CNCom., sala B Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. Silva, Héctor Darío 13/08/09 Tarjeta de crédito

2ª Instancia. — Buenos Aires, 13 de agosto de 2009.

Y Vistos:

1. Apeló la parte actora a fs. 24 la resolución obrante a fs. 20/21, por la que el juez de grado decidió, de oficio, no asumir la jurisdicción en estos actuados.

Para adoptar esta decisión el a quo presumió que el pagaré ejecutado en esta causa "posibilitaría una relación de consumo, en la medida de que el librador es consumidor final de una operación de crédito". En virtud de ello, resultando de orden público la ley 24.240 (art. 65) y, encontrándose el domicilio real del demandado en extraña jurisdicción consideró que correspondía que fuera la localidad donde éste reside, el lugar de reclamo.

A fs. 10 obra el pagaré a la vista, sin protesto, por $ 12.000, librado por una persona física (Héctor Darío Silva) con domicilio real en Wilde (Pcia. de Buenos Aires), pagadero en la Ciudad de Buenos Aires, cuyo tomador es una persona jurídica dedicada a la actividad financiera: Banco de la Ciudad de Buenos Aires.

Obsérvese que el art. 1 del código procesal permite la prórroga de la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, de conformidad de partes. El art. 4 del citado código, expresa claramente que en los asuntos exclusivamente patrimoniales no procederá la declaración de incompetencia de oficio fundada en razón del territorio; el art. 5 (inc. 3) del mismo cuerpo dispone que cuando se ejerciten acciones personales, será competente el juez del lugar en que deba cumplirse dicha obligación. De su lado, el art. 101 del Código Civil dispone que las personas pueden elegir un domicilio especial para el cumplimiento de sus obligaciones, mientras que según el art. 102, CCiv., la elección de un domicilio implica la extensión de la jurisdicción que no pertenecía sino a los jueces del domicilio real de las personas.

2. Corrida vista a la fiscalía de Cámara, ésta se expidió a fs. 32 remitiendo al dictamen producido en los autos "Compañía Financiera S.A. c. Heredia, Rodolfo Marín s/ ejecutivo". Allí, la Fiscal "presumió" que el litigio refería a una operación de crédito para consumo, resultando aplicable en consecuencia, la ley de Defensa del consumidor, que establece que será competente el juez del lugar de domicilio del deudor, proscribiendo bajo pena de nulidad cualquier clase de pacto de prórroga de la jurisdicción. Entiende la Fiscal que tal prescripción abarca la situación del lugar de pago del pagaré.

Nos encontramos ante dos hechos: a) la declaración de oficio por incompetencia territorial por parte del a quo prohibida por la normativa citada, en cuanto ordena que en las pretensiones de interés privado de orden patrimonial la competencia es prorrogable por voluntad de los litigantes (pacto de fuero prorrogado); y, b) la suposición o inferencia infundada de que el título ejecutado es resultado de una relación de consumo.

3. Los pagarés son títulos cambiarios con la calidad de literalidad, abstracción, autonomía, completitividad y constitutividad; donde la promesa del suscriptor queda desvinculada de la causa y acotada a los términos literales del título. La literalidad es de orden material e implica que las convenciones ajenas al documento pierden relevancia frente al negocio cambiario.

El poseedor del título, como tal, es titular del derecho cartular y no del nacido de la relación fundamental, a la que puede ser ajeno absolutamente, por no haber sido nunca sujeto a ella.

El principio de literalidad indica que los derechos del poseedor se rigen en su cuantía, modalidades o eficacia, por el tenor literal del título y nada que no esté allí expresado o relacionado puede serle opuesto al poseedor para alterar, disminuir o de cualquier modo modificar su derecho. Es decir, que al ser la promesa contenida en el título de crédito una promesa literal, queda precluida toda posibilidad para el deudor de acudir a otros elementos que sean extraños al título, o que, al menos, no estén expresamente indicados en él.

Nada puede invocarse ya sea por parte del deudor o del acreedor, que no encuentre su regulación a tenor de la expresión literal que conste en el documento, y a eso se llama el principio de la literalidad, que viene a ser la medida formal de la autonomía del derecho cartular.

Todo título de crédito por su índole esencial, tiene aptitud para generar un derecho no derivado, originario, primario; por lo tanto, autónomo.

