Arbitraje Cámara Civil y Comercial Federal, sala I

Buenos Aires, 1 de marzo de 2011.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 464 –cuyo memorial de fs. 496/500 fue contestado por la demandada a fs. 502/505–, contra la resolución de fs. 460; y

CONSIDERANDO:

Los doctores María Susana Najurieta y Francisco de las Carreras dijeron:

1.- El conflicto suscitado entre la empresa Smit International (Argentina) S.A. y la empresa Puerto Muriel S.A. versa sobre derechos contractuales disponibles, que pueden ser materia de transacción (arts. 736 y 737 Código Procesal). Sobre el punto, no se ha legislado norma de jurisdicción exclusiva que obste a la validez de la cláusula de sumisión al arbitraje de todo diferendo generado por la relación contractual. De la misma manera que las partes pueden transigir o conciliar sus conflictos, pueden encomendarlos a la decisión de árbitros (confr. esta Cámara, Sala 3, 26/5/1994 “Mollo Vicente E. v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales y otro”), cuya función es jurisdiccional por su naturaleza pero de fuente contractual. La cláusula compromisoria constituye un medio por el cual las partes –en un ejercicio de la autonomía admitido por el ordenamiento jurídico– resuelven atribuir jurisdicción a un árbitro o a un tribunal de arbitradores para resolver sus controversias, configurando un acuerdo contractual al que corresponde acatar (conf. C. E. Fenochietto, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, tomo 3, editorial Astrea, 1999, comentario al art. 739, pág. 716).

En los instrumentos firmados el 30 de octubre de 2005, las partes acordaron un arbitraje ad-hoc, con asiento en la Ciudad de Buenos Aires. El derecho argentino aplicable al arbitraje interno o nacional no contiene de manera expresa una norma que se refiera al principio de la autonomía de la cláusula arbitral. Ello revela la antigüedad de las reglas contenidas en el Libro VI del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la insuficiencia de sus contenidos para dar respuesta satisfactoria a las necesidades del comercio nacional y, desde luego, internacional. No se trata de enfrentar una previsión del legislador sino de integrar una laguna en la regulación, en la línea de la jurisprudencia, la doctrina argentina y la concepción del arbitraje comercial interno en el más reciente proyecto legislativo que data de marzo de 2010.

De esta manera, como principio, la cláusula compromisoria constituye un contrato autónomo dentro de otro contrato y que la suerte de este último –así se invoque su nulidad, su inexistencia o su rescisión– no acarrea necesariamente la invalidez del pacto arbitral, en tanto no se pruebe que el consentimiento al arbitraje está viciado de invalidez, cuestión esta última ajena a este conflicto. Esta premisa, que está recogida positivamente en el instrumento universal vigente para la República Argentina en materia de arbitraje internacional –la Convención de Nueva York de 1958–, y en el instrumento regional más reciente –el Acuerdo del MERCOSUR de 1988, ratificado por ley 24.353–, también rige en arbitraje puramente nacional, tal como lo acepta la doctrina nacional más prestigiosa (confr. C. Colombo / C. Kiper, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado”, tomo VI, La Ley, 2006, comentario al art. 742, pág. 703; M. E. Uzal, “Solución de controversias en el comercio internacional”, ed. Ad-Hoc, 1992, pág. 64; R.Caivano, “El control judicial en el arbitraje. Apuntes para una futura reforma de la legislación argentina”, La Ley 2008-D-1274 y ss).

La nulidad o rescisión del contrato no afecta la validez y vigencia de la cláusula compromisoria –formalmente inserta en un cuerpo contractual pero que constituye una manifestación autónoma de voluntad contractual– que recibe su vigor por la fuerza del art. 1197 del Código Civil. Tal concepto está recogido en el artículo 12 del Proyecto de ley ingresado en la H. Cámara de Diputados de la Nación (expediente n° 0014-D-2010), que recoge en el punto los consensos de la doctrina nacional y de las leyes de arbitraje de la región: “El acuerdo arbitral es independiente del contrato del que forma parte o al cual se refiere. La nulidad o extinción del contrato, no implica necesariamente la del acuerdo arbitral”.

2.- La oposición de Puerto Mariel S.A. (fs. 389/398) fundada en la invocada limitación de la misión de los árbitros a “cuestiones de hecho”, no puede prosperar. De la redacción de la cláusula surge que el derecho argentino rige el contrato –es decir, es un arbitraje de derecho– y que la resolución de “todo diferendo” corresponde a un árbitro único o a un tribunal arbitral, designado según el procedimiento que se especifica. Las partes han desplazado la competencia de los tribunales judiciales, prorrogándola a favor de árbitros en una manifestación válida de su común voluntad, y ellos deberán resolver conforme al derecho argentino, como no podía ser de otra manera tratándose de un contrato local o nacional.

Dicho en otros términos, la amplitud con que fue redactada la cláusula conduce a inferir que los invocados incumplimientos y el tema de la rescisión contractual es materia a dirimir por el o los árbitros (confr. Cámara Nacional en lo Comercial, Sala D, 8/3/2002 – Lexis n° 30011418), sin que ello constituya un cercenamiento de las facultades de control judicial que compete al Juez estatal del asiento del tribunal arbitral (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala E, 26/9/1988, La Ley 1989-E-304).

Cabe destacar, no obstante, que la gran litigiosidad que se ha suscitado con motivo de los contratos de charteo involucrados en el conflicto, obligan a la prudencia en la resolución de este expediente. Ello conduce a afirmar que, por el momento, no se advierten conductas de la parte actora que impliquen consentimiento a la jurisdicción estatal posterior a la interposición de la presente demanda. En efecto, tal consentimiento no surge del pedido de medidas cautelares al Juez con jurisdicción en el asiento del arbitraje, pues ello sólo implica reclamar la cooperación de la jurisdicción estatal que cuenta con imperium, sin renunciar al arbitraje según lo pactado en la cláusula compromisoria.

En suma, la demanda de Smit International Argentina S.A. está sustentada en el artículo 742 del Código Procesal y tiene por objeto obligar a la empresa renuente a iniciar el procedimiento arbitral y a formalizar el compromiso. Las cuestiones relativas a la designación de los señores árbitros, son prematuras en esta instancia y deberán ser planteadas ante el señor Juez que dirige el procedimiento en los términos de los artículos 742, 739 y 740 del Código Procesal.

En función de todo lo expuesto, debe revocarse la resolución de fs. 460 y compeler a Puerto Mariel S.A. a formalizar el compromiso y a constituir el tribunal arbitral. Con costas de ambas instancias en el orden causado.

El Dr. Martín Diego Farrell dijo:

1.- La resolución apelada desestimó las medidas preparatorias del arbitraje naval hasta tanto se dilucide con carácter firme la cuestión relativa a la vigencia de los contratos. Las costas fueron impuestas a la parte actora.

En los agravios la recurrente sostiene que la resolución apelada desconoció que la cláusula arbitral es autónoma del contrato principal y que se priva a las partes de los jueces naturales, dado que se pactó que fueran los árbitros. Agregó que la resolución no dilucidó la cuestión en base a las constancias de autos dado que los contratos no fueron rescindidos anticipadamente. Afirmó también que no existió incumplimiento, que los contratos no fueron rescindidos anticipadamente y que el Tribunal partió de la premisa de que los contratos estaban rescindidos. Finalmente, adujo que la cuestión de la rescisión debe ser resuelta por árbitros.

La demandada Puerto Mariel SA contestó el traslado de los agravios afirmando que no existe autonomía de la cláusula arbitral y que no debía ordenarse ninguna medida preparatoria para constituir un tribunal arbitral.

2.- En primer término, debe ponerse de relieve que la cuestión a resolver consiste en determinar si corresponde adoptar judicialmente diversas medidas preparatorias para conformar un tribunal arbitral cuando una de las partes rescindió el contrato.

3.- Sentado ello, se advierte que los contratos de charteo agregados a la causa (fs. 9/13 y 14/18) establecen que “la póliza se regirá por la legislación del país convenido en la Casilla 33 ” , esto es, la ley argentina (cláusula nº 25).

Ahora bien, la cita de jurisprudencia que efectuó la recurrente invocando en su favor la autonomía de la cláusula arbitral resulta inaplicable a la presente controversia. Esto es así dado que tales citas se refieren a supuestos de arbitraje en el ámbito del “comercio internacional”, que no es el caso de autos en el cual el arbitraje se pactó entre empresas nacionales por el charteo de remolcadores, cuya ejecución se realizaría íntegramente en aguas de nuestro país.

