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2ª Instancia. —Buenos Aires, 17 de febrero de 2011.
El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Calatayud. Dupuis. Racimo.
El Señor Juez de Cámara Doctor Calatayud dijo:
El 5 de junio de 2000, en horas de la madrugada, ocurrió un accidente de tránsito en la intersección de las avenidas San Juan y 9 de Julio, protagonizado por un "Fiat 133", conducido por M. L., y en el que viajaba como pasajero el aquí actor, y un taxímetro marca "Peugeot 504", a cargo de D. G.. A raíz del siniestro, sufrió lesiones -entre otros- Abelenda, quien fue internado en un primer momento en el Hospital Ramos Mejía y derivado con posterioridad a la Clínica Bazterrica (ver historia clínica de fs. 77/128 e informe médico de fs. 144, ambas de la causa penal n° 22.520, agregada por cuerda).
Tendiente a obtener la indemnización de los daños y perjuicios irrogados, el actor con fecha 22 de septiembre de 2002 otorgó poder general a los abogados demandados (ver fs. 55/7 del expediente n° 21.007/03, también agregado por cuerda). La mediación previa se celebró el 3 de octubre de 2001, donde aquél fue asistido profesionalmente por la Dra. Virginia Andrea Liste, y a la que concurrieran en calidad de requeridos Darío y A. G., junto a su letrado el Dr. C. A. A., constando al pie del acta, en el capítulo "Observaciones", la siguiente leyenda: "La parte requirente desiste en el presente acto del requerido M. L. DNI... con domicilio... Carapachay Pcia. de Bs. As." (Ver fs. 58 del mismo expediente).
Ese proceso lo iniciaron los Dres. M. y L., en su carácter de apoderados de Abelenda, el 26 de marzo de 2003 (ver fs. 171 vta.), es decir, encontrándose ya cumplido el plazo de prescripción de la acción, por lo que, opuesta esa defensa por G., el primero de los profesionales mencionados se vio en la obligación de allanarse, lo que así hizo (ver fs. 202) y con posterioridad, ante la articulación de la caducidad de la instancia, adoptó idéntico temperamento, habiéndose decretado la perención, con costas a la actora (ver fs. 215).
A su vez, otro de los lesionados en el mismo siniestro -Raúl Roberto Nieves, pasajero del taxímetro involucrado en la colisión- había promovido un juicio contra A. G. y M. E. L. para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos en el mismo accidente, en el que se dictó sentencia condenando al último de los nombrados como único responsable y rechazándose la demanda contra el otro demandado (ver fs. 203/07 del expediente n° 80.685/01 añadido al presente), decisión que fue confirmada por la Sala "J" de este tribunal (ver fs. 247/49 de dichos obrados).
Tales son los antecedentes relevantes a los fines de la decisión del presente, en donde el magistrado de primera instancia, después de reseñar el marco jurídico al que habrá de ajustarse, concluyó en que los abogados habían incurrido en mala praxis profesional al no informar debidamente a su cliente cuál sería la estrategia a observar, sobre todo el porqué intentaba perseguir únicamente a G. y no al otro protagonista, el conductor del automóvil donde él viajaba. Además, dejaron que transcurriera el plazo de caducidad de la instancia, lo que provocó la pérdida definitiva de su derecho a accionar. Aseveró que Abelenda había perdido la chance de obtener la reparación integral de los perjuicios sufridos, con el agravante de que debió afrontar el pago de los honorarios de los profesionales intervinientes, cuyos importes debían tenerse en cuenta para cuantificar la indemnización, la que hizo ascender a la suma de $98.850, cantidad a la que deberían adicionarse intereses a una tasa del 8% desde la fecha del accidente y hasta la de ese pronunciamiento, devengándose con posterioridad la activa prevista en el plenario de fuero en autos "Samudio" (LA LEY, 2009-C, 99), y las costas del juicio (ver fs. 348/355).
Contra dicha decisión se alzan ambas partes. El demandante se agravia por entender ínfima la suma indemnizatoria y por la tasa de interés (ver fs. 373/74), mientras sus contrarios lo hacen por la cuestión de fondo, pues afirman que aun cuando su conducta pueda considerarse antijurídica no existe relación causal con el daño invocado. Refieren que la supuesta falta de información, especialmente lo referido a la omisión de demandar al conductor del "Fiat" no fue siquiera aludida en el escrito inicial, y menos probada en el expediente. Por otra parte, aducen que fue el propio actor quien desistió de traer a juicio a L., que fue a la postre el único responsable del accidente. Por último, alegan que la circunstancia de no haber demandado a dicho conductor de cualquier manera había acarreado el rechazo de la demanda, incluso de no haber existido la prescripción de la acción ni la caducidad de la instancia, a la luz de lo resuelto en el otro expediente iniciado por Nieves. Cuestionan igualmente el monto del resarcimiento y la condena en costas (ver fs. 377/87).
