“TRIOMPHE S.A. C/ DINERS CLUB ARGENTINA S.A.C. y de T. S/ ORDINARIO”.

En Buenos Aires, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “TRIOMPHE S.A. C/ DINERS CLUB ARGENTINA S.A.C. y de T. S/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Ángel O. Sala y Miguel F. Bargalló. Se deja constancia que intervienen solamente los señores jueces antes nombrados por encontrarse vacante la restante vocalía (art.109 R.J.N.)

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 770/83?

El Señor Juez de Cámara, doctor Sala dice:

I. El veredicto de primera instancia de fs. 770/83 rechazó íntegramente la acción ejercida por TRIOMPHE S.A. contra DINERS CLUB ARGENTINA S.A.C. y de T. (en lo sucesivo “Diners”), en la que reclamó la nulidad de ciertas cláusulas contractuales más indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la rescisión anticipada de los acuerdos de edición, comercialización y distribución de la revista “First”, valuados en $ 5.127.193 y luego reajustado a $ 3.499.193 (fs. 194).

Para arribar a tal solución el Sentenciante, tras efectuar un relato de los hechos origen del diferendo -a los cuales me remito para evitar innecesarias repeticiones- meritó que:

1º) No se comprobó que la sociedad actora se constituyó con el único objeto de editar, comercializar y distribuir la revista “First”.

2º) El vínculo contractual que mantuvieron las partes se inició -al menos- el 27.8.86. El objeto de los contratos suscriptos en 1.7.93 -modificados en 18.8.00- fue la edición, publicación y comercialización a cargo de “Triomphe” de la publicación “First”, propiedad de la defendida quien a su vez tenía a cargo la distribución entre sus socios. Inicialmente, se pactó que el 35% de los ingresos correspondería a la accionante y el 65% para la demandada, pero se cambió por el pago de una suma fija mensual de $ 157.750. El plazo también fue modificado en agosto de 2000 conviniéndose que sería de 48 meses, renovable automáticamente. Se acordó asimismo la extinción de pleno derecho si por cualquier causa finalizaba la relación o porque se ejercitaran las facultades de resolver (cl. 6º y 18).

3º) Se comprobó que, en ejercicio de su objeto social, la actora también mantuvo vínculos contractuales con “FiatAuto” y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (“CPACF”).

4º) “Diners” rescindió sin causa los convenios conforme las cláusulas 6º y 18º, mediante acta notarial del 20.11.02, otorgando el preaviso acordado de 180 días. De ese modo no se generaron derechos indemnizatorios a favor de la actora.

5º) No fue acreditada la posición dominante motivo de nulidad de las referidas cláusulas de rescisión pues no se pactó la exclusividad, por lo que la actora podía contratar con terceros, tal como ocurrió con “FiatAuto” (fs. 225) y “CPACF” (fs. 232/34). Si bien esos vínculos no tuvieron la misma vigencia e importancia económica que la habida entre los litigantes -según surge de la prueba testimonial-, ello fue responsabilidad de la actora en el manejo de su negocio.

6º) Aun cuando este tipo de acuerdos se caracterizan por su continuidad en el tiempo, las contratantes pactaron que cualquiera de ellas podía rescindirlo sin necesidad de expresión de causa. Fue la propia demandante quien redactó los contratos como una “oferta de contrato que en caso de ser aceptada regirá la relación entre las partes a partir de la fecha del presente” (fs. 34/36), por lo que no puede incurrir ahora en contradicción con sus propios actos, máxime cuando el plazo, que originariamente era de 90 días, se extendió -en su favor- a 180. El proceder de la demandada se ajustó a lo libremente convenido y la actora debe someterse como a la ley misma (CCiv., 1197).

7º) La teoría del abuso del derecho es de aplicación restrictiva, sólo cuando aparece manifiesto el antifuncionalismo, hipótesis que no se da en el caso. En tanto “Diners” se comportó de acuerdo a lo pactado no se infiere el ejercicio abusivo de la facultad rescisoria (CCiv., 1071).

II. Contra el pronunciamiento apeló “Triomphe”, quien expresó agravios a fs. 801/4, memorial que fue respondido a fs. 805/11.

Agravia a la actora que el fallo en crisis:

1º) Soslayó la eficacia probatoria de las declaraciones testimoniales de Cermesoni y Méndez Elizalde.

2º) Apreció erróneamente la prueba producida (testimonial, informativa y pericial contable). Ésta revela que la formación de la sociedad demandante fue para la edición, comercialización y distribución de la revista “First”, la cual constituyó su única actividad. Reputó irrelevantes para desvirtuar tal exclusividad los vínculos mantenidos con “Fiat Auto” y el “CPACF”.

