Buenos Aires, 18 de diciembre de 2008.
1. Antonio Barillari S.A. apeló en fs. 87 la decisión de fs. 59/63, en cuanto hizo lugar a la suspensión preventiva de los puntos 1°, 5° y 6° del orden del día de la asamblea celebrada el 6.6.07.
Los fundamentos del recurso, que obran a fs. 107/114 y fueron respondidos por la contraria en fs. 146/150, pueden sintetizarse de la siguiente manera:
(a) En cuanto la suspensión del punto 1 ° del orden del día, según el cual, se delegó la presidencia de la asamblea en la persona del doctor Roberto A. Muguillo (v. fs. 119), sostiene la recurrente que su suspensión carece de fundamento tanto de hecho como de derecho.
Expone, en tal sentido, que el derecho de información, invocado para justificar el otorgamiento de la medida cuestionada, en nada hace a esa designación, pues lo concreto es que el Presidente del Directorio estuvo presente en el acto para recibir las preguntas y brindó las explicaciones que le fueron requeridas; con lo cual y en modo alguno, se entorpeció el mencionado derecho de información.
Asimismo, señala como otros argumentos que a su criteriocoadyuvan a revocar la precautoria, que el ordenamiento no prohíbe que sea un tercero y no el presidente quien asuma la dirección del acto; que habiendo consentido otras asambleas presididas de igual manera, la conducta de los impugnantes resulta contraria a sus propios actos; que la suspensión decretada no responde a un interés social, y que, en cualquier caso, se trata de una decisión ejecutable que como tal no puede suspenderse.
(b) En lo que concierne al punto 5 ° del orden del día, referido a la «...ratificación y confirmación de lo decidido en los puntos 3 y 6 de la asamblea ordinaria del 20.7.06... «, manifiesta la apelante que resulta improcedente suspender su ejecución cuando, contrariamente a lo valorado en la anterior instancia, no resulta aplicable en la especie la LS 254 sino las previsiones contenidas en el Código Civil y en la RG IGJ n° 28/04.
Asimismo, expresa que, contrariamente a lo expuesto por el juez de la anterior instancia, en las actuaciones «Barillari Viviana y otros c/Antonio Barillari S.A. s/ordinario s/medida cautelar», que tramitan por ante el Juzgado n° 25 (49) de este Fuero, la decisión de aprobar los estados contables en la asamblea del 20.7.06 (ahora ratificada) no ha sido suspendida.
(c) Finalmente, denuncia la recurrente con relación al punto 6° del orden del día de la asamblea aquí objetada, consistente en la elección del directorio, que de conformidad con lo previsto por la LS 243 y la RG IGJ n° 7/2005 los directores electos Luis L. Barillari y Juan A. Kurylowicz obtuvieron la unanimidad de los votos presentes que podían emitirse, ya que a esos efectos no deben computarse los votos acumulados, con lo cual entiende que la medida decretada resultó abusiva.
2. Cabe señalar que, según criterio de esta Sala, las atribuciones judiciales para decretar la suspensión de una asamblea cuestionada se condicionan a la existencia de motivos graves y a la posibilidad de que se consumen hechos que causen perjuicios irreparables (8.4.08, «Maya Antonio José y otros c/ Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento SA s/medida precautoria» y sus citas: CNCom. Sala A, 22.6.82, «Marcanti Héctor L. c/ Empresa de Transportes General Roca «, JA, 1983I, Síntesis p. 135, índice, fallo cit. por HalperínOtaegui, Sociedades anónimas, Buenos Aires, 1998, pág. 779; íd., 13.5.83, «Acerbo Antonio c/ Banco Popular Argentino»; id., 30.7.84, «Bendersky de Hoberman H. c/ Hobin S.A. «; CNCom. Sala B, 31.10.83, «Milrud Mario c/ The American Rubber Co. SRL «; íd., Sala E, 10.2.87, «La Gran Provisión S.A. c/ Meili y Cía. S.A. s/ inc. med. cautelares «; id., 3.12.87, «Castro Juan c/ Palacio y Cía. SRL «; id., 21.5.93, «Hirschmann Juan c/ Centro de Investigaciones Médicas Hansi S.A. s/ sum.»; íd., 30.3.95, «Galante Bernardo cl Aerolíneas Argentinas S.A. «; id., 24.5.90, «Sucesión Oscar Rubén Maseda c/ Cabaña Láctea La Cautiva SA s/ ord. «; entre muchos otros).
