CNCom., sala D, 12/04/07, Inspección General de Justicia c. Gindi Corporation N.V.

Sociedad constituida en el extranjero. Participación en sociedad local. Ley de sociedades: 123. Inscripción en la Inspección Generalde Justicia. Resolución de la IGJ que ordena iniciar acción de nulidad, disolución y declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica. Cancelación de la inscripción. Recurso de apelación. Gestor procesal. CPCCN: 48. Seriedad del pedido. Interpretación restrictiva. Rechazo.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 12/03/08.

Dictamen de la Fiscal de Cámara

Excma. Cámara:

1. La Inspección General de Justicia (IGJ) dispuso la promoción de acciones judiciales de nulidad, disolución, declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica y cancelación de la inscripción registral de Gindi Corporation NV (fs. 1550/77).

La Inspección sostuvo que la cantidad y significación de las constancias de autos muestran que la sociedad extranjera Gindi Corporation NV puede ser considerada nula por haber mediado simulación ilícita en su constitución o, subsidiariamente, una sociedad utilizada para fines extrasocietarios en los términos del art. 54, LS.

Asimismo, dispuso aplicarle una multa de $ 2.000 a Beccar Varela Desarrollos SA por cada una de las infracciones consistentes en la falta de presentación de los estados contables.

2. Apelaron Gindi Corporation NV, Beccar Varela Desarrollos SA e Isidro María Beccar Varela a fs. 1792/1808.

Invocaron la conexidad de las actuaciones con la quiebra de Puerto Trinidad SA. Plantearon la nulidad de las notificaciones cursadas y de todo lo actuado con posterioridad.

Destacaron los vaivenes del proyecto "Puerto Trinidad" y los conflictos suscitados con los denunciantes, quienes intentan "vaciar" Puerto Trinidad SA y quedarse con su mayor activo. Manifestaron que no hubo clandestinidad en la participación en el negocio de Puerto Trinidad ni elusión de responsabilidades en la gestión del proyecto. Señalaron que la gestión de Isidro Beccar Varela fue aprobada por la asamblea de Puerto Trinidad.

Manifestaron que la única actividad de Gindi en la Argentina es la tenencia accionaria de Puerto Trinidad SA y que es una sociedad legítimamente constituida y su inscripción bajo el artículo 123, LS, es coherente con el criterio legal imperante al momento de su inscripción. Cuestionaron las facultades de la IGJ.

Becar Varela Desarrollos SA sostuvo que no pudo confeccionar sus balances por no tener acceso a la contabilidad de Puerto Trinidad, que está en poder de los denunciantes. Destacó que el objeto de la sociedad era la comercialización de los lotes del proyecto, lo que se tornó imposible ante la quiebra de Puerto Trinidad. Solicitó una prórroga de dos años para confeccionar los balances.

3. Esta Fiscalía ha sostenido en otros precedentes similares que las cuestiones relativas a la admisibilidad y procedencia de las acciones de nulidad –entre otras- serán tratadas oportunamente por el juez interviniente y expedirse sobre dicha cuestión implicaría prejuzgar sobre cuestiones que no han sido planteadas en forma definitiva por la IGJ y sobre las cuales los recurrentes no han ejercido ampliamente su derecho de defensa (conf. dict. 108.463, con fallo conc. CNCom., Sala C, "Inspección General de Justicia c. Nanbil SA", expte. n° 74.862/04; dict. n° 111.687, "Inspección General de Justicia c. Bronson Stern SA", Sala C n° 58.277/05).

Los agravios de los apelantes se centraron en la procedencia de las acciones judiciales a iniciar por la IGJ. También cuestionaron las facultades de la IGJ.

Cabe destacar que los apelantes no podrían simplemente consultar a V.E. si la IGJtiene facultades para iniciar las acciones en cuestión y si dichas acciones serán procedentes o no, sino que deben presentar un caso concreto, donde se debatan las facultades del organismo y la procedencia de las acciones. En otras palabras, sólo en el contexto de un caso concreto, V.E. puede expedirse sobre si debe declararse la nulidad y disolución de Gindi Corporation NV y sobre si la IGJ puede pedirlo.

