19.083/1996 - "Giraudi, Pascual c/Marofa S.A y otros s/ordinario" – CNCOM – SALA A – 07/06/2007

En Buenos Aires, a los siete (7) días del mes de junio de dos mil siete, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Señora Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados "GIRAUDI, PASCUAL" contra "MAROFA S.A Y OTROS S/ORDINARIO" (Expte. n° 272.361, Registro de Cámara n° 19.083/1996), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 20, Secretaría Nro. 40, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C., resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalía n° 2 (a cargo del Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers), Vocalía n° 3 (a cargo de la Doctora María Elsa Uzal) y Vocalía n° 1 (a cargo de la Doctora Isabel Míguez)./

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Kölliker Frers dijo:

I.- HECHOS DEL CASO

(1) Aclaraciones preliminares
Pascual Giraudi, en su carácter de acreedor quirografario verificado en el concurso preventivo de la codemandada "Marofa S.A.", inició sendas acciones en el marco del juicio de convocatoria de su deudora tendiente a que se excluyera del pasivo de esta última cierto crédito privilegiado de alguna significación económica, originado en un supuesto préstamo dinerario con garantía hipotecaria sobre el inmueble en que se encuentra asentado el establecimiento de la concursada;; acciones que se fundan en la simulación e inexistencia de ese préstamo y que tuvieron por objeto -por un lado-, la declaración de inadmisibilidad de esa acreencia y -por otro-, la nulidad del acto jurídico de otorgamiento del préstamo y la constitución del gravamen hipotecario y de la escritura pública respectiva, con base en la concurrencia de un supuesto de simulación ilícita en beneficio de los socios de la sociedad deudora.-
Dentro de este marco, llegan a conocimiento de esta Sala los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia pronunciada a fs. 548/556 de estos autos, comprensiva de la solución conferida a los expedientes acumulados "Marofa S.A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión promovido por Pascual Giraudi respecto del crédito de Piegari Marcelo y otros" y "Giraudi, Pascual c. Marofa S.A. y otros s. ordinario", por la cual el juez de grado desestimó ambas pretensiones.-
A través del primero de los procesos antes mencionados Giraudi había impetrado la revisión del crédito privilegiado admitido en el concurso a favor de Marcelo Piegari, Carlos Alberto Piegari y Fernando Gabriel Piegari, solicitando se declarara la inadmisibilidad de dicho crédito en el pasivo de la deudora. Arguyó a ese efecto que el mutuo hipotecario que le había dado origen no constituyó la verdadera causa de la obligación cuya verificación se pretendió, habiendo sido la real causa de la constitución de ese gravamen la voluntad de garantizar el pago de la compraventa del paquete accionario representativo del 48,8% del capital social de la concursada, por parte de Inés Ganín (socia mayoritaria de Marofa S.A., y titular del 51,2% de esa sociedad) y María Angélica Benedit, a los hermanos Piegari, hasta entonces accionistas minoritarios de esa sociedad, con el mencionado porcentual del 48,8%.-
Como desprendimiento de la acción precedentemente aludida, el actor promovió también -y al mismo tiempo- una segunda acción consistente en un incidente de redargución de falsedad y nulidad de escritura pública (rectius: nulidad por simulación del acto jurídico en ésta contenido) en relación al instrumento público en el que se había documentado el mutuo impugnado en el proceso precedente, dirigiendo su demanda contra los otorgantes del acto y el notario interviniente, a saber Marcelo Piegari, Carlos Alberto Piegari, Fernando Gabriel Piegari, -por un lado- y Elena Inés Ganin y Marofa S.A. -por otro-, además del escribano otorgante del acto jurídico objetado, Lucas Luis Baglioni.-
En definitiva, el objeto de ambos reclamos fue -por un lado- la declaración de nulidad por simulación del acto jurídico de celebración del mutuo con garantía hipotecaria en el cual había sido sustentado el crédito oportunamente insinuado por los ex accionistas minoritarios -Piegari- y la consecuente declaración de inadmisibilidad de esta última acreencia en el concurso de la sociedad deudora, por el otro.-
Para una mejor comprensión de los contornos del conflicto a dirimir se efectuará una más precisa descripción del contenido de cada uno de esos dos procesos:
(2) El incidente de revisión. "Marofa S.A. s. conc. prev. s. incid. de revisión promovido por Pascual Giraudi respecto de crédito de Piegari, Marcelo y otros" (expte. N° 27716).-
En este juicio, cuyo objeto se centró en alcanzar la declaración de inadmisibilidad del crédito oportunamente verificado a los hermanos Piegari, el acreedor Giraudi denunció que el mutuo hipotecario otorgado a favor de estos últimos, y declarado admisible en el concurso preventivo de "Marofa S.A.", no () había constituido la verdadera causa de la obligación reconocida.-
En ese sentido, argumentó que el real origen de esa obligación había sido el contrato de compraventa accionaria celebrado el 07/07/1993 entre, Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari -en el carácter de enajenantes- y Elena Ganín y María Angélica Benedit -en calidad de adquirentes del paquete de acciones de que eran titulares los primeros- y que, por lo tanto, había sido simulado el otorgamiento del mutuo con garantía hipotecaria en que fue sustentada la verificación de esa acreencia. Invocó, por ende, la inoponibilidad del respectivo contrato de mutuo hipotecario a la masa de acreedores de la concursada, por ser evidente que la deuda no pertenecía a "Marofa S.A.", sino a Ganín y Benedit, en tanto accionistas adquirentes del paquete accionario en cabeza de los prestamistas insinuantes.-
Añadió que en el hipotético mutuo de referencia se pactó el préstamo de cuatrocientos mil dólares estadounidenses (U$S400.000) de Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari a favor de "Marofa S.A." (operatoria que fue garantizada con los inmuebles donde la sociedad desarrollaba su giro comercial); monto que coincidía con el precio de venta de las acciones por parte de los accionistas "salientes" o "recedentes", dando por sentado que la escritura pública respectiva fue confeccionada para perjudicar a terceros, pues la realidad es que nunca fue ingresado el dinero objeto del mutuo al activo societario, como en rigor hubiese correspondido si el acto celebrado hubiese sido real.-
Finalmente, sostuvo que la venta de acciones constituyó una maniobra de los accionistas de "Marofa S.A.", quienes -conociendo su estado de cesación de pagos- instrumentaron el vaciamiento de los activos sociales en beneficio propio, con el objeto de perjudicar a los acreedores quirografarios y asegurarse, en caso de concurso o quiebra, el cobro de una importante suma de dinero o bien hacerse del inmueble -libre de deudas-, compensando el crédito en caso de llegarse a la subasta.-
2.1) Corrido el traslado de la demanda, la coaccionada "Marofa S.A." se allanó sustancialmente a las pretensiones del accionante, admitiendo que había mediado -efectivamente- una simulación en el otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria objeto de los presentes y que la verdadera causa del otorgamiento de esa garantía había sido la operación de compraventa de acciones aludida en la demanda.-
Relató que los coaccionados Piegari detentaban el 48,8% del capital accionario de la concursada y que, por serias desaveniencias con las restantes socias, resolvieron enajenar su participación por una suma exageradamente elevada, sabiendo que la sociedad tenía serios problemas económicos.-
Agregó que los Piegari condicionaron la operación a la obtención de la garantía hipotecaria y que la venta se pactó a plazos, fijando los enajenantes unilateralmente las condiciones de la operatoria; habiendo sido justamente estos últimos quienes idearon la maniobra aquí cuestionada, obteniendo la ayuda del escribano para redactar la hipoteca sobre los inmuebles de la concursada y hacer constar un préstamo inexistente -presuntamente tomado por la sociedad-, ya que de otra forma hubiese resultado imposible garantizar la compraventa accionaria.-
2.2) En lo que se refiere a los codemandados Piegari, estos últimos reconocieron haber sido accionistas de "Marofa S.A.", y que, debido a su interés en desarrollar la actividad gastronómica con nuevos socios y a la circunstancia de no confiar en la dirección de Ganín, habían resuelto desprenderse de sus tenencias accionarias en dicha entidad, decisión que bajo ningún aspecto implicó desentenderse de la actividad llevada a cabo por la sociedad, ni ser indiferente a los planes de inversión y expansión de esta última, circunstancia que motivó que optara incluso por prestarle el dinero requerido para esa expansión.-
De su lado, alegaron gozar de solvencia suficiente para realizar esa inversión y prestar la suma objeto del mutuo, conforme lo darían cuenta: i) la construcción del denominado 'Salón Azul' en el primer piso del restaurant 'Cosa Nostra', ii) la explotación del nuevo restaurante del 'San Diego Country Club' y, iii) la prestación de los servicios de catering en los salones de tales establecimientos.-
(3) La acción ordinaria de nulidad.-
Por su parte, en la causa "Giraudi, Pascual c. Marofa S.A. y otros s/ordinario" (expte. nro 27.236), el actor dedujo incidente de redargución de falsedad y nulidad de escritura pública -tramitada por vía ordinaria- contra los sujetos referidos en el apartado anterior.-
Sostuvo -como base de aquel proceso- que no habían sido reales las manifestaciones efectuadas por Ganín -en representación de "Marofa S.A."- y por los accionados Piegari en la escritura pública número ciento treinta y uno (n° 131), labrada por el escribano Baglioni el 08/07/1993, al instrumentar el mutuo hipotecario referido supra; y en coherencia con lo enunciado en el recurso de revisión, sostuvo que la sociedad nunca recibió el monto objeto del contrato.-
Adujo que los hechos que rodearon el acto notarial impugnado fueron atípicos, dada la velocidad con la que se concatenaron los acontecimientos, incluida la previsión del escribano en requerir certificados para constituir la hipoteca, garantía que -por otro lado- el directorio de "Marofa S.A." no había decidido otorgar aún. Indicó que los certificados fueron requeridos el 05/07/1993 y que menos de 48 hs. después -el 07/07/1993- tuvo lugar la transferencia del 48,8% de "Marofa S.A." con intervención del mismo notario.-
Alegó, finalmente, que con tal actitud los demandados instrumentaron una simulación ilícita para perjudicar a terceros y que, atento la falsedad ideológica preexistente, la hipoteca pactada devino nula, de nulidad absoluta.-
3.1) Al contestar el traslado que les fue corrido en este último pleito, los coaccionados Piegari esbozaron similares defensas a las referidas en 2.2. También admitieron que los hechos tuvieron lugar en forma sucesiva, aunque adujeron que ello en modo alguno representó la instrumentación de una simulación ilícita. Arguyeron que todas las decisiones habían sido tomadas con anterioridad a su exteriorización en julio de 1993, lo que explicaba por qué el escribano había solicitado los certificados antes de la reunión del directorio de "Marofa S.A.".-
3.2) En lo que hace a la concursada, esta última se allanó a las pretensiones del incidentista, esgrimiendo idénticos argumentos a los esbozados en 2.1, haciendo hincapié en que la simulación instrumentada había sido lícita, pues -jamás-, ni las adquirentes de las acciones, ni "Marofa S.A.", pretendieron perjudicar a terceros acreedores del ente.-
Argumentó, finalmente, que los problemas económicos padecidos a nivel nacional a partir de mediados de 1994 coadyuvaron a agravar la situación de "Marofa S.A." y la cesación de pagos en la que incurrió posteriormente.-
3.3) Por último, también contestó demanda el escribano Lucas Baglioni. Luego de efectuar la negativa de rigor, relató que los codemandados Piegari le encargaron la confección de un mutuo y que a ese efecto les aconsejó que la decisión respectiva fuera adoptada por el directorio de la sociedad, lo que así se hizo.-
Mencionó que el día anterior a la firma de la escritura los Piegari le requirieron la certificación de las firmas de un contrato de venta de acciones por instrumento privado, que no tenía por qué suponer que se hallaba vinculado con el acto jurídico mencionado anteriormente, lo que también se hizo.-
Admitió que el dinero del préstamo no fue realmente entregado en su presencia, como lo refiere la escritura, sino que ambas partes manifestaron haber concretado la entrega de aquel con anterioridad a ese acto.-
Alegó que nunca sospechó de la existencia de una simulación ni la presión de una parte sobre la otra en tal dirección. Acotó que, incluso, al poco tiempo, las co-contratantes le encargaron la confección de una escritura de reducción parcial del mutuo y liberación de hipoteca, por ciento veinticuatro mil quinientos ochenta y ocho pesos c/78 cvs. ($124.588,78), acto que se celebró con su intervención, sin que por ello pudiera sospecharse de la nulidad de aquel.-
II.- LA SENTENCIA RECURRIDA
Como fuera anticipado, el fallo de primera instancia rechazó ambas demandas, con costas al acreedor Giraudi en su carácter de accionante de ambas pretensiones (art. 68 CPCCN).-
Para así decidir el magistrado: i) desestimó cierto planteo de caducidad de instancia de los hermanos Piegari, al haber éstos consentido actuaciones concretadas con posterioridad a su formulación, ii) pese a admitir que la verdadera causa del contrato de mutuo hipotecario no había sido un préstamo, sino la compraventa de acciones, estimó no acreditada la simulación invocada al no haber cumplido el actor con la carga impuesta por el art. 377 CPCCN en relación a dicha simulación mediante la prueba de la existencia de un contradocumento entre los hermanos Piegari y la concursada; iii) valoró que las presunciones no fueron concluyentes y que los testimonios de Ganín y Benedit fueron contradictorios; iv) afirmó que no se había atacado la autenticidad de la escritura en orden a la real ocurrencia de los hechos allí descriptos; v) consideró que el hecho de que la concursada no haya volcado en sus libros el monto del préstamo no originaba una presunción en contra del prestamista; vi) no tuvo por cierto que la sociedad concursada haya estado en cesación de pagos al enajenarse el paquete accionario y otorgarse el préstamo, vii) tampoco estimó probada la falta de capacidad de pago de los codemandados Piegari, toda vez que consideró acreditado que éstos efectuaron préstamos a la sociedad y que ésta realizó, posteriormente, operaciones de reforma del inmueble hipotecado con ese dinero, lo que daría clara cuenta de la inexistencia de una simulación y, viii) finalmente, en punto al incidente de revisión interpuesto por Giraudi, señaló su improcedencia desde el plano formal o procesal, ya que éste no había impugnado el crédito de los Piegari en la oportunidad del art. 34 LCQ, no hallándose -por ende- legitimado para revisionar en los términos del art. 37 LCQ.-

