda relación de causalidad con las funciones del dependiente). En efecto: Tanto de la causa laboral cuanto de las actuaciones penales -cuyas fotocopias certificadas se tienen a la vista- surge que la señorita Natalia Criscueli se desempeñaba como empleada de la concesionaria demandada. Asimismo -y de acuerdo con la carga probatoria establecida- la demandada tampoco acreditó no haber promocionado sus productos en el hipermercado "Coto" ni que como parte de tal campaña de promoción se repartían cupones a fin de que los clientes que concurrían al establecimiento participaran en el sorteo de vehículo Ford KA y en los cupones en que aparecen como auspiciantes del sorteo Ford y Perfecto López. Finalmente, tampoco alegó la demandada ni menos probó no haber tenido participación en su confección y utilización.
V) De acuerdo entonces con el desarrollo procedente, puede concluirse en que el daño que la dependiente Criscueli provocó a la actora lo fue en ocasión del trabajo, y que por lo tanto la demandada como empleadora deberá responder puesto que la actora se encuentra habilitada a demandar en forma directa a la empleadora sin necesidad de hacerlo respecto del autor del daño dependiente de aquella.
c) Establecida la responsabilidad de la demandada debe ser determinado el alcance y la cuantía de los daños:
I) Considero que es ajustada a los extremos de hecho de la causa y al derecho aplicable la conclusión del señor juez de la primera instancia en que debe restituírsele a la actora en concepto de daño emergente la suma de $ 360 que abonó a la dependiente de la demandada, con más sus intereses.
II) Sin embargo el resarcimiento por privación de uso será rechazado. Así corresponde proceder toda vez que en rigor se trataría de la perdida de la "chance" de utilizar el vehículo que sólo resulta indemnizable cuando el grado de probabilidad adquiere dimensión suficiente, siendo necesario que la "chance" tenga suficiente fundamentación y entidad -aunque su previsión ocurra en el futuro- circunstancias que no se configuran en el caso en el cual el rubro pretendido no resulta más que una probabilidad hipotética (CNCom., Sala A, 04.02.2005, "Ramos Alfredo c/ Banco Rio de la Plata s/ ordinario"). Lo expuesto no implica de modo alguno expedirse en relación a la admisibilidad o no del concepto bajo análisis.
III) Asimismo, cabe coincidir con relación a la indemnización requerida en concepto de lucro cesante, en razón de que éste no se presume, ni consiste en la privación de una simple posibilidad de ganancia, y que aunque no resulte necesaria la absoluta seguridad de que ésta se hubiera obtenido si es preciso acreditar la existencia de alguna probabilidad objetiva de que se hubiera logrado un beneficio según el curso ordinario de las cosas y conforme con las circunstancias del caso (esta sala, 22.06.98 "Pellegrino J. c/ Disco S.A. s/ sumario"), presupuesto de hecho que no fue probado en la causa.
IV) No obstante, considero desacertado el rechazo de la indemnización por reparación del daño moral
A) Se trata de un caso de responsabilidad extracontractual por lo cual corresponde aplicar la doctrina del c.c. 1078 según la cual, la sola realización del hecho dañoso lleva a presumir la existencia de la lesión de los sentimientos del damnificado, a menos que la responsable destruya la presunción mediante prueba en contrario (v. Llambias, J.J. "Código Civil Anotado", t. II-b, art. 1078, nro. 7, pgs. 328/329, ed. 1992) puesto que la ley es mas severa con el autor de un hecho ilícito que con el incumplidor de un contrato, ya que en el primer caso está comprometido el orden publico, cuya violación produce un perjuicio grave al orden social (CNCom., Sala C, 05.10.1989 "Wolf Manuel c/ Prado Raúl s/ ord").
B) En consecuencia, y teniendo en cuenta que la indemnización de daño moral no tiene carácter sancionatorio o ejemplar sino exclusivamente resarcitorio, y que para determinar su "quantum" el análisis no debe centrarse en el responsable sino en la víctima a fin de evaluar las consecuencias que sobre su ánimo pudo haber producido el hecho ilícito (CNCom., Sala E, 25.05.2006 "Escobar José María c/ Moreno Claudio N."; id. Sala A, 12.09.2006, "Urre Lauquen SA c/ Lloyds Bank - Blsaltd. s/ sum.").
C) La frustración por una conducta ilícita de la legítima espectativa que pudo haber provocado en el damnificado la convicción de haber sido beneficiado por el sorteo de un automóvil, de acuerdo con el normal suceder de los hechos es motivo suficiente para una afección en los sentimientos. En consecuencia, y de acuerdo con las facultades otorgadas por el c.p.c. 165 "in fine", considero adecuado fijar la suma de $ 5.000 como reparación del daño moral.
4.- Por todo lo expuesto, normas y doctrina judicial y de los autores citada propongo que en el caso de que mi voto sea compartido, se modifique la sentencia apelada con el alcance establecido en el considerando 3.c.IV. Sin costas de esta instancia por no mediar contradictorio.
Los Señores Jueces de Cámara, Doctores Vassallo y Heredia adhieren al voto que antecede.
Concluída la deliberación los Señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia modificar la sentencia de la anterior instancia con el alcance establecido en el considerando 3.c.IV.
(b) Sin costas de esta instancia por no mediar contradictorio.
(c) Devuélvase a la primera instancia a fin de que se proceda a notificar la regulación de honorarios de fs. 389v./390 a la mediadora Silvia C. Del Frade, a las letradas de la parte actora Dras. Rosa María Pérez y Andrea Viviana Illa y a la perito contadora Mirta Noemi Alvez Dacunha.
Gerardo G. Vassallo
Juan José Dieuzeide
Pablo D. Heredia
Fernando M. Pennacca
Secr
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