En ese sentido, la doctrina citada por la propia recurrente opina que la autonomía del acuerdo arbitral no está definida explícitamente en las fuentes internas, aunque sí en las fuentes internacionales incorporadas al derecho interno (cfr. Rivera Julio C., “Incomprensión Judicial del arbitraje”, JA-2008-III-1222, en lo particular pg. 1227, punto 3. “La autonomía del acuerdo arbitral en el derecho argentino”), aunque esa regulación responde a conflictos internacionales. De esta manera, como principio, la presente controversia debe resolverse de acuerdo a las normas y principios que rigen los contratos en nuestro país.

4.- En ese contexto, no puede perderse de vista que la demandada notificó a su cocontratante su decisión de rescindir los contratos de charteo de los buques remolcadores “Dumar” y “Edimir” (cfr. fs. 32), extremo que –pese a la oposición de la contraria– razonablemente conduciría a la extinción de la relación contractual. Por lo tanto, ya no se trata de arbitrar una disputa suscitada respecto de un incumplimiento parcial del contrato sino a los efectos jurídicos que produce la rescisión unilateral del mismo.

5.- Pero sobre todo, se advierte que el recurrente no se hizo cargo de que el Juez de la causa no negó la existencia, alcance y modalidad de su derecho a designar y constituir un tribunal arbitral, sino que, en rigor de verdad, lo supeditó hasta que se dirima –con carácter firme– la cuestión relativa a la vigencia de los contratos de charteo. Tal decisión respeta además el principio de economía procesal dado que evita que se sustancie un procedimiento de arbitral mientras ya tiene carácter litigioso judicial la rescisión del contrato. También evita que pudiera dictarse un pronunciamiento arbitral que contradiga una sentencia judicial, en el caso de que se resolvieran las peticiones cautelares deducidas ante los juzgados de primera instancia.

Así, los agravios de la recurrente resultan inconducentes para revocar la resolución apelada.

6.- Por lo demás, la forma en que se instrumentó la cláusula arbitral no permite inferir que también deba recurrirse a ella en el caso de rescisión del contrato. En efecto, la cláusula nº 25 de cada uno de los contratos (cfr. fs. 9/13 y 14/18) establece que “…Toda disputa que surja respecto a esta Póliza será sometido a arbitraje en Buenos Aires o en lugar convenido en la Casilla 34, según proceda, decidiéndose la disputa por un solo árbitro nombrado por las partes. Si éstas no llegan a un acuerdo respecto al nombramiento de un solo árbitro la disputa será dirimida por tres árbitro, nombrando cada parte uno de ellos, y el tercero siendo nombrado por los árbitros nombrados por ambas partes.”, sin que dicha previsión comprenda el caso de la declaración de la existencia de derechos y obligaciones derivados de la rescisión de un contrato.

En función de todo lo expuesto, opino que la resolución de fs. 460 debe ser confirmada.

__________________

De conformidad con los votos precedentes, el Tribunal por mayoría RESUELVE: revocar la resolución de fs. 460 y compeler a Puerto Mariel S.A. a formalizar el compromiso y a constituir el tribunal arbitral.

Las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado atendiendo a la complejidad y novedad de las cuestiones debatidas (arts. 68 y 69 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Francisco de las Carreras - María Susana Najurieta - Martín Diego Farell.

(en disidencia)

Vivienda suntuosa y bien de familia

Condominio. Facultades del acreedor de uno de los condóminos. Alcances de la desafectación

Buenos Aires, 15 de marzo de 2011.

Y VISTOS:

1. La fallida y su hijo Emiliano Juan Inti Oyhanart apelaron la resolución de fs. 231/6, que dispuso la desafectación del régimen de bien de familia del inmueble ubicado en la Av. del Libertador 4662/6, piso 12° (UF 20) al no configurarse en la actualidad los requisitos previstos por el art. 34 de la ley 14.394, ordenando que luego de producida la realización del bien, se entregue a la deudora la suma de U$S 100.000 a los efectos de que adquiera un nuevo inmueble que aparezca más ajustado a su situación económica y así garantizar su derecho a una vivienda digna.

La primera fundó el recurso con la pieza de fs. 245/59, respondida por los acreedores Guardado y Runge en fs. 275/86 y por el síndico en fs. 290/2.

El segundo -condómino del bien- expresó sus agravios en su presentación de fs. 261/4, contestada por los acreedores Guardado y Runge en fs. 267/73 y por el síndico en fs. 292 vta.

2. La Sala comparte -en lo sustancial- los fundamentos expuestos por la Señora Representante del Ministerio Público ante esta Cámara en su dictamen de fs. 308/10, por lo que la cuestión habrá de ser decidida según se propone a continuación.

a) En primer lugar, cabe señalar que -contrariamente a lo sostenido por los apelantes- la cuestión aquí suscitada no se encuentra alcanzada por los efectos de la cosa juzgada que resulta del pronunciamiento dictado el día 20.3.06 en los autos principales -que en este acto se tienen a la vista-, pues allí se decidió únicamente sobre la oponibilidad de la constitución del bien de familia a los acreedores de esta quiebra en los términos del art. 38 de la ley 14.394, mientras que en esta oportunidad la controversia versa sobre la desafectación del inmueble por falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 34 de la citada normativa.

b) Ahora bien, el art. 49 inc. d) de la ley 14.394 establece que procede la desafectación del bien de familia y la cancelación de su inscripción en el registro inmobiliario cuando no subsistieran los requisitos previstos en los arts. 34, 36 y 41 del mismo cuerpo legal.

El interés familiar amparado por la tutela de ese régimen ha de orientar la interpretación ante cualquier duda que la tarea hermenéutica enfrente, ya que de ese modo se respeta el objetivo primordial de la institución, consistente en la protección del inmueble que sirve de asiento al grupo familiar o a su sustento (cfr. esta Sala, con diversa integración, "La Casa de los Pijamas S.C.A. c/ Frizzi Enrique Jorge Agustín y otros s/ Ejecutivo", del 14/8/01, con cita de Belluscio, "Código Civil", T. 6, p. 290).

En cuanto a la subsistencia del recaudo previsto por el art. 34 de la ley 14.394, cabe recordar que dicha disposición admite la afectación del inmueble urbano siempre que su valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de la familia, según normas que se establecerán reglamentariamente.

En la Ciudad de Buenos Aires, lugar donde se asienta el bien en cuestión, no existen normas reglamentarias que establezcan valores inmobiliarios fijados por encima de los cuales las viviendas no puedan ser incluidas en el régimen protectorio de la ley 14.394 (el actual art. 154 del Dec. 466/99 -que sustituyó al anterior art. 168 del Dec. 2080/80- dispone que "...se admitirá la constitución como bien de familia de un inmueble y de las unidades de uso complementario o accesorio ubicadas en el mismo edificio, cualquiera sea su valuación fiscal, siempre que estuviere destinado a vivienda del constituyente o su familia...").

Sin embargo, se ha admitido en doctrina y jurisprudencia, que el límite está dado por la redacción del art. 34 de la ley 14.394, es decir la protección de la sede del hogar sólo tiene virtualidad cuando el inmueble afectado no supera un valor acorde con "las necesidades del sustento y vivienda" del grupo que la habita.

Excedido ese punto, es viable la desafectación por contrariarse la télesis de la norma que no consiente el otorgamiento del beneficio a viviendas que por superar aquellos requerimientos vitales puedan ser calificadas como "suntuosas" (v. CSJN, "Magnasco de Bicchi, María C. y otro c/ Lavagnino Tschirch de Magnasco, Angélica", del 1/9/87, LL 1988-E-415; Sup. Corte Bs. As., "Cuenca, Daniela B.P.", del 14/4/04, y las citas de doctrina efectuadas por el señor Procurador General, entre otros).

Se trata pues, de un análisis comparativo entre la importancia de la propiedad y las necesidades del núcleo familiar que alberga; estudio absolutamente dependiente de las circunstancias fácticas propias de cada litis (cfr. Sup. Corte Bs. As, precedente citado, dictamen del Procurador General).

Y no puede prescindirse en tal evaluación de las pautas que brinda el CCiv. 2953, en cuanto sujeta el derecho real de habitación a las necesidades personales del habitador y su familia, según su condición social.

Del mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó el proyecto de la ley 14.394 surge que la decisión de no fijar un valor máximo a esos efectos, presentaba la ventaja de permitir la ponderación de un sinnúmero de circunstancias variables que podían incidir en la equitativa estimación del valor máximo de afectación en orden a las necesidades familiares.