III.- LOS RECURSOS

Dicho pronunciamiento fue apelado tanto por el accionante -Pascual Giraudi- como por la propia demandada y concursada -"Marofa S.A."- y la sindicatura de ésta.-
(1) A fs. 558 dedujo recurso "Marofa S.A.", siendo este último concedido a fs. 558vta. Su expresión de agravios corre a fs. 611/618, la cual fue contestada por el escribano Baglioni a fs. 637/642. Lo mismo hicieron los codemandados Piegari a fs. 649/653.-
Las quejas de la sociedad concursada transitan los siguientes carriles: i) el a quo efectuó una incorrecta valoración de la prueba producida en la causa, particularmente de la peritación contable y de la prueba testimonial, ii) no se discutió la autenticidad de la escritura notarial, sino la sinceridad del acto contenido en ésta, iii) los codemandados Piegari no demostraron haber poseído capacidad económica suficiente para otorgar el mutuo de U$S400.000, y iv) el sentenciante no fundó su sentencia en derecho, pues tan sólo efectuó el análisis de la prueba.-
(2) De su lado, Pascual Giraudi también apeló esa misma decisión a fs. 570. El recurso fue concedido a fs. 571 y fundado a fs. 619/624, siendo contestado por el escribano Baglioni a fs. 643/648, por los Piegari a fs. 649/653 y por "Marofa S.A." a fs. 636. Dicho apelante se queja porque: i) su parte no afirmó que existiera un contradocumento que diera cuenta de la simulación entre las demandadas, toda vez que ésta puede acreditarse por presunciones y otros medios de prueba, ii) se efectuó una incorrecta apreciación de la prueba testimonial y pericial contable, y iii) para solicitar la revisión de un crédito, la ley no exige el recaudo previo de la impugnación.-
(3) Por último, también se alzó contra el decisorio la sindicatura de Marofa S.A. a fs. 603. Concedido el recurso a fs. 604 este último fue declarado desierto a fs. 659 por no haberse dado cumplimiento a la carga de fundar el recurso, conforme lo preceptuado por el art. 259 CPCCN.-