Aquí se demanda sobre la base de un pagaré cuya abstracción impide -absolutamente- en una ejecución cambiaria, determinar si la obligación asumida derivó de una operación de consumo. Asimismo, no perteneciendo el instrumento al ámbito de los contratos, la mentada relación de consumo es ajena al pagaré, por ser éste un título sujeto al principio de unilateralidad.

Máxime si se tiene en cuenta, como en el caso, que el instrumento a la vista es de vencimiento relativo, por lo que para tener por constituido en mora al deudor, resulta ineludible la presentación del documento en el lugar de pago convenido en el mismo instrumento, atento su naturaleza de título querable.

4. Invoca la Fiscal que tratándose la ley 24.240 y su reforma de 2008 son de orden público. Pero como ha dicho la CSJN ni el orden público ni la regla de la norma más favorable, pueden limitar el ejercicio de la atribución de legislar, es decir, la validez de las normas será analizada por los jueces en el caso concreto en cuanto se los vincule con la conculcación de derechos y garantías constitucionalmente consagrados y no por considerandos presuntamente violatorios de medios y reglas jurídicas que tienen operatividad en el ámbito de la interpretación y aplicación de las leyes (CSJN, "Carlos Salvador Dellutri c. Banco de la Pcia. de Santa Cruz", 04.14.84).

La determinación del efecto de los preceptos legales aplicables, en presencia de la conducta observada por las partes, es propia de los jueces de la causa, no obstante la caracterización de la ley como de orden público (CSJN, "Rodríguez, Norberto Dionisio c. La Vascongada S.A.", T. 246:292).

Por lo demás, que la ley 24.240, modificada por la ley 26.631 sea de orden público, no implica que todo su articulado lo sea. No obstante el carácter de orden público de las normas que la reglan, la misma condición tienen los preceptos tendientes a lograr la pronta terminación de los procesos, en tanto no se opongan a ello principios fundamentales que pudieran impedirlo (v. Fallos: 307:569; 311:621 y sentencia del 30 de junio de 1999, in re, comp. 77, L XXXV, "Rezk, Sergio Rubén c/ M.E.O.S.P. s/ proceso de conocimiento", publicado en Fallos: 324:2493).

La alegada invocación del carácter de orden público, no justifica prescindir de las disposiciones especiales sobre letra de cambio y pagaré incorporados a la legislación de fondo que también interesa al orden público y como parte del Código de Comercio, reviste jerarquía constitucional al igual que aquella.

5. Las normas del decreto ley 5965/63 no pueden considerarse contrarios al ordenamiento de la LDC. A tal fin, creo oportuno recordar que desde antiguo la CSJN tiene dicho que las leyes han de interpretarse evaluando la totalidad de sus preceptos y los propósitos finales que las informan, de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (doctrina de Fallos: 255:192; 263:63; 285:60; 308:1118; 310:500; 312:111; 313:1223; 324:4349; entre otros).

El macrosistema del derecho privado no puede decaer ante el microsistema del consumo y "en supuestos de pluralidad de fueros, no cabe la solución jerárquica, sino la integración armónica" (voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, in re, "Edelar S.A. s/ inconstitucionalidad", E. 115-XXXIX).

Va de suyo que el carácter de orden público que se reconoce a la LDC no es una regla absoluta ni excluye la solución expuesta en el presente, resultante de otras normas que también se funda en razones de orden público tendientes a dar seguridad jurídica a los títulos cambiarios, cuando no se oponen a ellos principios fundamentales (conf. especialmente: Fallos 234:786; 240:456 y 259:396).

6. La decisión judicial recurrida hizo mérito de la acción causal subyacente, que resulta totalmente ajena a la acción aquí promovida y que, es más, está vedado por ella.

Adicionalmente, demandándose sobre la base de un pagaré, título cuya abstracción impide determinar si la obligación asumida derivó de una relación de consumo y, no perteneciendo el instrumento al ámbito de los contratos, la mentada relación de consumo resulta ajena al pagaré por ser éste un título sujeto al principio de unilateralidad.

