// nos Aires, Capital de la República Argentina, a los un días del mes de julio de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "E", para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: "T. L. B. C/ T. A. H. Y OTRO S/ NULIDAD DE ESCRITURA", respecto de la sentencia corriente a fs. 1020, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. RACIMO. DUPUIS.//-
El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:
1.- En la sentencia de fs. 1020/27, la señora juez, tras efectuar un análisis de las periciales médicas llevadas a cabo en autos por el profesional designado de oficio por el juzgado e integrantes del Cuerpo Médico Forense, concluyó que la vendedora -M. E. F. C., ya fallecida- al momento de transferir a su hijo -el codemandado A. H. T., hermano de la actora- diversos inmuebles por escritura pasada por ante la otra codemandada -la escribana M. S. M.-, carecía del pleno discernimiento o goce de sus facultades mentales para comprender la naturaleza y alcance de sus actos, elementos probatorios éstos que no se veían desnaturalizados por la testimonial rendida en autos. Hizo lugar, entonces, a la demanda articulada y declaró nula la escritura nº 1 del Registro Notarial nº 672 de fecha 3 de enero de 2001, referida a los inmuebles allí mencionados, con costas al vencido.
De la misma manera, desestimó la pretensión incoada contra la escribana aludida porque pudo no () haber percibido el estado de inconsciencia o perturbación mental, e impuso las costas en el orden causado.-
Contra dicha decisión se alzan todas las partes involucradas. La actora se agravia del rechazo de la demanda contra la escribana (ver escrito de fs. 1983/90));; la notaria por entender que la magistrado se apartó injustificadamente del principio objetivo de la derrota al disponer el régimen de las costas respecto a la acción intentada contra ella (ver presentación de fs. 1093/97) y, por último, el hermano de la demandante por la procedencia de la acción (ver escrito de fs. 1101/06).-
Por una mera cuestión de metodología, comenzaré por el análisis de las críticas vertidas por esta última parte, para luego adentrarme en las quejas expuestas por la actora y, finalmente -y en su caso-, explayarme acerca de las manifestadas por la escribana.-
2.- Según asevera T. la pretensión esgrimida por su hermana implica contravenir sus propios actos, a poco que se advierta que sus padres cuando celebraron el convenio de separación de bienes adjunto al pedido de conversión del divorcio vincular por la causal del art. 214 inc. 2º del Cód. Civil, después de enumerar los bienes que componían el acervo conyugal y de adjudicárselos, en la cláusula sexta, dispusieron expresamente: "DONACIÓN DE BIENES A LOS HIJOS MAYORES: ...6.1. Los bienes que se adjudican a M. E. F. C. DE T. se transferirán a título gratuito al hijo mayor A. H. T., quien suscribe la presente en prueba de aceptación de dicha transferencia. Se fija asimismo, que la madre ostentará el usufructo vitalicio respecto de dichos bienes y que el hijo la asistirá, asimismo, de manera vitalicia. 6.2. Los bienes que se adjudican a J. T. se transferirán a título gratuito a la hija mayor L. B. T., quien suscribe la presente en prueba de aceptación de dicha transferencia. Se fija asimismo que el padre ostentará el usufructo vitalicio respecto de dichos bienes. Ambos hijos desisten expresamente de toda acción y/o derecho que pudieran ejercer respecto del otro hermano en relación a colación de bienes, reducción de porción hereditaria legítima, o cualquiera otra, dado que las adjudicaciones se entienden suficientemente compensadas con los deberes que asumen los hijos respecto de los padres..." (ver fs. 10/15 del expediente nº 82.540/97, agregado por cuerda).-
Más allá de que el convenio en cuestión, si bien fue homologado por la señora juez donde tramitó ese juicio de divorcio (ver fs. 23/4 de dichos obrados), nunca fue cumplido en la parte de adjudicación de los bienes a los hijos tal como estaba previsto, tanto es así que en el sucesorio de J. T. se dictó declaratoria de herederos en favor de su nueva esposa -Ana del Carmen Marchisio- y de sus hijos, Alejandro Héctor y Liliana Beatriz (ver fs. 28 del expediente nº 23.748/00, también agregado por cuerda), en tanto su ex-esposa -M. E. F. C.- falleció sin concretarlo, habiendo sustituido la promesa de donación por una compraventa de los inmuebles adjudicados a su hijo Alejandro Héctor, en acto que es el ahora cuestionado.