Preciso se hace destacar que los propios abogados demandados han admitido haber iniciado el proceso que les encargara su mandante vencido ya el plazo de prescripción de la acción. Esta sola circunstancia los hace incurrir, a mi juicio, en responsabilidad profesional, pues debieron abstenerse de hacerlo por el riesgo cierto que corrían de que les opusieran -tal como sucedió- la defensa respectiva. Así tenían la obligación de informárselo a su cliente o, al menos, munirse de algún documento emanado de él que acreditase que estaba debidamente informado de tal circunstancia y que, no obstante, insistió ante ellos para que promovieran la demanda en cuestión. Así fue alegado al contestar la pretensión esgrimida en su contra (ver fs. 104, ap. III, n° 5 y fs. 148 vta., ap. III n° 5), pero de ninguna manera lo han probado.
Y quienes tenían la carga de la prueba eran, sin duda, los Dres. M. y L. En efecto, el art. 377 del Código Procesal, en su segundo párrafo, establece que cada una de las partes deberá acreditar el presupuesto de hecho de la norma que invoque como sustento de su pretensión, defensa o excepción, recogiendo así el criterio doctrinario según el cual no interesa la postura procesal de las partes en el juicio, es decir, su carácter de actora o demandada, ni tampoco la naturaleza del hecho invocado -sea constitutivo, impeditivo o extintivo-, sino la posición sustancial de aquéllas respecto del efecto jurídico perseguido a través de la invocación del hecho en cuestión (ver Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, 3a. ed., t. I pág. 487, nº 130, ap. 5; Morello y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial..., t. VA, págs. 171 y ss.; Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pág. 368 nº 409, ap. c; Alsina, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2a. ed., t. III pág. 258, nº 14; CNCiv. Sala "F", causa 11.632 del 6-12-84; esta Sala, mi voto en causa 510.657 del 11-9-08).
Debieron, pues, demostrar que promovieron la demanda no obstante encontrarse prescripta la acción por imposición de su propio cliente, lo que -reitero- no hicieron. De todas maneras, el punto central de la defensa esgrimida por los profesionales parece ser el desistimiento de accionar contra L. que, personalmente y en contra de su consejo, hiciera el propio Abelenda (ver fs. 107 vta. y 152 vta., nº 11). De la transcripción que efectuara del párrafo del acta de mediación en el acápite "Observaciones" parece desprenderse que fue aquél quien tomó la decisión de desistir de la acción a que tenía derecho contra quien lo transportaba benévolamente, pero lo que no consta fehacientemente acreditado es que la letrada que lo asistió en dicho acto le recomendara no hacerlo. Si realmente es lo que sucedió, pues hubiera sido muy sencillo demostrarlo, llamando a declarar a aquellos que estuvieron presentes en la mediación, sean los G., su abogado o la misma mediadora que dejó asentada aquella constancia, conducta procesal que tampoco asumieron no obstante que estaba en cabeza de ellos esa carga, por lo dicho en el párrafo anterior.
Así las cosas, sea por iniciar la acción estando agotado el plazo de prescripción, sea por haber permitido el desistimiento referido o no haber dejado debida constancia de su consejo de no hacerlo, lo cierto es que ello configura una negligencia profesional por la cual deberán asumir la responsabilidad derivada. Es que, como he tenido oportunidad de destacar en otro proceso -"Pinheiro de Malerba, L. Esther c/ Nostro, Alicia N. s/ daños y perjuicios" del 26-12-91 (ver J.A. 1992-IV-510)- que para determinar el contenido de la prestación asumida por el abogado frente a su cliente, o de la que es impuesta por la ley, es necesario diferenciar la actuación que él cumple en su carácter de letrado apoderado, o como simple patrocinante. Dije allí: "Como afirma el Dr. Felíx A. Trigo Represas (Responsabilidad civil del abogado, ed Hammurabi, 1991, pág. 144), mayoritariamente se sostiene que en el papel de apoderado, se encuentra obligado a una prestación de "resultado" con relación a los actos procesales de su específica incumbencia, tales como: suscribir y presentar los escritos correspondientes; concurrir a secretaría por lo menos los días de los denominados "de nota"; asistir a las audiencias que se celebren; interponer los recursos contra toda resolución adversa a su parte y, en general, activar el procedimiento en la forma prescripta por la ley. En todos esos casos, no será necesario probar la culpa del abogado, sino que bastará con la objetiva frustración del resultado esperado, consistente en los actos procesales que se precluyeron por el no ejercicio en término de los mismos, quedando clausurada la etapa respectiva, todo ello con debilitamiento de la posición del mandante en el proceso, cuando no con la pérdida definitiva de su derecho, al no deducir en término propio el o los recursos pertinentes contra un fallo desfavorable o si deja perimir la instancia".