Y, aunque en general se aprecia la conveniencia de establecer limitaciones de dichos valores, ello no significa que tales límites hayan de ser estrechos, sino que -sin amparar los excesos de lujo- deben ser suficientemente amplios para que la clase media tenga cabida en el régimen de bien de familia (v. cita de Guastavino y Rouillon en el precedente de esta Sala ya citado).

Sentado ello, cabe recordar que el departamento donde viven únicamente los apelantes -madre e hijo- tiene una superficie de 196,09 m² propios, tres terrazas de propiedad común y uso exclusivo de la unidad funcional de 48,16 m² y un balcón de propiedad común y uso exclusivo de la unidad funcional de 9 m² (v. fs. 278 de los autos principales).

Asimismo, la vivienda se ubica en una zona privilegiada de la Capital Federal (sobre la Av. del Libertador frente al Hipódromo Argentino de Palermo) y cuenta con balcón terraza, living comedor, cocina y comedor diario, tres habitaciones (una en suite) y dos baños (v. informe del mandamiento de constatación en fs. 194).

El valor de mercado de la propiedad oscilaría entre U$S 400.000 y U$S 600.000 (v. fs. 121 y 123/7).

Es decir, que la envergadura del inmueble puede reputarse excesiva para la satisfacción de las necesidades de vivienda de la familia compuesta sólo por dos personas mayores de edad.

Las tasaciones efectuadas también se advierten reveladoras de ser un bien de valor excesivo o suntuario para quienes lo habitan.

En definitiva, juzga la Sala que el bien excede la razonable limitación establecida por el art. 34 de la ley 14.394, por lo que la decisión que ordenó su desafectación del régimen de bien de familia debe ser confirmada, en el contexto de las excepcionales circunstancias que se verifican en el sub-judice.

El caso jurisprudencial citado por la fallida en el memorial de agravios (dictado por la Sala C de este Tribunal in re "Salem, Alberto s/ quiebra", del 20.9.07) presenta aristas bien diferenciadas con el presente.

En efecto, el referido trataba de un bien similar al aquí involucrado -ubicado también en la Av. del Libertador, con una superficie total de 291 m² y valuado en la suma de U$S 520.000-, pero a diferencia de lo que ocurre en el sub lite allí vivían cinco personas (esposo, esposa y tres hijos de 17, 19 y 21 años); circunstancia que resulta relevante a los fines de ponderar el grado de satisfacción de las necesidades de vivienda de una familia.

Sin perjuicio de ello, se advierte que la suma fijada por el juez de grado para que la fallida adquiera una nueva vivienda resulta insuficiente.

Es que, atendiendo los valores de mercado estimados a mediados de 2008 por las inmobiliarias consultadas en estas actuaciones (v. fs. 121 y 123/7), los públicos aumentos que éstos han sufrido en los últimos años y las necesidades personales de la habitadora, se concluye que la suma de U$S 160.000 aparece más ajustada a los fines de que la deudora pueda adquirir un nuevo inmueble.

c) Resta señalar, que los acreedores de uno de los condóminos del bien afectado puede solicitar la desafectación y ejecución del bien, ya que no cabe enervar su garantía, compuesta por el patrimonio de su deudor, por el acto de afectación realizado.

De tal forma, la desafectación alcanza a todo el bien y no sólo a la porción indivisa de la deudora, ya que no sería posible, de acuerdo con la finalidad del régimen de bien de familia, mantener la afectación de una porción indivisa, sin perjuicio de que -además- no se conservaría el requisito del vínculo de parentesco entre los condóminos, pues es factible que un tercero adquiriese esa porción en la subasta por realizarse (cfr. Belluscio-Zannoni, "Código Civil ...", 1998, t. 6, p. 314; CNCom, Sala D, "Caja de Cdto. Varela Coop. Ltda. c/ La Reposera SRL", del 15.5.00; íd. Sala B, "Vanoli, Alberto c/ Marcos Oscar s/ ejecutivo", del 22.6.05; íd. Sala A, "San Martín Guillermo s/ quiebra s/ inc. de concurso especial", del 14.5.99).

Ello, claro está, sin perjuicio de que la subasta alcanzará, tal como señaló el juez de grado, sólo la parte indivisa de propiedad de la fallida.

3. Por lo expuesto, se resuelve: a) admitir parcialmente el recurso deducido por la fallida y en consecuencia modificar la resolución apelada con los alcances señalados en el pto. 2:b); b) desestimar la apelación interpuesta por el condómino Emiliano Juan Inti Oyhanart, y c) imponer las costas de alzada en el orden causado en atención a las particularidades de la cuestión y la forma en que ha sido decidida (Cpr. 69).

Notifíquese a la señora Representante del Ministerio Público en su despacho y, con su resultado, devuélvase, encomendándose al juez de la primera instancia proveer las diligencias ulteriores (CPr.: 36, 1) y las notificaciones pertinentes.

MIGUEL F. BARGALLÓ

ÁNGEL O. SALA

BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA

O., P. v. H., L. G.” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de Marzo de 2.011, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos “ O., P. c/H., L. G. s/daños y perjuicios ” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio,

El Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia de primera instancia (fs. 318/22), que desestimó la demanda de daños y perjuicios entablada por P. O., en contra de L. G. H., interpone recurso de apelación la parte actora quien, por los motivos que indica en su presentación de fs. 339/45, intenta obtener la modificación de lo decidido. A fs. 349/50 luce la contestación de la parte demandada, encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento definitivo.

I. La Dra. P. O. demandó a quien fuera su poderdante en autos “H., L. G. v. Peyraga Fox, Elena Rosa s/rendición de cuentas”, sosteniendo que había efectuado contra su persona imputaciones injuriosas y deshonrosas al promover una denuncia en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, como así también en la causa antes mencionada y ante los propietarios del Consorcio de Propietarios de la Calle 25 de Mayo 756/58/62. Aquellas consistirían en haberle endilgado “falta de ética profesional” y un “conflicto de intereses”, toda vez que la actora en estos obrados resultaba ser también apoderada del Consorcio citado y de la firma que lo administraba, contra quienes la aquí demandada iniciaría acciones legales. Reclamó la suma de $ 25.000 y la notificación de la sentencia en las dependencias en donde se virtieron las expresiones que considera difamantes.

El fallo de grado, luego de rechazar la excepción de prescripción intentada por la demandada, desestimó las pretensiones de la actora. Para así decidir, encuadró la cuestión en la órbita de los artículos 1089 y 1109 del Cód. Civil, entendiendo, luego de analizar los términos en que fue realizada la denuncia y la restante prueba producida, que no había existido culpa o negligencia de la demandada al iniciar el sumario sino que, por el contrario, aquel accionar resultó del ejercicio regular de su derecho.

La apelante divide sus agravios en dos cuestiones: las expresiones vertidas por la demandada en la denuncia, y la culpa de aquélla en formularla. Acerca de la primera, afirma que la a quo interpretó erróneamente que la discrepancia se centraba únicamente en torno al carácter de las téminos utilizados, ya que la conducta disvaliosa por la que pretende la condena es la “falsa denuncia” efectuada por la Sra. H. ante el Tribunal de Disciplina acusándola de haber actuado con falta de ética profesional, cuando quedó comprobado que ello no ocurrió. Concluye esta primera parte diciendo que “...fue la simple denuncia (falsa) de acusación de falta de ética en sí, sus efectos y sus consecuencias, las que la injuriaron y deshonraron tanto en su faz personal como en la profesional ... y NO los términos en los que H. expresó su denuncia ante el Tribunal, conforme erradamente interpreta el inferior..:”.

Se explaya luego en relación a la imprudencia y/o negligencia de la accionada en no consultar con otros abogados en forma previa a entablar la denuncia, tal como ella misma le aconsejó en una reunión previa que ambas mantuvieron, para despejar las inquietudas que le pudieran haber quedado sobre el “conflicto de intereses” que le había referido. Alega que tal acción y/u omisión convierte la denuncia en “culposa”.Indica luego que, al haber sido absuelta en la investigación, la denuncia se convierte en falsa por inexistencia del hecho, tornándola en “culposa”, refiriendo también que la calumnia quedó probada con la falsedad del delito denunciado.

Finalmente se explaya en torno a los conceptos de la culpa y negligencia, de la acusación calumniosa como ilícito civil y la denuncia culposa -con abundante cita doctrinaria y jurisprudencial-, para concluir en que la cuestión no debe ser regida por los principios de los arts. 1089 y 1090 del Código Civil, sino por el régimen de culpabilidad extracontractual del art. 1109.

