"C. R. J. c/Expreso San Isidro S.A. y otro s/despido" – CNTRAB – SALA IV – 29/02/2012

. R. J. c/Expreso San Isidro S.A. y otro s/despido" – CNTRAB – SALA IV – 29/02/2012

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 DE FEBRERO DE 2012, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:

I- Contra la sentencia de primera instancia de fs. 702/711, se alzan la codemandada Expreso San Isidro S.A. a fs. 721/726, Provincia ART S.A. a fs. 727/735 y la parte actora a fs. 737/749, con réplica de Provincia ART S.A. a fs. 761/762 y del actor a fs. 775/782 y 783/787. Asimismo, el perito contador (fs. 713)) y el letrado interviniente por la aseguradora (fs. 751) apelan sus honorarios por considerarlos bajos.//-

II- La codemandada Expreso San Isidro S.A. se agravia porque la Magistrada de grado atribuyó responsabilidad con sustento en el Derecho Civil. Considera que no se encuentran cumplidas las reglas para imputarle responsabilidad a su parte ni acreditada la relación causal entre las tareas desempeñadas y las patologías descriptas por el perito médico. En este mismo aspecto de la cuestión cabe dar tratamiento al agravio vertido por la parte actora dado que cuestiona que la Sra. Jueza "a quo" no () estableció la vinculación entre las tareas y la totalidad del porcentaje determinado por el experto médico.-

En este contexto, resulta prudente analizar si, en el caso concreto, dada la vía elegida para demandar, el actor logró probar los requisitos necesarios para viabilizar la responsabilidad generadora del deber de indemnizar en el ámbito del derecho civil.-

Por ello, cabe señalar que a fin de responsabilizar con sustento en las normas del código civil deben concurrir cuatro presupuestos: a) el daño, que consiste en la lesión de un derecho subjetivo como consecuencia de un incumplimiento que genera responsabilidad;; b) una relación de causalidad entre el hecho y el daño; c) el incumplimiento objetivo o material, que consiste en la infracción de un deber jurídico, sea mediante el incumplimiento de un deber contractual, o por la violación del deber general de no dañar; y d) un factor de atribución de responsabilidad por la producción del hecho dañoso, que puede ser subjetivo u objetivo.-

En la causa arriba firme a esta instancia que el Sr. C. desempeñó tareas de chofer de colectivo. Tampoco cuestiona la accionada que los vehículos eran unidades viejas con palanca de cambio manual, que no funcionaban bien los amortiguadores y que los asientos no eran buenos (ver fs. 704). Por otra parte no realiza ninguna objeción respecto de las declaraciones testimoniales. Cabe destacar que, tanto la actora como la empleadora, cuestionan la vinculación establecida en la pericial médica (fs. 723 vta.); sin embargo, ninguna de ellas objeta el porcentaje total de minusvalía informado.-

El perito médico designado de oficio en autos (fs. 547/553) expresó que en el examen físico realizado al actor observó limitación en los movimientos por dolor tanto a la flexión como a la extensión del tronco. Verificó la presencia de contractura de las masas paravertebrales bilaterales y disminución de la fuerza muscular. Explicó que los estudios complementarios efectuados al accionante (resonancias magnéticas de raquis lumbosacro) indicaron la existencia de signos de deshidratación de los discos intervertebrales L4-L5 y L5-S1 -atribuibles a fenómenos degenerativos de tipo crónico-, espondilitis degenerativa en los platillos vertebrales en igual sector y artrosis. Informó que tanto la orientación auto-psíquica, la alopsíquica como la memoria, la sensopercepción, imaginación, pensamiento, juicio y raciocinio fueron normales. Además, agregó que no presenta dificultad para conciliar el sueño ni sobresaltos. Destacó que la existencia de restricción afectiva y depresiva, sensación de inseguridad y temores; incertidumbre y peligro de la pérdida de sus posibilidades para reintegrase al mercado laboral. Concluyó el galeno que el Sr. C. presenta un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, compatible con una reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva grado II de relación causal con el accidente referido. Respecto de la patología lumbar determinó finalmente que padece lumbociatalgia cuya etiología más frecuente son las alteraciones discales y que el exceso de cargas axiales, es decir, cuando se realizan esfuerzos con el tronco en flexión es la causa más frecuente. Puntualmente sostuvo que a las lesiones discales localizadas en el segmento lumbar cabe sumarle las alteraciones de carácter degenerativo y que la actividad laborativa desempeñada por el actor en la cual se encontraba sentado durante largos períodos sometido a los microtraumatismos originados por la transmisión de los impactos provocados al conducir un colectivo pudo agravar o acentuar la patología que previamente presentaba con motivo de su enfermedad degenerativa. Estableció una incapacidad del 50 % (20 % afección psíquica y 30 % afección columnaria) y discriminó la incidencia del trabajo y del origen genético en un 50 % del total determinado.-