3º) Concluyó, arbitrariamente, que la accionante fue la responsable de sus pesares económicos, por haber concentrado su actividad productiva en la revista “First”.

4º) Desestimó la existencia de “posición dominante”, omitiendo evaluar la desproporción de las prestaciones y la envergadura de las contratantes.

5º) Le impuso las costas del proceso desconociendo su estado falencial que imposibilita afrontarlas, solicitando se distribuyan en el orden causado.

III. 1º) La unidad estructural que conforman los agravios II.1º) a II.4º) amerita su tratamiento en conjunto.

Planteó la recurrente que tanto su constitución como desarrollo comercial fue con el único objeto de editar y comercializar la revista propiedad de “Diners”, por lo que resultan nulas aquellas cláusulas rescisorias que le impuso su co-contratante en virtud de la posición dominante que ostentaba. Alega que tal situación de dominio es evidente en razón de su envergadura, la desproporción de las prestaciones y la ventaja exorbitante que obtuvo al pactar dichas condiciones de rescisión. Agrega que no desvirtúa lo expuesto su relación comercial con “CPACF” y “FiatAuto”.

A fin de acreditar su postura la defendida invoca el testimonio de P.Méndez Elizalde (fs. 611) y E.N.Cermesoni (fs. 613/4) -según su apreciación pasados por alto por el anterior Sentenciante- y la pericia contable.

Sabido es que la rescisión constituye uno de los modos de extinción de los contratos, que puede ser mediante acuerdo de partes (rescisión típica - bilateral - distracto) o la voluntad de una sola de ellas (rescisión unilateral), autorizada por ley o por la misma convención, que deja sin efecto el contrato para el futuro (v. Borda, G., "Tratado de derecho civil, obligaciones", TºII, pág. 219/20; Belluscio-Zannoni, "Código civil comentado anotado y concordado", Tº 5, pág. 945).

Pactada la posibilidad de desvinculación unilateral, cupo a la accionante acreditar la nulidad de lo acordado en ese sentido (CPCC 377), que habilite el reclamo de daños y perjuicios por la arbitrariedad de tal decisión; carga que, adelanto, no fue cumplida.

“Triomphe” postula que la evidencia producida comprueba los motivos que originaron la creación de la sociedad demandante (la publicación de la revista “First”) y la existencia de posición dominante de su co-contratante, que se desprende del pacto de exclusividad, desproporción de las prestaciones y la envergadura de ambas empresas.

En “Nova Pharma Corporation S.A. C/ 3M Argentina S.A. y otros”, del 11.11.09, analicé puntualmente aquellas situaciones de “posición dominante”. Expliqué que la reforma introducida por la ley 22.903 incorporó el control económico o de hecho, de lo que se infiere que “…cuando las empresas están vinculadas a través de cualquier contrato que coloque a una bajo la dependencia económica de otra (como suele ocurrir en un contrato de fabricación de partes, de distribución, de representación, etc.), esta última aun sin tener participación social en la primera, puede estar de hecho en una posición dominante que le permita imponer su voluntad a la primera, o ejercer sobre ella una influencia que le otorgue su control…” (Eduardo M. Fabier Dubois (p), “El marco jurídico de la concentración empresaria”, en Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, N° 209, abril de 2005, p. 413/414). En igual sentido, Otaegui explica que “…el ejercicio de influencia dominante de una sociedad sobre otra consiste en imponerle pautas para el cumplimiento de su objeto social sometiéndola a una dirección unificada. Una de las vías para el logro de tal fin estriba en la posibilidad de designar a los administradores de la controlada, y por ello se da por configurada la situación de control cuando la sociedad controlante puede prevalecer de jure en las Asambleas ordinarias (LSC, art. 33, inc. 1°) o prevalece de facto en las mismas (ley 22.903, art. 2°, primer supuesto), lo que está determinado en ambos casos por circunstancias objetivas… Otra vía es la brindada por el control externo, en la cual la controlante no dispone del derecho a nombrar a los administradores de la controlada, pero está en condiciones de imponerle una dirección unificada… y, que para la configuración de la influencia dominante, la doctrina prevaleciente entiende que: a) Se trata de una situación de hecho emergente de relaciones económicas entre dos sociedades, una fuerte y otra débil, en cuya virtud la primera está en condiciones de imponer su voluntad a la segunda respecto de la administración de los negocios de esta última. b) La influencia dominante externa (o sea la derivada de control externo) guarda semejanza con la intimidación (Código Civil, arts. 397 y 954), aunque con la diferencia de que la intimidación está referida a la realización de un acto jurídico, y la influencia dominante a la actividad de la sociedad controlada. c) La influencia dominante, por ser tal, debe ser duradera, porque una situación transitoria no podría tener incidencia en la administración de los negocios o de la actividad de la parte débil. ch) La influencia dominante, para ser tal, debe ser completa y no parcial sobre algunos aspectos de la actividad de la sociedad débil, porque lo esencial consiste en que la sociedad débil se vea condicionada en la administración de sus negocios…” destacando que “…este condicionamiento es fáctico, y está motivado por las represalias que podría adoptar la sociedad fuerte de no seguirse su orientación…” (en “Concentración Societaria”, Ábaco de Rodolfo Depalma, pág.431/432).