Es así que, existiendo lugar expreso de pago en el pagaré ejecutado, éste es atributivo de competencia territorial, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 1 (incs. 5, 3 y 4) y, 101 (inc. 4) del dto. ley 5965/63 -CPr. art. 5:3- (CNCom., esta Sala, "Banco Bansud S.A. c/ Carballo, María Isabel y otro s/ ejecutivo", 12/02 y numerosos fallos de las distintas Salas allí citados).

7. La LDC (24.240, modif. por ley 26.361) tiene por finalidad la defensa del consumidor o usuario, es decir, toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, quedando comprometida en esta conceptualización todos aquellos que sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiera o utilice bienes o servicios con los alcances antes expuestos y quien de cualquier manera esté expuesto a una relación de consumo.

En este sentido, el art. 36 expresa la regla improrrogable de atribución de competencia a los tribunales del domicilio real del consumidor; pero ello se halla referido a los litigios regulados por dicho artículo; es decir, a los problemas suscitados en ocasión de "operaciones financieras para consumo" y "de crédito para consumo", de manera pues que la norma sólo es aplicable ante una relación de consumo que resulta requisito ineludible para acceder a la causa determinante de la emisión del pagaré ejecutado, soslayando su naturaleza.

8. Se insiste, no corresponde en el sub lite aplicar la competencia de la ley de defensa al consumidor, pues esta norma contiene reglas protectoras y correctoras, complementarias y no sustitutivas de la regulación general contenida en los códigos de fondo y la legislación incorporada a éstos.

Por último se señala que así ya lo ha decidido esta Sala in re "Banco General de Negocios S.A. s/ quiebra c/ Proto, Luis s/ ejecutivo", el 9-5-07, donde el ejecutado invocó la invalidez de una convención referida al lugar de pago a la luz de la 24.240 y se desestimó con fundamento en que su tratamiento excedía el limitado marco de conocimiento que caracteriza al proceso ejecutivo.

9. Por todo ello y oída la Sra. Fiscal, esta Sala resuelve: admitir el recurso de fs. 24 y revocar la decisión apelada; sin costas por no mediar contradictor. Notifíquese a la Sra. Fiscal de Cámara a su despacho. Devuélvase encomendándose al a quo las notificaciones. El Señor juez Miguel F. Bargalló actúa de conformidad con lo dispuesto por las Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y los Acuerdos del 15/06/06 y 01/06/07 de esta Cámara. — María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. — Miguel F. Bargalló (en disidencia). — Ana I. Piaggi.

Disidencia del Dr. Miguel F. Bargalló:

1. Discrepo con la solución que propician mis distinguidas Colegas.

2. Liminarmente destaco que si bien he intervenido en el dictado del fallo a que se hace referencia (in re "Banco General de Negocios S.A. s/ quiebra c/ Proto, Luis s/ ejecutivo", el 09-05-07), ello no es óbice para adoptar el temperamento que a continuación expreso, pues (i) dicho fallo fue dictado con anterioridad a la modificación de la ley 24.240 por la ley 26.361 publicada el 07-04-08 y (u) un análisis ulterior del tema a la luz de la modificación del art. 36 de esa normativa en particular y de la magnitud de casos en los que deudores domiciliados en extraña jurisdicción, vinculados por una relación de consumo con entidades financieras profesionales, la instrumentaron en pagarés que los obligan a litigar en esta sede extraña a su residencia, permitió formar mi convicción, en el sentido que expreso a continuación.

3. (a) El dictamen Fiscal que antecede, que remite a la doctrina sentada en los autos "Cía. Financiera S.A. c/ Heredia, Rodolfo Martín s/ ejecutivo" el 17-04-09, a cuyos términos en general adhiero, aunque dejando a salvo la cuestión referente a un hipotético supuesto de endoso, en tanto ajeno al tema a resolver aquí, resultan suficientes para desestimar el recurso y confirmar la resolución apelada, conforme a lo que sigue.

(b) Se ejecuta un pagaré librado por una persona física a favor de una entidad financiera. En ese contexto y tal como se destacó en el dictamen mencionado supra las circunstancias personales de las partes imponen presumir (cpr.163, 5) que se trata de una operación de crédito para consumo; la ejecutante es una empresa prestadora de un servicio financiero efectuado de manera profesional encuadrable en el art. 2 de la LDC y la ejecutada es una persona física con las características del art. 1 de la ley cit., en tanto destinatario final de la prestación efectuada por aquélla. De tal modo es dable presumir que se está ante una relación de consumo en los términos del art. 3 de dicha ley.