Las impugnaciones efectuadas por las partes (Provincia ART –fs. 572-, actora –fs. 575/577- y demandada –fs. 579-) se encuentran fundadas sustancialmente en el origen de la patología y la vinculación establecida por el experto médico; extremos que se relacionan directamente con los hechos vertidos en los agravios los cuales serán tratados a continuación.-

Cabe recordar que el establecimiento de la relación causal y/o concausal entre los trabajos realizados por el dependiente y el padecimiento por el que acciona, escapa a la órbita médico legal pues es facultad del juez, en cada caso la determinación de dicho aspecto (CNAT, Sala I, 27 de febrero de 1998 "Lera, Nicolás M. c/ FE. ME. S.A." D.T. 1998 –A 1144, Sala X, SD 262 del 18/9/96, "Rodríguez de Puoyte, Alicia c/ ENTEL" y esta Sala, entre otros fallos, S.D. Nº 96057, 15/2/2012, "Godoy, Luis Alberto c/ Metalpar Argentina S.A. y otros s/Accidente – Acción Civil"). Por ello, cualquier afirmación que el galeno haga respecto de la acreditación de la existencia de la mencionada vinculación, debe ser analizada a laluz del resto de las pruebas vertidas en la causa (en igual sentido CNAT, Sala VII SD 26.667 del 28/3/96 "Espíndola Albello de San Lucas c/ Sancor Cooperativas Unidas Limitadas s/ Accidente").-

No obstante llega firme a esta alzada las tareas desempeñadas por el actor bajo las órdenes de la patronal, cabe señalar que los testigos dieron cuenta de la modalidad de las tareas efectivamente realizadas.-

Así, Silveira Hernández (fs. 341) afirmó que el actor era chofer de colectivo, que los vehículos "eran deplorables" y que no tenían mantenimiento. Indicó que el asiento del conductor es de hierro, fijo, con esterilla y la parte donde se sienta es de unos cablecitos de goma. Agregó que C. manejó el interno 80 que era uno de los peores.-

Miranda (fs. 344) por su parte declaró que los colectivos de la demandada eran usados, que ni los asientos ni los amortiguadores estaban en condiciones. Agregó que los asientes eran de cordones de plástico como una hamaca. Explicó que los colectivos que manejaba el actor eran palanqueros con embrague, es decir, con caja de cambios manual.-

Cáceres (fs. 346) también expresó que el actor era chofer y que manejaba vehículos con caja de cambios con palanca. Manifestó que los asientos de los colectivos se movían para todos lados.-

El testigo Bros (fs. 535), además, destacó que los vehículos que manejaban eran viejos y estaban muy deteriorados.-

Analizadas las declaraciones testimoniales obrantes en la causa conforme las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN) puede extraerse en forma clara y razonable que, el Sr. C. estaba obligado a desempeñar sus tareas en un vehículo de transporte cuyo estado de conservación y manutención era deficiente y que, puntualmente, en cuanto al lugar en donde debía permanecer sentado durante todo el transcurso de la jornada carecía de las condiciones mínimas ergonómicas para desempeñar sus tareas sin ver afectada su salud.-