La Corte Suprema de la Nación ha declarado desde antiguo que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, sino que es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (CSJN, Fallos: 2:253; 24:248; 94:444; 94:51; 130:157; 243:177; 256:103; 263:397 y muchos otros). Así, ya desde sus inicios, el Tribunal negó que estuviese en la órbita del Poder Judicial de la Nación la facultad de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los poderes legislativo y ejecutivo (CSJN, Fallos: 1:27 y 292; 12:372; 95:51 y 115:163). Ello es así pues –como lo afirmó en Fallos: 242:353- el fin y las consecuencias del control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa suponen que el requisito de la existencia de "caso" o "controversia judicial" sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de poderes, según lo expuso el juez Frankfurter en la jurisprudencia norteamericana (341 U.S. 149).

A los efectos de la demostración de la existencia de un caso o causa, la Corte Supremade la Nación entendió que la "parte" debe demostrar la existencia de un "interés especial" en el proceso o que los agravios alegados la afecten de forma "suficientemente directa" o "substancial", esto es, que posean suficiente "concreción e inmediatez" para poder procurar dicho proceso (CSJN, "Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c. Estado Nacional", LL 20-XI-03, pág. 6). A lo dicho cabe agregar que, como también lo ha sostenido el mencionado Tribunal, se configura una causa judicial atinente al control de constitucionalidad de preceptos legales infraconstitucionales cuya decisión es propia del Poder Judicial, siempre y cuando se produzca un "perjuicio concreto" al derecho que asiste a quien legítimamente lo invoca (arg. Fallos: 311:1435, considerando 5° -a contrario sensu- y C.1329.XXXVI. in re "Casime, Carlos Alberto c. Estado Nacional", sentencia del 20 de febrero de 2001 -que remite al dictamen del Ministerio Público Fiscal-).

Asimismo, cabe destacar que a los efectos de evitar que los tribunales adopten decisiones "prematuras", el agravio invocado debe tener concreción suficiente y no alcanza con un agravio de carácter de carácter conjetural o hipotético para habilitar la intervención judicial. En este sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Laird v. Tatum" (408 U.S. 1, 1972) desestimó por falta de concreción suficiente una demanda que cuestionaba el control por parte de la Armada de la actividad política desarrollada por ciudadanos. La mayoría consideró que el reclamo de los actores no configuraba un "caso a ser resuelto por los tribunales porque se basaba principalmente en el miedo de los reclamantes a una futura acción punitiva", acción que dependía de los resultados del control. La mayoría agregó que la demanda se fundaba, en gran parte, en "un temor especulativo de que la Armada podría en algún momento futuro usar indebidamente la información de algún modo que podría causar un daño" a los actores, y que esos temores no llegan a ser un "daño objetivo, actual y concreto" o "una amenaza de un daño futuro concreto".

La Corte Suprema de Estados Unidos ha destacado que la base racional de la exigencia de madurez, "es evitar que los tribunales se adentren, evitando decisiones prematuras, en desacuerdos abstractos sobre las políticas administrativas, así como proteger a los entes administrativos de la interferencia judicial hasta tanto una decisión administrativa sea formalizada y sus efectos sean sentidos en forma concreta por las partes que la impugnan" (387 US 118, 1967, citado por Guido Santiago Tawil, "Administración y Justicia", Ed. Depalma, p. 128).

En el presente caso, a los efectos de mostrar la existencia de un caso, los apelantes pueden invocar dos clases de daños. Por un lado, la eventual declaración de nulidad, disolución e inoponibilidad y la eventual cancelación registral de la sociedad le causarán un daño concreto consistente en que el patrimonio y los actos ejecutados por la sociedad serán imputados directamente a sus socios. Sin embargo, el mencionado daño es actualmente de carácter hipotético y conjetural y no tiene concreción suficiente pava requerir la intervención judicial.

Por el otro lado, los apelantes pueden afirmar que la exposición al juicio que iniciará la IGJ les causa actualmente un daño, más allá del resultado concreto de los pleitos. En otras palabras, los apelantes pueden afirmar que aun cuando dicha acción judicial sea resuelta a su favor, ellos deberán soportar las incomodidades e incertidumbres propias del sometimiento a un juicio. Este daño tiene ciertamente mayor concreción que el anterior, aunque resta analizar si es un daño para el cual el ordenamiento jurídico prevé tutela judicial.

