1. Antecedentes del casoLa Inspección General de Justicia denegó a “Fracchia Raymond S.R.L.” la inscripción en el Registro Público de Comercio hasta que recomponga la pluralidad sustancial de sus integrantes. Ello así, en orden a que la sociedad presentaba un capital de $10.000 dividido en 10.000 cuotas, siendo que una de las socias ostentaba 9.999 cuotas y la otra sólo 1, es decir que el capital social se distribuyó en las siguientes proporciones: 99,9999% y 0,0001%.[2]Según puede extraerse del fallo, los argumentos de un lado y otros son:La I.G.J. manifestó que la propia apoderada de la sociedad reconoció que la misma constituía un emprendimiento inmobiliario unipersonal, recurriendo a esta vía como único modo de obtener el beneficio de la limitación de responsabilidad por los riesgos que supone el negocio.Asimismo, el organismo de control sostuvo que la pluralidad de socios prevista en la ley 19.550 no constituía una exigencia meramente formal, sino sustancial; que el mismo ordenamiento impone la obligación de los socios de realizar efectivos aportes a la sociedad, que deben ser reales y serios y que ello excluía la admisibilidad del aporte de solo un peso.Rechaza la posibilidad de recurrir al llamado “negocio jurídico indirecto” en la constitución de sociedades, concluyendo que “Fracchia y Raymond S.R.L.” era una sociedad simulada, siendo ésta absoluta e ilegítima y que la aceptación de la sociedad unipersonal en otros países no podía conducir a la tácita derogación de previsiones legales que exigen la pluralidad de integrantes como requisito de existencia de toda sociedad.Por su parte, la sociedad sostuvo que la sociedad unipersonal y la limitación de responsabilidad del empresario individual constituyen fenómenos ya incorporados a la realidad económica imperante en el mercado; que la costumbre es la primera inspiradora del derecho mercantil y no debe ser soslayada; que la constitución de la sociedad respondía a un negocio jurídico indirecto que no contrariaba la legislación vigente, que no podía presumirse la existencia de simulación y que en todo caso resultaba lícita.2. Crítica al falloNada más adecuado al caso que la famosa frase atribuida a César cuando cae asesinado por su hijo adoptivo Marco Junio Bruto, ya que los jueces comerciales de hoy son hijos de aquellos comerciantes calificados del medioevo (cónsules) quienes resolvían las controversias comerciales aplicando la lex mercatoria, originada ésta en los usos y costumbres comerciales. [3]Ahora, la prestigiosa sala E de la Cámara Comercial, a través de su fallo, asesta un duro golpe -no una letal puñalada por suerte ya que hay otras salas y aún albergo esperanzas- contra los comerciantes y sus usos y costumbres, fuente primera y principal del derecho comercial. [4]A más de ello y a mi entender, la sentencia recaída en “Fracchia Raymond S.R.L.” es, al igual que las resoluciones de la I.G.J [5]. en tal sentido, a) contrario la Ley de Sociedades, b) niega una realidad: los usos y costumbres comerciales y al Derecho Comercial moderno y c) resta virtualidad a la limitación de la responsabilidad.Veamos:a) Es contrario a la ley de Sociedades Comerciales.No pongo en tela de juicio que la Ley 19.550 impone la pluralidad de socios como requisito del contrato de sociedad en su artículo 1º, sostenido luego en los artículos 16 y 94:8. Sin embargo, también permite expresamente tenencias inferiores al 2% -siendo ésta una tenencia mínima calificada en su art. 294 incisos 6º y 11º-, justamente en el referido artículo 294 y en los artículos 236, 275 y 319 cuando en todos ellos se refieren a tenencias minoritarias de “... por lo menos 5%...”, o “... no menos del 2% del capital social...”En todos estos artículos la ley infiere tenencias mínimas, aún por debajo del dos por ciento, aceptando entonces una participación del uno o menor, que si bien no le otorga derechos específicos más allá de su status soci, no por ello le resta virtualidad legal.Pero la negación más flagrante del fallo es respecto del artículo 34 que expresamente contempla la figura del “socio aparente”, que no se ha legislado para la vida futura de la sociedad como expresa el fallo, restándole equivocadamente virtualidad dentro del íter constitutivo. Tal es una interpretación caprichosa que la ley no distingue. Siendo ello así, y recurriendo a la figura del “socio aparente”, la Ley 19.550 permite la simulación lícita en concordancia con el art.957 del Código Civil, en la medida que no haya lesión de derechos de terceros.Es cierto que el legislador