Añadí que la jurisprudencia se pronunció en similar sentido al decir que “…el sometimiento de las unidades económicas (“lato sensu”), agrupadas en el organigrama de la concentración e integración empresaria del fabricante, se apoya principalmente en el control y la exclusividad, factores que afirman la dominación de la concedente. La exclusividad impuesta a la concesionaria, afirma en los hechos la superioridad del fabricante durante la vigencia del contrato y, el control, que se establece sobre las conductas y patrimonios de los componentes (que el procedimiento de concentración agrupa), surge como el medio utilizado por la parte directriz para realizar y conservar la “unidad de decisión” incluso para aumentar, en un momento dado, la capacidad de agresión de cada unidad del grupo dentro del mercado...Resulta lógico, pues, que el contrato de concesión, ubicado en esta mecánica tan complicada, no obstante que utilice los esquemas del orden jurídico tradicional, ponga en peligro el celebrado entre concedente y concesionaria, en un punto que es fundamental; el abuso del poder económico por parte del contratante dominante…” (CNCom., Sala B, “Cilam S.A. c/ Ika Renault S.A.”, LL 1983-C, 233).

Agregué que lo antedicho no importa inferir que cualquier contrato de duración, incluso cuando implique prestaciones gravosas, convierta a una sociedad en dependiente o controlada pues “…al lado de ese contrato, la sociedad celebrará otros, desplegará otras actividades, buscará su equilibrio y su desarrollo en la dinámica general de sus negocios…” (Manóvil, R., “Grupos de Sociedades en el derecho comparado”,Abeledo-Perrot, pág. 330), tratándose, entonces, de “…una cuestión de hecho…” el determinar cuándo está configurado, aunque puedan “…señalarse como ejemplos aquellos contratos en que la actividad de la sociedad controlada está destinada exclusivamente a la controlante, tal como puede darse en los de suministro o concesión y en los que, por tanto, su finalización termina presumiblemente con la existencia de la controlada…” (Otaegui, Ob. Cit., p. 433).

Empero, “…cuando el contrato es de aquellos que comprenden la totalidad de su actividad empresaria, sujetándola a directivas externas que dejan poco o ningún juego para la iniciativa propia, o cuando el contrato compromete la totalidad de la actividad empresaria a una finalidad predispuesta en el mismo, o cuando la viabilidad de la empresa depende en forma exclusiva de las prestaciones de la contraparte, a los fines de la ley societaria se configura la influencia dominante y la calificación de control…” (Manóvil, ob. Cit., p. 330).

Aun aceptando la condición de parte débil que puede haber ostentado “Triomphe” en virtud de la posición dominante atribuible a “Diners”, ello no permite presumir per se la presencia de la nulidad de los acuerdos suscriptos ni la releva de producir prueba sobre su configuración (CPCC.377). Además de la alegada asimetría económica, lo que debe demostrarse es haber mediado abuso en la utilización de esa posición para causar daño, de modo que puede calificarse a su conducta de ejercicio disfuncional del derecho en los términos del cciv: 1071. Asimismo, la interpretación de la voluntad de las partes en un contrato impone examinar los documentos emanados de las partes, sin desatender la conducta anterior y posterior de los mismos -CCom: 218-4°- (esta Sala, in re, "Transportes bermejo SH c/ Petrobras Energía S.A.”, del 24.11.11; “Cencosud S.A. c/ Refinerías de Maíz S.A.” del 28.11.08”).

Por cierto que en su carácter de controlada, corresponde ser más flexible en la justificación de las vías convictivas aportadas para la comprobación de los hechos justificativos de su pretensión; pero no puede inferírselos sin más por la presencia de esa sola coyuntura. Convengo, pues, que este escenario no aparece en sí concluyente.

Anoto, también, pues que la LS:33 no prevé la nulidad de los actos acordados entre controlante y controlada.