La ejecutante no alegó -ni ofreció probar- que ello no fuese así, cuando era su carga hacerlo (art. 53 LDC), debiendo destacarse que, de todos modos, la interpretación en caso de duda sobre el encuadramiento del caso en el marco de la ley, debe ser a favor del consumidor (art. 3:seg. párr y art.37:seg. párr. LDC; Ccom., 218 inc. 7).

Se concluye entonces que el vínculo establecido entre las partes, a través del pagaré en ejecución, se encuentra comprendido dentro de las operaciones previstas en el art. 36 LDC.

(c) Este último artículo establece que en las operaciones financieras y de crédito para consumo será competente el juez que corresponda a la jurisdicción del domicilio real del consumidor, disponiendo que será nulo cualquier pacto de prórroga de jurisdicción que imposibilite al deudor ejercer su derecho de defensa en juicio ante el tribunal que corresponda a su jurisdicción.

En tal marco, siendo el domicilio del ejecutado en extraña jurisdicción, la cláusula de su prórroga estipulada en el documento, contraviene la expresa directiva del citado art. 36 y debe considerarse carente de validez por transgredir una norma imperativa que la misma ley califica de orden público (art. 65 LDS).

(d) Esta declaración de orden público hace además que sus estipulaciones sean también de carácter imperativo, pues de modo implícito hace extensivos sus efectos, cuanto menos restringidamente y para el aspecto que aquí interesa -examen de la competencia-, tanto al ámbito de la legislación sustancial -vgr. en relación al principio de abstracción- como al marco de la normativa procesal -en lo referente a la limitación cognoscitiva del negocio causal-.

Ello permite concluir que no media óbice a que el análisis de la naturaleza de la obligación instrumentada en el título puede concretarse al solo efecto de precisar la concurrencia del presupuesto de hecho que habilita la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor en orden de determinar la competencia del Tribunal que intervendrá en el juicio; en tanto con ello no se invade el límite del examen causal vinculado a la amplitud del derecho de defensa reglado en la excepción de inhabilidad de título para el juicio ejecutivo (cpr. 544 inc. 4°).

Por otra parte, las normas que rigen el juicio ejecutivo son, en definitiva, disposiciones meramente procesales o de forma, que deben armonizarse y coordinarse con todo el ordenamiento vigente (CN 31 y cpr. 34:4). Se debe respetar entonces la jerarquía de la Constitución Nacional y de la Ley de Defensa del Consumidor que, cuanto menos en el aspecto y a los efectos considerados, prevalecen sobre los otros ordenamientos.

Resáltase que la CN 42 privilegia la protección de los intereses de los consumidores y que la ley 24.240 no hace sino reglamentar esos derechos amparados constitucionalmente.

Entonces, la norma imperativa de determinación de la competencia contenida en la LDS 36 resulta aplicable en el trámite del juicio ejecutivo en la medida en que medie un vínculo encuadrable en una relación de consumo, como el presente.

(e) Finalmente, y contra el óbice que pueda esgrimirse respecto de esta decisión, relativo a que conforme lo dispuesto por el cpr. 4 in fine el juez carece, como principio, de facultades para declarar de oficio su incompetencia en asuntos de naturaleza patrimonial, como ya lo destaqué, la primacía de la Ley de Defensa del Consumidor por sobre las normas de forma del Código Procesal Civil y Comercial se basa en la esencial armonización entre las normas procesales y sustanciales, y en la ya referida jerarquía constitucional de la Ley de Defensa del Consumidor.

(f) Una solución diferente, que prescinda de la insoslayable armonización del contenido tuitivo y de los principios que informan los respectivos ordenamientos, podría producir en supuestos como el considerado -que involucran a consumidores domiciliados en las más variadas y hasta apartadas jurisdicciones- la intolerable transgresión de la garantía del debido proceso y la defensa en juicio, como puntualmente lo destacó la Sra. Fiscal ante la Cámara.

3) Por lo expuesto estimo que debe rechazarse el recurso y confirmarse la decisión apelada. — Miguel F. Bargalló.