de 1972 al tratar el negocio societario, tuvo en cuenta que las sociedades son instrumentos de concentración de capitales para el desarrollo de una empresa mercantil, pero no es menos cierto que la realidad indica que cuando el empresario se aboca a un emprendimiento pretende minimizar el riesgo y recurre a figuras que protejan su patrimonio personal mediante un sistema de imputación de responsabilidad diferenciado, tales como las sociedad de responsabilidad limitada o la sociedad anónima.En otros casos, su deseo será no compartir el emprendimiento en virtud de la significación cuantitativa y cualitativa de su aporte respecto del otro socio, pero ve en la ley una prohibición a ello. Recurre entonces a la simulación lícita -que es tal en la medida que no perjudique a terceros y tenga un fin lícito (957 c.c.)- utilizando la figura societaria de imputación diferenciada en la cual concentra en sus manos el 99% o más del capital social.No vemos en ello ninguna “figura de peligro” [6] o fraude que deba reprochársele. Por el contrario, frente a la prohibición legal de formar una sociedad unimembre la única alternativa posible es esta.[7]Los interesados se apoyan en un determinado acto jurídico, con una finalidad diversa a la de su estructura. Se sujetan, sin embargo, a su forma y aún a su disciplina. El acto jurídico indirecto, así exteriorizado, es cierto, real y serio, pues dentro de lo lícito jurídico pueden los particulares obtener cualquier fin económico mediante el empleo indirecto de un acto determinado.[8]A poco de analizar los fundamentos expuestos por la Sala E de la Cámara Comercial, vemos que esa finalidad que tuvo el legislador de 1972 de “concentración de capitales para el desarrollo de una empresa mercantil” no se ve enervada cuando tal “concentración de capital” se dispone en cabeza de uno de los socios, pues la télesis -cual es el desarrollo de una empresa mercantil- se ve plenamente cumplida en la especie.Me pregunto: ¿Que sentido tendría realizar el esfuerzo y la inversión al noventa y nueve por ciento sino es para desarrollar la actividad empresarial?En defensa de la licitud de la utilización de la sociedad como negocio jurídico indirecto se enrolan autores de la talla de Julio Otaegui cuando sostiene que la propia ley en su art. 3º permite que la sociedad sea utilizada para la constitución de asociaciones, siendo que la causa de éstas es una causa desinteresada distinta de la causa interesada de la sociedad.[9]En su máxima expresión se ubica Ferrara, quien sostiene que las sociedades no encuadran en el acto simulado, que ello es imposible, pues para la existencia de éstas es necesaria la cooperación del poder estatal, que es quien atribuye personalidad, siendo su intervención integrativa en la constitución societaria de forma tal que le confiere una existencia formal válida, a pesar de su inexistencia sustancial. [10]Esta idea fue compartida nada menos que por Vivante, Brunetti, De Gregorio y Greco.b) Niega los usos y costumbres comerciales y también al moderno Derecho Comercial.El rigorismo del fallo choca hoy día con la necesidad de otorgar a los comerciantes una figura unipersonal de responsabilidad limitada.En las antípodas, se ubica la Comunidad Económica Europea quien el 20/12/89 dictó la XII Directiva para que las legislaciones que a ese momento no la aceptaban la fueran incorporando en los ordenamientos de sus estados miembros.[11]Por nuestra parte, los últimos seis proyectos de reforma a la Ley de Sociedades Comerciales Argentina, contempla la figura de la sociedad unimembre, haciendo lo propio el último y ahora “Proyecto de Reforma” de los Doctores Anaya, Etcheverry y Bergel.Esto prueba, por un lado, que el Derecho Comercial se encuentra atento a la principal fuente de su existencia, esto es los usos y costumbres comerciales y en tal sentido sistematiza la figura dentro de sus normas y por otro lado, el comerciante no puede esperar tal sistematización normativa para concretar sus negocios.Sabido es que el Derecho Comercial debe –y en razón de ello regula en tal sentido- atender a la celeridad de las operaciones comerciales y otorgar a tales rápidas transacciones seguridad jurídica.La agilidad y velocidad de los negocios impone su impronta que luego el legislador recoge. Hasta tanto ello suceda, los jueces deben o deberían atender tales prácticas en la medida de su licitud y respeto de los derechos de terceros.A tal punto los usos y costumbres importan la principal fuente de interpretación y aplicación del derecho comercial, que Garo expresó: “...Nuestra doctrina y jurisprudencia actuales (obviamente se refería al momento en que escribió la obra, es decir, 1955) parecen haberse orientado definitivamente en el sentido que propugnamos, o sea, que los usos y las costumbres mercantiles prevalecen sobre la ley común...”