Nulidad de Escritura Pública

Y VISTOS: ...

RESULTA:

El curado "ad-hoc" de la sucesión vacante J., J., por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, Dr. R.F.C., promueve demanda a fs. 13/15 contra J.C.A., -convocándose luego a fs. 103 a integrar la litis a J.M.O. como codemandado-, tendiente a obtener la declaración de nulidad de la escritura Nº , otorgada el 20 de octubre de 1988, por ante el Registro Notarial de Capital Federal Nº , y autorizada por el adscripto de ese registro Escribano J.M.O.. Manifiesta
que mediante la misma se instrumentó un contrato de mutuo hipotecario en virtud del cual J.C.A. facilitó en préstamo a J.J. doce mil bonos externos de la República Argentina , Serie 1982, equivalente a 75.988 australes, con un interés del 2% mensual. En garantía de dicho mutuo J. gravó con hipoteca el inmueble de su propiedad, ubicado en la calle Cramer Nº , del Partido de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, Matrícula     del partido mencionado. Agrega que toda vez que J.J. había muerto casi dos años antes, el 10 de diciembre de 1986, en el acto escriturario ha existido una sustitución de identidad de persona por lo que resulta falso. Solicita en consecuencia se haga lugar a la acción de nulidad, decretando la cancelación de la hipoteca por ese instrumento constituida.
- Dispuesto el traslado de ley y debidamente notificado, es contestado a fs. 97 por J.C.A., por medio de apoderado, quien se allana -dice- a la pretensión deducida, alegando haber sido víctima de una maniobra dolosa.

A fs. 176, y e ignorándose el domicilio de J.M.O., luego de la publicación edictal respectiva, toma intervención la Sra. Defensora Oficial, quien da su respuesta definitiva a fs. 248/250, argumentando la falta de responsabilidad de su defendido -dice-.

Abierto el juicio a prueba, vencido su término y certificada su producción, se llama en definitiva "autos para dictar sentencia", providencia que se encuentra consentida.-
CONSIDERANDO 

I) El codemandado A. se ha presentado allanándose -dice- a la declaración de nulidad de la escritura hipotecaria en cuestión, alegando para ello haber sido víctima de una maniobra dolosa. Es lo cierto que esa postura procesal importa tanto como sujetarse o rendirse a la demanda, aviniéndose a lo pretendido por el actor y aceptando que el juicio se falle según las pretensiones del accionante. Pero es requisito objetivo del allanamiento, que se trate de un derecho disponible y que no se encuentre menoscabado el orden público, pues sólo en ese caso el órgano jurisdiccional puede emitir una sentencia de mérito, de acuerdo con los términos de la demanda.

Toda vez que se trata la de autos de la pretensión de declarar nulo un instrumento público, en el que se cuestiona la sustitución de quien ha otorgado el acto, se afectan con ello instituciones fundamentales del Derecho privado y del Derecho público, por lo que el allanamiento como acto procesa, carece de efectos vinculantes (arts. 21 del Código Civil y 307 segunda parte del CPCN).

Por su parte el codemandado O., quien ha sido representado por la Sra. Defensor Oficial, sólo se ha limitado en su responde a invocar su falta de responsabilidad en la autorización de la escritura impugnada en autos.
Ello sentado, y en atención a los elementos probatorios arrimados al proceso, que analizo a la luz de los principios de la sana crítica (art. 386 del CPCN) y fundamentalmente de la causa caratulada "J., J. s/sucesión vacante", Expediente Nº 69.555, tramitado por ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 11, del Departamento Judicial La Plata , Pvcia. de Buenos Aires, y del caratultado "O., J. M., A., J. C., D. C., C. O. s/ Falsificación de Documento Público", Causa Nº 655, tramitada por ante el Tribunal Nacional Oral en lo Criminal Nº 6, tengo por cierto que por ante el Registro Nº   , de Capital Federal, en Escritura Nº     , del 20 de octubre de 1988, el aquí codemandado, escribano J.M.O., autorizó la Escritura de Hipoteca sobre el inmueble sito en el Barrio Parque Bernal, Partido de Quilmes, con frente a la calle Cramer , esquina calle H. A.,
Matrícula Nº      , del Partido de Quilmes, Pvcia. de Buenos Aires, garantizando con ello el préstamo de 12.100 Bonos Externos de la República Argentina , Serie 1982, c/ décimo cuarto cupón adherido, que equivalía a 75.988 australes. Fueron parte en ese contrato J.C.A. como acreedor y J.J. como deudor (confróntese certificado de dominio de fs. 199/200 de los presentes autos).
Asimismo, resulta probado en autos (conf. partido de defunción de fs. 10) que J. había muerto el 10 de diciembre de 1986, es decir casi dos años antes de otorgar la escritura de hipoteca aquí cuestionada. Esto es que, que nunca pudo haber firmado la el instrumento en cuestión.

II) Establece el art. 1004 del Código Civil que "son nulas las escrituras que no tuvieren . . .la firma de las partes". El supuesto incluye no sólo la ausencia de firma sino que también abarca el supuesto de sustitución de persona, pues en definitiva, implica "la falta de firma" del titular de dominio o de su representante a que alude la disposición citada.