Tal es, por lo demás, el pensamiento de la doctrina más calificada, como sería la de la prestigiosa jurista Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci (Daños causados por abogados y procuradores, en J.A. 1993-III-704), cuando sostiene que hay supuestos en que la culpa surge de los propios hechos -como sería, por ejemplo, en los casos de caducidad de la instancia-, produciéndose, en consecuencia, una inversión de la carga probatoria, puesto que en esas hipótesis el profesional está obligado a un verdadero resultado respecto a la realización de los actos procesales de su específica incumbencia, tales como, presentar los escritos correspondientes, concurrir a secretaría por lo menos los denominados días "de nota", asistir a las audiencias que se celebren, interponer los recursos contra toda resolución adversa a su parte y, en general, activar el procedimiento en la forma prescripta por la ley (ver ap. III, letra e en pág. 715). La caducidad de la instancia, en sí misma, demuestra que se resignaron los deberes de vigilancia, atención, cuidado, conocimiento de la marcha del proceso y, como la parte es en general una persona lega, sin conocimientos jurídicos, es el abogado quien debe demostrar que la labor no pudo ser realizada por obstáculos imputables a su cliente (ver ap. IV, letra b, n° 1, en pág. 721).
Ahora bien, en el supuesto de autos el actor sólo reclamó la frustración de la chance de obtener satisfacción a su reclamo indemnizatorio (ver capítulo III a fs. 43 vta.). Acerca del punto, es criterio de la Sala que cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una "chance", de una probabilidad, coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre. Certeza de que, de no mediar el evento dañoso o el incumplimiento contractual, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de si, manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la "chance", la ganancia se habría en realidad obtenido, o si la pérdida se habría evitado. Y como señalaba Zannoni citando a Mazeaud-Tunc ("Tratado", t. I-1 pág. 307 nº 219), "la dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas" (conf. autor citado, El daño en la responsabilidad civil, pág. 50).
Es decir, la "chance" representaría la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de esa esperanza, conlleva daño, aun cuando pueda ser difícil estimar la medida de ese perjuicio, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad, es la "chance" y no el beneficio esperado como tal (ver Zannoni, op. cit., pág. 52).
En concreto, lo reparable no es el beneficio esperado sino la probabilidad perdida, probabilidad que es tal en cuanto se basa en otro conocimiento cierto. Si lo que se indemniza es la pérdida de una "chance", en cuanto daño actual resarcible, su valoración se hace en sí misma y no en relación al eventual beneficio frustrado (ver Mayo, Las pérdida de la ‘chance’ como daño resarcible, en Responsabilidad Civil -Doctrinas esenciales - Parte General, ed. La Ley S.A.E., t. II págs. 1413 y ss., ap. III, con cita de Llambías, Tratado de las obligaciones, t. I pág. 268, nota 20, 1ª ed). Por otra parte, parece claro que la cuestión de la pérdida de la chance pone en juego la evaluación del perjuicio y no lo atinente a la relación de causalidad. No se trata de una suerte de responsabilidad parcial; el agente es plenamente responsable de aquélla en cuanto ha sido ocasionada por él y lo único opinable es el monto de la reparación, pero no su procedencia (ver Mayo, op. y loc. cits.).
En la especie, es evidente que los abogados demandados no informaron debidamente -como era su obligación- a su cliente -el actor- respecto de los riesgos de desistir de la pretensión contra M. L. y tampoco que la promoción de la demanda se hacía habiendo transcurrido sobradamente el plazo de prescripción de la acción. Era un deber de ellos ponerlo en conocimiento de tales inconvenientes y munirse de documentos que acreditasen haberlo hecho o de otros elementos de prueba en tal sentido (ver Mosset Iturraspe, Responsabilidad de los profesionales, ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 526 nº 9).