Con estas precisiones, juzgo que incumbía a la interesada proporcionar la evidencia necesaria para desconocer la eficacia de las condiciones estipuladas. Sin embargo, ello no sucedió en tanto los testigos (Méndez Elizalde, fs.611 y Cermesoni, fs.613/4) refirieron sucintamente y dogmáticamente al origen de la sociedad y la actividad desarrollada exclusivamente a favor de la defendida por lo que no crearon la convicción necesaria para tener por probado un abuso de posición dominante conforme con los parámetros descriptos precedentemente.

En efecto, no ha sido demostrado un pacto de exclusividad por el cual la actora quedara sometida únicamente a desarrollar su objeto social a través del servicio prestado a la defendida.

En este tipo de contrataciones -innominada y atípica- juzgo que la exclusividad es un elemento contingente y no esencial, que debe quedar claramente fijado por las partes. Ello por cuanto la naturaleza de las prestaciones que daba la actora no se contrapone con la posibilidad de realizarlas simultáneamente a terceros, según aconteció.

Únicamente se brindaron los testimonios de un ex-presidente (quien estuvo en la sociedad por aproximadamente 2 años en 1986/89) y un gerente administrativo de la firma que se desempeñó desde 1997 (fs. 611 y 613/4) que apuntan a la vigencia de un acuerdo en tal sentido. Pero sus declaraciones se contradicen con el resto de la prueba aportada de mayor contundencia, a saber: i) el tenor de los contratos que vincularon a las partes (fs. 29/32, en sobre grande de documentación reservada que tengo a la vista nro. 050840) que no se menciona la aludida exclusividad y ii) la prueba informativa (fs. 232/88 y 225) y pericial contable (fs.152/56)- que revelan que “Triomphe” realizó trabajos a favor de otras empresas.

No hubo una cláusula contractual que impedía a la actora prestar sus servicios a terceros, de modo que razonablemente infiero que su actividad se volcó casi en su totalidad al contrato con “Diners” por responsabilidad de la accionada, ya sea por decisión comercial o negligencia mas no se debió a una imposición de su co-contratante. Pudo vincularse con “FiaAuto” o el “CPACF” y facturó sus servicios a “Media Planning”, “Hotel Internacional Iguazú”, “Lan Chile”, “Lapa” (entre otros, fs. 153) y no acreditó la actora impedimento alguno para diversificar su desarrollo y evitar que el negocio con la defendida fuera el mayoritario y único rentable.

Por el contrario, sí puede concluirse que gozó de exclusividad a favor de la pretensora, ya que, tal como mencionó el perito contador, “Diners” le ofreció el manejo del producto “First” (fs.673), lo cual quedó posteriormente plasmado en los contratos, por lo que la demandada no podía encargar la publicación de la revista a otra editorial.

Lo expuesto conlleva a la desestimación, también, del argumento referido a la causa motivadora de la formación de la sociedad reclamante. Más allá de lo expresado por Cermesoni (fs.613/4) –soslayando el testimonio de M. Elizalde pues empezó a trabajar en la empresa en 1997 (fs. 611)- ello no surge del objeto descripto en el contrato social y además “Triomphe” podía y de hecho así sucedió, vincularse comercialmente con terceros.

En otro orden de ideas, tampoco ha sido demostrado un vicio de “lesión” (CCiv.,954) que habilite reclamar la nulidad de las condiciones de rescisión sin causa pactadas en virtud de un aprovechamiento de la “ligereza”, “necesidad” o “inexperiencia” de la otra, para obtener una ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificación, celebrándose así un negocio ruinoso y lesivo para quien se encuentra en alguno de estos supuestos, o sea un remedio legal tendiente a evitar que se consume un improcedente despojo.

Recuérdase que el estado de “necesidad” ha sido entendido como una “situación de angustia o agobio, derivada de la carencia de los medios elementales para subsistir, de lo imprescindible o necesario, teniendo en consideración las circunstancias propias de cada persona”. La “ligereza” se ha juzgado reducida a “los casos en que el obrar irreflexivo, versátil, voluble, obedece a estados patológicos de debilidad, o estados de inferioridad mental” y la inexperiencia ha sido traducida como “la falta de conocimientos que se adquieren con el uso y con la práctica” (Belluscio-Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, Tº4, Astrea, pág. 369/370).

Finalmente, tal como se explicó en el citado precedente “Nova Pharma”, la desproporción evidente ha querido significar que la ventaja debe ser tan manifiesta o perceptible que nadie puede dudar de ella, chocante, sin que el concepto se relacione con las matemáticas, quedando su apreciación librada al ámbito judicial (CNCiv., Sala A, “García, Juan c/ Metrovías S.A.”, del 30.05.06, La Ley Online). Sin embargo no ha sido comprobado que el monto mensual que abonaba “Diners” –quien aportaba el nombre de la revista y la cartera de clientes y asimismo realizaba la distribución- fuera desproporcionado respecto del servicio prestado por la edición y comercialización del producto.