.[12]En el comentario al artículo 1º del Código de Comercio dice Fernández: “Nuestro artículo, al adoptar como supletorio el código civil, sin mencionar los usos y costumbres, parece apartarse de tal sistema y excluir a éstos en forma absoluta, como derecho positivo, máxime que el art. 17 del código civil dispone que el uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos. Empero, no es dable sostener semejante interpretación simplista y anticientífica, que sólo contempla al artículo aisladamente, en vez de condicionarlo con los demás preceptos legales y prescinde de la realidad de la vida y de las necesidades y modalidades del comercio, que imponen tener en cuenta en forma principalísima los usos y costumbres mercantiles; de seguirse tal criterio, sus efectos serían sumamente perjudiciales para el comercio, al extremo de imposibilitar en muchos casos las transacciones, pues conducirían a soluciones injustas y reñidas con la equidad ...” [13]Lamentablemente la figura de la sociedad unipersonal aún no se encuentra legislada en nuestro derecho positivo y es allí justamente y frente a la demanda de los comerciantes y sus necesidades, donde deben acudir los jueces a fin de salvar tal “laguna del derecho”.Por su lado, la doctrina nacional es abrumadoramente pacífica en punto a la aceptación de la sociedad unimembre o de la empresa individual de responsabilidad limitada.[14]c) Resta virtualidad a la limitación de responsabilidadTanto el fallo “Fracchia Raymond S.R.L.” como las resoluciones de la I.G.J., que aquél avala, apuntan contra la utilización de la sociedades como una forma de limitación de la responsabilidad, viendo en ello una práctica ilícita o nociva. Nada más errado.La estadística de la propia I.G.J. muestra que en el año 1993 se inscribieron las siguientes sociedades: 9 colectivas, 5 comanditas por acciones, 7 comanditas simples, 0 capital e industria, 6.321 S.R.L. y 6.716 S.A.Esta contundente prueba indica que el comerciante, a la par de buscar la “concentración de capitales para el desarrollo de la empresa” , también pretende morigerar el álea que importa tal emprendimiento limitando su responsabilidad.Tal intención cobra aún mayor vigencia en un país como el nuestro donde es práctica común el desprecio por el Derecho y su violación sistemática por parte del propio Estado.Ahora bien, si se admite lo que sostengo y he probado, esto es que el comerciante busca limitar su responsabilidad personal en el ejercicio de su profesión, la respuesta no se encuentra en que la sociedad muestre una distribución de capital del 98% y 2% como mínimo (recuerdo que el 2% es una tenencia mínima calificada por la Ley y por lo tanto nada podría decir la I.G.J. ni los jueces). De allí nada se gana en tal sentido.La respuesta a favor de quienes contratan con tipos societarios de responsabilidad limitada, debe ser la suficiente garantía que importa el capital social y/o su patrimonio o eventualmente la exigencia, por parte de esos terceros contratantes, de otras garantías adicionales, lo cual nada tiene que ver con la forma en que los socios distribuyen sus tenencias dentro del capital social.Septiembre 2005.
[1] Publicado en el La Ley el 4/7/05[2] Error no advertido ya que por el art. 148 L.S. las cuotas deben ser de $10 o sus múltiplos.[3] Decía Vivante en 1893: “El Derecho mercantil se ha formado y ampliado casi empíricamente desviándose del tronco común del Derecho romano y civil fuera de toda influencia de escuelas económicas o filosóficas, con una disciplina estrechamente ajustada a la actividad comercial bajo el impulso de la libre concurrencia y de la libre producción...” Vivante César, “Tratado de Derecho Mercantil” Volumen primero, Madrid 1932,pág. 17. También puede consultarse a Etcheverry Raúl Aníbal, “Manual de derecho comercial”. Parte general, Ed.Astrea, 1979 pág. 11 y sig.[4] “Se reconoce a la costumbre como la primera y exclusiva fuente histórica del derecho...” según enseña Fontanarrosa R. “Derecho Comercial Argentino” (parte general)1963, pág.45 y sig. En igual sentido ver Halperín Isaac – Butty Enrique, “Curso de derecho comercial. Vol I, 4ª edic. 2000, pág. 5 y sig.