Por lo demás, no se cuenta con elementos objetivos que demuestren el grado de posibilidad que tenía Abelenda de obtener algún resultado positivo, y tampoco ha intentado hacerlo en los presentes obrados. Reitero que lo único que existe es la constancia de las lesiones que sufriera, pero nada en cuanto a las eventuales secuelas que pueda presentar, mientras que la declaración testimonial de Juan Pedro Demirdjian no resulta un elemento de convicción suficiente, a poco que se repare que su conocimiento proviene del propio interesado o de terceros (ver fs. 294). No obstante que se le impusieron las costas en el proceso perimido (ver resolución de fs. 215 del expediente nº 21.007/03), lo que podría representar un perjuicio cierto, es del caso que los honorarios respectivos no fueron reclamados. En suma, pues, el caso presenta una total orfandad probatoria y, por tanto, debe considerarse que la chance perdida sería ínfima.
Así las cosas, el importe reconocido en la sentencia no aparece como debidamente fundado y, a mi juicio, resulta elevado a la luz de las falencias apuntadas, de manera que apreciando la gravedad de la falta cometida por los demandados (arts. 902 y 909 del Cód. Civil; ver Mayo, op. y loc. cits.), propicio su reducción a la suma de $ 15.000, más equitativa y adecuada a las particularidades que presenta el sub exámine (art. 165 del Cód. Procesal).
En cuanto al agravio del demandante relativo a la tasa de interés, preciso se hace señalarle que si bien con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos "Vázquez Claudia Angélica c/ Bilbao Walter y otros s/ daños y perjuicios" del 2-8-93 y "Alaniz Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 S.A.C.I. interno 200 s/ daños y perjuicios" (LA LEY, 2004-C, 36; 260; 782; DJ, 2004-1-784; 1053; RCyS, Rev. VI/2004, p. 33) del 23-3-04 -que ratificó el anterior-, estableciendo como doctrina legal obligatoria la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (ver autos "Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios") (LA LEY, 2009-C, 99) , la Sala ha interpretado dicha doctrina de manera diferente a la que propicia el quejoso.
En efecto, sobre el punto ha considerado que aceptar que la tasa activa mencionada se devengue desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, arrojaría un resultado objetivamente injusto y representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor que la Justicia no puede convalidar. Es que, sin lugar a dudas, se estaría computando dos veces la misma cosa: la desvalorización monetaria operada entre el hecho y la sentencia, dado que en esta se contemplaron valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda (ver fallos de esta Sala -aunque referidos a la tasa pasiva promedio- en causas 146.971 del 16-6-94, 144.844 del 27-6-94 y 148.184 del 2-8-94, 463.934 del 1-11-06 y 492.251 del 19-11-07, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, 8a. ed., t. I pág. 338 nº 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en LA LEY, 151-864, en especial, pág. 873 cap. V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los intereses, en J.A. 1970-7-332, en especial, cap. V; Vázquez Ferreyra, La tasa aplicable en los juicios de responsabilidad civil, en LA LEY, 2009-C, 655).
Como en el caso, los demandados consintieron la sentencia que aplicó la tasa del 8% anual desde la producción del daño y la indemnización se fijó a valores de la época de su dictado, sólo cuadra propiciar que se confirme dicho pronunciamiento en este aspecto. Ello así, puesto que de aplicarse el criterio de la Sala que en estos supuestos considera que debe devengarse la del 6% anual, se configuraría una reformatio in peius, que está fuera de las facultades del Tribunal, que conforme lo disponen los arts. 271, 277 y concs. del Cód. Procesal debe limitarse a examinar las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a su decisión (ver voto del Dr. Dupuis en causa 525.696 del 30-4-09).
En definitiva, voto para que se modifique la sentencia de fs. 348/55, reduciéndose el monto de la condena a la suma de $15.000, confirmándosela en lo demás que decide y fue materia de agravio, con costas de Alzada a los demandados vencidos (art. 68 del Cód. Procesal).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Dupuis y Racimo por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido.
Y vistos:
En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 348/55 y se reduce el monto de la condena a la suma de quince mil pesos (son $ 15.000.-), confirmándosela en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso. Costas de Alzada a los demandados, difiriéndose la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para una vez fijados los de la anterior instancia. Not. y dev.. —Mario P. Calatayud. —Juan Carlos G. Dupuis. —Fernando M. Racimo.