IV.-LA SOLUCIÓN

(1) Consideraciones Preliminares.-
Luego de analizar los antecedentes de la causa y los medios de prueba aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN) a la luz de los agravios vertidos tanto por la concursada como por el acreedor Giraudi, estimo que el pronunciamiento apelado debe ser -necesariamente- revocado.-
Adelanto que no ponderaré todas y cada una de las argumentaciones de los recurrentes, sino sólo aquellas que estimo conducentes y susceptibles de incidir en la decisión final (Fallos, 221:37, 222:186; 226:474; 228:279; 233:47, 234:250; 343:563; 247:202; 310:1162, entre otros).-
En atención a la complejidad y diversidad de cuestiones a tratar, y la estrecha vinculación existente entre el objeto de las distintas pretensiones sometidas a juzgamiento, en el sentido de que tanto la que apunta a la declaración de inadmisibilidad del crédito, como la enderezada a obtener la declaración de nulidad del préstamo se encuentran sustentados en los mismos hechos, esto es, la supuesta simulación del mutuo con garantía hipotecaria para encubrir cierta operatoria de compraventa de acciones entre los accionistas controlantes de la sociedad deudora -y más allá de que es necesario analizar también otros aspectos secundarios como la admisibilidad formal del recurso de revisión promovido por Giraudi-, razones de elemental conveniencia metodológica aconsejan abordar simultáneamente los aspectos introducidos en ambas pretensiones, siguiéndose para ello el siguiente orden:
(i) En primer lugar, se analizará la cuestión relativa a la admisibilidad formal del recurso de revisión promovido por Giraudi, debido a la ausencia de "impugnación" u "observación" del crédito en la instancia prevista por el art. 34 LCQ.-
(ii) Luego, se procurará encuadrar debidamente la pretensión de fondo que sustenta tanto la pretensión de inadmisibilidad del crédito como la acción ordinaria de nulidad de la escritura pública de constitución del mutuo hipotecario que sirvió de base a la insinuación del crédito por el respectivo acreedor.-
(iii) Efectuado tal encuadramiento, se pasará al análisis del vicio que se atribuye al acto atacado, consistente en la supuesta simulación relativa del mutuo hipotecario invocado como causa del crédito insinuado por los hermanos Piegari en el concurso de la codemandada "Marofa S.A.", también al carácter lícito o ilícito de esa simulación y a las consecuencias que de tales calificaciones se derivan en orden a la suerte de las pretensiones esgrimidas en autos, para concluir finalmente en:
(iv) El modo en que deberán ser soportadas las costas de ambos procesos en función del resultado que para cada una de las pretensiones se derivan del examen de los recursos materia de análisis en el presente.-
Efectuada esta breve síntesis del orden lógico que habrá de seguirse en el tratamiento de las cuestiones sometidas a la consideración de esta Alzada, cuadra comenzar por el primero de los aspectos antes señalados, cual es el relativo a la admisibilidad formal del recurso de revisión incoado por el acreedor Giraudi contra el crédito de los Piegari, por el hecho de no haber sido "observado" ese crédito en la oportunidad del art. 34 LCQ.-
(2) Admisibilidad formal del recurso de revisión promovido por Giraudi por defecto de "observación" de ese crédito en la instancia del art 34 LCQ.-
El sentenciante juzgó inadmisible la vía ensayada, con fundamento en la falta de observación o impugnación del crédito por parte del insinuante Giraudi en la instancia del art. 34 LCQ, circunstancia que obstaría a su legitimación para deducir el recurso de revisión en los términos del art. 37 LCQ. No comparto, tal como fuera anticipado, ese punto de vista.-
Cabe comenzar por recordar que quien insinúa un crédito en el proceso concursal no promueve una demanda individual contra el deudor, sino que "concurre" a un trámite con pluralidad de interesados, con los cuales directa o indirectamente confronta, ya que es de interés común de todos los acreedores que el monto de los créditos se ajuste a la verdad, debido a que el porcentaje que cada uno percibirá se aumentará o disminuirá según la suerte que corra cada uno de los pedidos de verificación que se insinúen en el pasivo concursal (cfr. C1a. C. C. Mar del Plata, Sala I, 21/03/1991, in re: "Pedrosa Néstor s. inc. de revisión en: Buena Pesca S.R.L. s. inc. imp. inf. ind. del síndico en: Moscuzza José E.").-
Es por eso que la ley concursal prevé un control recíproco y multidireccional entre los acreedores concurrentes, control a través del cual no solo se enfrentan -potencialmente- el acreedor insinuante con su deudor sino también cada acreedor con los restantes aspirantes a la concurrencia (Rouillon, Adolfo, "Régimen de Concursos y quiebras", Ed, Bs. As., Astrea, 2.002, Pág.97). Y es en virtud de ese control y del hecho que la admisión de un crédito en el pasivo concursal repercute necesariamente sobre los demás, que la eventual controversia no se limita a la relación del acreedor con su deudor sino que se extiende también a la relación "acreedor-acreedor" (Galíndez, Oscar, "Verificación de créditos", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, pg. 298 y ss.). Síguese de ello que cualquier acreedor se encuentra legitimado para oponerse a la incorporación de otros acreedores en el pasivo concursal y -consecuentemente- para promover la revisión de la declaración de admisibilidad que sustenta el reconocimiento de créditos de otros acreedores concurrentes.-
Pues bien, establecida la legitimación de cualquier acreedor para promover el recurso de que se trata, sólo resta saber si constituye un presupuesto necesario para incoar esta acción, haber deducido -previamente-"observación" respecto de ese mismo crédito en la instancia del art. 34 LCQ, cuestión que también se suscitó bajo la vigencia de la ley 19.551 en relación al trámite de "impugnación" previsto por el art. 36 de esa última ley. Antes, como ahora, se han exteriorizado opiniones en uno u otro sentido. Sin embargo, cabe considerar prevaleciente la que estima innecesario el cumplimiento de tal recaudo, en razón de no estar expresamente previsto por la ley (cfr. Cámara, Héctor, "El concurso preventivo y la quiebra", t. I, p. 714; Rouillon, Adolfo, "Apuntes sobre el derecho de revisión", J.A. 1987-II-691; Tonón, Antonio, "Derecho Concursal. Instituciones Generales", t. I, p. 266; Heredia, Pablo, "Tratado exegético de Derecho Concursal", t. I, p. 770; Villanueva, Julia, "Concurso preventivo", p. 336, etc.).-
Pues bien, de una recta hermenéutica del plexo normativo falimentario se sigue que la sentencia del art. 36 LCQ sólo puede ser 'revisada' cuando la insinuación del crédito en el pasivo concursal merece la calificación de admisible o inadmisible; no así, cuando el crédito es directamente declarado verificado, siendo irrelevante para quien revisa si este último efectuó -o no- "observación" del crédito en los términos del art. 34 LCQ
Ello explica la razón por la cual -se haya o no observado el crédito- sólo la sentencia de 'admisibilidad' o 'inadmisibilidad' se encuentra sujeta al específico remedio concursal recursivo de la revisión. Se trata de un remedio procesal enderezado a obtener un nuevo debate sobre la pertinencia de la admisión de determinada acreencia en el pasivo del deudor concursado en la que cualquier acreedor puede participar, haya o no observado el crédito, ya que, si bien es una fase potestativa del proceso de verificación, representa una etapa importante pues complementa el debido proceso legal (cfr. Junyent Bas - Berardo, "El incidente impugnativo contra la sentencia de verificación: el mal llamado 'recurso' de revisión y la acción de dolo", en Doctrina Societaria y Concursal, n° 220, Ed. Errepar, marzo de 2006, T. XVIII, p.245).-
En tal sentido, la acción de revisión implica un verdadero reexamen del crédito, de su legitimidad y demás aspectos accesorios resueltos en la oportunidad del art. 36 LCQ, en la que es importante que participen también todos los acreedores. Dicho en otras palabras, con la demanda de revisión se inicia un verdadero proceso que tiene por finalidad la revocación de una declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del crédito, constituyendo un nuevo juzgamiento concretado por vía de incidente con aptitud para revertir la decisión inicial del juez concursal en relación a la admisión o no de determinado crédito en el pasivo concursal, y, en un proceso de estas características, es claro que no puede vedarse el acceso a un acreedor por el hecho de no haber "observado" el crédito en la instancia del art. 34 LCQ.-
En función de ello, entiendo que corresponde atribuir legitimación para promover este recurso al concursado, a los acreedores "admisibles" o "verificados" y a los acreedores "inadmisibles" con recurso de revisión incoado, quienes pueden interponerlo contra acreedores declarados admisibles, hayan o no "observado" el crédito en los términos del art. 34 LCQ (cfr. Maffía, Osvaldo, "Verificación de créditos", Ed. Depalma, 4° edición, Buenos Aires, 1999, ps. 322 y ss). Estos recaudos se verifican en la especie en cabeza del revisante Giraudi respecto del crédito de los hermanos Piegari, conforme surge del expediente del concurso preventivo de Marofa S.A. (traido ad effectum videndi et probandi), en el que el 05/02/1996, el juez actuante determinó la "admisibilidad" del crédito de Giraudi (v. fs. 239) y la del crédito de los coaccionados Piegari (fs. 240), y donde, por otro lado, el 05/03/1996 (fs. 303) -esto es, dentro del plazo legalmente prescripto al efecto- fue deducido el incidente de revisión por parte del acreedor Giraudi que motiva este pronunciamiento, circunstancia que lo habilitó a cuestionar la incorporación definitiva del crédito de que se trata en el pasivo de la deudora.-
Consiguientemente, verificado el cumplimiento de los extremos legales, disiento con el criterio del anterior sentenciante en cuanto objetó la legitimación del acreedor Giraudi, toda vez que frente a un crédito declarado admisible, como el de la especie, no constituye un recaudo legalmente exigible la previa deducción de la "impugnación" prevista por el antiguo art. 36 LCQ, o la "observación" del actual art. 34 LCQ, máxime cuando el texto de la ley 24.522 optó por reemplazar dicho requisito facultativo previsto en la precedente 19.551 (en ese entonces en su art. 36), por el de las 'observaciones' de cualquiera de los legitimados, conforme emerge del actual art. 34 LCQ, sin que surja del nuevo texto legal que tal "observación" constituya un presupuesto sine qua non para promover la ulterior revisión del crédito en los términos del art. 37 LCQ.-
Ergo, tratándose en la especie de un crédito admisible observado por un acreedor legitimado, no puede sino admitirse la legitimación del acreedor Giraudi para cuestionar el derecho de los hermanos Piegari a permanecer como acreedores de la sociedad deudora.-
Alcanzada esta conclusión, el siguiente paso transita por adentrarse en la cuestión principal materia de esta 'litis', para lo cual es menester pasar a distinguir entre la nulidad del instrumento -que es lo formalmente pretendido- y la nulidad del acto jurídico en él comprendido, que es lo que, en sustancia, se pretende alcanzar. Veamos.-
(3) Encuadramiento jurídico de la pretensión principal.-
Sentado lo expuesto, cabe inicialmente efectuar un distingo entre i) nulidad del instrumento público, ii) redargución de falsedad del instrumento público (en el caso, una escritura pública, art. 979, inc. 1° Cód. Civil), y iii) nulidad del acto o negocio jurídico contenido en tales instrumentos.-
