En Buenos Aires, a los 04 días del mes de diciembre de 2009, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de
I) La sentencia de fs. 440/445 admitió la pretensión deducida contra la escribana Ana María Balseiro de de Benedetti a quien condenó a devolver al accionante la suma de U$S 90.000 que había recibido en depósito a fin de ser aplicado a operaciones de hipotecas o mutuos que nunca se realizaron.-
Es de señalar que la recepción del dinero por parte de la notaria y el destino que debía dársele se encuentran documentados en cuatro recibos que fueron reconocidos en sede penal.-
Cabe destacar, por otra parte, que por los hechos que originaron este litigio la demandada Balseiro y el escribano Gradin (ajeno a esta litis) fueron condenados por el Tribunal Oral en lo Criminal
La condena a la escribana Balseiro decidida por el inferior se encuentra firme, pues si bien la nombrada expresó agravios a fs. 495/496, este escrito no habrá de considerarse en razón de lo decidido a fs. 497.-
II) Por el contrario, motiva la queja del accionante el rechazo de la pretensión deducida contra el Colegio de Escribanos de
Señaló el juzgador al respecto que la tarea realizada por la escribana demandada no era de naturaleza notarial sino financiera, no existiendo de tal modo relación de causalidad que permita condenar subsidiariamente al Fondo de Garantía.- Remarcó que tales hechos habían sido motivo de condena penal por defraudación fraudulenta por lo que el Fondo no debía responder de la retención indebida.- Citó también un fallo de
III) Finalmente causa agravio al Colegio Público de Escribanos la forma en que se establecieron las costas de primera instancia y en forma subsidiaria, para el supuesto de que se extendiere la condena, el momento a partir de cual se ordenaron computar los intereses así como la tasa establecida (cfr. escrito de fs. 490/492).-
IV) Por razones lógicas, trataré en primer término los agravios del accionante, pudiendo adelantar opinión, luego del estudio de la causa, en el sentido de que la queja habrá de recibir favorable acogida.-
No se encuentra discutido en autos la recepción de dinero por parte de la escribana demandada como tampoco su omisión en orden a la inversión prevista ni a la restitución.-
El accionante reclamó la devolución del dinero entregado en depósito.-
Jaime Giralt Font ("Las actas de depósito y el art. 985 del Código Civil" en Revista del Notariado nº 826) refiriéndose al rol del escribano depositario, ha sostenido que "el de depósito es un contrato sustentado en la confianza del depositante en el depositario.- El notario de tipo latino, a lo largo del tiempo, por las especiales características de su actividad, como consecuencia natural de su investidura -facultad fideifaciente- y porque siempre ha bregado por mantener incuestionada su imparcialidad es, para el común de la gente, persona de confianza, es confiable.- No es entonces de extrañar que a él se recurra con frecuencia para constituirlo en depositario de dinero, títulos, documentos y demás bienes.- Y está bien que así sea ... Por su condición de profesional del derecho de probada objetividad, elaborador e intérprete de normas, por las cualidades intelectuales y morales requeridas para ejercer la función notarial, es persona indicada para fiarse de él como depositario".-
Debo señalar que conforme lo establece el art.21 inc. c apartado IV de la ley 404 (Ley Orgánica Notarial) de
La norma es clara entonces en cuanto establece como de competencia notarial la recepción de dinero en depósito.- Valga mencionar que así lo admite incluso la defensa del Colegio Público de Escribanos a fs. 98 vta. cuando dice "es cierto que en ejercicio de la competencia atribuida, los escribanos de registro están facultados para la recepción de dinero, valores, documentos y otras cosas".-
No cabe duda entonces de que la recepción en depósito por parte de la escribana del dinero entregado por Siniscalchi, documentada mediante recibos con membrete de la escribanía, constituye un acto realizado dentro de su competencia notarial, de manera tal que compromete la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía conforme lo establece el art. 158 de