Así es que, la ponderación de las variables referidas, me llevan al convencimiento de que en la relación contractual de las características de aquella que vinculó a las partes, las cláusulas 6º y 18º no resultan abusivas ni susceptibles de quebrantar el equilibrio contractual, la buena fe y el ejercicio regular de los derechos (arts. 18, 21, 953, 1198 y 1071 del Código Civil) como así tampoco contrarias al accionar que las propias partes venían desplegando (arts. 1197, 1198 y conc. del Código Civil y 218 del Código Comercial), toda vez que en oportunidad de que se modificaron las condiciones pactadas en agosto de 2000 el plazo de preaviso fue extendido al doble.

Incluso, tal acuerdo de preaviso de 180 días como condición para la rescisión unilateral impide calificar a esa facultad contractual como abusiva o arbitraria.

Según expresé en “Nova Fharma”, diversos fallos han adoptado como criterio para la fijación de ese término de preaviso el que resulta del proyecto de Código Civil (unificado con el de Comercio) del año 2000, redactado por la Comisión creada por decreto 685/95, en cuyo art. 1373, segundo párrafo, se establece que “…debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato, hasta un máximo de seis (6) meses…”; norma que es relativa al contrato de agencia, pero que se aplica también al contrato de concesión en virtud de la remisión que a ella hace el art. 1388, inc. a, del citado proyecto, y al contrato de distribución en función de lo previsto por el art. 1391, inc. b. El mismo tiempo es el consagrado como preaviso suficiente para contratos con duración mayor a cinco años por el Proyecto de Código Civil redactado por la Comisión creada por el decreto 468/92 (arts. 1325, 1340 y 1341); y, son varios los fallos de esta Alzada mercantil que han estimado idóneo un preaviso de seis meses (180 días) en contratos sin determinación de plazo de vigencia que se han ejecutado durante varios años (conf. CNCom., Sala B, 31.05.00, “Austral S.R.L. c/ Nestle Argentina S.A.”; ídem, 04.12.03, “Pandelo Hnos. S.A. c/ Massalin Particulares S.A.”, DJ 2004-196; ídem, 11.10.00, “Shell C.A.P.S.A. c/ Lifrat S.A.”, ED 191-621; Sala D, 20.04.01, “Herrera, Norberto c/ Nestle Argentina S.A.”, ED 193-394; ídem, 12.04.02, “Russo, Oscar c/ R.P.B. S.A.”, ED 199-408; etc.).

Entonces el plazo de 6 meses, no puede reputarse conforme con los antecedentes referenciados como abusivo, calificación que sí correspondería de mediar otras alternativas (lesión, exclusividad, etc.) no comprobadas en el caso.

De este modo, toda vez que la actora no aportó la prueba necesaria para restar virtualidad a las cláusulas rescisorias pactadas, concluyo que no existe conducta reprochable por parte de “Diners” quien actuó conforme a derecho al desvincularse de “Triomphe”, cumpliendo los requisitos convenidos a ese fin. Consecuentemente propongo al Acuerdo desestimar los agravios.

2º) Costas. Aprecio improcedente el recurso que dedujo la actora contra la imposición de costas con sustento en su estado falencial pues ello no es razón suficiente para apartarse del principio general de la derrota que rige en esta materia (CPCC: 68 y arg. LQC 182, in fine).

IV. Por lo expuesto, si esta ponencia fuera compartida, propicio desestimar los agravios de la accionante. Con costas a la actora en su calidad de vencido (cfr. art. 68 del Código Procesal y arg. LQC 182, in fine).

El Señor Juez de Cámara, doctor Bargalló dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores Miguel F. Bargalló y Ángel O. Sala. Ante mí: Francisco J. Troiani. Es copia del original que corre a fs.................del libro nº 31 de Acuerdos Comerciales, Sala "E".

FRANCISCO J.TROIANI

Secretario de Cámara

Buenos Aires, 01 de noviembre de 2011.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: desestimar los agravios de la accionante. Con costas a la actora en su calidad de vencido (cfr. art. 68 del Código Procesal y arg. LQC 182, in fine). Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría y a la Representante del Ministerio Público, a cuyo fin, remítanse las presentes actuaciones.

MIGUEL F. BARGALLÓ

ÁNGEL O. SALA

FRANCISCO J. TROIANI

Secretario de Cámara