De cualquier manera, es indudable que ese convenio de adjudicación constituyó en el fondo una promesa de donación que, como tal, al haber involucrado bienes inmuebles, no obliga al que lo hace ni a sus herederos, puesto que se trata de un contrato solemne de solemnidad absoluta, por lo que hecha en instrumento privado -incluso si las firmas estuvieran debidamente certificadas- es nula y no da acción para obtener el otorgamiento de escritura pública, y tampoco basta que lo sean ante notario en acta protocolar o extraprotocolar. De lo que se trata es que sí o sí deben ser hechas por escritura pública (ver Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 9 pág. 6, com. art. 1789 nº 7 y pág. 61, com. art. 1810 nos. 3 y 4; Borda, Tratado de Derecho Civil - Contratos,7a. ed., t. II pág. 290 nº 1536; Zago en Bueres -Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4D pág. 74 nº 2). Es por eso que no tuvo efectos no obstante haber sido aceptada por los donatarios.-
Aún cuando no se compartiera este punto de vista, lo cierto es que la señora juez, cuando concluyó en que la escritura de venta celebrada por la enajenante era nula, lo hizo "...dentro del estricto marco de la demanda y la congruencia que debe guardar la sentencia a dictarse...", de modo que lo decidido en ella se circunscribe específicamente a la nulidad decretada de la mentada escritura, sin importar ni afectar supuestos o eventuales derechos que las partes pudiesen hacer valer en el ámbito del sucesorio de sus padres con relación al convenio en cuestión, donde -en su caso- deberá decidirse sobre la legitimidad o no de sus respectivas pretensiones (ver fs. 1025 vta., último párrafo/1026, primer párrafo). Y ninguna alusión -ni siquiera tangencial- contiene al respecto el escrito de expresión de agravios, de manera que, de conformidad con la interpretación que se ha dado a lo dispuesto por el art. 265 del Cód. Procesal, debe considerarse insuficiente el respectivo memorial si en esa presentación no se ataca concreta y frontalmente los verdaderos y determinantes fundamentos del fallo (conf. Fassi y Yáñez, Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, 3a. ed., t. 2 pág. 484 nº 18 y jurisprudencia citada en nota 21; CNCiv. esta Sala, mi voto en causa 97.964 del 9-10-91), lo que supone que esta parte del pronunciamiento ha devenido firme.-
Cuestiona también las conclusiones médicas en orden a la aptitud jurídica de la señora F. C. para otorgar la escritura de venta en favor de su hijo. A mi juicio, ambas pericias médicas -tanto la del profesional designado de oficio como la emitida por el Dr. Badaracco, integrante del Cuerpo Médico Forense- son categóricas en el sentido de que, al momento de celebrar el acto, la otorgante no se encontraba en la plenitud de sus facultades mentales como para comprender la naturaleza del mismo o dirigir sus acciones. El primero, fundamentó su opinión en el estado en que había ingresado al sanatorio el mismo día 3-1-01 a las 19 y 45' horas con cáncer de mama y hallazgos como hipercalcemia, anemia, deshidratación, hipotensión persistente, dolor generalizado e intenso y deterioro sensorial con agitación psicomotriz, a pesar de tratamiento con morfina y haloperidol para estos últimos, cuadro que persistió y evolucionó desfavorablemente hasta que sobrevino su fallecimiento tres días después. Del análisis de la historia clínica, se obtiene que la otorgante en la fecha indicada padecía de múltiples y graves problemas de salud que provocaban la suspensión del juicio que imposibilitó la comprensión de la naturaleza del acto (ver fs. 806/08). Cuando completa su informe, lo ratifica en todas sus partes, aclarando que el estado de confusión mental reconoció un origen multifactorial (ver fs. 908/09), como asimismo, que la Dra. Rodríguez, al confeccionar la historia clínica, relata el deterioro sensorio (confusión) que presentaba la paciente a su ingreso, con aproximadamente 19 horas de evolución, motivo por el cual en momento de otorgar el acto -la mañana del mismo día 3 de enero- carecía de la plena lucidez necesaria (ver fs. 914/15).-