[5] “Bosques Verdes S.A.”, “Vitamina Group S.A.”, “Jasler S.A.” y “Coca Cola Femsa de Buenos Aires Sociedad Anónima” en donde la I.G.J. esgrimió los siguientes argumentos:1. “Las sociedades comerciales en general y las sociedades anónimas en particular constituyen instrumento de concentración y acumulación de capitales para el desarrollo de una actividad económica. Las empresas industriales y comerciales exigen con frecuencia capitales que no pueden ser suministrados por una sola persona.”2. “La ley 19.550, en su art.1º consagra la pluralidad de socios como requisito esencial y específico del contrato de sociedad comercial.”3. “La exigencia de pluralidad de personas como requisito para al existencia de la sociedad comercial no puede tener una función puramente formal, pues el consentimiento de un socio solo debe considerarse jurídicamente relevante para la formación del contrato social en la medida en que se tenga un contenido económico suficiente como para implicar una voluntad verdadera de realizar aportes y correr los riesgos de beneficios y utilidades que implica la figura de la sociedad.”4. “Quienes han concurrido a constituir la sociedad anónima en los casos donde un solo socio tiene mas del 99% del capital social y el resto está en manos del otro socio, es evidente que ellos no han querido formar una sociedad entre si ni tampoco con otras personas determinadas. No han tenido voluntad de asociarse y menos aún una voluntad de colaboración activa, jurídicamente igualitaria e interesada, es decir, carecen de “affectio societatis” que es en opinión aún frecuente en nuestra doctrina, un elemento específico del contrato de sociedad”.5. “Debe descartarse la posibilidad de recurrir a la constitución de sociedades anónimas –o de responsabilidad limitada- como un mero recurso para limitar la responsabilidad del empresario individual, el cual es solo un efecto legal de la elección de un determinado tipo societario, pero nunca el objetivo que tuvo en miras el legislador al legislar el contrato de sociedad.”6. “Si del estatuto de la sociedad surge que uno de los socios tiene más del 99% del capital social, estamos en presencia de las llamadas “sociedades de cómodo”, las cuales consisten en la utilización de la sociedad para limitar la responsabilidad del empresario individual, finalidad que ha sido descartada por el legislador societario de 1972.”7. “Las denominadas “sociedades de cómodo” se encuentran excluidas de nuestro derecho, entendidas éstas como el recurso utilizado por aquellos empresarios individuales que sólo aparentemente actúan como entes societarios, sea por la vía de la simulación de la pluralidad o por el denominado negocio indirecto.”8. “...que solo se recurrió a esta sociedad a los fines de cumplir con una mera formalidad y no para satisfacer la justificada exigencia de lograr la pluralidad de sujetos que la ley 19.550 requiere para el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, con personalidad propia y con excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad de quienes integran el elenco de socios de la compañía.”9. “La I.G.J. en ejercicio de control de legalidad que la ley ha puesto en sus manos (art.34 del Cod. de Com., art.6º de la ley 19.550 y art. 7º de la ley 22.315) no puede admitir que se desvirtúen los fines que el legislador tuvo en mira al regular el contrato de sociedad, erigiendo a la pluralidad de socios como requisito esencial de la constitución y funcionamiento de las mismas.”10. “El legislador de la ley 19.550 al exigir la pluralidad de socios como requisito de existencia de una sociedad comercial, ha pretendido que esa pluralidad sea sustancial y no formal, pues de lo contrario hubiese admitido la sociedad de un solo socio.”11. “La abismal desproporción de las participaciones pone en evidencia misma la ausencia del affectio societatis y la consecuente burla a la exigencia legislativa de la pluralidad de socios, fundada en la garantía que ello representa frente a terceros contratantes.”[6] Le Pera Sergio, “Cuestiones de Derecho Comercial Moderno” Ed.Astrea 1979, pág. 99.[7] “Una vez aceptado el principio según el cual dos o más personas, pueden limitar su responsabilidad a los bienes que hubieren aportado, ninguna diferencia sustancial desde el punto de vista “valorativo” parece resultar de la circunstancia de que esas personas sean dos o más de dos, o sólo una, tanto en el momento inicial como luego, durante su subsistencia”(Le Pera, ob.cit. pág.96)[8] Satanowsky Marcos, “Tratado de Derecho Comercial”, 1957-pág.317[9] Otaegui Julio, “El art.54 de la Ley de Sociedades: inoponibilidad de la personalidad jurídica” ED. 121-814. Para autores como Yadarola (“El negocio indirecto y la sociedad anónima con un solo socio” Rev. Jurídica de Córdoba, 1947) y Satanowsky, ob.cit. pág. 311, la constitución de una sociedad de cómodo no importa un negocio simulado sino un negocio indirecto o fiduciario.