La demandada, al contestar el traslado, se remite en lo sustancial a las defensas que opuso oportunamente, coincidiendo en los argumentos dados por la anterior sentenciante y remarcando la inexistencia de temeridad o ligereza al presentarse ante el Tribunal de Disciplina. Indica también la falta de perjuicio alguno, ya que las actuaciones disciplinarias son reservadas y la actora no ha demostrado la falta de trabajo que alegó haber padecido.

II. No se encuentra discutida en esta instancia -ni tampoco se encontraba en la anterior- la relación profesional que unió a ambas partes en el proceso “H., L. G. c/Peyraga Fox, Elena Rosa s/rendición de cuentas”, que tramitó ante el Juzgado del Fuero n° 72, como así tampoco que la actuación de la Dra. O. en dichos autos finalizó por la revocación del poder de la cual da cuenta la constancia agregada a fs. 3.

Existen también diversas cuestiones -no controvertidas- que deben necesariamente ser resaltadas para una mejor comprensión del vículo que tenían las litigantes. La Sra. H. inició aquel juicio contra la administradora de bienes inmuebles de su propiedad -Sra. Peyraga Fox-, entre los cuales se encontraba un inmueble ubicado en el Consorcio de la Calle 25 de Mayo 756/58/62. Varios años más tarde decidió entablar una demanda contra el referido consorcio y la Administración Casado Sastre, con conocimiento de que la Dra. O. era también la apoderada de éstos. Ante esta situación, concertó una entrevista en la cual se trató el tema del posible conflicto de intereses, reunión en la cual la letrada le indicó que aquél no existía en modo alguno, ya que se trataban de causas diferentes. Cabe aclarar que el juicio por rendición de cuentas aún se encontraba en pleno trámite.

Al concurrir a la mediación prejudicial, la demandada afirma que se sintió sorprendida y decepcionada al ver a su apoderada en aquél juicio, pero en esta ocasión representando al Consorcio de Propietarios, mientras que su socia compareció por la Administración Casado Sastre, lo que motivó la denuncia ante el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de esta Ciudad.

III. Explicadas sucintamente de esta manera las posiciones de las partes -desde sus escritos introductorios hasta sus planteos en la Alzada- y las distintas cuestiones que se encuentran reconocidas, habré de avocarme al fondo de la cuestión traída a debate.

Previo a ello, creo necesario remarcar que la actora asimila -tanto en la instancia anterior como en esta- los términos calumnias e injurias con el de la acusación calumniosa, cuando se tratan de conceptos diferentes, regidos cada uno de ellos por su normativa particular (arts. 1089 y 1090, del Cód. Civil, respectivamente). Nótese que en la demanda utiliza expresiones tales como “expresiones difamantes”, “imputaciones injuriosas y deshonrosas”, “denuncia injuriosa” y “acusación calumniosa”, mientras que en la expresión de agravios hace mención a “falsa denuncia”.

La afectación del honor puede asumir la modalidad de la injuria, de la calumnia, o de la acusación calumniosa. La primera es comprensiva de toda ofensa al honor, en tanto que la calumnia -una especie dentro del género más amplio de la anterior- particulariza el agravio en la atribución de un delito de acción pública. La acusación calumniosa requiere, además, que esa imputación de delito se materialice en una incriminación efectuada ante autoridad competente y dirigida contra persona determinada.

Es común la extensión de la responsabilidad a los supuestos de acusación imprudente o negligente. No en función del art. 1090 del Cód. Civil, específicamente referido a la acción dolosa, sino por aplicación del art. 1109 del mismo cuerpo normativo, genéricamente comprensivo de todo hecho culposo, y obviamente aplicable a las acusaciones inexactas no maliciosas, cuando ha mediado conducta ligera, precipitada o error inexcusable (cfr. Kiper, Claudio M., “Proceso de Daños”, T. II, pág. 123, ap. 9, Ed. La Ley, 1ra. Ed., Buenos Aires, 2008).

Lo cierto es que, en cualquier caso, la letrada imputa culpa, negligencia y/o ligereza en el obrar de la demandada, que estaría configurada por la decisión absolutoria misma (y la consecuente “falsedad de la denuncia”) y el hecho no haberse asesorado con otros letrados en forma previa a radicar la denuncia.

Sobre el primer tema, se ha dicho reiteradamente que l a absolución o el sobreseimiento definitivo del acusado no conforman por sí, la culpa, negligencia o imprudencia del acusador, porque para llegar a esta conclusión hay que analizar y valorar debidamente todas las circunstancias que rodean el hecho, y también las razones esgrimidas por la Justicia Penal al pronunciarse en la causa (conf. CNCiv., Sala K, R. 97.017, del 24-8-99).

Esta misma Sala ha sostenido que “…El hecho de que el Tribunal, luego de producida la prueba, estimara que determinada conducta no fuera suficientemente acreditada o que alguna otra no tuviera la entidad para configurar la falta al código de ética que se le achacaba al actor, no implica necesariamente que la denuncia haya sido efectuada culposamente…” (cfr. “Otouzbirian, Juan Rafael c/ Orue, Francisco José y otro s/ daños y perjuicios”, Rec. 515.754, 28/10/2009).

Es evidente que el hecho en sí de denunciar la actuación que se considera irregular de un abogado no constituye un acto ilícito; por el contrario es un derecho amparado por nuestra legislación que debe ser ampliamente protegido, en tanto el interés social se halla comprometido. El ejercicio regular de un derecho propio no puede constituir como ilícito ningún acto establece el art. 1071 del Código Civil, pero agrega que "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos: se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

El derecho que asistía a la demandada de denunciar ante el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados la conducta que, según consideraba, era contraria a la ética profesional, surge de la propia letra del Reglamento de Procedimiento para el Tribunal de Disciplina (RPTD), al cual la actora debe someterse desde el momento mismo de su inscripción en la matrícula (arts. 1° y 17 de la ley 23.187).

Establece el artículo 4° del Reglamento que el denunciante no adquiere la calidad de parte, pero está obligado a comparecer ante el Tribunal las veces que sea citado, aportando los elementos probatorios en su poder. Agrega el artículo 5°, que la causa puede iniciarse “por cualquier persona que se sintiera agraviada por el proceder de un abogado en el ejercicio de la profesión”. Se descarta de esta manera la exigencia de la asistencia letrada obligatoria y, con ello, la culpa o ligereza que la actora pretende endilgarle a la accionada, al no haberse asesorado con nuevos letrados en forma previa a radicar la denuncia.

Al concurrir al Tribunal de Disciplina ya se había llevado a cabo la primera audiencia de mediación (el día 30/6/2005) en el juicio que la demandada le iniciaría posteriormente al Consorcio, y la Dra. O. ya se había presentado como apoderada del último, estando aún vigente el poder general judicial que la Sra. H. le había conferido con fecha 7 de Marzo del año 2000. Cabe destacar que la asesoría legal del Consorcio era realizado en forma conjunta con la Dra. Mónica Barbitta, socia de la actora, la cual en la mediación se presentó como letrada de la administración Casado Sastre.

Los términos que utilizó la accionada al radicar la denuncia, en lo sustancial, refieren a supuestos “conflicto de intereses”, “falta de ética profesional” y “falta de respeto hacia mi persona”. El Reglamento establece una instancia previa en donde se efectúa un primer estudio acerca de la admisibilidad de la denuncia, la cual inclusive puede ser desestimada cuando fuera manifiestamente improcedente o los hechos no correspondieran a la competencia asignada por la ley al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (art. 7, inc. b). No obstante ello, se decidió darle curso (cfr. fs. 66 de la causa disciplinaria). De ello se desprende que, pese a haber sido relatado los hechos con total exactitud (sin falsearse la realidad o esconder datos), el Tribunal entendió que podría haberse cometido alguna infracción a la ley que regula el ejercicio de la profesión, admitiendo la instrucción del sumario. Ello se robustece y se manifiesta expresamente en la resolución que puso final a la investigación, en donde se expresó que “la denunciante pudo creerse con legítimo derecho a recurrir a este Organo a los fines de investigar la conducta que, conforme su parecer, aparecería reñida con la ética que gobierna el ejercicio de la profesión” (cfr. fs. 103, primer párrafo).