A su vez cabe precisar que esos «motivos graves» que autorizarían la suspensión (LS 252) deben merituarse en función no sólo del perjuicio que podría ocasionar a terceros, sino fundamentalmente al interés societario, que predomina sobre el particular del impugnante (CNCom. Sala B, 24.12.87, «Ferrari Hardoy M. c/ Plinto SA «; id., 23.9.86, «Grosman H. c/ Los Arrayanes S.A. «; íd. Sala C, 12.6.92, «Mues Cesario c/ Rin Riv s/ sum”), debiendo rechazarse la solicitud cautelar cuando no se han indicado y menos aún demostrado, siquiera sumariamente, los concretos perjuicios que ‘para la sociedad» se seguirían en caso de no suspenderse la decisión asamblearia impugnada (CNCom. Sala C, 14.11.97, «Ataide Oscar c/ Patrimonio AFJP s/ medida precautoria»; esta sala, 19.2.08, «Novo, Ricardo c/ Polistor S.A. s/ incidente de apelación art. 250 cpr.’).
3. Sobre tales premisas corresponde de seguido comenzar por analizar el primero de los agravios relativos a la posibilidad de que sea un tercero quien presida el acto asambleario.
A tales fines, vale recordar que conforme la LSC: 242 se deja librada a la voluntad de los socios, expresada por medio de los estatutos, la elección de la persona sobre la que habrá de recaer la carga para presidir el acto asambleario, ya que la referida disposición es solo de orden supletorio; es decir, que empieza a regir únicamente en caso de silencio u omisión del estatuto. De modo que cuando la persona designada por el estatuto o el presidente del directorio, en su caso, no puedan desempeñar el cargo (v.gr., supuestos de ausencia o enfermedad, enjuiciamiento de sus conductas, o responsabilidades, etc.), el acto será presidido por la persona que designe la propia asamblea y, en tales supuestos, la designación del presidente por los mismos accionistas, ya sea por vía estatutaria o en la propia asamblea, podrá recaer en cualquier persona, sea o no accionista de la sociedad (Alejandro M. Lopez Tilli, “Las Asambleas de accionistas «, Buenos Aires, 2001, p. 131).
Sentado ello, siempre desde una perspectiva meramente cautelar y sin que importe adelantar opinión sobre lo que habrá de ser materia de análisis en su oportunidad, advierte la Sala que existen dos circunstancias que desdibujan la posición de las impugnantes.
Por un lado, que la cuestión relativa a quién debía presidir la asamblea había sido contemplada expresamente en el orden del día y, a pesar de que medió oposición tal como se consignara en el acta, lo concreto es que tal designación obtuvo las mayorías para su aprobación (fs. 119); y, por el otro, que la actora no ha demostrado sumariamente cuáles han sido los concretos perjuicios que se seguirán de no suspender esa decisión, ya sea para el interés del ente, de los propios impugnantes o de los terceros, y cuya configuración como supra fuera indicado es recaudo ineludible para admitir esta clase de medida. Ni tampoco han acreditado prima facie que la persona que presidiera la asamblea, pese a que podría considerarse que mantiene una posición adversa a los impugnantes, tenga un interés contrario al interés social.
En consecuencia, se insiste, en esta etapa preliminar y sin perjuicio de lo que pudiere decidirse finalmente en el pertinente pronunciamiento, corresponde hacer lugar a los agravios y revocar en este aspecto la resolución apelada.
4. En lo que concierne al punto 5° del orden del día, debe advertirse que no resulta menester abrir juicio acerca de la admisibilidad de la suspensión cautelar de las decisiones asamblearias que aprueban estados contables, ya que en el caso se verifica un elemento dirimente para la suerte del recurso, cual es, que la decisión originariamente adoptada a ese respecto, en la resolución asamblearia del 20.7.06 y que se pretende confirmar en la asamblea del 21.6.07, no se encuentra suspendida cautelarmente.