2ª Instancia. —Buenos Aires, 17 de febrero de 2011.
El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Calatayud. Dupuis. Racimo.
El Señor Juez de Cámara Doctor Calatayud dijo:
El 5 de junio de 2000, en horas de la madrugada, ocurrió un accidente de tránsito en la intersección de las avenidas San Juan y 9 de Julio, protagonizado por un "Fiat 133", conducido por M. L., y en el que viajaba como pasajero el aquí actor, y un taxímetro marca "Peugeot 504", a cargo de D. G.. A raíz del siniestro, sufrió lesiones -entre otros- Abelenda, quien fue internado en un primer momento en el Hospital Ramos Mejía y derivado con posterioridad a la Clínica Bazterrica (ver historia clínica de fs. 77/128 e informe médico de fs. 144, ambas de la causa penal n° 22.520, agregada por cuerda).
Tendiente a obtener la indemnización de los daños y perjuicios irrogados, el actor con fecha 22 de septiembre de 2002 otorgó poder general a los abogados demandados (ver fs. 55/7 del expediente n° 21.007/03, también agregado por cuerda). La mediación previa se celebró el 3 de octubre de 2001, donde aquél fue asistido profesionalmente por la Dra. Virginia Andrea Liste, y a la que concurrieran en calidad de requeridos Darío y A. G., junto a su letrado el Dr. C. A. A., constando al pie del acta, en el capítulo "Observaciones", la siguiente leyenda: "La parte requirente desiste en el presente acto del requerido M. L. DNI... con domicilio... Carapachay Pcia. de Bs. As." (Ver fs. 58 del mismo expediente).
Ese proceso lo iniciaron los Dres. M. y L., en su carácter de apoderados de Abelenda, el 26 de marzo de 2003 (ver fs. 171 vta.), es decir, encontrándose ya cumplido el plazo de prescripción de la acción, por lo que, opuesta esa defensa por G., el primero de los profesionales mencionados se vio en la obligación de allanarse, lo que así hizo (ver fs. 202) y con posterioridad, ante la articulación de la caducidad de la instancia, adoptó idéntico temperamento, habiéndose decretado la perención, con costas a la actora (ver fs. 215).
A su vez, otro de los lesionados en el mismo siniestro -Raúl Roberto Nieves, pasajero del taxímetro involucrado en la colisión- había promovido un juicio contra A. G. y M. E. L. para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos en el mismo accidente, en el que se dictó sentencia condenando al último de los nombrados como único responsable y rechazándose la demanda contra el otro demandado (ver fs. 203/07 del expediente n° 80.685/01 añadido al presente), decisión que fue confirmada por la Sala "J" de este tribunal (ver fs. 247/49 de dichos obrados).
Tales son los antecedentes relevantes a los fines de la decisión del presente, en donde el magistrado de primera instancia, después de reseñar el marco jurídico al que habrá de ajustarse, concluyó en que los abogados habían incurrido en mala praxis profesional al no informar debidamente a su cliente cuál sería la estrategia a observar, sobre todo el porqué intentaba perseguir únicamente a G. y no al otro protagonista, el conductor del automóvil donde él viajaba. Además, dejaron que transcurriera el plazo de caducidad de la instancia, lo que provocó la pérdida definitiva de su derecho a accionar. Aseveró que Abelenda había perdido la chance de obtener la reparación integral de los perjuicios sufridos, con el agravante de que debió afrontar el pago de los honorarios de los profesionales intervinientes, cuyos importes debían tenerse en cuenta para cuantificar la indemnización, la que hizo ascender a la suma de $98.850, cantidad a la que deberían adicionarse intereses a una tasa del 8% desde la fecha del accidente y hasta la de ese pronunciamiento, devengándose con posterioridad la activa prevista en el plenario de fuero en autos "Samudio" (LA LEY, 2009-C, 99), y las costas del juicio (ver fs. 348/355).
Contra dicha decisión se alzan ambas partes. El demandante se agravia por entender ínfima la suma indemnizatoria y por la tasa de interés (ver fs. 373/74), mientras sus contrarios lo hacen por la cuestión de fondo, pues afirman que aun cuando su conducta pueda considerarse antijurídica no existe relación causal con el daño invocado. Refieren que la supuesta falta de información, especialmente lo referido a la omisión de demandar al conductor del "Fiat" no fue siquiera aludida en el escrito inicial, y menos probada en el expediente. Por otra parte, aducen que fue el propio actor quien desistió de traer a juicio a L., que fue a la postre el único responsable del accidente. Por último, alegan que la circunstancia de no haber demandado a dicho conductor de cualquier manera había acarreado el rechazo de la demanda, incluso de no haber existido la prescripción de la acción ni la caducidad de la instancia, a la luz de lo resuelto en el otro expediente iniciado por Nieves. Cuestionan igualmente el monto del resarcimiento y la condena en costas (ver fs. 377/87).