Cabe atender a las manifestaciones vertidas por el citado como tercero en su responde, en cuanto sostuvo que si bien la recepción de dinero en depósito es función notarial, no lo es menos que el ejercicio de la función notarial es incompatible con el ejercicio del comercio por cuenta propia o ajena, remarcando que el actor rbana de otorgar en mutuos (con o sin garantía hipotecaria) el dinero recibido en depósito, sino que claramente solicitó la restitución de las sumas entregadas en depósito.-
Por lo demás y como bien se señala en la queja, no se ha probado que la escribana demandada cobrara comisión o remuneración por la gestión aparte del honorario que le hubiere correspondido como profesional autorizante de las hipotecas.-
En lo que se refiere a la ilicitud de la causa, debe decirse que resulta un argumento erróneo, pues en modo alguno las operaciones documentadas en los recibos de marras involucraban de por sí una causa ilícita sancionada por el art. 502 del Código Civil.-
En suma, los perjuicios ocasionados en el patrimonio del Sr. Siniscalchi derivados de la no restitución del dinero entregado en depósito a la escribana demandada, en tanto constituye un daño cometido en ejercicio de la función notarial generan la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía establecida en el art. 158 de la ley 404, por lo que corresponde hacer lugar a la citación de tercero solicitada.-
Si bien lo expuesto es fundamento suficiente para el acogimiento de los agravios de la parte actora, a mayor abundamiento y sin soslayar la existencia de jurisprudencia y doctrina que, en sentido contrario, coinciden con la postura del juez de grado (CNCiv., Sala F, "Guerra Claudio Miguel c/Prato Murphy Carlos Alberto y otro s/daños y perjuicios" del 15/08/03; Sala K "Alkolomoubri José c/L.A.J" del 02/03/04; Solari Costa Osvaldo "Responsabilidad del Colegio de Escribanos por la actuación de sus colegiados" LL 1999-B-575), me parece interesante citar un fallo de
No cabe duda de que la actuación de un escribano genera apariencia de seguridad y confianza en el común de la gente.- Reiterando el pensamiento de Giralt Font "es persona indicada para fiarse de él como depositario".- Es verdad que la intermediación entre acreedores y deudores excede el marco de su actuación notarial, sin embargo sería ignorar la realidad desconocer que quien acude a solicitar los servicios de un escribano lo hace en la confianza que tal investidura genera.- Así entonces, si se tiene en cuenta en el caso de autos, que las operaciones se realizaban dentro del ámbito de la escribanía, los recibos llevaban su membrete y eran suscriptos por la propia notaria, no puede negarse que el daño producido al actor fue realizado con motivo de la condición de escribana de la demandada Balseiro y dentro de la esfera aparente de su incumbencia aunque en exceso de sus funciones.- No se trata de actos claramente ajenos a su función notarial (vgr. daños producidos por un accidente de tránsito, daños derivados de un contrato de compraventa de un bien propio, etc.), sino de actos en los cuales la demandada intervino ostentando su calidad de escribana y la consecuente confianza que ello generó -incluso a lo largo de muchos años- en el accionante.-
Lo expuesto incluso se ve reforzado por el fallo recaído en sede penal.- Recuérdese que la demandada fue condenada por el Tribunal Oral en lo Criminal nº
Cabe destacar asimismo que la sentencia fue recurrida en este aspecto, sosteniendo en su oportunidad el apelante, que la administración del dinero entregado en depósito que se recriminara en el fallo no reconocía vínculo alguno con el desempeño profesional de los imputados, calificando de ilegal la pena impuesta.-
A ello debe agregarse que si se tiene en cuenta que la responsabilidad del fondo de garantía es subsidiaria, previa excusión de los bienes del deudor, se advierte que su finalidad no es la de proteger a su matriculado a modo de seguro, sino a los terceros que resultan perjudicados con motivo de su actuación como tales.-
Como señalara
En virtud de las razones expuestas, considero sin lugar a dudas que el Fondo de Garantía debe responder por los daños causados por los escribanos por actos realizados en ejercicio de sus funciones notariales, por actos que sean de su aparente incumbencia funcional o bien que se encuentren directamente vinculados con su calidad de notario público.-