Véase a este respecto que el magistrado titular del Juzgado Comercial n° 25, interviniente en la causa ut supra indicada y cuyo objeto es la impugnación de la asamblea ordinaria de Antonio Barillari S.A. celebrada el 20.7.06, sostuvo preliminarmente en dichas actuaciones que «... aunque la petición se encamina a la suspensión de las decisiones asamblearias adoptadas en el marco de [esa] asamblea... la pretensión cautelar se focaliza en dos decisiones: a) aquella que aprobó los estados contables y b) la que aprobó las remuneraciones del directorio y sindicatura», para luego precisar, en relación a la primera de ellas, que es «... criterio virtualmente unánime que [las] decisiones vinculadas con tales cuestiones no son susceptibles de ser suspendidas ....» y que para receptar una solución distinta «... tendría que tener por corroboradas, con los alcances de la cognición cautelar -por cierto las predicadas falsedades e irregularidades a las que refiere el peticionante sin que con los elementos incorporados hasta ahora al proceso pueda tener por cumplido este recaudo que hace a la verosimilitud en el derecho propio de toda medida cautelar... «, por lo que en esas condiciones concluyó que no cabía «... admitir la suspensión de la decisión adoptada con relación a los estados contables...» (v. fs. 100/106).
Pues bien, dado que los efectos propios de esa primigenia decisión, adoptada en el seno de la asamblea del 20.7.06 no ha sido objeto de suspensión cautelar, no se aprecia cuáles podrían ser las razones que justifiquen adoptar un temperamento distinto, esto es, admitir la suspensión del punto 5° del orden del día de la asamblea celebrada el 21.6.07, cuando en alguna medida existiría una suerte de relación de accesoriedad entre ambas decisiones, por lo que en tal situación corresponde admitir los agravios y, consecuentemente, revocar en este aspecto la resolución apelada.
5. Por último, y en lo que atañe al 6° punto del orden del día, el magistrado de grado indicó que la cantidad de 131.250.000 votos, obtenidos por los Sres. Luis L. Barillari y Juan A. Kurilowcz para los cargos votados por sistema ordinario o plural, no eran suficientes, pues según sus cálculos eran necesarios 150.000.001 votos de los presentes para lograr la mayoría requerida por la LS 263:8; por lo que en ese escenario suspendió la decisión que los declaró integrantes del nuevo directorio.
Ahora bien, de conformidad con lo previsto por la LS 263 inc. 8, sólo se considerarán electos por el sistema ordinario o plural quienes reúnan la mayoría absoluta de los votos presentes, expresión que como principio y por no mediar otra distinción resultaría comprensiva de la totalidad de votos, con independencia del sistema a que se los aplica. Es que, aún cuando coexistan dos sistemas de votación distintos, se trata de una sola y misma elección, por lo que los resultados de ambos no son independientes, puesto que los de uno influyen sobre el otro; así es que, al tratarse de una elección única, también debe ser única la forma de computar las mayorías requeridas (conf. Rodolfo Blaquier, Voto acumulativo, Buenos Aires, 1995, p. 223).
Por tal motivo, cabe coincidir con el Juez a quo en cuanto a que los candidatos electos no habrían alcanzado la referida mayoría absoluta de los votos presentes, por lo que en tal aspecto procede confirmar la resolución apelada.
6. Por ello, se RESUELVE: (i) Admitir parcialmente los agravios y, en consecuencia, revocar la decisión apelada, en cuanto dispuso suspender las decisiones adoptadas según los puntos 1° y 5° del orden del día de la asamblea ordinaria llevada a cabo el 6.6.07, y confirmarla en cuanto suspendió la resolución adoptada en el punto 6°.
(ii) Las costas de alzada, en atención al resultado de la apelación, corresponde imponerlas por su orden (cpr 68: 2). Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1°) y las notificaciones pertinentes. El señor Juez Juan José Dieuzeide no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109). Es copia fiel de fs. 183/187.
Gerardo G. Vassallo - Pablo D. Heredia - Julio Federico Passarón
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