Preciso se hace destacar que los propios abogados demandados han admitido haber iniciado el proceso que les encargara su mandante vencido ya el plazo de prescripción de la acción. Esta sola circunstancia los hace incurrir, a mi juicio, en responsabilidad profesional, pues debieron abstenerse de hacerlo por el riesgo cierto que corrían de que les opusieran -tal como sucedió- la defensa respectiva. Así tenían la obligación de informárselo a su cliente o, al menos, munirse de algún documento emanado de él que acreditase que estaba debidamente informado de tal circunstancia y que, no obstante, insistió ante ellos para que promovieran la demanda en cuestión. Así fue alegado al contestar la pretensión esgrimida en su contra (ver fs. 104, ap. III, n° 5 y fs. 148 vta., ap. III n° 5), pero de ninguna manera lo han probado.
Y quienes tenían la carga de la prueba eran, sin duda, los Dres. M. y L. En efecto, el art. 377 del Código Procesal, en su segundo párrafo, establece que cada una de las partes deberá acreditar el presupuesto de hecho de la norma que invoque como sustento de su pretensión, defensa o excepción, recogiendo así el criterio doctrinario según el cual no interesa la postura procesal de las partes en el juicio, es decir, su carácter de actora o demandada, ni tampoco la naturaleza del hecho invocado -sea constitutivo, impeditivo o extintivo-, sino la posición sustancial de aquéllas respecto del efecto jurídico perseguido a través de la invocación del hecho en cuestión (ver Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, 3a. ed., t. I pág. 487, nº 130, ap. 5; Morello y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial..., t. VA, págs. 171 y ss.; Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pág. 368 nº 409, ap. c; Alsina, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2a. ed., t. III pág. 258, nº 14; CNCiv. Sala "F", causa 11.632 del 6-12-84; esta Sala, mi voto en causa 510.657 del 11-9-08).
Debieron, pues, demostrar que promovieron la demanda no obstante encontrarse prescripta la acción por imposición de su propio cliente, lo que -reitero- no hicieron. De todas maneras, el punto central de la defensa esgrimida por los profesionales parece ser el desistimiento de accionar contra L. que, personalmente y en contra de su consejo, hiciera el propio Abelenda (ver fs. 107 vta. y 152 vta., nº 11). De la transcripción que efectuara del párrafo del acta de mediación en el acápite "Observaciones" parece desprenderse que fue aquél quien tomó la decisión de desistir de la acción a que tenía derecho contra quien lo transportaba benévolamente, pero lo que no consta fehacientemente acreditado es que la letrada que lo asistió en dicho acto le recomendara no hacerlo. Si realmente es lo que sucedió, pues hubiera sido muy sencillo demostrarlo, llamando a declarar a aquellos que estuvieron presentes en la mediación, sean los G., su abogado o la misma mediadora que dejó asentada aquella constancia, conducta procesal que tampoco asumieron no obstante que estaba en cabeza de ellos esa carga, por lo dicho en el párrafo anterior.
Así las cosas, sea por iniciar la acción estando agotado el plazo de prescripción, sea por haber permitido el desistimiento referido o no haber dejado debida constancia de su consejo de no hacerlo, lo cierto es que ello configura una negligencia profesional por la cual deberán asumir la responsabilidad derivada. Es que, como he tenido oportunidad de destacar en otro proceso -"Pinheiro de Malerba, L. Esther c/ Nostro, Alicia N. s/ daños y perjuicios" del 26-12-91 (ver J.A. 1992-IV-510)- que para determinar el contenido de la prestación asumida por el abogado frente a su cliente, o de la que es impuesta por la ley, es necesario diferenciar la actuación que él cumple en su carácter de letrado apoderado, o como simple patrocinante. Dije allí: "Como afirma el Dr. Felíx A. Trigo Represas (Responsabilidad civil del abogado, ed Hammurabi, 1991, pág. 144), mayoritariamente se sostiene que en el papel de apoderado, se encuentra obligado a una prestación de "resultado" con relación a los actos procesales de su específica incumbencia, tales como: suscribir y presentar los escritos correspondientes; concurrir a secretaría por lo menos los días de los denominados "de nota"; asistir a las audiencias que se celebren; interponer los recursos contra toda resolución adversa a su parte y, en general, activar el procedimiento en la forma prescripta por la ley. En todos esos casos, no será necesario probar la culpa del abogado, sino que bastará con la objetiva frustración del resultado esperado, consistente en los actos procesales que se precluyeron por el no ejercicio en término de los mismos, quedando clausurada la etapa respectiva, todo ello con debilitamiento de la posición del mandante en el proceso, cuando no con la pérdida definitiva de su derecho, al no deducir en término propio el o los recursos pertinentes contra un fallo desfavorable o si deja perimir la instancia".