[10] Ferrara F., “La simulación de los negocios jurídicos, ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid,1960, pág.207.[11] Alemania, Francia, Italia y España, por nombrar algunas legislaciones comparadas, adoptaron la sociedad unipersonal. Portugal la “empresa individual de responsabilidad limitada” y la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal.[12] Garo Francisco J. “Derecho Comercial, Parte General” Roque Depalma Editor, 1955, pág. 63/4.[13] Fernández Raymundo, “Código de Comercio Comentado”, Tomo I, Ed. 1946, pág. 22 y 23.[14] Anaya, Jaime Luis: “Sociedades inicialmente unipersonales”, ED 124-724/738; Alegría, Héctor: “La sociedad unipersonal”; RDCO, año 27, ED. Depalma, 1994, Págs. 1/12; Malagarriga, Juan Carlos: ” Sociedades de un solo socio”, Monografías Jurídicas, Ed. Abeledo Perrot, 1965; Piaggi de Vanossi: “Estudio sobre la sociedad unipersonal”, Ed.Depalma, 1997; Rivarola, Mario: “La imitación de la responsabilidad de la empresa individual”, Actas del 1er. Congreso Nacional de Derecho Comercial”, Fac. Derecho, UBA, 1943, págs.278/9; Malagarriga, Carlos C: “Limitación de la responsabilidad de empresas individuales”, Actas del 1er. Congreso Nacional de Derecho Comercial”, Fac. Derecho, UBA, 1943, págs 276/7; Champaud, Claude: “La empresa personal de responsabilidad limitada”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed Depalma, 1982, págs. 487/554 (traducción Ana I. Piaggi); Etcheverry, Raúl: La “ Ley del Comerciante” del Paraguay, ED, 113-834/8; Hugot,J-Richard-J: “Les sociétés unipersonnelles” (loi nº 85-697 du 11 juillet 1985), Ed. Litec, Paris, 1985; Odriozola, Juan Martín: “El patrimonio afectado. Límites a la responsabilidad”. Derecho Societario..” VI Congreso, Mar del Plata 1995, Ed Ad.Hoc.Tº II, pág. 205/212 y “Sociedad de un solo Socio o empresa unipersonal de responsabilidad limitada”, en “ La sociedad comercial ante el tercer milenio”, VII Congreso.., Bs.As., 1998, pág 268/276; Instituto de Derecho Comparado, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, UNBA, Ed. Abeledo Perrot, 1960, págs. 11 y sgts. “ La empresa individual de responsabilidad limitada en la legislación de Liechtenstein”; Vº Congreso de Derecho Societario (Huerta Grande, Córdoba, 1992)- “Derecho Societario y de la Empresa”, Ed. Advoctus, T.1, ponencias: Gulminelli, Ricardo; Althaus, Alfredo; Richard, Efraín H.; Olivera, Noemí; Kleidermacher, Arnoldo; Pérez Hualde, Fernando; Araya, Miguel; Barreiro, Rafael-Turrín, Daniel; Vitolo, Daniel; Favier Dubois, Eduardo (p); Aramouni, Alberto; Lloveras, Maria E-Brizuela, Carmen-Lloveras, Nora-Jaunés, Norma Borgarello, Luis-Bianchi, Edelvis; Bugallo, Beatriz-Castaño, Mariela-Poziomek, Rosa; Kuroda, kiyohiko (Japón); Rodríguez Mascardi, Teresita-Ferrer Montenegro, Alicia (ROU); Tosello, María del Carmen, Rovere, Marta y Montresi, Víctor; VIº Congreso Argentino de Derecho Societario....”, Bs.As, 1998, ponencias: Biagosh, Fernando; “Sociedad de un solo socio. Empresario individual de responsabilidad limitada”, Tº I, pág. 721/730; Gulminelli, Ricardo: “Propuesta de lege ferenda para posibilitar..”, Tº I, pág. 731/736; VIIº Congreso Argentino..”, Bs.As. 1998, Tº I, págs. 1998, Tº I, págs.193/314; ponencias Tema 1, Subtema 3; IX Congreso Argentino de Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. San Miguel de Tucumán septiembre de 2004. Ponencias: Acquarone María: “Sociedades de un solo socio”; Bazán Jorge “99 y 1 vs. John Rawls”; Galimbeti Ma. Blanca, Zabaleta Marcela: “La sociedad unipersonal y su regulación en el Anteproyecto”; Manóvil Rafael: “La sociead unipersonal como exigencia de derecho mercantil contemporáneo y como realidad ya incorporada al derecho argentino” “Las consecuencias de la pluralidad simulada de socios: El remedio en el caso concreto vs. “Prevención” por la autoridad de contralor, violatoria de garantías constitucionales”; Meiriño Paula, Londero Miriam “Sociedades Unipersonales. El abandono de la pluralidad asociativa”; Pelaez Enrique Alberto “Habrá llegado la hora de la sociedad unipersonal?”; Rougés Juan Marcos, Rougés Julio: La sociedad unipersonal como simulación lícita”, todas estos artículos, en el Libro de Ponencias Tomo I.
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