(i) Los instrumentos públicos son nulos si carecen de alguno de los requisitos que hacen a su validez como ocurre, v.gr., si el oficial público que lo confiere perdió su capacidad o actuó sin competencia (art. 980 y cc. Cód. Civil), o cuando no se han llenado las formalidades legales exigidas por la ley, como acontece si adolece de la firma de las partes otorgantes del acto, o de algún testigo interviniente en el mismo (art. 986 y cc. Cód. Civil; cfr. Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil, Parte General", Ed. Perrot, t. II, Buenos Aires, 1967, p. 417/418). Dicho en otras palabras, la nulidad del instrumento público tiene por causa vicios propios que hacen a la forma del acto jurídico, razón por la cual, en principio, sólo afectan al instrumento mismo y no se trasladan al acto celebrado. La regla es, pues, la de la independencia entre instrumento y acto, de suerte que la invalidez del acto dejará subsistente la eficacia del instrumento, con la fuerza probatoria que le corresponda (arts. 993, 994 y 1026, Cód. Civil) y, asimismo, la invalidez del instrumento no perjudicará la eficacia del acto que no lo requiera como una condición esencial. Sólo cuando el acto depende para su validez de una forma instrumental, se da excepcionalmente la incidencia de la suerte del instrumento sobre la condición del acto celebrado, dando lugar a lo que se conoce como nulidad refleja, esto es, cuando la nulidad del instrumento arrastra la del acto celebrado (cfr. Llambías, Jorge, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Ed. Abeledo Perrot, t. II, Bs. As., 1975, p. 597). Es lo que establece el art. 1044 del Cód. Civil: son nulos los actos jurídicos (...) cuando dependen para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos.-
(ii) En cambio, en la redargución de falsedad, lo que se pone en tela de juicio no es la validez del instrumento sino la sinceridad de lo afirmado por el escribano ante quien pasó el acto, supuesto ciertamente distinto del anterior. Prescribe en ese sentido el art. 993 Cód. Civil que el instrumento público hace plena fe hasta que es argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia.-
Como puede apreciarse, no se trata aquí de una cuestión atinente a la validez del acto sino a la fuerza probatoria del instrumento para acreditar los hechos que en él se describen como ocurridos. La regla a este respecto es que el instrumento público goza de la autenticidad que merece la actuación del oficial público interviniente: scripta publica probat se ipsa, o sea, el instrumento público se prueba por sí mismo, a menos -por supuesto- que se demuestre lo contrario por la vía establecida por el ya señalado art. 993 Cód. Civil.-
(iii) Por último, la nulidad del acto jurídico se produce por ciertos vicios o defectos congénitos del acto, susceptibles de ocasionar su invalidez. En ese orden de ideas, Llambías define a la nulidad como la sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico, en virtud de una causa o vicio existente en el momento de la celebración, defecto que puede consistir en observarse fallas en el objeto, o la forma del acto, o a la capacidad de los sujetos intervinientes en él, o vicios de la voluntad imputables a estos últimos, como error, dolo, violencia, simulación o fraude (cfr. Llambías, Jorge, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Ed. Perrot, t. II, Buenos Aires, 1975, p. 565).-
O sea, que una cosa es la nulidad del instrumento público por defectos propios de ese instrumento (más allá de la incidencia que esa nulidad pueda traer aparejada después sobre la validez del acto en él contenido en los supuestos de nulidad refleja del art. 1044 del Cód. Civil), otra bien distinta la redargución de falsedad de las enunciaciones contenidas en dicho instrumento conforme el régimen estructurado por el art. 993 del Cód. Civil, y otra bien distinta, también, la nulidad del acto jurídico en sí mismo por vicios inherentes a él, siendo por ende también distintas las consecuencias que se derivan de una u otra situación.-
Pues bien, efectuadas estas precisiones conceptuales, parece claro que lo que en rigor de verdad ha venido pretendiendo el acreedor Giraudi como base de sus pretensiones no ha sido ni la nulidad de la escritura pública, ni la redargución de falsedad de las declaraciones allí pasadas por ante el oficial público (más allá de que indirectamente esto último tuviera alguna gravitación en la suerte del reclamo), sino fundamentalmente la nulidad (o para algunos autores, la inexistencia) del acto jurídico celebrado, con base en la simulación relativa de dicho acto en perjuicio de la sociedad concursada, para encubrir la realización de un acto distinto del formalmente declarado, supuestamente celebrado en perjuicio de la sociedad y en beneficio exclusivo de los socios participantes en dicho acto.-
No paso por alto que la impugnación del acto celebrado se encuentra basada en la insinceridad de los hechos manifestados como ocurridos por las partes otorgantes, como ser el pago del precio o la entrega del dinero declarada por aquéllos como acontecida en ese mismo acto, u otras circunstancias en las que no intervino personalmente el escribano en su condición de fedatario. Sin embargo, cuando se pretende sostener la invalidez de las cláusulas dispositivas, o sea las propias del negocio de que se trata, a través de las manifestaciones efectuadas por las partes y que no pasaron por ante el notario, sobre circunstancias o antecedentes que permitieron que se concrete el negocio, no corresponde tachar de falsedad o, en su caso, postular la nulidad del instrumento, sino iniciar directamente la pertinente acción de nulidad del acto contenido en él (cfr. Risolía, Marco A., "Sobre la función notarial y los efectos del art. 1277 del Código Civil", LL, 1977-D, p. 408).-
Efectuada la precedente disquisición, cuadra insistir en que no obstante que lo formalmente pretendido en autos es que se declare "la redargución de falsedad y nulidad de la escritura pública" de que se trata (fs. 4), lo verdaderamente procurado por la actora es, en realidad, la nulidad del acto jurídico contenido en el instrumento, o sea la del acto jurídico en sí mismo, con fundamento en el carácter simulado de éste, conforme se desprende de las pretensiones esgrimidas por aquel en el escrito de demanda (v. fs. 1 in fine).-
Es por eso que si bien la nulidad del acto jurídico atacado (mutuo hipotecario), como tal, no se encuentra expresamente impetrada en autos, cabe considerarla introducida en el sub lite en reemplazo de la susodicha "nulidad de escritura", toda vez que lo impugnado por la actora no ha sido en rigor el instrumento mismo, con base en la inexistencia de algún requisito de validez o recaudo legal de la escritura pública respectiva, sino la validez del acto jurídico mismo en ella contenido.-
Así cabe declararlo en ejercicio de la facultad que, para la aplicación de las normas legales, nos es otorgada a los magistrados conforme el principio contenido en el aforismo iura novit curia de acuerdo con el cual el conflicto debe ser resuelto según corresponde por ley, más allá del encuadramiento que las partes pudieran haberles asignado (art. 163, inc. 6° CPCCN). Siempre, claro está, que no se caiga en la arbitrariedad, único límite puesto a la libertad en la elección del derecho aplicable, situación que quedaría configurada cuando la modificación del derecho traiga aparejado el cambio de la pretensión, lo que no ocurre en el sub examine (cfr. esta Sala, 12/09/2006, in re: "Urre Lauquen S.A. c. Lloyd´s Bank (BLSA) Ltd. y otro"; Acuña Anzorena, Arturo, "El principio iura novit curia y su aplicabilidad en materia de prescripción", LL, 70-870).-
Por otra parte, la amplitud de los poderes que las leyes confieren a los magistrados permiten que éstos puedan seleccionar de entre varias soluciones posibles, la que estimen más adecuada a la realidad juzgada con independencia de cual haya sido el encuadramiento legal que las partes hubieren asignado a los hechos subyacentes. Es por eso que todo juez tiene el deber de conocer el derecho que ha de aplicar para la solución del conflicto en base a los hechos expuestos como litigiosos; con prescindencia de la denominación o encuadramiento jurídico dado por los litigantes a sus pretensiones (arg. art. 15 Cód. Civil; art. 34, inc. 5° CPC, CSJN Fallos: 300.1034; 301:1211, LL, 1981-D, 599-36.018-S; CNCom, Sala B, 01/11/1995, in re: "Sebastián, Héctor c. La Central del Plata Cía de Seguros").-
Llegado este punto, corresponde pues ingresar en el tratamiento de la cuestión de fondo que motiva ambos litigios (o sea, tanto el que tiene por objeto la declaración de inadmisibilidad del crédito insinuado por los acreedores hipotecarios -Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari- como el que apunta a alcanzar la nulidad del acto jurídico de instrumentación del préstamo con garantía hipotecaria), cual es la relativa a si medió o no la simulación invocada en la constitución del mutuo con garantía hipotecaria esgrimido en sustento del crédito invocado por los ex socios de la deudora -hermanos Piegari-, con las derivaciones que la comprobación de tal simulación tendría, no sólo en orden a la oponibilidad del crédito respecto a los acreedores de la deudora, sino también en lo que respecta al mantenimiento de la declaración de admisibilidad de ese crédito en el pasivo de la deudora.-
Cuadra, pues, pasar a analizar los distintos aspectos conceptuales vinculados con la figura jurídica de la simulación en relación al caso que se considera.-
(4) Concepto y tipos de simulación.-
Sabido es que la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a favor de personas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten (art. 955 Cód. Civil, cfr., Sala B, 27/12/2005, in re: "Dotal S.A.C.F.I. c. Musimessi, Emilio y otros"; cfr. Belluscio-Zannoni, "Código Civil y Leyes Complementarias", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 4, p. 386 y ss.; Salvat-López Olaciregui, "Derecho Civil Argentino - Parte General", Ed. Tea, Buenos Aires, 1964, t. 2, p. 670, n°2508; Messineo, Francesco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", Ed. Ejea, Buenos Aires, 1971, t. 2, p. 446 y ss.).-
Corresponde a la esencia del acto simulado mostrar algo que no es veraz y que difiere de la realidad. Coexisten, pues, dos planos diferenciados: uno visible, exteriorizado por el negocio simulado y otro oculto, que puede estar dado, o bien por la inexistencia de todo acto, en el caso de la simulación absoluta, o bien representado por el negocio real, en el caso de la simulación relativa (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1974, t. 1, p. 27 y ss., y "Contratos simulados y fraudulentos", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. 1, p. 43 y ss.; Ferrara, Francisco, "La simulación de los negocios jurídicos", Ed. Revista del Derecho Privado, n° 1, 3° Ed. Madrid, 1953; Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Parte general", Ed. Perrot, t. II, Buenos Aires, p. 350, n°1172; Compagnuci del Caso, Rubén, "Actualidad en la jurisprudencia sobre simulación", LL, 1999-F-955).-
Interesa en este aspecto la clasificación que distingue -conforme ya fuera anticipado- entre simulación absoluta y relativa. La primera es aquella por la que las partes se ponen de acuerdo en crear solamente la apariencia de un acto que nada tiene de real, por lo cual la declaración de los otorgantes del negocio no es verídica, sino sólo fingida, no queriendo en realidad la concresión de negocio alguno. La segunda acontece cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter, concurriendo dos negocios: uno ostensible, simulado; y el restante, que es el que realmente quieren las partes y es el "disimulado".-
En planteos como el del sub examine, en los que se invoca una simulación relativa, interpretar el verdadero significado de la simulación implica hurgar en las entrañas del acto para verificar si por detrás de las manifestaciones exteriores realizadas por las partes es posible detectar una intención divorciada de esa declaración, orientada a la obtención de una finalidad diversa a la declarada.-
El régimen jurídico argentino tolera que la naturaleza y realidad del acto pueda encubrirse con la apariencia de otro, condicionado en la esfera de la licitud a que en la simulación no exista fraude a las leyes o derechos de los terceros (art. 957 y cc. del Cód. Civil). Trátase de la denominada simulación lícita.-
Sin embargo, en otras hipótesis el acuerdo simulatorio ingresa en la órbita de la simulación ilícita, por ser contraria a la ley o perjudicar a terceros. Tanto en uno como en otro caso, el examen de la prueba debe efectuarse con un criterio estricto y preciso, ya que un principio elemental de derecho es el que dispone que las convenciones celebradas entre particulares deben reputarse en principio como sinceras, hasta tanto se demuestre lo contrario.-