Tal es, por lo demás, el pensamiento de la doctrina más calificada, como sería la de la prestigiosa jurista Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci (Daños causados por abogados y procuradores, en J.A. 1993-III-704), cuando sostiene que hay supuestos en que la culpa surge de los propios hechos -como sería, por ejemplo, en los casos de caducidad de la instancia-, produciéndose, en consecuencia, una inversión de la carga probatoria, puesto que en esas hipótesis el profesional está obligado a un verdadero resultado respecto a la realización de los actos procesales de su específica incumbencia, tales como, presentar los escritos correspondientes, concurrir a secretaría por lo menos los denominados días "de nota", asistir a las audiencias que se celebren, interponer los recursos contra toda resolución adversa a su parte y, en general, activar el procedimiento en la forma prescripta por la ley (ver ap. III, letra e en pág. 715). La caducidad de la instancia, en sí misma, demuestra que se resignaron los deberes de vigilancia, atención, cuidado, conocimiento de la marcha del proceso y, como la parte es en general una persona lega, sin conocimientos jurídicos, es el abogado quien debe demostrar que la labor no pudo ser realizada por obstáculos imputables a su cliente (ver ap. IV, letra b, n° 1, en pág. 721).
Ahora bien, en el supuesto de autos el actor sólo reclamó la frustración de la chance de obtener satisfacción a su reclamo indemnizatorio (ver capítulo III a fs. 43 vta.). Acerca del punto, es criterio de la Sala que cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una "chance", de una probabilidad, coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre. Certeza de que, de no mediar el evento dañoso o el incumplimiento contractual, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de si, manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la "chance", la ganancia se habría en realidad obtenido, o si la pérdida se habría evitado. Y como señalaba Zannoni citando a Mazeaud-Tunc ("Tratado", t. I-1 pág. 307 nº 219), "la dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas" (conf. autor citado, El daño en la responsabilidad civil, pág. 50).
Es decir, la "chance" representaría la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de esa esperanza, conlleva daño, aun cuando pueda ser difícil estimar la medida de ese perjuicio, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad, es la "chance" y no el beneficio esperado como tal (ver Zannoni, op. cit., pág. 52).
En concreto, lo reparable no es el beneficio esperado sino la probabilidad perdida, probabilidad que es tal en cuanto se basa en otro conocimiento cierto. Si lo que se indemniza es la pérdida de una "chance", en cuanto daño actual resarcible, su valoración se hace en sí misma y no en relación al eventual beneficio frustrado (ver Mayo, Las pérdida de la ‘chance’ como daño resarcible, en Responsabilidad Civil -Doctrinas esenciales - Parte General, ed. La Ley S.A.E., t. II págs. 1413 y ss., ap. III, con cita de Llambías, Tratado de las obligaciones, t. I pág. 268, nota 20, 1ª ed). Por otra parte, parece claro que la cuestión de la pérdida de la chance pone en juego la evaluación del perjuicio y no lo atinente a la relación de causalidad. No se trata de una suerte de responsabilidad parcial; el agente es plenamente responsable de aquélla en cuanto ha sido ocasionada por él y lo único opinable es el monto de la reparación, pero no su procedencia (ver Mayo, op. y loc. cits.).
En la especie, es evidente que los abogados demandados no informaron debidamente -como era su obligación- a su cliente -el actor- respecto de los riesgos de desistir de la pretensión contra M. L. y tampoco que la promoción de la demanda se hacía habiendo transcurrido sobradamente el plazo de prescripción de la acción. Era un deber de ellos ponerlo en conocimiento de tales inconvenientes y munirse de documentos que acreditasen haberlo hecho o de otros elementos de prueba en tal sentido (ver Mosset Iturraspe, Responsabilidad de los profesionales, ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 526 nº 9).