En razón de lo expuesto, y más allá que el perito médico determinó que la afección que presenta el actor tiene un origen genético, no se me escapa que en el año 2003, es decir, luego de casi cuatro años de haber ingresado a trabajar bajo las órdenes de la patronal, se le desató la patología lumbar que desencadenó en una cirugía. Luego de dicha intervención y de seguir desempeñándose en iguales tareas y en las mismas condiciones, resulta razonable concluir que el daño se produjo por el riesgo o vicio de la cosa propiedad de la demandada que obligó al dependiente a realizar un esfuerzo que su columna vertebral no pudo soportar y agravaron su estado de salud.-

Además, cabe destacar que el médico informó (fs. 587) que si bien el trabajador fue sometido a tratamientos quirúrgicos su evolución ha sido desfavorable y agrega a fs. 550 vta. que "… que es posible discernir que la actividad laborativa, durante la cual el actor se encontraba sentado durante largos períodos, sometido a los microtraumatismos originados por la transmisión de los impactos provocados por los desniveles de la vía pública, hayan podido agravar o acentuar la patología que previamente presentaba el actor con motivo de su enfermedad degenerativa, con su consecuente negativa repercusión funcional".-

En definitiva, a mi juicio las tareas desempeñadas por más de ocho años en condiciones ámbito-laborativas deficientes, obligado a adoptar posiciones antifisiológicas, el lugar donde fue localizada la lesión (zona lumbar), la edad del actor, considero que luce justo y equitativo establecer que las labores llevadas a cabo incapacitaron al actor en un 15 % de la t.o. en su columna vertebral.-

En este orden de ideas, toda vez que en la acción común resarcitoria no se aplica el principio de la "indiferencia de la concausa", el dueño o guardián sólo debe responder por el daño ocasionado por la cosa y no por otras causas ajenas (cfr. CSJN, "Gago Manuel c. EFA", sentencia del 1/11/84 del Registro del Alto Tribunal T 192, F 2983 y CNAT, Sala I, 20/04/2007, "Benitez, Luis O. c. Explotación Pesquera de la Patagonia S.A.").-

Por lo expuesto, el empleador debe ser considerado responsable en los términos del art. 1113 del Código Civil, por la afección lumbar que padece el trabajador en tanto de acuerdo a la pericial médica, se encuentra comprobado que el esfuerzo realizado en el ámbito de trabajo ha tenido incidencia directa sobre la lesión. En consecuencia, en mi criterio el accionante logró acreditar que las tareas, habituales en el desarrollo de su jornada, llevadas a cabo bajo las órdenes de la patronal, lo obligaban a adoptar posiciones físicas que le exigían la realización de esfuerzo físico desmedido y la adopción de posiciones anómalas y que repercutió directamente en la región lumbar de su columna, sector relacionado topográficamente con la lesión que detectó el perito médico designado en autos.-

En esta inteligencia, la Corte afirmó que "No es admisible distinguir, a los efectos de determinar el derecho que pueda asistir al trabajador, si el daño fue producido por las cosas o en ocasión de realizar tareas con ellas propias de la actividad, pues ello implicaría un apartamiento del concepto jurídico que cabe asignar a aquel vocablo en el contexto del art. 1113 del Código Civil. El daño en cuestión no puede dejar de asociarse con las tareas que cumplió el trabajador, si es propio de ellas; su pretensión no puede desecharse sin el debido análisis de las labores desarrolladas y de las circunstancias en que se cumplieron" (Fallos 311:194, "Horacio Julio Nobriega c/ YPF"), y así apreciadas en el sub exámine, no puede soslayarse que el daño ocasionado por los esfuerzos y movimientos que debía realizar el Sr. C. para el desarrollo de las tareas encomendadas por Expreso San Isidro S.A., desencadenaron la minusvalía que presenta.-

La predisposición orgánica del trabajador para contraer enfermedades no desplaza ni interrumpe el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el daño, ya que se trata de un hecho perfectamente previsible para el empleador, a quien la ley le asignó una carga de conocimiento a través de los exámenes médicos preocupacionales y periódicos (CNAT, Sala V, 24/09/2007, "Utge Aguilar, Mariana c. International Health Services Argentina S.A. y otro").-