Como se verá más adelante, el distingo entre simulación lícita e ilícita no sólo se reduce a determinar cuál es la causa simulandi, y a través de ella, si los móviles que han llevado a los otorgantes a efectivizar el negocio simulado estuvieron orientados a violar las leyes o perjudicar a terceros, sino también, a veces, si con independencia de esa intención, termina siendo ésa la consecuencia objetiva que se desprende del acto celebrado (cfr. Cámara, Héctor, "La simulación en los actos jurídicos", Ed. Depalma, 2° edición, Buenos Aires, 1958, p. 111, n° 76).-
Esta distinción es relevante en materia probatoria pues en la simulación absoluta la prueba del acto ficticio tiene como objetivo demostrar la inexistencia de causa, mientras que en la simulación relativa esa prueba se orienta a demostrar la virtualidad de otra causa distinta a la declarada (arts. 956 y 958 Cód. Civil). Como es obvio, quienes se proponen encubrir un acto jurídico, procuran no dejar rastros; razón por la cual las presunciones (graves, precisas y concordantes como lo exige el art. 163, inc. 5° CPC) terminan siendo el medio idóneo -y en ciertas oportunidades el único- para acreditar la simulación, siempre que no existiere otra prueba que proporcionase mayor persuación al juzgador.-
En tal marco, las particularidades del acto cuestionado resultan insoslayables en la ponderación efectuada por el magistrado, debiendo ser valorados los indicios dentro del cuadro presuncional referido a la luz de la sana crítica (art. 386 CPC; cfr., Sala B, 22/12/1995, in re: "Perfumería las Rosas s/quiebra c. Perfumería Las Rosas S.A. y otro", LL 1996-C-289).-
(5) Carácter simulado del acto objetado.-
Pues bien, efectuadas las precisiones conceptuales que anteceden, cuadra pasar a considerar si el acto jurídico objetado, por el cual los hermanos Piégari terminaron por convertirse en acreedores hipotecarios de la concursada es susceptible de ser reputado simulado en los términos del art. 955 y ss. Cód. Civil. A ese respecto, lo primero que debe tenerse presente es que por el contrato de compraventa accionaria de fecha 07/07/1993 (cuya copia obra a fs. 64/65 del incidente de revisión incoado por Giraudi) Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari -titulares cada uno de 500.000 acciones, recibidas por una donación efectuada por su padre- y Marcelo Horacio Piegari -propietario de 1.100.000 acciones-, enajenaron sus participaciones (representativas en su conjunto del 48,8% del capital accionario de "Marofa S.A.") a Elena Inés Ganín -poseedora del 51,20% de las acciones sociales-, quien de ese modo adquirió 1.795.800 acciones, y a María Angélica Benedit, quien compró las 254.200 acciones restantes. Operación que fue materializada a cambio de cuatrocientos mil dólares (U$S400.000), abonados en ese momento según declararon las partes en ese mismo acto.-
Como consecuencia de la operación, Ganín pasó de una participación del 51,20% en el capital accionario, a una del 95%, quedando como única socia Benedit, con el 5% faltante. Esta operación no hubiese tenido nada de sorprendente si no fuese porque casi simultáneamente con la conclusión de ese negocio, la sociedad concursada constituyó derecho real de hipoteca sobre el principal inmueble de su propiedad, curiosamente por un valor exactamente equivalente al precio que Ganín y Benedit pagaron por las acciones, hasta entonces en cabeza de sus ex - consocios, y justamente a favor de estos últimos.-
Cuadra poner de relieve en ese sentido que el contrato de mutuo hipotecario fue celebrado un día después del contrato de compraventa de acciones (08/07/1993), entre "Marofa S.A." -representada por Ganín- (en calidad de deudora) y Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari (en carácter de prestamistas), mutuo que tuvo por objeto -vaya casualidad- idéntico monto al que sirvió de objeto al contrato de compraventa de acciones entre los socios, o sea: cuatrocientos mil dólares estadounidenses (U$S400.000) -v. fs. 126/134 del incidente de revisión-. Y la verdad es que más allá de las poco creíbles explicaciones brindadas por los hermanos Piégari para justificar esa operación, cuesta encontrar alguna otra razón que permita explicar la constitución de una garantía hipotecaria sobre el único inmueble de la sociedad, que no sea la de garantizar el pago del precio de venta de las acciones a Ganín y Benedit.-
Adquieren particular relevancia en este contexto los testimonios brindados por las dos socias precedentemente nombradas, quienes explícitamente reconocieron haberse prestado a la maniobra simulatoria por imposición de sus ex - socios y vendedores del paquete accionario, los Sres. Piégari.-
Comenzando por Ganín, luego de admitir que "adquirió un 48,8% del paquete [de Marofa S.A.] el día 7/7/93" (respuesta a preg. tercera del incidente promovido por Giraudi), y que "dicho porcentaje fue abonado en la suma de pesos cuatrocientos mil, suscribiéndose las respectivas actas de directorio en la señalada fecha (...)" (contestación a preg. cuarta -4°- del incidente), indicó que los hermanos Piegari, vendedores de las acciones de referencia, "le exigieron una garantía hipotecaria sobre los bienes que Marofa S.A. tenía. De tal suerte, se procedió a constituir una hipoteca en primer grado sobre la playa de estacionamiento del negocio y sobre éste (...) que por otra parte, son los únicos dos bienes inmuebles que posee la sociedad (...) el respectivo instrumento fue suscripto en la escribanía del Dr. Lucas Baglioni, a la cual concurrió el día 8/7/93" (respuesta a preg. quinta -5°-del incidente). De su lado, manifestó que por ese acto nunca ingresó dinero a la sociedad, ni en la escribanía ni en el establecimiento comercial (v. contestación a preg. décima -10°- del incidente y preg. décimo quinta -15°- de su absolución de posiciones en el juicio ordinario), toda vez que en la escribanía sólo se instrumentó la garantía hipotecaria (v. respuesta a preg. décimo primera -11°- del incidente), siendo posible comprobar tal extremo con los saldos de las cuentas corrientes que la sociedad poseía en los bancos (v. preg. sexta -6°-efectuada por la letrada de Giraudi a fs. 96/100 del incidente mencionado y fs. 316/318 del ordinario).-
Incluso, en su respuesta a la pregunta decimotercera -13°-, Ganín admitió que las operaciones fueron garantizadas por la sociedad, aún cuando la deuda de la compra de las acciones había sido contraída a título personal por la dicente y la Sra. Benedit (fs. 99 del incidente).-
De su lado, María Angélica Benedit declaró: i) que el préstamo de los hermanos Piegari nunca existió (v. responde a preg. sexta -6°-, fs. 108), y ii) que había adquirido el 5% del paquete accionario transferido, sin haber abonado dinero alguno por tal operación, y que se hizo estipulando el otorgamiento de una hipoteca como garantía del pago de dicho precio (fs. 107, contestación a preg. 1°).-
Como prueba adicional, la peritación contable revela que en los libros sociales de "Marofa S.A." no se asentó el ingreso de los U$S 400.000 hipotéticamente recibidos en préstamo (fs. 290 del incidente iniciado por Giraudi).-
De su lado, conforme los resultados de la peritación efectuada en autos por el perito arquitecto a fs. 364/366, el valor abonado presuntamente por los demandados Piegari para las refacciones efectuadas en "Marofa S.A.", que aquéllos invocaron para justificar semejante desembolso, no habrían superado los $59.390,79, suma -por cierto- muy inferior a los U$S 400.000 que supuestamente se entregó en calidad de préstamo a la sociedad.-
Amén de lo anterior, también contribuyen a formar convicción en el sentido de que medió efectivamente la simulación invocada, los siguientes extremos:
i) En primer lugar, la admisión (o el reconocimiento) de la simulación por parte de uno de los otorgantes del acto simulado, en este caso la mutuaria "Marofa S.A.", quien, al contestar demanda, se allanó sustancialmente a las pretensiones del accionante, admitiendo el carácter ficticio del acto cuestionado (cfr. art. 307 y 356 CPCCN).-
ii) En segundo lugar, la declaración del propio escribano Baglioni en el sentido de la falsedad de la manifestación contenida en la escritura acerca de la efectivización de la entrega del dinero en ese acto, ya que al exponer su versión de la realidad de la operación del mutuo hipotecario reconoció que "el dinero del préstamo no [había sido] entregado en [su] presencia sino que ambas partes manifestaron que ya habían celebrado la entrega antes de ese acto" (fs. 77 de estos actuados), lo cual genera una severa presunción contraria a la sinceridad de aquella manifestación.-
iii) Los dichos de Fernando Piegari y Marcelo Horacio Piegari, quienes -al absolver posiciones- reconocieron que el dinero había sido entregado fuera de la escribanía (fs. 385 bis y fs. 400), con lo cual no sólo se robustece la versión del notario interviniente, sino que también se diluye en gran medida la fuerza probatoria del instrumento público en punto a la real efectivización del préstamo.-
Existen, además, otros dos indicios relevantes adicionales que tienden a robustecer la convicción acerca de la existencia de la simulación: 1) la proximidad inmediata entre las fechas de la enajenación efectuada por los hermanos Piegari a Ganín y Benedit (07/07/1993), y la de celebración del contrato de mutuo hipotecario entre aquellos y Marofa S.A. (08/07/1993), y 2) el parentesco próximo o amistad existente entre las partes celebrantes del acto simulado (los Piégari son hermanos y a su vez éstos guardaban una relación cordial con Ganín y Benedit), lo que permite presumir cierta complacencia de los sujetos involucrados, en punto a la propuesta y aceptación del negocio jurídico aquí observado (cfr. Llambías, Jorge, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Ed. Perrot, t.2, Buenos Aires, 1975, p. 537).-
Tales elementos dan lugar a presunciones graves, precisas y concordantes (art. 163, inc. 5° CPCCN), que, interpretadas en conjunto con el resto de las pruebas producidas de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN), producen convicción suficiente respecto a la existencia de una simulación relativa en el sentido que se ha venido exponiendo, o sea que se concibió un acto jurídico real consistente en la compraventa de acciones de la sociedad, por los dos grupos de accionistas controlantes del ente, y otro, simulado, exteriorizado entre la sociedad y el grupo vendedor, consistente en un mutuo hipotecario contraído por aquélla, cuando -en realidad- el rol de deudor en ese préstamo debió haber sido asumido por el restante grupo de socios que se quedó con la totalidad del paquete accionario de la sociedad, acto sólo concebido para encubrir la garantía que los vendedores de las acciones habían exigido para enajenar su participación accionaria al grupo comprador.-
(6) Irrelevancia de la ausencia de contradocumento.-
Respecto de la cuestión vinculada con la existencia o inexistencia de un contradocumento como prueba de la simulación, sabido es que no es éste un requisito condicionante de la viabilidad de la acción o defensa de simulación en supuestos como el del sub lite, ya que dicho recaudo sólo adquiere trascendencia cuando la acción es promovida entre las partes que celebraron el acto simulado, siendo irrelevante cuando quien promueve la acción es un tercero ajeno a dicho acto, como acontece en la especie con el acreedor Giraudi (cfr. Sala D, in re: "Cía Financiera de Concesionarios Ford Finanfort S.A. c. Vicente Montaflana S.R.L.", del 28/12/1984).-
En cualquier caso, el contenido de un eventual contradocumento es inoponible a los acreedores del concurso del otorgante conforme a la regla establecida por el art. 996 Cód. Civil (esta Sala, 13/02/2002, in re: "Bolado, Francisco s/quiebra s/incid. de verific. por Bolado, Héctor"; idem, Sala E, 22/08/1997, in re: "López, Alberto c. García Stella, Juan"), siendo -por lo demás- admisible todo tipo de pruebas en la acreditación de la simulación cuando la acción es promovida por un tercero, con prescindencia de si hubo o no contradocumento del negocio jurídico impugnado (esta Sala, 20/09/1972, in re: "Asime SCA s/quiebra c/ Scharovsky, Simón"; idem Llambías, Jorge, ob. cit., p. 529, etc.).-