Debe ponderarse también la actitud de la demandada, quien concertó una cita en forma previa en el estudio jurídico de la letrada, en la cual le explicó la situación de la futura demanda al Consorcio y la dispensó, si lo creía conveniente, de seguir defendiéndola en el juicio por rendición de cuentas. La Dra. O. le explicó que no existía tal contraposición de intereses y así se lo hizo saber, por lo que siguió actuando en aquél juicio, hasta que la propia demandada le revocó el poder mediante carta documento.

Todas estas consideraciones descartan la alegada culpa, negligencia o ligereza en la presentación que intentó. Mucho más aún la malicia o figura del dolo que la reclamante endilgó, al manifestar en la demanda que las acciones que tomó la demandada estuvieron destinadas a “ofender”, “desacreditar”, “denostar la honra y buen nombre de la suscripta” y “dañarla” como profesional.

Por otro lado, desde el momento mismo al de su inscripción en la matrícula, los profesionales quedan sujetos a la observancia de la ley que regula la profesión (23.187), las normas que se establecen en el Código de Etica e, inclusive, a la posibilidad de que su actuación sea investigada por los distintos órganos que crea la primera de las normas indicadas. Todo ello es sabido por los letrados de la matrícula.

Claro que ello no autoriza a los ciudadanos a hacer un ejercicio abusivo o irregular del derecho a denunciar, ya que el insulto, la ofensa, las injurias y, en definitiva, la lesión al honor y la dignidad ajenos, no pueden encontrar amparo so pretexto de que fueron expresados en ejercicio de un derecho constitucional. Aunque ello no es lo que ha ocurrido en el caso, conforme se ha expuesto anteriormente.

No puede negarse que, para aquella persona que no está vinculada a la ciencia del derecho, puede resultar llamativo -y hasta inusual- el hecho de que su abogado en algún pleito sea el letrado de su contraria en otro distinto. Más aún cuando el poder que había otorgado la demandada a la actora no era un poder especial para el juicio de rendición de cuentas, sino que era un poder general judicial amplio. Inclusive y sin entrar en profundidad, la conducta podría aparecer en conflicto con lo dispuesto por el art. 1908 del Cód Civil, que establece que “El mandatario no ejecutará fielmente el mandato, si hubiese oposición entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los suyos”. No debe olvidarse que, por su naturaleza, el mandato es un contrato basado principalmente en la lealtad y la confianza.

Descartada la culpa de la demandada al radicar la denuncia, quedaría por analizar las distintas circunstancias que según aduce la actora, le provocaron los daños; esto es, las expresiones vertidas por la demandada en la carta documento mediante la cual se le revocó el mandato y ante el Consorcio. Pero aquí es la propia conducta adoptada por accionante la que sella su suerte, cuando reconoció, al expresar agravios, que “…ante su inconformidad -de la demandada-, todo terminaba para ella con la revocación del mandato -como finalmente lo hizo-. No en cambio para mí, pues debí afrontar las consecuencias dañosas que me significó el ser denunciada ante el Tribunal que nos colegia. Quiero decir que -a los fines que ella me planteó su inquietud en aquella entrevista del 05/05/2005- la denuncia que luego me efectuó, no era necesaria…” (cfr. fs. 340 vta./1). Se infiere claramente que la actitud que, según afirma, le provocó daños en su persona, fue la denuncia ante el Tribunal de Disciplina. De todos modos, la inexistencia de culpa a la que me he referido a lo largo del presente resultaría aplicable a las restantes circunstancias que indica la actora.

Para finalizar y como bien indicó la Sra. Juez a quo, las actuaciones que ante allí tramitan son de carácter reservado, a lo cual agrego que la falta que se le endilgaba en ningún caso podía finalizar con la exclusión de la matrícula. Asimismo, fue categórica con su clienta cuando le aseveró que no existía el conflicto de intereses, por lo cual no se logra comprender las angustias e incertidumbre que alegó padecer durante la tramitación de la causa disciplinaria.

Por estos motivos, propongo al acuerdo que se confirme la sentencia apelada, en todas las cuestiones que decide y que han sido materia de agravios. Con costas de esta instancia a la parte actora, sustancialmente vencida (cfr. art. 68 del Cód. Procesal).

Los Dres. Jorge A. Mayo y Liliana E. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el doctor Kiper, adhieren al voto que antecede.

Y VISTO , lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

Confirmar la sentencia apelada, en todas las cuestiones que decide y que han sido materia de agravios. Con costas de esta instancia a la parte actora, sustancialmente vencida (cfr. art. 68 del Cód. Procesal).-

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.- Fdo. Jorge A. Mayo, Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kip

Expte. 211/ 2011 - "B., Rubén Daniel c/ P., Carlos Humberto s/ Sumarísimo" – CÁMARA DE APELACIONES DE TRELEW (Chubut) – SALA A - 30/05/2011

En la ciudad de Trelew, a los 30 días de mayo del año dos mil once, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Carlos A. Velázquez y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Marcelo J. López Mesa y Carlos Dante Ferrari, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "B., Rubén Daniel c/ P., Carlos Humberto s/ Sumarísimo" (Expte. 211 – Año 2011 CAT)) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada?, y SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?, y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 368.//-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:

I.- Que a fs. 345/347 vta. el Sr. Juez de Grado dictó sentencia en esta causa rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el demandado y, a la vez, rechazando el interdicto de obra nueva promovido por el Sr. Rubén Daniel B. contra el Sr. Carlos Humberto P.. Las costas fueron impuestas al demandado por la excepción opuesta y al actor vencido en lo principal.-

II.- Que a fs. 249 el actor apela la sentencia fundando su recurso a fs. 353/357. Aduce que el a quo ha prescindido al fallar de la consideración de la ley 13512;; se explaya luego sobre el sistema de propiedad horizontal y sobre la antijuridicidad de la conducta del accionado y solicita se revoque la sentencia de grado y se haga lugar a la demanda por su parte interpuesta, con costas.-

III.- Que corrido traslado de los agravios a la contraria a fs. 358, los mismos son contestados a fs. 360/362, solicitándose la declaración de deserción del recurso y subsidiariamente su rechazo con costas.-

IV.- Ingresando al análisis de la apelación traída debo decir que, pese a la extensión del recurso en análisis (nueve fojas), el mismo –como lo puntualiza la accionada- bien pudiera ser declarado desierto, al no satisfacer los requisitos establecidos por el art. 268, Ley XIII, Nro. 5, ex art. 265 CPCC. Ello, ya que la presentación de fs. 353/357 no () contiene la crítica concreta y razonada de la sentencia de fs. 345/347vta, que exige el menado art. 268.-

Es que, el apelante traza un dilatado análisis de la influencia de la Ley 13512 en esta temática en el que no faltan consideraciones de tendencias jurisprudenciales de otros foros y citas doctrinales, pero en lo que resulta fundamental a esta litis deja intocadas las vigas sentenciales dirimentes de la sentencia en crisis, con lo que ella adquiere firmeza.-

Daré detalles: el juez de grado afirmó, en postura que esta Sala comparte sustancialmente, que "la presente demanda se encuadró en lo normado por el artículo 625 ley XIII N°5, esto es interdicto de obra nueva. De esta manera, la acción tiene por objeto poner fin a la turbación o despojo ocasionados por la construcción de una obra nueva. La obra viene a ser el medio o el vehículo por el cual se causa una turbación o una desposesión.-

Se trata de un remedio posesorio calificado o erigido en tal por la causa del ataque, el que consiste en la ejecución de una actividad destinada a modificar de modo persistente el estado de los lugares, relevante o perceptible desde un punto de vista cuantitativo o cualitativo. El concepto de obra nueva debe ser apreciado con criterio amplio, comprensivo de toda clase de obras: construcciones o reconstrucciones de edificios, etc. La destrucción de las obras existentes constituye otra modalidad por medio de la cual se puede lesionar la posesión de otro. En lugar de una obra nueva, el atacante destruye las obras existentes en el inmueble del poseedor. Ahora bien, la destrucción debe estar recién comenzada, pues si la destrucción ya se hubiese consumado no tiene sentido la suspensión de lo ejecutado. -ver Highton-Arean, C.P.C.C. To 12,p.83 y sig.-.-