De su lado, el profesional integrante del cuerpo oficial, basó su criterio en la oliguria, deterioro del sensorio e hipercalcemia severa, con un calcio plasmático de 15,9 mgs., de lo que deduce que tan elocuente cifra aparejaba en la paciente un deterioro variable del sensorio capaz de provocar, entre otras afecciones, alucinaciones, delirio, confusión mental, esterpor, coma, debilidad y dolor muscular y depresión. Aclara que la concentración de calcio en sangre puede aumentar de 10,5 a 15 mgs. en 48 horas, de manera que su evolución es progresiva aunque rápida. Es altamente probable que en atención a la elevada cifra de calcio en sangre y los restantes datos de la historia que el día en cuestión -3 de enero de 2001- la enferma no gozara del pleno discernimiento o goce de sus facultades mentales y tuviera alteraciones para comprender la naturaleza y el alcance de sus actos. El comienzo del trastorno parece haberse establecido alrededor de 48 horas anteriores (ver fs. 952/57). Más adelante, ante las observaciones formuladas por el demandado, refiere que el Score de Glasgow a que alude no es aplicable psiquiátricamente sino neurológicamente, por lo que, estando frente a una persona ya fallecida y en ausencia de un examen psiquiátrico al momento del otorgamiento del acto, sólo se pudo basar en los elementos médicos que constan en la historia clínica obrante en autos (ver fs. 982/83).-
Así las cosas y si bien en la historia clínica la Dra. Rodríguez menciona "Neurológico: parcialmente orientado" (ver fs. 397), lo cierto es que las rotundas y coincidentes opiniones de ambos peritos no dejan lugar a duda acerca de la suspensión del sensorio que presentaba la enferma. No obstante, la propia profesional que efectuó dicho asiento, expresó también que la médica de cabecera de aquélla la derivó a un instituto sanatorial para ser internada en terapia intensiva por considerar "...la situación actual como emergencia oncológica por hipercalcemia severa y alteración del sensorio (confusión) de aprox. 18 hs. de evolución..." (ver fs. 395).-
Es mi convicción pues -al igual que concluyera la señora juez- que la otorgante carecía de la suficiente razón o discernimiento en el momento que celebró el acto, máxime cuando ya no se controvierte de manera contundente las conclusiones periciales, cuya valoración aquélla ha efectuado con arreglo a las previsiones de los arts. 386 y 477 del Cód. Procesal.-
Por otra parte, aquéllas no podrán ser alteradas por lo declarado por los testigos G. (fs. 278/80), F. C. (fs. 281/83) y López (fs. 295/96), en el sentido de que la vendedora estaba mentalmente lúcida poco antes de otorgar el acto, habida cuenta que se trata de apreciaciones de personas que carecen de conocimientos científicos sobre la materia, mientras que los profesionales médicos han basado sus conclusiones sobre la base de datos objetivos extraídos de la historia clínica de la paciente y de la propia erudición que es dable suponer se encuentran dotados por el título universitario obtenido y la experiencia profesional adquirida.-