(7) ¿Licitud o ilicitud de la simulación pergeñada?
Pues bien, admitida la existencia de una simulación relativa, resta indagar si ésta ha sido lícita o ilícita, toda vez que los efectos jurídicos respecto a los terceros interesados son diferentes en uno y otro caso.-
En el ánimo de responder a tal interrogante cabe referir a la ya mencionada causa simulandi. Ésta puede ser conceptuada como la razón o motivo determinante que han tenido las partes al concertar el acto ficticio; es el porqué del engaño, el principio al que los celebrantes del acto han obedecido, visto que no es lógico que obren sin razones; es el primer signo revelador de la ficción; su intención final, sirviendo de medio de orientación para la pesquisa (Cámara, Héctor, ob cit., p. 199, n° 140).-
Pues bien: si esta causa es ilícita, la ilicitud del fin práctico o del interés subyacente se refleja sobre los móviles del negocio haciéndolos servir a fines reprochados por el orden jurídico, tal como el de perjudicar a terceros.-
Es sabido que en muchas oportunidades los móviles de la simulación son inciertos, imprecisos, ambiguos o de contornos indefinidos, razón por la cual no debe -ni puede- exigirse una prueba de ellos, pues es muy difícil penetrar en la intimidad del pensamiento humano, en especial cuando las partes han tratado de ocultarlo, poniendo en ello todo su ingenio. Ante esa realidad, basta que la simulación tenga -o pueda tener- un motivo razonable, basta que la pretendida ficción no sea ilógica o carente de todo posible sustento para que el juez se aboque al estudio de las pruebas.-
Si bien para el progreso de la acción de simulación no es indispensable la demostración de la causa simulandi, el hecho que ésta pueda ser develada o conjeturada fácilmente, constituye un valioso elemento de juicio a ser tenido en cuenta como corroborante de la existencia de una simulación en sí, máxime cuando -como en el sub examine- tal comprobación resulta objetivamente de la inferencia de otras circunstancias.-
Pues bien, de todos los elementos de juicio reunidos en autos, y en particular aquellos a que se ha venido haciendo referencia en párrafos anteriores, es posible concluir con un razonable grado de certeza que los accionados Piegari transaron su "salida" de la sociedad mediante la venta de su participación accionaria a favor de sus ex - socias Ganín y Benedict por cuatrocientos mil dólares estadounidenses (U$S 400.000), a condición de que ésta operación, o mejor dicho, el pago del precio de las acciones objeto de aquélla, fuera garantizada con bienes de la propia sociedad, -indirectamente adquirida- y, más específicamente, con una hipoteca constituida sobre el único inmueble de la sociedad. Fue ésta la causa simulandi mentada internamente por las partes que determinó que con el fin de garantizar el pago del precio de las acciones por la vía de atribuir a los vendedores de las acciones el carácter de supuestos prestamistas de la sociedad por idéntico importe al pactado en la operatoria de compraventa accionaria.-
En suma, hubo un acto sincero que fue el contrato de compraventa de acciones entre Ganin-Benedict y los Piégari y otro simulado, constituido por el préstamo con garantía hipotecaria entre la sociedad adquirida y los Piégari, contrato destinado en verdad a garantizarle a estos últimos, en tanto vendedores de las acciones, el cobro del precio de esas acciones por parte de sus adquirentes, a través de la vía elíptica de gravar el patrimonio social, patrimonio que indirectamente estas últimas también estaban adquiriendo al convertirse prácticamente en propietarias del 100% del paquete accionario de esa sociedad.-
Establecido -pues- que la 'causa simulandi' radicó en 'disfrazar' como 'deuda societaria' una obligación que en realidad se encontraba en cabeza del (o de los) socio (s) propietarios del paquete accionario de control de la sociedad (51,2%) a raíz de la compra de sus acciones efectuada a quienes hasta ese momento habían sido socios minoritarios de la entidad (48,8%), la cuestión finca en determinar si esa simulación es ilícita desde el punto de vista de la sociedad, ya que es en relación a ésta que la situación debe juzgarse teniendo en cuenta que -debido al concurso preventivo que la afecta- la operatoria aparece como susceptible de perjudicar los derechos de los acreedores quirografarios de la entidad (como Giraudi) a través de la irrupción de un acreedor privilegiado 'ficticio' con aptitud para postergar o dismimuir la perspectiva de cobro de sus respectivas acreencias.
Y -en rigor de verdad- la conclusión no puede ser otra que la afirmativa, esto es que la operatoria es ilícita en relación a la sociedad, habida cuenta que constituir una obligación a cargo del ente societario en virtud de un negocio jurídico inexistente, como lo es el mutuo hipotecario supuestamente contraido por aquél con la única finalidad de garantizar una operación celebrada en interés personal de los accionistas, no puede sino merecer esa calificación. Véase que, como consecuencia de esa operación, la sociedad aparece formalmente obligada, en virtud de un préstamo dinerario que jamás recibió, a abonar a un grupo de accionistas (los Piégari) las amortizaciones de ese supuesto préstamo, cuando en realidad lo que se está pagando es el precio de las acciones enajenadas por aquéllos a los socios que permanecen en la sociedad. O sea, claramente, una obligación carente de causa (art. 499 y 502 Cód. Civil), que, en la medida que es susceptible de perjudicar los derechos de los verdaderos acreedores de la sociedad, resulta prístinamente encuadrable en el supuesto descripto por el art. 957 Cód. Civil -a contrario sensu- como un caso de simulación ilícita.-
(8) Habitualidad de este tipo de transacciones . Los L.B.O.-
No me pasa desapercibido que no es inusual en el mundo de los negocios que una parte, más o menos sustancial del precio de compra de una compañía (o más específicamente de las acciones que confieren el control de ella), se pague con el producido del giro de la propia compañía adquirida. Se trata de una herramienta frecuentemente utilizada en los procedimientos de toma de control o adquisición de empresas, que en la jerga negocial se conocen como "M & A" (merger & adquisitions), muchas de las cuales se caracterizan por la utilización de distintas técnicas combinadas que posibilitan trasladar el costo de la adquisición a la propia compañía adquirida ("bootstrapped transactions").-
Un buen ejemplo de este tipo de operaciones son las llamadas compras apalancadas de empresas.-
Siendo juez de primera instancia tuve oportunidad de pronunciarme sobre el "apalancamiento" (L.B.O. ò "Leveraged Buy Out" ) en un muy interesante caso planteado en el marco del concurso preventivo de la sociedad 'Havanna'. Se trató allí de juzgar sobre la admisibilidad de la acreencia insinuada en el pasivo de aquella por parte de un sindicato de bancos que había financiado el precio de compra de las acciones de esa sociedad mediante cierto préstamo 'sindicado' otorgado al grupo comprador (Exxel Group) representado por una sociedad vehículo (o shell company , holding company, venture capital company o "newco"), cuyo único objeto había sido adquirir la compañía de que se trata (target company) para luego fusionarse con ésta y trasladarle el pasivo generado por la deuda derivada del préstamo tomado para efectuar la adquisición.-
Como señalé en aquel momento, la operación de compra de la compañía Havanna se produjo en el marco de una estrategia de negocios llevada adelante durante la década del 90 por el grupo Exxel (grupo que -según la crónica periodística- había sido liderado por un conocido hombre de negocios de nuestro medio, que administraba un importante fondo de inversiones constituido por capitales internacionales, particularmente provenientes de los Estados Unidos y de paraísos fiscales) que, al amparo de las políticas económicas entonces imperantes en materia de privatizaciones e inversiones extranjeras, desarrolló un plan de adquisición de empresas locales mediante la utilización de la técnica internacionalmente conocida como L.B.O. o "Leveraged Buy Out" caracterizada por la utilización de préstamos para la financiación de la compra que luego se trasladan al pasivo de la compañía adquirida por medio de mecanismos diversos, aunque en la mayor parte de los casos a través de la fusión de la entidad adquirente con la 'target' (modalidad internacionalmente conocida como 'M.L.B.O'. o 'Merger Leveraged Buy Out'). Así, entre 1993 y 1998 el grupo mencionado adquirió un importante número de compañías locales como Ciabasa, Papelera Mar del Plata, Poett San Juan, Edesal, Casa Tía, Supermercados Norte, Argencard, el grupo de empresas de Alfredo Yabrán (Oca, Ocasa y Edcadassa), Fargo, Musimundo, Freddo, Coniglio, Vesuvio (Lacoste), Polo-Ralph Lauren, Paula Cahen-D'Anvers, Pizza Hut, entre muchas otras, y por supuesto, 'Havanna' (cfr. Naishtat, Silvia - Maas, Pablo, "El cazador", Ed. Planeta, Buenos Aires, 2000).-
En el caso concreto de esta última compañía -o sea 'Havanna'-, la traslación del pasivo de la sociedad "vehículo" (newco), -inicialmente denominada 'CH Acquisition S.A.' y luego 'Havanna S.A.'- a la sociedad adquirida -target- ('Confitería Havanna S.A.') se logró a través de la fusión por absorción de estas dos últimas sociedades, la primera como absorbente y la segunda como absorbida, disolviéndose esta última sin liquidarse. Como consecuencia de esta fusión, la incorporante 'Havanna S.A.' (antes 'C.H. Acquisition') adquirió la titularidad de los derechos y obligaciones de la absorbida y disuelta 'Confitería Havanna S.A.' (arg. art. 82, párrafo 2º, L.S.C.), y, entre estas últimas, las emergentes del préstamo tomado para financiar la adquisición.-
Pues bien, frente a este panorama, caída 'Havanna' en concurso preventivo y ante la pretensión de verificación del crédito nacido de aquella operatoria, el suscripto se inclinó, en la oportunidad del art. 36 L.C.Q. por declarar inadmisible el crédito insinuado por el sindicato de bancos en razón de haber considerado prudente diferir para la instancia cognoscitiva más amplia del art. 37 L.C.Q. la valoración de la cuestión relativa a "la legitimidad y/u oponibilidad a sus acreedores de la deuda contraída por la sociedad 'target' en el marco de una operatoria de compra 'apalancada' de empresa (L.B.O. ò "Leveraged Buy Out"), habida cuenta que si bien parecía existir cierto grado de consenso en la incipiente doctrina gestada en el país acerca de que ese tipo de operatorias no constituía por sí misma un procedimiento ilícito, ilegítimo o reprochable, aparecía como un instrumento, que, en la medida que agravaba el pasivo de la sociedad y que podía afectar los intereses de los acreedores sociales, obligaba a extremar los recaudos cuando se pretendía la verificación del crédito derivado de esa operatoria en el concurso de la sociedad adquirida, o sea en este caso, de 'Havanna'.-
Con posterioridad, y una vez tramitado el respectivo incidente de revisión, debí pronunciarme en definitiva sobre la cuestión, inclinándome en última instancia por terminar reconociendo la legitimidad de la acreencia y su oponibilidad al resto de los acreedores de Havanna (véase en este sentido pronunciamiento recaído el 10/08/2004, Juzgado Comercial n° 16, in re: "Havanna S.A. s/ inc. revisión -art. 37 LCQ- por Deutsche Bank trust Compañy Americas y otros respecto del crédito insinuado por ese acreedor -préstamo sindicado-", publicado en la revista El Derecho, boletín del 11/11/2004, con comentario de Iván G. Di Chiazza, titulado "Verificación de un crédito emergente de un leveraged buy out. Comentario a un laudable fallo que luce razonable y hace gala de un gran sentido común").-
Concluí luego de un detenido análisis de la totalidad de los aspectos involucrados en la cuestión y de ponderar las peculiares circunstancias de aquel supuesto, que, en ese caso, la operatoria de apalancamiento no había sido perjudicial para los acreedores de la sociedad target (Havanna). No viene al caso mencionar cuáles fueron esas peculiares circunstancias porque ello no atañe a lo que debe ser materia de decisión en este caso. Pero lo que sí creo conducente señalar a los fines de este análisis es que, para llegar a dicha conclusión, ponderé las características de la operatoria del L.B.O. y sus aspectos objetables desde el punto de vista de la asunción de una deuda ajena por parte de la sociedad, que estimo estrictamente aplicables al supuesto sub examine, circunstancia que hace que entienda pertinente referirme brevemente a ellas.-
Ya fue dicho que la figura del L.B.O. se caracteriza por ser una operatoria por la cual se adquiere una sociedad trasladando el costo de la adquisición sobre la propia sociedad adquirida, con el aditamento de que la inversión del comprador es relativamente pequeña en relación con el precio de compra, pues la mayor parte de este último se financia usualmente mediante préstamos externos que a su vez se sustentan con el crédito de la sociedad adquirida, ya sea con sus activos -garantía de por medio- o con la convicción de que el negocio ha de generar el suficiente 'cash flow' (flujo de caja) como para devolver el préstamo.-
Si bien la figura no se encuentra legislada en nuestro derecho, sin que se registren prácticamente antecedentes jurisprudenciales en relación a ella, fuera del caso "Chubut" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no estrictamente vinculado al tema (v. C.S.J.N., 12/07/2001, in re: "Chubut, Provincia del c. Centrales Térmicas Patagónicas") y el ya recordado caso 'Havanna', en líneas generales, puede decirse que existen básicamente dos criterios en torno de la legitimidad de este instrumento, puntos de vista que si bien inicialmente aparecen como divergentes y hasta casi opuestos, en el fondo no están tan distanciados en sus posiciones, conforme se verá a través del análisis subsiguiente (v. sobre el particular: Cesaretti Oscar, "El apalancamiento financiero (Compra del paquete accionario con bienes de la propia sociedad) y el caso Aerolíneas", Doctrina Societaria y Concursal Errepar, Boletín XII, septiembre 2001; Di Chiazza Iván, "Los Leveraged Buy Outs desde la visión del Derecho Estadounidense. Perspectiva Doctrinaria y Jurisprudencial", E.D. 201-725; mismo autor, "Los Leveraged Buy Outs desde la visión del Derecho Europeo. Perspectiva Doctrinaria y Jurisprudencial"; E.D. 202-590; mismo autor, "Los Leveraged Buy Outs en el Derecho Argentino. Planteos metodológicos e interrogantes introductorios", ED. ejemplar del 1/10/03, Rubín Miguel, "La compra apalancada de empresas en la visión de la Corte Suprema. Régimen jurídico aplicable", Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, Boletín Nº 186, XV, mayo 2003; mismo autor "Verificación de crédito nacido de Leveraged Buy Out", Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, Boletín nº 193, t.XV, diciembre 2003; Skiarski Enrique M, "La Compra Apalancada mediante fusión (Merger Leveraged Buy Out -M.B.L.O.-) y el concurso", Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, Boletín nº 193, XV, diciembre 2003, Ferrer Patricia, "La Compra Apalancada del paquete accionario (Leveraged Buy Out). Efectos en el supuesto de cesación de pagos de la sociedad", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, nº 203, Año 2003; Polak Federico G, "El Leveraged Buy Out y el derecho internacional privado argentino", Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, nº 198, t. XVI, mayo 2004, v. también Conclusiones de la Reunión Académica realizada por el Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina el 03.7.03 sobre el tema: "La garantía prestada por la sociedad a favor del vendedor en a compra apalancada del paquete accionario (Leveraged Buy Out)"; etcétera).-
Se advierte en este sentido una primera línea de pensamiento, prima facie más permisiva y flexible con el instituto, representada principalmente por el pensamiento de Di Chiazza, quien sostiene que los LBO no son per se ni lícitos ni ilícitos en nuestro derecho, lo que no significa que una operación de ese tipo no pueda perjudicar a los acreedores más vulnerables o, incluso, a los accionistas minoritarios, pero siempre sería menester estudiar cada caso concreto para determinar en virtud de las propias circunstancias del caso si concurre un supuesto de ilicitud. Para dicho autor la operación denominada LBO es solamente "un mecanismo estratégico de reorganización empresaria que -como tal- puede ser utilizado de buena fe o con fines fraudulentos, al igual que cualquier otra figura" o "una herramienta que -en cuanto tal- carece de un valor en sí misma, ya que este le será asignado por el modo en que sea utilizada en cada caso y conforme determinados objetivos concretos". En el mismo sentido señala el autor mencionado que este tipo de operatoria es solo un instrumento que puede ser utilizado para un legítimo interés empresario o para perjudicar a terceros, pero que en modo alguno es ilícito en sí mismo sino, en todo caso, lo será por los eventuales perjuicios que pudiere ocasionar en un caso concreto. A este criterio más bien amplio adhiere también Skiarsky en el trabajo mencionado en el párrafo anterior, a cuyos términos por razones de brevedad cuadra remitirse.-
Como contrapartida, otros autores se muestran mucho más críticos con esta figura y plantean serios cuestionamientos a su validez, punto de vista en el que adquiere un plano destacado Patricia Ferrer. Para esta autora, la obligación emergente de una compra apalancada del paquete accionario de control de una sociedad resulta objetable en caso de concurso de esta última sociedad con fundamento en las siguientes razones:
(i) es por lo menos dudoso que la sociedad tenga capacidad para asumir las obligaciones de garantía pactadas, ya que no resulta claramente comprendido en el objeto social de una entidad el acto de otorgamiento de garantías para la adquisición de las propias acciones. Aún cuando el afianzamiento de obligaciones estuviera comprendido dentro del objeto denunciado en el estatuto social, el tercero contratante no debería poder ignorar que esta forma de garantía no importa una actividad propia de la sociedad tendiente a la obtención de ganancias en beneficio de la totalidad de los socios, lo que conduce a que la operación no encierre otra cosa que un desvío del interés social en beneficio del socio controlante susceptible de ser invalidado en el proceso concursal de la sociedad en caso de que el acto jurídico respectivo hubiese sido otorgado dentro del período de sospecha (art.118 LCQ);
(ii) la operatoria en cuestión aparece como susceptible de ser encuadrada en la prohibición del art.220 LSC en cuanto veda la adquisición de las propias acciones por la sociedad, prohibición que se funda en que esa adquisición conlleva la incorporación en el activo del ente de un valor que constituye para la sociedad un pasivo comprendido en el patrimonio neto, generando ello una licuación del capital, preservándose de ese modo la intangibilidad y la realidad del capital social. Y el afianzamiento por la sociedad de las obligaciones que asume quien adquiere sus acciones violaría esa prohibición habida cuenta que el negocio respectivo conlleva a un compromiso patrimonial de idéntica entidad que genera un potencial aguamiento del capital en esa misma medida. Esto así por cuanto, en caso de incumplimiento por parte del adquirente del paquete accionario, sería la propia sociedad la obligada a cancelar la deuda contraída en la compra de las acciones, utilizando bienes de su activo, y convirtiéndose por el derecho de repetición en acreedora de quien detenta la mayoría de las acciones. En definitiva, si la ley prohíbe que la sociedad compre sus propias acciones, debe entenderse que esta prohibición también se refiere a las negociaciones mediante las cuales las acciones son compradas por alguien que no es la sociedad en las que el precio de la referida adquisición esta a cargo de la sociedad, solución que se mantendría aun en caso de producirse la fusión entre esta última y la adquirente de las acciones;
(iii) en la compra del paquete accionario mediante apalancamiento se produce un supuesto de conflicto de intereses entre el socio (ahora mayoritario como consecuencia de haber adquirido el paquete que le confiere el control de la sociedad) y el interés de la sociedad. Evidentemente no responde al interés de la sociedad distraer recursos líquidos que deben ser utilizados en la prosecución del objeto social para solventar o garantizar deudas de los socios. Aunque la decisión sea tomada por quien es la mayoría en la sociedad y conforma por tanto su voluntad, el desvío del interés social es perjudicial para los socios minoritarios -cuando existen- y para los acreedores, ya que afecta el patrimonio, garantía de estos últimos.-
En esta línea de pensamiento militan, con distintos matices, Polak, Rubín y Cesaretti (v. trabajos citados supra).-
Para éste último autor, -Cesaretti- la garantía prestada a favor del vendedor en la compra apalancada nunca puede ser imputada a la sociedad. Ello, por aplicación de los principios que emanan de los arts. 58, 220 y 222 de la ley 19.550, y con base en diversos fundamentos: a) la garantía de una compra apalancada es un acto notoriamente extraño al objeto social; b) se trata de un acto impeditivo del objeto social; c) el art. 58 L.S. no solo tutela a los socios sino también a los acreedores sociales que dieron crédito teniendo en mira al objeto social que se pretende exorbitar; d) la ratificación del acto de garantía por asamblea extraordinaria no resulta suficiente para validarlo en tanto implicaría un cambio de objeto social no oponible a los terceros sino después de su inscripción, la que no puede afectarlos retroactivamente; e) otorgar una garantía para una compra apalancada nunca puede constituir un objeto social válido por contradecir el objeto empresario requerido por el art. 1º L.S. (v. su ponencia en la Reunión Académica de la Universidad Notarial Argentina del 03.07.03, antes citada).-
Pues bien, pese a que ambas opiniones parten de extremos inicialmente antitéticos, entiendo que confluyen en un aspecto: que para que la operatoria de apalancamiento o L.B.O. y los créditos otorgados para financiar la adquisición de la compañía con la consiguiente asunción de la obligación respectiva por parte de la sociedad adquirida sean ilícitos o resulten objetables en el plano concursal, debe mediar perjuicio para terceros (arg. art. 1195 Código Civil), sea que se trate de eventuales socios minoritarios o de acreedores anteriores a la operación, extremo éste que la corriente más dura considera de algún modo implícito en la operatoria -mucho más en el supuesto de cesación de pagos de la deudora- y que, por el contrario, la corriente más amplia interpreta que debe acreditarse en cada caso.-
Este punto de vista quedó reflejado en la Reunión Académica organizada por el Instituto de Derecho Comercial de la Universidad Notarial Argentina el 03/07/2003 aludida en párrafos anteriores donde, más allá de las ponencias más rigurosas de los Dres. Cesaretti y Rubín, hubo entre los presentes consenso acerca de que si bien el "L.B.O." no constituye por sí mismo un procedimiento ilícito o ilegítimo, ello era en la medida que no cause perjuicios a terceros -particularmente a los accionistas minoritarios y a los acreedores de la sociedad adquirida-, punto de vista éste especialmente sustentado por Otaegui.-