En mi opinión, resolver en estas actuaciones si la IGJ tiene facultades para eventualmente promover las acciones judiciales en cuestión y si tales acciones son procedentes o no implicaría emitir un juicio con el riesgo de adoptar una solución errada en atención a las circunstancias concretas de las acciones, que recién se conocerán en esa instancia.

La posibilidad de que se tome en estas actuaciones una decisión judicial errada surge debido a que es imposible limitar los efectos de la decisión a las circunstancias del caso –característica propia de las decisiones judiciales- dado que dichas circunstancias no se conocen actualmente. Por otro lado, los apelantes sostienen que no hay pruebas suficientes que sustenten la nulidad de la sociedad. Sin embargo, aun cuando ello fuera así, en el marco de la futura acción se podrán acompañar y producir otras pruebas que sustenten la pretensión de la IGJ. Estas circunstancias reflejan que no nos encontramos frente a un conflicto de carácter definitivo, sino que está sujeto de futuras modificaciones.

Estas consideraciones me llevan a concluir que corresponde relegar la decisión sobre si la IGJ tiene legitimación para iniciar las acciones en cuestión y sobre si las acciones son procedentes o no a que la IGJ inicie un caso concreto. El daño invocado por las recurrentes de estar sometidas a una acción judicial no parece tener entidad tal como para que sea necesario adelantar una opinión sobre dichas cuestiones, que aún no fueron planteadas en forma definitiva.

La cuestión sería distinta si la acción que pretende promover la IGJ no tuviera ni siquiera un viso de razonabilidad. En tal caso el daño de estar sometido a un juicio adquiriría mayor trascendencia porque sería una situación manifiestamente injusta. Por el contrario, en este caso, la IGJ ha invocado normas concretas que, prima facie, le podrían otorgar legitimación para iniciar una acción de nulidad, así como ha invocado normas y pruebas concretas que, prima facie, muestran la viabilidad de la acción. Sin que esto implique adelantar una opinión al respecto, cabe mencionar, a título de ejemplo, que el art. 1047 del Código Civil le reconoce legitimación a cualquier interesado en promover una acción de nulidad en el caso de que ésta tenga carácter absoluto. En este contexto, la legitimación del Inspector General de Justicia no parece manifiestamente improcedente, máxime teniendo en cuenta su deber específico de fiscalizar el correcto funcionamiento de las sociedades en la Ciudad de Buenos Aires y en los territorios nacionales.

En conclusión, considero que razones de prudencia judicial indican que la decisión definitiva sobre la legitimación de la IGJ y sobre la procedencia de la acción debe ser realizada en el contexto de una acción concreta. De otro modo, se permitiría tanto a las recurrentes, como a la IGJ, consultar sobre la suerte de un caso futuro.

4. Con respecto a la multa impuesta a Beccar Varela Desarrollos SA por la falta de presentación de los estados contables, entiendo que la misma debe ser confirmada.

Los pretextos señalados por el apelante carecen de toda virtualidad para justificar el incumplimiento en tanto que la sociedad debió arbitrar los recaudos necesarios para observar la aludida obligación.

En efecto, la sociedad fue inscripta en 1996 y desde ese momento no presentó balance alguno. Sin embargo, los hechos que relata –aunque no fueron probados- con respecto a la imposibilidad de acceder a la contabilidad de Puerto Trinidad SA datan del 2000.

Asimismo, la supuesta inactividad societaria a raíz de la quiebra de Puerto Trinidad podría datar, a lo sumo, del 2003, fecha en que se declaró la quiebra. Asimismo, cabe destacar que tal inactividad no ha sido probada y tampoco la eximiría del cumplimiento de su deber de presentar los estados contables, donde, en todo caso, se debería reflejar la inactividad.

Por último, el supuesto falta de interés de los accionistas en la presentación de los balances tampoco es una defensa atendible dado que dicha presentación es una carga legal que no depende del arbitrio de los accionistas.

5. Por los fundamentos expuestos, considero que V.E. debe rechazar el recurso interpuesto.- Buenos Aires, junio 15 de 2006.- Alejandra Gils Carbó.