Ello es así, pues ante la intervención quirúrgica a la cual fue sometido el trabajador el empleador pudo otorgarle otras tareas o en su defecto asignarle un vehículo que estuviera en condiciones dignas de labor y que no afectaran su columna. Ninguna de las partes agregó a la causa elemento alguno que me permita, al menos, inferir que la minusvalía que presenta el actor sea una derivación exclusiva del trabajo y que logre desvirtuar las conclusiones médicas analizadas precedentemente.-

De la atenta lectura de los agravios vertidos por las partes no encuentro cuestionado puntualmente el porcentaje de minusvalía que el perito médico estableció por la incapacidad psíquica que le otorgó al actor. Así la parte actora a fs. 744 vta. refiere que el perito médico estableció un 20 % por la afección psíquica y atribuyó un 50 % exclusivamente a factores laborales; luego realiza su reproche respecto de la afección columnaria, sin efectuar, reitero, ninguna queja sobre la afección psíquica. De igual modo puede concluirse respecto del memorial recursivo presentado por la codemandada Expreso San Isidro, que cuestiona sustancialmente la relación de causalidad establecida por la Sra. Jueza de grado y hace referencia solamente a la afección lumbar, sin mencionar en modo alguno la minusvalía psicológica.-

Por lo expuesto, cabe concluir que llega firme a esta alzada el porcentaje establecido por el perito médico, vinculado causalmente con el trabajo.-

En razón de las consideraciones expuestas corresponde confirmar la sentencia dictada en estos aspectos de las cuestiones debatidas.-

III- Se agravia la demandada Expreso San Isidro S.A. porque considera "desmedida, arbitraria e irrazonable" la suma de condena establecida por la Magistrada de grado.-

La queja no puede ser declarada admisible pues, en primer lugar, el apelante no se hace cargo de ninguno de los argumentos esgrimidos por la Sra. Jueza de grado en su sentencia que la llevan a establecer dicho monto. Las mera disconformidad con lo decidido no rebate de manera crítica y razonada los argumentos vertidos por la Magistrada anterior por lo que corresponde declarar desierto el recurso sobre este aspecto en debate (conf. art. 116 L.O.).-

Los disensos subjetivos, o la exposición retórica de la posibilidad de haber sido interpretados los hechos de manera diversa de lo apreciado por el juzgador, constituyen modalidades propias del debate dialéctico, mas no de la impugnación judicial. Es carga del impugnante de un decisorio formular, respecto de las partes que lo afectan, una crítica concreta y razonada. Tal carga, impuesta por el art. 265 del Código Procesal (y, en el procedimiento laboral, por el art. 116 de la L.O.) implica que la expresión de agravios debe estar dotada de idoneidad procesal e intelectual, y su incumplimiento provoca la deserción del recurso (CNCom., Sala B, 2/6/89, "Banco Crédito Liniers Cía. Financiera SA c/ Skoko, Ana s/ sum.").-

Tal como lo ha señalado la doctrina, tal acto debe contener "la fundamentación destinada a impugnar la sentencia … con la finalidad de obtener su modificación o revocación. Concretamente, se trata del acto procesal en el cual el recurrente expresa los motivos de su apelación, refutando - total o parcialmente - las conclusiones de la sentencia, respecto de los hechos y de la valoración de la prueba o de la aplicación de las normas jurídicas" ("Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Concordado con los códigos procesales. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial. Elena I. Highton, Beatriz A. Areán Dirección, Tomo 5, pág. 239) y, en el caso, no advierto que la recurrente ajustara su apelación a esos términos.-