EI interdicto de obra nueva instrumenta una protección simple, urgente y expeditiva, contra quien, mediante una obra en ejecución turbare o despojare al actor de la posesión que ejerce, acotándose el análisis de la controversia al mero hecho del supuesto menoscabo de la relación real, sin que sea admisible debate alguno en torno a cuestiones ajenas a ella. Al respecto, el actor manifiesta que el demandado en julio de 2008 demolió la unidad funcional N°1 que adquiriera, afectando la funcionalidad de los servicios de agua, cloacas y gas. En lo que respecta al servicio de agua, puede observarse de la prueba rendida en autos que el agua potable provista a las unidades funcionales N° 2 y 4 no se encuentra suspendido .-ver informativa obrante a fs. 205 y 213 expedida por la Cooperativa Eléctrica de Rawson-, tal como lo afirma la actora en su libelo inicial".-

El magistrado de la anterior instancia se hizo fuerte en su decisorio luego en la conclusión de que, pese a sus afirmaciones, el Sr. B. cuenta al presente con servicio de agua potable, con lo que su reclamo debía ser rechazado. Adujo el a quo también que no se ha probado en autos que las obras hubieran afectado el servicio de cloacas del inmueble y en cuanto al servicio de gas que el mismo fue cortado por falta de pago, con lo que no fue el demandado quien provocó la interrupción del servicio sino la conducta del actor. Dijo luego el a quo que el actor no ha probado los daños que afirma ocasionados por la demolición producida por el demandado.-

El caso es que ninguna de estas vigas sentenciales ha sido siquiera atacada por el apelante. Las mismas han quedado intactas, con lo que – siendo suficientes ellas para sustentar per se a la decisión de grado, la única conclusión posible es que éstas han adquirido firmeza, pese al embate del apelante.-

Si bien se mira la cuestión, era una temática básica de apreciación de la prueba colectada y de determinación del radio de giro del interdicto intentado. Ninguna de esas temáticas fue introducida temporánea e idóneamente por el apelante a su recurso, el que derivó hacia cuestiones que no tocaron la médula del decisorio atacado, como la incidencia de la ley 13512 en esta temática o la antijuridicidad de la conducta del accionado.-

Aún de concederse razón al apelante en tales aspectos, los mismos son inidóneos para provocar una revocación de la sentencia de grado, al haber adquirido solidez las vigas sentenciales dirimentes de la misma ante la falta de crítica concreta y razonada del atacante a su respecto.-

Ello así, bastaría lo dicho para disponer la declaración de deserción del recurso. Pero en aras del principio de amplitud de la defensa, creo menester, efectuar obiter dicta, en pro de dar mayor solidez conceptual a lo resuelto en el grado, hacer algunas reflexiones sobre el núcleo fáctico y jurídico embretado en esta litis, entrando al análisis conceptual del sub discussio.-

Creo que en esta litis no deben soslayarse diversos aspectos de interés, tales como:

a)El interdicto es un remedio policial, urgente, breve por naturaleza, sumarísimo y hasta podría decirse de carácter extraordinario para lograr soluciones rápidas en casos en que está en juego, de alguna manera, la posesión de un bien, es decir, que se trata de una tutela específica contra la turbación o despojo, no puede acumulársele otras acciones o pretensiones que tienen un procedimiento bien definido y muy distinto del establecido para el interdicto (C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 10/10/1989, Cernadas, Oscar R. C. v. Consorcio Propietarios Edificio Torre Plaza s/ Interdicto de obra nueva, en Juba sum. B1350923).-

b)No se trata de cualquier obra la acometida por el accionado, sino de una demolición. Si bien la demolición puede encuadrarse dentro del interdicto de obra nueva, requiere algunas adecuaciones: por caso, cuando estuviera consumada la demolición, como es el caso en autos, no corresponde ordenar la reconstrucción de lo destruido porque tal determinación desborda en casos como éste el objeto del interdicto, que es una acción policial destinada a impedir las vías de hecho. Si la demolición se ha consumado ya, no corresponde por vía de un interdicto ordenar la reconstrucción, pues ello resulta excéntrico a tal remedio policial.-

c)El interdicto es una suerte de medida cautelar; y el interdicto de obra nueva es un tipo de cautela que tiende a evitar turbaciones futuras o por lo menos que se completen como tales, configurando un menoscabo la desvalorización, aun cuando sea futura (C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 18/5/1986, DJ 1987-1-204).-

La finalidad del interdicto de obra nueva es obtener la suspensión de los trabajos que producen una turbación en la posesión o tenencia, acotándose el análisis de la controversia al supuesto menoscabo del derecho real, sin que sea admisible debate alguno en torno a cuestiones ajenas a ella (C. Nac. Civ., sala K, 28/2/2006, LL 2006-C-319).-

La procedencia del interdicto de obra nueva requiere la existencia de una obra que se "comenzará a hacer" y de un daño "presente o futuro", pero de entidad suficiente y actualidad para perturbar la posesión o tenencia del actor. (C. Nac. Civ., sala M, 12/12/2001, LL 2003-A-825).-

Procede la demolición de la obra nueva sólo en las primeras etapas de la construcción, debiendo rechazarse la acción cuando los trabajos están muy avanzados o terminados(C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 2ª, 4/10/1994, Juba sum. B2600043; en similar sentido, C. Nac. Civ., sala E, 13/5/1997, LL 1997-E-573; DJ 1997-3-674).-

De tal modo, es improcedente el interdicto de obra nueva cuando la obra cuyo cuestionamiento se ha formulado se halla terminada o próxima a su terminación(C. Nac. Civ., sala K, 28/2/2006, LL 2006-C-319; ídem, sala C, 17/4/2001, ED 193-415). Lo propio y en mayor medida, cuando se tratare de la reconstrucción de lo ya destruido en su totalidad.-

Además, el sacrificio del derecho a la supresión de las obras nuevas debe valer la pena y ello no deriva sólo de destacar el valor que se quiere mantener, sino de su comparación y de la ponderación íntegra de la situación que se presenta, sin perder de vista, muy especialmente, el peligro de incitar indirectamente con el mantenimiento de la obra la violación de las normas legales y reglamentarias por sus destinatarios (C. Nac. Civ., sala D, 19/3/1981, LL 1982-A-298).-

En la duda o ante la falta de prueba convincente sobre los extremos de hecho que tornan procedente el interdicto, debe rechazarse la pretensión, pues al tratarse de un remedio urgente y de naturaleza excepcional, en la duda debe estarse por su improcedencia.-

d) En los interdictos la antijuridicidad de la actuación de quien ejecuta una obra no es por sí sola una condición de procedencia del interdicto. En esta línea se ha dicho que no obstante la antijuricidad de los actos del innovador y el interés personal que le haya impulsado a ejecutarlos, la solución extrema de la demolición de lo construido sin autorización de los demás copropietarios no es razonable cuando los intereses lesionados son mínimos frente al perjuicio que ocasionaría al infractor la remoción de la obra y, sobre todo, por la inútil destrucción de valores económicos que esa medida traería aparejada (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3ª, 16/06/1988 -Cons.Prop.Edif.Calle Virrey del Pino 2650/32/34/36/38/40/42 v. Bish Jorge Emilio s/Sumarísimo, en AbeledoPerrot online). Ello es todavía más así en materia de una demolición, donde ordenar la reconstrucción de la destruido podría producir un daño económico severo al accionado, máxime cuando los daños invocados por el actor no han sido debidamente acreditados en la litis, conforme determinara el a quo, en afirmación que ha adquirido firmeza al no ser oportuna y debidamente atacada.-

e) Tampoco el interdicto de obra nueva resulta un remedio apto para dirimir sutilezas o cuestiones dudosas que requieren de un mayor marco procesal de indagación. En esta línea se ha dicho que el interdicto de obra nueva no resulta admisible cuando las cuestiones litigiosas se refieren al lugar en que fue construido el muro divisorio o a una supuesta invasión de terreno invocada por los accionantes, controversias éstas que, dada la limitación de la vía procesal intentada, tienen reservadas otros procesos específicos, caracterizados por un debate más amplio y, por ende, un mayor ámbito de conocimiento (conf. Falcón, Enrique, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, Concordado y Comentado", ed. Abeledo-Perrot, Bs.As. 1986, T:IV, págs. 53/9, coment. art. 619, & 9.2 a 9.9, con abundante cita jurisprudencial; Palacio, Lino E."Derecho Procesal Civil", ed. Abeledo-Perrot, Bs.As. 1982, T.VII, págs. 56/7, & 943-c y citas) (C. Nac. Civ., sala C, 05/04/1994 -MOAVRO, Osvaldo Cayetano y Otros v. Terrazas De Honduras S.A. y Otros s/ interdicto de obra nueva, en AbeledoPerrot online).-