2º instancia.- Buenos Aires, abril 12 de 2007.-

1. Gindi Corporation N.V., Beccar Varela Desarrollos S.A. e Isidro María Beccar Varela, apelaron la resolución n° 201 dictada por la Inspección General de Justicia el 1.3.06 obrante a fs. 1550/1577. Asimismo solicitaron la acumulación del presente proceso con la causa "Puerto Trinidad S.A. s. quiebra" en trámite por ante el Juzgado Nro. 3 de este Fuero.

Por su parte Gindi Corporation N.V., dedujo la nulidad de todo lo actuado, dado que no fue notificada de la denuncia promovida por los aquí accionantes. Los fundamentos del recurso fueron respondidos por la IGJ a fs. 1821/1831, quien de modo preliminar cuestionó la representación invocada en los términos del art. 48 del CPCCN.

2. De la pieza obrante a fs. 1792/1808, surge que el letrado Cosme María Beccar Varela se presentó invocando la facultad prevista por el CPr 48 con respecto a Gindi Corporation NV y a Beccar Varela Desarrollos S.A., actuación que fuera ratificada mediante la presentación que obra a fs. 1814.

Es pacífica tanto la doctrina como la jurisprudencia al calificar la facultad que acuerda el CPr 48 como excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva.

Por tal razón, la misma norma prevé que el gestor, además de indicar la parte en cuyo beneficio pretende actuar, deberá expresar las razones que justifiquen la seriedad del pedido (CPr 48: último párrafo).

Así, la apelación planteada mediante presentación de fs. 1792/1808 debió ser desestimada liminarmente.

Lo dicho basta para declarar mal concedido el recurso en análisis, por tratarse de una articulación realizada por quien carecía de toda representación.

Es que conforme aquella disposición legal, la urgencia no se presume como principio; es decir que el CPr 48 no funciona automáticamente. Por el contrario, el gestor debe alegar las razones que justifican su intervención a pesar de carecer de representación.

La nulidad entonces debe declararse de oficio, sin que obste a ello la circunstancia de que la parte haya consentido el procedimiento (Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. 1, pág. 223, 224, 225, ed. 1999), lo cual no sucedió en este caso puesto que en fs. 1822, se opuso expresamente.

Al aplicar estos principios la solución resulta clara.

La presentación efectuada en fs. 1792/1808 carece de una explicación razonable que justifique los motivos y circunstancias que merecieron la intervención del gestor en los términos del CPr 48.

En virtud de ello corresponde la desestimación del recurso deducido por Gindi Corporation NV y Beccar Varela Desarrollos S.A., restando sólo el análisis de la apelación con relación a Isidro María Beccar Varela.

3. Los fundamentos vertidos en el dictamen de la señora Fiscal General de Cámara obrantes a fs. 1836/1839, que esta Sala comparte y que por razones de brevedad hace suyos, son suficientes para confirmar la resolución impugnada, inclusive en lo que atañe a la multa impuesta a Beccar Varela Desarrollos SA.

Sólo se añade que el anunciado proceso judicial de que se refiere el Ministerio Público será, por lo demás, el ámbito apropiado en el cual – eventualmente- las partes podrán ventilar las argumentaciones sustanciales aquí invocadas.

Ese juicio será, además, el cauce en el cual la recurrente podrá ejercer plenamente su derecho de defensa (CN 18), no conculcado en la especie en tanto no ha existido una decisión jurisdiccional sin debida audiencia de la parte interesada.

Conclúyese de lo expuesto que la resolución administrativa apelada, en cuanto fuere materia de recurso, no causa agravio actual al impugnante.

4. Por ello, se desestima el recurso deducido en los términos del cpr 48 en representación de Gindi Corporation NV y Beccar Varela Desarrollos S.A. Con costas al gestor.

De conformidad con lo propiciado por la Señora Fiscal de Cámara, se confirma la resolución apelada. Con costas en el orden causado atento la forma en que se decide la cuestión.

Notifíquese a la señora Fiscal de Cámara en su despacho y oportunamente, devuélvase sin más trámite a la Inspección General de Justicia.- G. G. Vassallo. J. J. Dieuzeide. P. D. Heredia.