En consecuencia considero que debe confirmarse el monto de condena.-

No obstante lo expuesto, cabe recordar que a fin de la cuantificación del daño entiendo que, en el ámbito de la acción civil, no deben contemplarse exclusivamente los daños laborales, sino los otros efectos del perjuicio que se proyectan en la vida de relación. En efecto, considero que en reclamos como el presente en el contexto indemnizatorio del Derecho Civil, el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de condena sin estar obligado a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos. Ello resulta concordante con la doctrina del Alto Tribunal en autos "Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y otro" del 8/4/2008, en cuanto establece que: "El valor de la vida humana no resulta apreciable tan solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres" ("Aquino", votos de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Maqueda y Belluscio y Highton de Nolasco, Fallos 327:3753… y sus citas "Díaz", voto de la jueza Argibay, Fallos 329:473…)".-

Con estos parámetros, cabe tener en cuenta, para fijar el quantum del resarcimiento: las circunstancias del caso, la edad del actor a la fecha de la primera manifestación invalidante, el salario mensual que percibía, las secuelas físicas verificadas, la perspectiva de ganancia de la que el trabajador se vio privado, así como la existencia de cargas de familia y consecuencias que afecten a la víctima no sólo en el aspecto laboral sino también individual y social, todo lo cual le confiere un marco de valoración más amplio que el que surge de la aplicación de una tarifa, pues "…la incapacidad del trabajador por un lado, suele producir a éste un serio perjuicio en su vida de relación, la que repercute en sus relaciones sociales, deportivas artísticas, etc., y que, por el otro, debe ser objeto de reparación al margen de lo que pueda corresponde por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable (Fallos 308:1109, 1115 y 1116)… no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual, como desde el social, lo que confiere un marco de valoración más amplio" (Fallos 310:1826, 1828/29) (CSJN, 8-4-08, A 436 XL, "Arostegui, Pablo c/ Omega ART SA y Pametal Peluso y Cía. SRL" [Fallo en extenso: elDial.com - AA4697]).-

En razón de las consideraciones expuestas corresponde confirmar el monto de condena establecido por la Magistrada anterior.-

IV- Se agravia la parte actora en razón de que la Sra. Jueza de grado condenó a la ART sólo en los términos de la LRT. Sostiene que la aseguradora debe responder en forma solidaria por la totalidad del monto de condena y con fundamento en el art. 1074 del Código Civil.-

Afirma que los testigos Bros, Silveira Hernández, Miranda, Cáceres, acreditan que los vehículos estaban en deficiente estado de conservación.-

Considero que le asiste razón.-

Es sabido que una de las finalidades prioritarias de la ley 24.557 es la prevención de los accidentes y la reducción de la siniestralidad (art. 1, ítem 2, ap. A) y que, como modo para lograr el cumplimiento de tal objetivo, dicha ley obliga a las aseguradoras a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo, entre las que se incluye la posibilidad de incluir en el contrato respectivo los compromisos acordados entre las partes (aseguradora y empleadora) respecto del cumplimiento de las normas sobre higiene y seguridad laborales (art. 4, ítem 1, párrafo primero). De acuerdo con el marco normativo especial en consideración, la prevención de accidentes comprende conductas específicas de asesoramiento (previstas en el decreto 170/96), de control de las medidas acordadas o sugeridas por la aseguradora y de denuncia de los incumplimientos en que incurra el empleador ante el agente de superintendencia.-

Pues bien, el actor en su escrito de inicio atribuye responsabilidad a la aseguradora de riesgos del trabajo con fundamento en normas de derecho común (básicamente el art. 1074 C.C., ver fs. 14 vta./15 vta.).-

A tal fin deben acreditarse los presupuestos fácticos necesarios, entre los que se incluyen la existencia de un hecho o acto ilícito y su vinculación causal con el daño producido, extremos que como se verá seguidamente se encuentran probados.-

Era deber de la ART inspeccionar la planta y formular las recomendaciones necesarias para corregir las deficiencia que en ella pudiesen existir en aspectos de seguridad e higiene laborales, con miras a prevenir y reducir los riesgos del trabajo, así como comprobar el cumplimiento de tales recomendaciones por parte de la empleadora y, en caso negativo, denunciar el incumplimiento a la autoridad de aplicación.-

En el caso de autos, es dable advertir que ninguno de los testigos que declararon pudo señalar la existencia de controles y/o inspectores de la aseguradora que constataran el estado de los vehículos de la empresa.-