(9.) Ilicitud de la operatoria.-
Pues bien, si la medida de la ilicitud de la operatoria está dada por la existencia de perjuicio para los acreedores de la sociedad -conclusión a la que se arriba a través de la figura del LBO, pero que es perfectamente extensible al supuesto de autos- ninguna duda cabe que corresponde asignar el carácter de ilícita a la simulación verificada en la especie, conclusión que se impone a poco que se repare que la interposición dentro del pasivo de la sociedad concursada de un acreedor privilegiado en base a un crédito inexistente, no puede sino resultar perjudicial para los restantes acreedores de la deudora en la medida que posterga o disminuye la perspectiva de cobro de sus respectivas acreencias.-
Cabe poner de relieve en este punto que -tal como ya fuera anticipado en párrafos anteriores- no es menester, para que proceda la calificación de ilicitud en relación a la simulación, que la causa simulandi, o sea el móvil determinante de que las partes fingieran la realización de un acto irreal haya sido específicamente el objetivo de violar la ley o perjudicar a terceros. Por el contrario, basta con que esa consecuencia se infiera del obrar simulatorio para que el acto (o más bien la simulación de él) se tiña de ilicitud. Dicho en otras palabras, puede que Ganín, Benedit y los Piegari no hayan tenido por objetivo inmediato de su obrar causar perjuicios a los acreedores sociales de Marofa S.A., es posible incluso que sólo les haya interesado llevar adelante la venta de las acciones con suficientes seguridades para los vendedores respecto del cobro del precio sin pensar siquiera en los acreedores sociales o en la posibilidad de perjudicarlos. Probablemente también si la sociedad no se hubiese concursado el precio de las acciones se hubiese pagado con el dinero proveniente del giro y la cuestión que motivó este litigio ni siquiera se hubiese planteado. Pero la realidad es que "Marofa" se concursó por haber caído en estado de cesación de pagos, lo cual presupone la existencia de acreedores sociales insatisfechos. Y en tal situación, un acto que a pesar de ser simulado, aparecía hasta ese momento como inocuo, pasa a ser dañino y perjudicial para esos acreedores, al ver afectadas sus posibilidades de cobro por la irrupción de un acreedor ficticio, tiñiéndose de esa forma la simulación antedicha , de un baño de ilicitud.-
Por consiguiente, haya sido o no objetivo de las partes a través del acto fingido perjudicar a los acreedores sociales, lo cierto es que habiendo sido justamente ésa la consecuencia que se terminó derivando de esa simulación como consecuencia del concursamiento de la deudora, no cabe sino concluir que tal simulación resulta encuadrable en la calificación de ilícita en los términos del CC:957.-