3.- Sostiene la actora -con cita de algunos autores que escriben sobre el punto- que el notario debe formular un juicio respecto de la capacidad de los otorgantes con relación al negocio a instrumentar, por lo que no tienen una función neutra al respecto. Admite, además, que autores de la talla de Trigo Represas y López Mesa aluden a que dicho juicio no es requisito exigido por el art. 1001 del Cód. Civil, lo cual es cierto (ver Tratado de la responsabilidad civil. El derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica. Ed. "La Ley", t. II pág. 663 letra e; en idéntico sentido autor citado en primer término, Responsabilidad civil del escribano público, en Revista del Notariado nº 871, enero/marzo de 2003, pág. 41 y sigtes., en especial pág. 59, letra e), cuando se refieren a un autor que aludió a la exigencia contenida en el art. 35 inc. 4 de la ley 9.020 de la provincia de Buenos Aires (ver citas en pág. 664 nos. 1876 y 1877). Y comparten el criterio sostenido por otros doctrinarios como Bueres, Ferrari Cerretti, Cazeaux y el propio Trigo Represas y alguna Sala de este Tribunal (ver nota nº 1878).-
También menciona a Orelle, quien -basado en un exhaustivo estudio del notario español Antonio Rodríguez Adarios (Formación del instrumento público, validez, eficacia y libre circulación del negocio jurídico así documentado, incluso en las relaciones de derecho internacional privado, en Revista del Notariado nº 761, septiembre-octubre 1978, págs. 1515 y sigtes., en especial, pág. 1553)-, al analizar el art. 1001 en la obra de Belluscio antes citada (ver t. 4 pág. 590 nº 18), asevera que la obligatoriedad de expedirse sobre el punto, en el plano normativo emana de la expresión "mayores de edad" utilizada por el artículo en cuestión. Seguidamente -en el punto 19 en la pág. 591- señala que el ámbito del juicio de capacidad es muy extenso, pues comprende: a) la capacidad de derecho; b) la de obrar; c) ausencia de prohibiciones subjetivas; d) concurrencia de complementos de capacidad, habilitaciones, autorizaciones judiciales, etc.; e) en caso de comparecencia en nombre ajeno, la existencia y suficiencia del poder, el ámbito de la representación legal, e incluso la personalidad jurídica de la entidad representada. Y, en el punto 20, al aludir expresamente a la capacidad de hecho, señala que presenta una particularidad especial, dado que el juicio de capacidad engendra una mera presunción, que opera fuera de los hechos, motivo por el cual la doctrina ha sostenido -con razón- que el juicio emitido por el escribano sobre la capacidad del otorgante no acredita una realidad amparada por la fe pública, sino que representa una mera opinión (ver doctrina que cita en la nota n? 35).-
Ello establecido, es cierto -como afirma la actora- que la escribana M. afirmó a lo largo del expediente que la vendedora se encontraba lúcida y consciente del acto que otorgaba tal cual lo constatara personalmente, pero es claro que tal juicio emitido por ella no pasa de representar más que una mera afirmación -por más rotunda que sea- efectuada por un lego en la materia, que no puede acarrear su condena en este proceso. Es que, como ha concluido el Dr. Badaracco, la alteración del sensorio si bien puede ser percibida habitualmente por personas no médicas, lo que no puede establecerse con exactitud es la profundidad de la afección. Y, como de la declaración de la persona que firmó a ruego por la paciente -la antes mencionada testigo M. G. (fs. 278/80)- surge que reconoció a la notaria cuando ésta concurrió para celebrar el negocio, concluyó el profesional que tal reconocimiento pudo haber hecho considerar que todas la facultades mentales se encontraban bien, elemento que para un médico no es suficiente.