Tampoco se desprende de la causa que Provincia ART SA hubiera efectuado alguna visita y/o recomendación respecto del estado y seguridad de los colectivos utilizados por la empresa Expreso San Isidro SA.-

Por lo expuesto puede afirmarse válidamente que las obligaciones impuestas por la ley fueron incumplidas por la aseguradora pues no existió ningún control ni recomendación puntual, no se acreditó que la aseguradora hubiera verificado los incumplimientos por la patronal y como consecuencia los hubiera comunicado a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art. 4 pto. 4 LRT). Tampoco surge acreditado en autos cursos de capacitación a los trabajadores.-

De acuerdo con lo expuesto, la omisión de sus deberes específicos posibilitó que al actor se le desencadenara la patología lumbar, lo que claramente justifica la responsabilidad de la aseguradora de riesgos del trabajo en los términos del art. 1074 del Código Civil, pues queda en evidencia la existencia de un nexo de causalidad adecuado entre el incumplimiento de Provincia ART S.A. y las tareas desempeñadas por el actor que le ocasiona una incapacidad que fue determinada por el experto médico. Cabe aclarar, sobre este aspecto, que la omisión es causal cuando la acción esperada hubiera probablemente evitado el resultado; es decir, que la relación causal se establece juzgando la incidencia que el acto debido, de ser realizado, hubiera tenido con respecto al resultado o a su evitación (conf. Lorenzetti, Ricardo L., "Notas sobre la responsabilidad civil por omisión", Zeus, t. 33-D, p. 55).-

En el presente caso, si las unidades de transportes de pasajeros hubieran tenido asientos ergonométricos, con los amortiguadores en correcto funcionamiento, unidades con cambios automáticos, en condiciones dignas de labor, seguramente la afección del actor no se habría desencadenado o en su defecto no tendría la gravedad con la que cuenta ahora.-

En suma, acreditada en autos la responsabilidad de Provincia ART S.A. en los términos del art. 1.074 del Código Civil por las omisiones en cumplir eficazmente sus obligaciones de control a su asegurada en materia de prevención de los riesgos (art. cit. y art. 4º de la ley 24.557) corresponde modificar la sentencia de la instancia anterior y extender la responsabilidad en forma solidaria con la codemandada Expreso San Isidro S.A. por el monto total de condena.-

En este mismo sentido lo vengo sosteniendo como titular del Juzgado Nacional del Trabajo de Primera Instancia Nº 37, en lo autos "Fera, Gabriela c/ Blasina, María Eugenia s/ despido y accidente" (SD Nº 11595 del 18/3/10), al examinar la responsabilidad que le cabe a la ART en la dolencia del actor, debe evaluarse su actuación en cuanto al adecuado cumplimento de sus deberes de prevención. En particular he dicho que "…cabe recordar, al respecto, que la ley de riesgos del trabajo, ya en su primer artículo expresamente declaró que uno de sus objetivos era `... reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos del trabajo…´ (art. 1.2.a), lo que resulta concordante con el principio protectorio enunciado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional el que, además, dispone que las leyes deben asegurar al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor;; todo ello en concordancia con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ha señalado el alto Tribunal en autos `Torrillo, Atilio Amadeo c/ Golf Oil Argentina SA y otro´ [Fallo en extenso: elDial.com - AA510E] (T.205 XLIV) sentencia del 31.5.2009, en el considerando 5to del voto mayoritario, que `… la LRT, para el logro del mentado objetivo de prevención, tributario de las normas jerárquicamente superiores… creó un sistema en el cual las ART tienen una `activa participación ´… la citada ley impuso a las ART la obligación de adoptar las medidas legalmente prevista para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo´ (art. 4-1) […]. De ahí que las obligaciones de control, promoción, asesoramiento, capacitación, información, mejoramiento, investigación, instrucción colaboración, asistencia, planeamiento, programación, vigilancia, visitas a los lugares de trabajo […] exigen de la ART, al paso que las habilitan para ello, una actividad en dos sentidos. Primeramente, la adquisición de un acabado conocimiento de la específica e intransferible realidad del mencionado ámbito laboral, para lo cual éste por así decirlo, debe mantener sus puertas abiertas hacia la ART. Seguidamente, el obrar de éstas sobre dicha realidad para que se adecue, de ser necesario, a los imperativos de la prevención, incluso mediante la denuncia …". En el considerando 8vo agrega el voto de la mayoría del Alto Tribunal que `…no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales…".-