Por lo demás, no se cuenta con elementos objetivos que demuestren el grado de posibilidad que tenía Abelenda de obtener algún resultado positivo, y tampoco ha intentado hacerlo en los presentes obrados. Reitero que lo único que existe es la constancia de las lesiones que sufriera, pero nada en cuanto a las eventuales secuelas que pueda presentar, mientras que la declaración testimonial de Juan Pedro Demirdjian no resulta un elemento de convicción suficiente, a poco que se repare que su conocimiento proviene del propio interesado o de terceros (ver fs. 294). No obstante que se le impusieron las costas en el proceso perimido (ver resolución de fs. 215 del expediente nº 21.007/03), lo que podría representar un perjuicio cierto, es del caso que los honorarios respectivos no fueron reclamados. En suma, pues, el caso presenta una total orfandad probatoria y, por tanto, debe considerarse que la chance perdida sería ínfima.
Así las cosas, el importe reconocido en la sentencia no aparece como debidamente fundado y, a mi juicio, resulta elevado a la luz de las falencias apuntadas, de manera que apreciando la gravedad de la falta cometida por los demandados (arts. 902 y 909 del Cód. Civil; ver Mayo, op. y loc. cits.), propicio su reducción a la suma de $ 15.000, más equitativa y adecuada a las particularidades que presenta el sub exámine (art. 165 del Cód. Procesal).
En cuanto al agravio del demandante relativo a la tasa de interés, preciso se hace señalarle que si bien con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos "Vázquez Claudia Angélica c/ Bilbao Walter y otros s/ daños y perjuicios" del 2-8-93 y "Alaniz Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 S.A.C.I. interno 200 s/ daños y perjuicios" (LA LEY, 2004-C, 36; 260; 782; DJ, 2004-1-784; 1053; RCyS, Rev. VI/2004, p. 33) del 23-3-04 -que ratificó el anterior-, estableciendo como doctrina legal obligatoria la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (ver autos "Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios") (LA LEY, 2009-C, 99) , la Sala ha interpretado dicha doctrina de manera diferente a la que propicia el quejoso.
En efecto, sobre el punto ha considerado que aceptar que la tasa activa mencionada se devengue desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, arrojaría un resultado objetivamente injusto y representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor que la Justicia no puede convalidar. Es que, sin lugar a dudas, se estaría computando dos veces la misma cosa: la desvalorización monetaria operada entre el hecho y la sentencia, dado que en esta se contemplaron valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda (ver fallos de esta Sala -aunque referidos a la tasa pasiva promedio- en causas 146.971 del 16-6-94, 144.844 del 27-6-94 y 148.184 del 2-8-94, 463.934 del 1-11-06 y 492.251 del 19-11-07, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, 8a. ed., t. I pág. 338 nº 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en LA LEY, 151-864, en especial, pág. 873 cap. V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los intereses, en J.A. 1970-7-332, en especial, cap. V; Vázquez Ferreyra, La tasa aplicable en los juicios de responsabilidad civil, en LA LEY, 2009-C, 655).
Como en el caso, los demandados consintieron la sentencia que aplicó la tasa del 8% anual desde la producción del daño y la indemnización se fijó a valores de la época de su dictado, sólo cuadra propiciar que se confirme dicho pronunciamiento en este aspecto. Ello así, puesto que de aplicarse el criterio de la Sala que en estos supuestos considera que debe devengarse la del 6% anual, se configuraría una reformatio in peius, que está fuera de las facultades del Tribunal, que conforme lo disponen los arts. 271, 277 y concs. del Cód. Procesal debe limitarse a examinar las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a su decisión (ver voto del Dr. Dupuis en causa 525.696 del 30-4-09).
En definitiva, voto para que se modifique la sentencia de fs. 348/55, reduciéndose el monto de la condena a la suma de $15.000, confirmándosela en lo demás que decide y fue materia de agravio, con costas de Alzada a los demandados vencidos (art. 68 del Cód. Procesal).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Dupuis y Racimo por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido.
Y vistos:
En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 348/55 y se reduce el monto de la condena a la suma de quince mil pesos (son $ 15.000.-), confirmándosela en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso. Costas de Alzada a los demandados, difiriéndose la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para una vez fijados los de la anterior instancia. Not. y dev.. —Mario P. Calatayud. —Juan Carlos G. Dupuis. —Fernando M. Racimo.
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