(10) Desenlace de las pretensiones esgrimidas.-
Ahora bien, alcanzada la conclusión de que la operatoria cuestionada se encuentra afectada a un supuesto de simulación (relativa) ilícita, sólo queda por determinar cuáles son las consecuencias que se derivan de esa conclusión en el marco de las pretensiones esgrimidas por el acreedor Giraudi, tanto en estas actuaciones -juicio ordinario de nulidad- como en el incidente de revisión incoado respecto de la declaración de admisibilidad del crédito insinuado por los hermanos Piégari.-

10.1. Nulidad del acto jurídico observado.-
Pues bien, la primera consecuencia que se deriva de la comprobación de la existencia de una simulación ilícita es -de acuerdo con lo pretendido por Giraudi como objeto de una de las dos acciones que promoviera- es la declaración de nulidad del acto impugnado conforme lo prescriben los arts. 958, 1045 y cc. CC. Ello implica en la especie declarar la nulidad del mutuo hipotecario instrumentado mediante la escritura pública n° 131 del 08.07.93 que fuera celebrado entre la codemandada "Marofa" en calidad de mutuaria y los Sres. Piegari en carácter de prestamistas, declaración que alcanza no solamente al contrato de mutuo en sí mismo, sino también al gravamen hipotecario, dado el carácter accesorio de éste último.-
En cuanto a la calificación del tipo de invalidez que afecta al acto, cabe poner de relieve que no se pasa por alto que una parte importante de la doctrina interpreta que el acto simulado no es pasible de "nulidad" sino de "inexistencia" por ausencia de consentimiento (cfr. en este sentido: Llambías Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil", parte General, T.II, N°1802, pag. 519 y ss., especialmente pag. 521 mismo autor "Código Civil Anotado", T.II B, pag. 122, íd., Acuña Anzorena, "La simulación de los actos jurídicos", pag. 42 y 73 y ss., etc.). Sin embargo, más allá de que la mayor parte de la doctrina interpreta lo contrario (cfr. a este respecto, Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General", T.II, N° 1811, pag. 307 y ss.; íd., Salas Acdeel Ernesto, "La prescripción de la acción de simulación", JA, 1946-I-699; íd. Salvat Raymundo, "Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General" (actualizado por López Olacitegui. T. II, pág. 685, N° 2519/20; íd., Mosset Iturraspe, Jorge, "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios", T.I, pag. 193, etc.), lo cierto es que la de la inexistencia es una categoría de origen doctrinario conceptual y no legal, razón por la cual, y más allá de que eso fue además lo requerido en la demanda, corresponde estar a ésta última calificación (nulidad) por ser la mejor que se ajusta al régimen legal positivo actualmente vigente (CC:958, 1045 y cc).-
Cuadra por ello declarar la nulidad del préstamo con garantía hipotecaria insinuado mediante escritura pública N°131 del día 08.07.93 objeto de la presente acción.-
10.2. La inadmisibilidad del crédito del crédito reconocido a los Piegari.-
Declarada la nulidad del mutuo hipotecario aludido en el apartado anterior, aparece como ineludible la declaración de inadmisibilidad del crédito invocado por los hermanos Piegari en base a ese préstamo, ya que la privación de efectos del acto que se deriva de tal declaración, despoja de toda causa a la acreencia esgrimida por aquéllos en el pasivo concursal, tornando menester la declaración de inadmisibilidad de ese crédito. Como consecuencia de ello, corresponde hacer lugar en este punto al recurso de revisión incoado por el acreedor Giraudi, excluyéndose del pasivo concursal la acreencia sustentada en el mutuo hipotecario antes mencionado.-

(11.) Las costas del proceso.-

La conclusión precedentemente alcanzada en cuanto a la suerte de las pretensiones esgrimidas en el litigio impone adecuar la solución plasmada en la sentencia de primera instancia en punto a la forma en que deben ser soportadas las costas del proceso (arg. art. 279, CPCC).-
Sobre el particular, cabe señalar que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc. ) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido, haya sido "maliciosa" o no su conducta procesal.-
Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 párrafo segundo y ss). Pero ello, esto es la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T° I, p. 491).-
Pues bien, habida cuenta que el acreedor Giraudi ha resultado ganancioso en las dos pretensiones que promoviera, resulta ineludible que los gastos causídicos irrogados en los dos procesos involucrados en la presente, esto es tanto en la acción de "nulidad" como en la de "revisión" del crédito oportunamente reconocido a los Piegari, sean soportados -en tanto perdidosos- por los respectivos demandados en cada una de dichas pretensiones, o sea, por la concursada y los Piegari en el incidente de revisión y por esas mismas partes en la acción de nulidad con exclusión en este caso del escribano Baglioni habida cuenta que, en función del reencuadramiento de la pretensión (nulidad del acto jurídico en vez de redargución de falsedad de la respectiva escritura) no puede ser considerado estrictamente perdidoso respecto de aquélla. No obsta a esta solución el hecho de que "Marofa" se haya allanado a las respectivas pretensiones, no sólo porque dicho allanamiento no reunió las exigencias establecidas por el CPCC:70, sino también porque fue el obrar de la sociedad a través de la actuación de sus socios mayoritarios lo que generó la necesidad de promover las acciones que dieran motivo a la presente.-

VI. EL VEREDICTO.-

Por los fundamentos precedentes, propongo al Acuerdo:

(1.) Hacer lugar a los recursos interpuestos por el acreedor Giraudi y la concursada "Marofa S.A.";

(2) Revocar la sentencia apelada con los alcances especificados en los considerandos precedentes, y en consecuencia;

(3) Hacer lugar a la acción promovida por Pascual Giraudi en los autos "Giraudi, Pascual c. Marofa S.A. s. ordinario" y por consiguiente, declarar la nulidad del mutuo hipotecario celebrado entre la codemandada "Marofa S.A." y los acreedores verificados Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari conforme escritura pública n°131 otorgada por el escribano Baglioni con fecha 08.07.03;

(4) Hacer lugar al recurso de revisión incoado por Pascual Giraudi en los autos "Marofa S.A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión promovido por Pascual Giraudi respecto del crédito de Piegari Marcelo y otros" y, en consecuencia, declarar inadmisible la acreencia insinuada por Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari con fundamento en el mutuo hipotecario aludido en el apartado anterior;

(5) Imponer las costas en ambas instancias en los dos procesos aludidos en 3) y 4) de este veredicto a cargo de los demandados en cada uno de dichos procesos por las razones indicadas en el considerando (11), (CPCC:68 y 279).-
Así voto.-

Por análogas razones la Señora Juez de Cámara, Doctora María Elsa Uzal y la Señora Juez de Cámara, Doctora Isabel Míguez adhieren al voto precedente.-
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores: Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez y María Elsa Uzal. Ante mí Valeria Cristina Pereyra. Es copia del original que corre a fs. del Libro N° 117 de Acuerdos Comerciales - Sala "A".-

Buenos Aires, 07 (siete) de junio de 2007.-

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
(1.) Hacer lugar a los recursos interpuestos por el acreedor Giraudi y la concursada "Marofa S.A.";
(2) Revocar la sentencia apelada con los alcances especificados en los considerandos precedentes, y en consecuencia;
(3) Hacer lugar a la acción promovida por Pascual Giraudi en los autos "Giraudi, Pascual c. Marofa S.A. s. ordinario" y por consiguiente, declarar la nulidad del mutuo hipotecario celebrado entre la codemandada "Marofa S.A." y los acreedores verificados Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari conforme escritura pública n°131 otorgada por el escribano Baglioni con fecha 08.07.03;
(4) Hacer lugar al recurso de revisión incoado por Pascual Giraudi en los autos "Marofa S.A. s. concurso preventivo s. incidente de revisión promovido por Pascual Giraudi respecto del crédito de Piegari Marcelo y otros" y, en consecuencia, declarar inadmisible la acreencia insinuada por Marcelo, Carlos Alberto y Fernando Gabriel Piegari con fundamento en el mutuo hipotecario aludido en el apartado anterior;;
(5) Imponer las costas en ambas instancias en los dos procesos aludidos en 3) y 4) de este veredicto a cargo de los demandados en cada uno de dichos procesos por las razones indicadas en el considerando (11), (CPCC:68 y 279).//-




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