Y, además de todo, no ha logrado el apelante rebatir idóneamente las determinaciones del juez de grado expresadas en la sentencia. Creo que todo ello basta para el rechazo del agravio, lo que propongo al acuerdo.-

V. Por tales fundamentos, habré de proponer al acuerdo la confirmación del decisorio impugnado en cuanto ha sido materia de recurso y agravios, imponiéndose las costas de alzada a la apelante vencida en esta instancia (cfr. Art. 69 Ley XIII Nro. 5, ex art. 68 CPCC).-

En cuanto a los estipendios profesionales, propondré la determinación de los de alzada correspondientes al Dr. E. R. V., letrado patrocinante del demandando en la alícuota del 29% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado; y para el Dr. P. O. A., letrada de la actora, el 25% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado; tales porcentuales se corresponde con la importancia, mérito, trascendencia, calidad y resultado de las labores profesionales cumplidas en la alzada (arts. 5, 6, 8, 13, 18 y 46, Ley XIII N° 4).-

Por los fundamentos expuestos supra, a la primera cuestión, VOTO POR LA AFIRMATIVA.-

A ESTA MISMA CUESTIÓN, dijo el Dr. Carlos D. Ferrari: -

I. En el voto precedente el Dr. López Mesa ha hecho una reseña completa de los antecedentes del caso, de los fundamentos del fallo apelado y de los motivos de agravios expresados por el apelante, de manera que no resultará necesario abundar acerca de dichos aspectos. En consecuencia abordaré directamente las cuestiones planteadas, anticipando desde ya mi total coincidencia con las conclusiones expuestas por el distinguido colega preopinante.-

II. Un cotejo preliminar de los fundamentos del decisorio con los agravios vertidos por el recurrente revela la fragilidad argumental de la pieza glosada a fs. 353/357, y solo porque en caso de duda ha de estarse por la suficiencia técnica del recurso, abordaré a continuación las quejas planteadas por el apelante, si bien puedo desde ya adelantar la suerte adversa que han de correr las críticas expuestas.-

III. En primer lugar, señalaré que el fundamento central de fallo, consistente en la improcedencia formal de la vía elegida por haber sido intentada en forma tardía, no ha recibido una adecuada refutación por parte del apelante.-

En efecto, como lo señala en forma pacífica y monocorde tanto la doctrina como la jurisprudencia, es requisito de viabilidad para el interdicto de obra nueva que el mismo se articule "cuando se hubiere comenzado una obra que afectare a un inmueble..." (conf. art. 625 –antes 619– del C.P.C.C. – texto seg. Ley XIII N° 5), por lo cual la admisibilidad queda descartada cuando la obra se encontrase concluida al momento de su promoción (conf. Morello-Sosa-Berizonce-Tessone, "Códigos Procesales..." – t. VII-A – p. 93 y ss. – Ed. Platense-Abeledo Perrot, 1999 y sus citas). En el mismo sentido se pronuncia el maestro Palacio al expresar que, en consonancia con lo establecido en los arts. 2498 y 2499 del Código Civil, el primer requisito del interdicto consiste en que la obra se encuentre en estado de ejecución, pues si está terminada o próxima a terminarse no procede el interdicto de obra nueva sino los de retener o de recobrar, según el caso (conf. Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civil", t. VII – p. 52 – Ab. Perrot, Bs. As., 1982).-

A partir de esta premisa, se advierte claramente que la promoción de esta demanda fue extemporánea, pues el propio actor narró que el demandado "...procedió a la demolición de espacio comunes, afectando la funcionalidad de los servicios esenciales de agua, gas y cloacas…" en julio de 2008 (conf. demanda, fs. 36) y la iniciación del pleito, según el cargo obrante a fs. 38 vta., tuvo lugar el 19/12/2008, es decir, cinco meses más tarde de conclusión de la obra cuya realización procura cuestionar en esta sede.-

IV. La constatación precedente – jurídicamente eficaz por sí misma para dar por tierra con la pretensión entablada – no solo no ha merecido una crítica concreta y razonada, sino que el propio apelante ratificó en su pieza de agravios la exigencia de este requisito –incumplido, en el caso– al efectuar las citas de jurisprudencia que así lo determinan en forma expresa (ver, por caso, fs. 355 vta./356).-

Por si ello fuera poco, los restantes fundamentos del fallo, referidos a la falta de prueba de los perjuicios invocados, tampoco han merecido un razonamiento superador por parte del recurrente, quien se limitó a referir las hipotéticas molestias sufridas por los consorcistas, mas sin refutar las conclusiones del a quo acerca de que los servicios de agua y cloacas no estaban suspendidos y que el servicio de gas estaba interrumpido porque el actor no había abonado las facturas correspondientes.-

V. A mérito de lo expresado y en plena coincidencia con la propuesta del colega preopinante, opino que debe confirmarse la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de agravios, con costas al actor (art. 69 –antes 68– del C.P.C.C.; texto seg. Ley XIII N° 5). Comparto asimismo las regulaciones de honorarios por las tareas cumplidas en esta alzada, dándolas aquí por reproducidas en mérito a la brevedad, ya que las mismas se compadecen con la extensión, calidad y eficacia de las tareas realizadas y los resultados respectivamente obtenidos, según las escalas arancelarias vigentes (arts. 5, 6, 8, 13, 18, 46 y conc., Ley XIII N° 4).-

Voto entonces a esta cuestión por la AFIRMATIVA.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:-

En vista del acuerdo arribado precedentemente, el pronunciamiento que corresponde dictar es el siguiente:-

1) CONFIRMAR el decisorio impugnado en cuanto ha sido materia de recurso y agravios.-

2) IMPONER las costas de alzada a la apelante vencida.-

3) REGULAR los estipendios profesionales de alzada correspondientes al Dr. E. R. V., letrado patrocinante del demandando en la alícuota del 29% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado; y para el Dr. P. O. A., letrada de la actora, el 25% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado.-

4) REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.-

Tal mi voto.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Carlos D. Ferrari expresó:

Tal como ya lo adelanté, comparto la resolución propuesta por el Dr. López Mesa en todos sus términos, votando en sentido idéntico.-

Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal, por haberse logrado la mayoría (art. 8 Ley V - Nº 17).-

Trelew, 30 de mayo de 2011.-

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la ciudad de Trelew, pronuncia la siguiente: S E N T E N C I A:

CONFIRMAR el decisorio impugnado en cuanto ha sido materia de recurso y agravios.-

IMPONER las costas de alzada a la apelante vencida.-

REGULAR los estipendios profesionales de alzada correspondientes al Dr. E. R. V., letrado patrocinante del demandando en la alícuota del 29% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado;; y para el Dr. P. O. A., letrada de la actora, el 25% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

REGISTRADA BAJO EL Nº 11 DE 2.011 – SDC.- Conste.//-

Jose Pablo Descalzi
Sec

Expte. N° 11.440/2011 - "CPACF- INC MED (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación "A" 5147 y otro s/ proceso de conocimiento" – CNACAF – SALA III – 18/04/2011

18 de abril de 2011.-

Y VISTOS;

CONSIDERANDO:

I- El Sr. Juez de Primera Instancia rechazó la medida cautelar solicitada por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, en representación de sus colegiados. Para así decidir, en primer lugar, hizo referencia a los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares, con especial indicación del carácter restrictivo y excepcional de las que se intentan en los litigios contra la Administración Pública, en virtud de la presunción de validez de la que están investidos los actos de los poderes públicos. En ese orden de ideas, señaló que -en el caso- no se advertía la existencia de circunstancia que, durante el lapso que inevitablemente ha de transcurrir hasta el pronunciamiento de la decisión final de la causa, pudiese impedir o dificultar la ejecución forzada de dicha sentencia o que tornara inoperante sus efectos. Así, consideró que no () podía soslayarse que -sin perjuicio de las manifestaciones efectuadas por la actora en su escrito de inicio- no se encontraba configurada la existencia de un peligro en la demora que habilitara la concesión de una medida cautelar como la que aquí se había solicitado. Al respecto, destacó que la parte únicamente había efectuado formulaciones genéricas y que se había limitado a sostener que "la aplicación de la Comunicación cuya suspensión se persigue generaría consecuencias indubitablemente graves para todos los abogados y sus clientes y conspiraría contra la seguridad jurídica, principio de indiscutible valor". Por lo cual, concluyó que el peligro en la demora no se encontraba suficientemente acreditado y que ante -la inexistencia de dicho requisito ineludible- se imponía el rechazo de la medida solicitada, sin que correspondiese adentrarse en el análisis de la verosimilitud del derecho invocado (fs. 51/2 vta.)).//-