Asimismo, en un más reciente precedente, el Máximo Tribunal, al fallar en la causa "Trejo, Jorge Elías c/ Sterma SA y otros (CSJN, 24-11-09), sostuvo, con expresa remisión a las consideraciones expuesta en el fallo "Torrillo" [Fallo en extenso: elDial.com - AA510E], la importancia que ocupa el deber de prevención que se debe cumplir en los ámbitos de trabajo en tanto que "…. La seguridad y salud laborales, así como en orden al requerimiento de una celosa `prevención´ en esos ámbitos, máxime cuando, por un lado, `trabajo digno es trabajo seguro´ y, por el otro, dicha prevención resulta, sin dudas, un aspecto en el que alcanza su mayor significación y gravedad la doctrina del Tribunal, según la cual el trabajador es un sujeto de preferente tutela constitucional. Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad a la persona humana…".-

En razón de lo expresado corresponde hacer lugar al agravio vertido por la actora.-

V- Como consecuencia de lo resuelto en el considerando que antecede corresponde dar tratamiento al agravio vertido por la aseguradora en cuanto cuestiona la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557.-

Al respecto cabe señalar que en el caso "Aquino Isacio c/ Cargos Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688" [Fallo en extenso: elDial.com - AA242F] del 21.9.2004, A.2656. XXXVIII), nuestro máximo Tribunal sostuvo que existían numerosos precedentes que profundizaban los alcances reparadores integrales que surgían de las disposiciones del Código Civil, y en tal inteligencia, con expresa referencia a un infortunio laboral, que la reparación también debía comprender, en caso de haberse producido, el daño moral, e incluso, la pérdida de chance, cuando el accidente había privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera. A tenor de los extensos fundamentos allí vertidos en orden a las diferencias que se advierten en ambos sistemas para reparar los daños ocasionados como consecuencia de un accidente, la C.S.J.N. concluyó que el art. 39 inc. 1 de la ley 24.557 consagraba un marco reparatorio con alcances menores que los contemplados por el Código Civil, pues aquél se limita exclusivamente a los daños materiales. Por ello, sostuvo que "…La LRT al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales antes expuestos, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus "Objetivos" en lo que interesa, "reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales" (art. 1 inc. 2.b). Ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y, por consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos 299:125, 126 considerando 1º y sus citas, entre otros)" (v. considerando 7º, voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni).-

En orden a lo expresado, es insoslayable considerar que dicho cuerpo normativo no establece reparación alguna para el daño moral que también fue ocasionado por las enfermedades laborales que padece el demandante, por lo que no puede válidamente sostenerse que la reparación del daño contemplada por aquél sea íntegra.-

Luego en dicho precedente el Máximo Tribunal ha resuelto que la exención a los empleadores de la responsabilidad civil frente a sus trabajadores importa colocar a los trabajadores víctimas de infortunios laborales o enfermedades profesionales en una situación desventajosa con relación al resto de los ciudadanos "…ello es así en tanto la indemnización que la ley especial establece para tales casos sólo contempla la pérdida de capacidad de ganancia de aquellos… y los excluye de la reparación integral que la ley común prevé, regulación normativa que resulta irrazonable y consecuentemente inconstitucional…". En los párrafos siguientes establece la cuantía de la reparación integral –daño material y moral- a la que, considera, el trabajador resulta acreedor, de lo que se concluye que la suma fijada resulta notoriamente superior a la que le hubiera correspondido de haberse aplicado la fórmula de la ley 24.557, lo que demuestra la irrazonabilidad de la conculcación dispuesta en el ya citado art. 39 LRT (Sala IV, S.D. N° 95797, 12/10/11, "Bello, Cesar Alfredo c/Bayton Servicios Empresarios S.A. y otros s/accidente – acción civil").-