Ahora bien, la nulidad del instrumento público, provoca la nulidad del acto jurídico que lo contiene, por tratarse de un supuesto de "nulidad refleja" (Lloveras dd Resk, nota al art. 1044, en Código Civil Comentado, Bueres-Highton, 332/334).  Sin embargo, persiste su valor probatorio respecto de los hechos cumplidos.

Nuestro Código Civil diferencia entre actos nulos y actos anulables (art. 1038 y 1046 de ese cuerpo legal); la nota distintiva radica en que en el primer supuesto el vicio aparece manifiesto y en el segundo es preciso una previa indagación judicial. Lo manifiesto no reside en la visibilidad del vicio que afecta al negocio, sino en la posibilidad de subsumir ese vicio en una hipótesis normativa prevista, sin sujeción a una previa e imprescindible valoración de circunstancias contingentes para detectarlo (Zannoni, "Ineficacia y Nuliad de los Actos Jurídicos, 176). No empece a ello que se deba recurrir a una prueba extrínseca al título mismo; lo que importa es que un vez determinado el vicio, la propia ley fulmina el acto con la nulidad.
Asimismo, es preciso distinguir entre actos nulos de nulidad absoluta y actos nulos de nulidad relativa. Por cierto que siempre existe un interés privado en juego, pero en la primera hipótesis la tutela también tiene como objetivo la salvaguarda del orden económico-social, que se sintetiza en la fórmula "protección del interés general". Es por ello que cuando el negocio requiere una forma solemne y el instrumento que lo contiene no reúne los requisitos que la ley exige, ése será nulo de nulidad absoluta. Entiendo que cuando el juez sólo debe confrontar la existencia del vicio, aún recurriendo a la prueba extrínseca, sin tener la necesidad de analizar hechos, estamos ante una nulidad manifiesta, aunque no resulte ostensible del título mismo. En ese supuesto se debe declarar la nulidad del acto y del negocio en él contenido, aún si no fuera invocada por ninguna de las partes.

De conformidad con el art. 3128 del Código -Civil, la hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública o por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer plena fe por sí mismos. Es decir que siendo la escritura un requisito formal ad solemnitatem (y no ad probationem), la falta de la misma hace caer la validez del acto, que ni siquiera podría ser demostrado por otros medios de prueba.
La escritura cuestionada en autos, no ha sido firmada por quien aparece como deudor hipotecario (J.) en el acto, y que había muerto dos años antes.
Por ello dicho instrumento es nulo de nulidad absoluta, a tenor de la falta de firma, sancionada por la nulidad prescripta por el art. 1004 del Código Civil. La invalidez por falta de firma de la parte adquiere halla su fundamento en el significado que la firma tiene dentro del ordenamiento argentino. Un acto no firmado, no sólo significa la falta de autoría del contenido del acto sino la nulidad del instrumento público y del privado. En este sentido la CNCiv , Sala D, se ha pronunciado refiriéndose a la que escritura de constitución de hipoteca en la que se falsificó la firma de los deudores, configura una apariencia de instrumento público, resultado de un delito de derecho criminal, y por lo tanto, es un acto de nulidad absoluto, declarable de oficio, imprescriptible e inconfirmable. (2/9/74, "Ballestero, Julio R. y otra c. Asus, Ernesto A y otros.", LL, 1976-A-478).
Ello sentado y en atención a lo dispuesto por los arts. 499, 986, 1001, 1004, 1037, 1038, 1044, 3128, 3121 y cdts. del Código Civil, corresponde actuar la pretensión incoada por la Sucesión Vacante de J.J., a través de su curador, contra J.C.A. y contra J.M.O. y en consecuencia, declarar nula la escritura Nº ..del 20 de octubre de 1988, pasada por ante el Registro Notarial de Capital Federal Nº      , autorizada por el adscripto a dicho registro, Escribano J.M.O., y la de los actos jurídicos allí contenidos, es decir el mutuo con garantía hipotecaria sobre el inmueble designado según título como Lote  , Manzana , Designación Catastral Circunscripción , Sección , Manzana , Parcela , Matrícula  del Partido de Quilmes; ordenando asimismo la cancelación del la inscripción respectiva en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires.

Las costas corresponde sean soportadas por la parte demandada, de conformidad con el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN).

Por ello 

FALLO:

I) Haciendo lugar a la demanda incoada por SUCESION VACANTE DE J., J. contra J.M.O. y J.C.A., y en consecuencia: 

1) decretando la nulidad de la escritura pública Nº   , pasada por ante el escribano J.M.O., con fecha octubre 20 de 1988, por ante el Registro Notarial de Capital Federal Nº  de su adscripción; 

2) decretando la nulidad de los actos jurídicos que contiene, que incluyen el mutuo hipotecario que gravó el inmueble sito en el Partido de Quilmes, designado según título como lote , de la manzana , Designado Catastralmente como Circunscripción , Sección , Manzana , Parcela , Matrícula   , del Partido de Quilmes; 

II) Ordenar la cancelación de la inscripción de la escritura aludida en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, a cuyo fin expídase testimonio de la presente dentro de los diez días de quedar firme el presente pronunciamiento; 

III) Imponiendo las costas a la parte demandada y difiriendo la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta que se de cumplimiento a lo establecido por los arts. 23 de la ley 21839.