Si se tiene en cuenta que esta conclusión no mereció observación alguna de la interesada y no obrando en autos algún otro elemento objetivo que la desmerezca, las reglas de la sana crítica aconsejan aceptarla como válida (cits. arts. 386 y 477 del Cód. Procesal; ver Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pág. 720).-
Por consiguiente, no obstante los esfuerzos que realiza la demandante en su memorial de agravios, a mi juicio, deberá confirmarse también este aspecto de la sentencia, sin que tenga relevancia para así decidir que hubiera otorgado el acto sin los certificados de condiciones de dominio expedidos con antelación, toda vez que tal anomalía no le quita eficacia al negocio jurídico concertado, más allá de la responsabilidad disciplinaria que ella pudiera engendrar (ver informe de fs. 768/69).-
4.- En cuanto a los agravios vertidos por la escribana M. relativas a la distribución de las costas respecto de su actuación en el proceso, en mi concepto no podrá tampoco ser modificado. En efecto, como primera medida creo oportuno destacar que la demanda fue correctamente encuadrada, pues al momento de entablarla la actora desconocía si la escritura de venta de las propiedades había sido o no suscripta por su madre, por lo que después de redargüirlas de falsedad o acusar de falsas las hipotéticas firmas a ella atribuidas, en el apartado 5 sostuvo que para el caso de que hubieran sido rubricadas por terceras personas a nombre de la causante, dedujo la nulidad del acto por reputar inexistente el consentimiento, pues la contratante carecía de discernimiento para otorgar el acto, para lo cual lógicamente involucró en su pretensión a la notaria que había intervenido. En suma, no sólo articuló la redargución de falsedad sino también la nulidad por falta de uno de los elementos constitutivos: el consentimiento expresado con discernimiento, intención y libertad. Ello establecido, es criterio de la Sala que las costas no importan una sanción para el perdedor, sino tan sólo el resarcimiento de los gastos que su contrario se ha visto obligado a afrontar con el objeto de asumir su defensa en el proceso (ver Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, 4a. ed., t. I pág. 164, nota 278; Sala "A" en L.L. 1978-D-857 y E.D. 80-479; Sala "D" en E.D. 87-611; esta Sala en L.L. 1987-B-433).-
Por tanto, la eximición que autoriza el art. 68 del Cód. Procesal procede, en general, cuando media "razón fundada para litigar", expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio (ver Palacio, op. cit., t. III pág. 373 nº 313 ap. 8; Colombo, op. y loc. cits., pág. 165;; CNCiv. esta Sala, fallo citado precedentemente).-
Pues bien, en la especial situación de autos tengo el convencimiento que la solución a la que llegara la magistrado resulta justa y adecuada. Es que, como dijera, no tenía en un primer momento conocimiento de cómo se había formalizado el negocio jurídico que pretendía atacar, detalles que, una vez incorporados, justificó objetivamente que dirigiera la pretensión en contra de la notaria interviniente. Al respecto, no puede olvidarse que, según los peritos médicos dictaminantes, el deterioro sensorial que provocó la suspensión del juicio tenía una evolución de 18 o 19 horas antes de su internación, ocurrida a las 19,45' horas del día 3-1-01, en tanto la escritura fue celebrada ese mismo día en horas de la mañana. Lo expuesto permite concluir que ha sido bien aplicada la excepción prevista en el segundo párrafo del art. 68 del Cód. Procesal.-
5.- En definitiva, voto para que se confirme la sentencia de fs. 1020/27 en todo cuanto decide y fue materia de agravio expreso, con costas de Alzada al demandado vencido, salvo en las relativas a la actuación en esta instancia de la escribana M., las que -al igual que las de primera- se distribuyen en el orden causado.-
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Racimo y Dupuis por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto.-
Fdo.: Juan Carlos G. Dupuis - Fernando M. Racimo - Mario P. Calatayud.-
Buenos Aires, julio uno de 2009.-
Y VISTOS:
En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 1020/27 en todo cuanto decide y fue materia de agravio expreso, con costas de Alzada en la forma prevista en el considerando 5 del primer voto. Difiérese la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para una vez fijados los de la anterior instancia. Not. y dev.-
Fdo.: Juan Carlos G. Dupuis - Fernando M. Racimo - Mario P. Calatayud.//-
Citar: [elDial.com - AA55E3]
Publicado el 17/09/2009
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