Por ello es que propongo revocar este aspecto del fallo de grado y hacer extensiva la condena -en forma subsidiaria y previa excusión de los bienes del deudor principal- al Fondo de Garantía de conformidad con lo previsto por el art. 158 de la ley 404.-
Solo para cerrar la valoración del caso sometido a estudio, me parece oportuno citar la reflexión del actor en sus agravios en cuanto a que pese a que el Colegio de Escribanos conocía la existencia de la causa penal y las condenas allí establecidas, no ejerció (o al menos no acreditó haberlo hecho) ninguna de las facultades que autorizan los arts. 123 y sgts. de la ley 404.-"Sin duda alguna es desalentador que la institución rectora del notariado, haya amparado y prestado cobertura hasta el extremo a una colegiada cuya permanencia al frente de un registro de contratos públicos constituía una afrenta al prestigio de la corporación notarial y un evidente peligro para la sociedad toda ...".-
V) En razón de lo decidido habré de tratar ahora los agravios expuestos en forma subsidiaria por el Colegio de Escribanos en su condición de Administrador del Fondo de Garantía.- Y entiendo que asiste parcial razón al apelante.-
Conforme se resolviera el caso, se ha valorado que el accionante reclamó la restitución del dinero entregado en depósito, considerándose irrelevante el destino encomendado a esos fondos y aquél que en definitiva se les diera.- De manera tal que, habiéndose perseguido la devolución de la suma depositada, y tratándose de un depósito de plazo indeterminado, corresponde hacer lugar a la queja de la recurrente y computar los intereses desde que se intimó fehacientemente a ello y se constituyó en mora a la contraria.- En el caso, ello ha ocurrido con la notificación de la demanda.-
Por el contrario no corresponde admitir los agravios referidos a la tasa de interés establecida, pues la mera disconformidad que se expresa en la queja sin dar fundamento alguno que avale la postura sustentada no cumple con la carga prevista por el art. 265 del CPCC, correspondiendo declarar desierto el recurso en este aspecto.-
VI) Por las razones expuestas propongo al Acuerdo: revocar parcialmente la sentencia, admitir la citación de terceros y extender la condena en los términos y condiciones establecidos por el art. 158 de la ley 404 al Fondo fiduciario de Garantía, modificarla en cuanto al momento a partir del cual deberán correr los intereses, estableciéndose como tal la notificación de la demanda y confirmarla en lo demás que decide fue materia de agravios.-
Las costas de ambas instancias generadas por la intervención del citado como tercero, se imponen al citado como tercero que resulta vencido en los términos del art. 68 del CPCC.-
Así lo voto.-
Los Dres. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper, por las consideraciones expuestas por el Dr. Mayo, adhieren al voto que antecede con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los señores Jueces por ante mi de lo que doy fe-.Fdo. Jorge A. Mayo, Liliana E.Abreut de Begher, Claudio M. Kiper.-
///nos Aires, de diciembre de 2009.-
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide: revocar parcialmente la sentencia, admitir la citación de terceros y extender la condena en los términos y condiciones establecidos por el art. 158 de la ley 404 al Fondo fiduciario de Garantía, modificarla en cuanto al momento a partir del cual deberán correr los intereses, estableciéndose como tal la notificación de la demanda y confirmarla en lo demás que decide fue materia de agravios.-
Las costas de ambas instancias generadas por la intervención del citado como tercero, se imponen al citado como tercero que resulta vencido en los términos del art. 68 del CPCC.-
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.-Fdo. Jorge A. Mayo, Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper.-
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viernes, 9 de abril de 2010
CNCiv., sala H: 'Siniscalchi Jorge ArmandoSiniscalchi Jorge Armando c/Balseiro de de Benedetti Ana María y otro s/cobro de sumas de dinero"
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