En el caso concreto, el gravamen que justifica la declaración pretendida surge palmariamente del mero cotejo entre la indemnización determinada en la sentencia de primera instancia con arreglo al derecho común y la fijada de acuerdo con las pautas de la LRT. En consecuencia, entiendo que la declaración de inconstitucionalidad del mencionado art. 39.1 LRT es ajustada a derecho, por lo que propongo confirmar el fallo apelado en cuanto así lo decide. Lo expuesto también resuelve el planteo efectuado por la actora a fs. 678 pto. II.-

Como corolario de tales consideraciones, en mi opinión corresponde confirmar la declaración de inconstitucionalidad formulada por la Sra. Jueza de grado en relación con el art. 39 párr. 1 de la LRT en cuanto veda el acceso al trabajador a obtener una reparación integral por el daño que padece como consecuencia de las condiciones ámbito-laborativas a las cuales estaba sometido, con sustento en el Código Civil (esta Sala, 15/2/2010, S.D. Nº 96.057, "Godoy Luis Alberto c/ Metalpar Argentina S.A. y otro s/Accidente – Acción Civil").-

En razón de las afirmaciones expuestas en el presente agravio y en el considerando que antecede, cabe desestimar la queja de la aseguradora respecto de la fecha a partir de la cual comienzan a correr los intereses, fundada en la aplicación de la ley 24.557 y su reglamentación.-

VI- Dada la forma en que fueron resueltos los agravios propongo que las costas de ambas instancias deben imponerse a las demandadas Expreso San Isidro S.A. y Provincia ART S.A. en forma solidaria.-

Teniendo en cuenta la importancia y extensión de las tareas realizadas y la normativa arancelaria aplicable (art. 38 L.O., y 6, 7, 8, 9, 19 y cctes. Ley 21.839), los honorarios regulados a favor del perito contador –apelados a fs. 713-, de la demandada Provincia ART S.A. –apelados a fs. 751- y parte actora –apelados a fs. 748-, en mi opinión lucen reducidos, por lo que propongo se eleven al 6 %, 12 % y 16 % respectivamente, a calcularse sobre el monto de condena con más sus intereses.-

Finalmente, auspicio regular honorarios por las tareas realizadas ante esta instancia en 25% de lo que a cada parte corresponda por sus labores en grado.-

En síntesis, voto por: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo cuanto fuera objeto de apelación y agravios en lo principal que decide. 2) Extender la condena a Provincia ART S.A. por el monto total de condena en forma solidaria con la codemandada Expreso San Isidro S.A. 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de las demandadas vencidas en forma solidaria (art. 68 CPCCN). 4) Elevar los honorarios apelados del perito contador, letrado de la parte actora y aseguradora en el 6 %, 16 % y 12 %, respectivamente. 5) Fijar los honorarios de los letrados de las partes, por su labor en esta instancia, en el 25% de lo que les corresponda por su actuación en la anterior (art. 14, ley 21.839).-

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

Por análogos fundamentos adhiero al voto que antecede.-

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo cuanto fuera objeto de apelación y agravios en lo principal que decide. 2) Extender la condena a Provincia ART S.A. por el monto total de condena en forma solidaria con la codemandada Expreso San Isidro S.A. 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de las demandadas vencidas en forma solidaria (art. 68 CPCCN). 4) Elevar los honorarios apelados del perito contador, letrado de la parte actora y aseguradora en el 6 %, 16 % y 12 %, respectivamente. 5) Fijar los honorarios de los letrados de las partes, por su labor en esta instancia, en el 25% de lo que les corresponda por su actuación en la anterior (art. 14, ley 21.839).-

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//-

Fdo.: HÉCTOR C. GUISADO - SILVIA E. PINTO VARELA

ANTE MI:SILVIA SUSANA SANTOS, Secr