II- Apela la parte actora a fs. 54 y funda su recurso en el memorial de agravios que obra a fs. 56/9 vta.-

La recurrente aduce -en síntesis- que se encuentran suficientemente acreditados los presupuestos de admisibilidad de la medida cautelar solicitada. Afirma que la tutela requerida se funda en el peligro que implica que durante el transcurso del tiempo que demande la resolución definitiva del presente, los legítimos derechos de los abogados y sus clientes al cobro, íntegro y en tiempo útil, del capital y/o los honorarios correspondientes a la labor profesional, resulten burlados por la aplicación de las normas que por la presente acción se impugnan. Considera que el peligro en la demora se ve claramente justificado todos los días, en la práctica cotidiana del profesional que quiere cobrar sus honorarios, cuando se presenta con su libranza judicial a fin de cobrar sus honorarios y se ve imposibilitado de obtener el dinero en efectivo, porque una disposición bancaria -en contra de todo orden normativo vigente- le impone infundadamente que abra una cuenta y deposite su dinero. Entiende que además de verse afectado directamente el carácter alimentario de los honorarios del letrado, se desobedece la manda judicial, ya que el juez ordena un pago y el Banco no lo cumple. Destaca que se trata de un crédito de carácter alimentario, que se halla amparado por el derecho constitucional (art. 14 bis C.N.). Dice que la Comunicación "A" 5147 del BCRA, al establecer restricciones en las libranzas judiciales, afecta -de modo incuestionable y manifiesto- el derecho a la propiedad de los profesionales abogados y de sus clientes. Por otro lado, sostiene que es la razonabilidad con que se ejercen las facultades discrecionales de la Administración Pública lo que otorga validez a los actos del Estado y que permiten a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia. Entiende que con el otorgamiento de la medida cautelar se trata de conservar una situación de hecho para impedir que pueda frustrarse el resultado práctico del proceso principal, concretamente de preservar el derecho constitucional de propiedad de los abogados y sus clientes.-

III- En primer lugar, cabe poner de relieve que el Tribunal no se encuentra obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a consideración de la Alzada, sino tan sólo aquéllas que son conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. C.S., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, "Marroquín Urquiola Ignacio Francisco c/ EN- M° del Interior Prefectura Naval Argentina s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.", del 19/7/07; "Sayago Horacio Adrián y otro c/ EN- PFA y otro s/ daños y perjuicios", del 11/10/07; "Solanas Fernando Ezequiel y otros c/ EN- M° Economía- Dto 1953/09 s/ amparo ley 16.986", del 8/3/2010, entre otros).-

IV- Ello sentado, corresponde inicialmente recordar que -de acuerdo con reiterada jurisprudencia- la procedencia de medidas como la requerida, queda subordinada a la verificación de dos extremos insoslayables, a saber: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en la demora; ambos previstos en el art. 230 del Código Procesal.-

Asimismo, en repetidas oportunidades, se ha dicho que la viabilidad de la medida exige la presencia de ambos recaudos y sin perjuicio de la apreciación en torno al modo e intensidad en que pueden presentarse en cada supuesto en particular, la ausencia de uno de ellos impide el dictado de la cautelar (esta Sala, "Unión de Usuarios y Consumidores- Inc Med c/ EN- SCI-Resol 175/07- SCT- Resol 9/04 s/proceso de conocimiento", del 18/2/08; "Bimeda SA y otros c/ EN- M° Salud - ANMAT -Disp 3144/09 s/ medida cautelar (autónoma)", del 16/2/10; "Petrate Arguello Luis Alberto c/EN- JGM- SSN- Proveído 109679 (Expte 51868) s/ empleo público", del 22/9/10, entre otros).-

Además, cuando -como en el caso- se solicita una medida cautelar innovativa o anticipatoria, que constituye una decisión excepcional porque altera el estado de hecho y de derecho existente al tiempo de su dictado y configura -en consecuencia- un anticipo de jurisdicción favorable respecto de un fallo final, se exige mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (conf. C.S.J.N., Fallos 325:2347; 326:2261; 326:3729; 327:2490, etc.; esta Sala, "Di Ruccio Nicolás Luis Roberto c/ EN- M° Defensa- EMG- Dto. 1362/03 s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg", del 1/9/06; "ACIJ- Inc. Med. c/ EN- ley 24240- M° Planificación s/proceso de conocimiento", del 14/2/08; "Garibotti Mónica Alejandra c/ EN- Dto 220/09- M° Salud s/ medida cautelar (autónoma)", del 31/8/09, entre otros).-

Asimismo, cabe destacar que esa estrictez debe extremarse aún más cuando -como en la especie- la cautela innovativa se refiere a actos de los poderes públicos, habida cuenta de la presunción de validez que éstos ostentan (C.S., Fallos: 320:2697; 328:3018, 3023; 330:4076; 331:2889, etc.; esta Sala, "Pizarro Miguens Javier Horacio- INC MED c/ EN- PJN- CSJN (Sumario 3503/08 Crim Corr) y otro s/ medida cautelar (autónoma)", del 3/9/09; "Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc Civil c/ EN- Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)", del 21/10/10, entre otros).-

En estos casos, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando, por lo demás, improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad (esta Sala, "Empresa San José SA c/ EN- M° Economía- ST- CNRT s/ medida cautelar (autónoma)", del 16/11/06; "Volpe Rodolfo Ariel y otros- INC MED c/ EN- M° Justicia- SPF- Dto 2807/93 884/08 s/ amparo ley 16.986", del 18/5/09, entre otros).-

Es que, no debe confundirse la tutela cautelar con la declaración del derecho que se pueda pretender en el proceso principal; ya que las providencias cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a una ulterior sentencia definitiva, en la que se deberá restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho (esta Sala, "Nufiez Daniel Arnaldo d EN- M° Salud y A -Resol 17/06 (Expte. 13360/03-2) s/ amparo ley 16.986", del 21/9/07; "Goano Claudia Mónica- Incidente c/ EN- UBA- Resol 146/08 716/08 759/08 1592/08 s/ proceso de conocimiento", del 17/11/08; "RIASA SA c/EN- ST - Resol 476/08 (Expte. S01.1171/00 CNRT) s/ proceso de conocimiento", del 12/3/09, entre otros).-

V- En la especie, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, promueve la presente acción declarativa -en los términos del art. 322 del Código Procesal-, en representación de sus colegiados (a cuyos efectos, invoca como fundamento de su legitimación activa, lo establecido en el art. 21, inc. j), de la ley 23.187, el art. 43 de la C.N. y la doctrina que emerge de los precedentes de la Corte Suprema, en especial, el fallo "Halabi" [Fallo en extenso: elDial.com - AA4FEF] del 24/2/09 - confr. ap. III del escrito de inicio-), a fin de que se decida declarar la inconstitucionalidad de la Comunicación "A" 5147 del Banco Central de la República Argentina, que dispone la transferencia electrónica para el cobro de depósitos judiciales superiores a treinta mil pesos (1/13).-

En tales condiciones y sin perjuicio de lo que pueda resolverse -en la oportunidad procesal correspondiente- sobre la legitimación de la parte actora (como Colegio Público de Abogados que acciona en representación de sus colegiados, letrados de la matrícula), lo cierto es que -a los fines de la apelación que habilita la jurisdicción de esta Sala- no es posible soslayar que la medida cautelar en cuestión ha sido solicitada en el marco de una acción declarativa de inconstitucionalidad. Y, en ese contexto, las cuestiones que se exponen en el escrito de inicio a fs. 1/13 y en el de ampliación de demanda a fs. 43/6, presentan -en sí- significativa complejidad, requieren de debate y mayor análisis y exceden -por lo tanto- el acotado marco de conocimiento preliminar de la presente, pues remiten al planteo de inconstitucionalidad de la Comunicación "A" 5147 del B.C.R.A., que no puede ser discernido cuando aún la parte contraria no ha ejercido su derecho de defensa en la presente.-

Además, es preciso recordar los principios que impiden adentrarse -in limine litis- en cuestionamientos de esa índole, pues la declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia y que, como tal, configura un acto de gravedad institucional que debe ser considerado la última ratio del orden jurídico, por lo que no cabe efectuarla sino cuando un acabado examen conduce a una convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho constitucional invocado (C.S., Fallos: 303:1708; 315:923; 321:441; 326:2692; 326:3024), pauta que debe aplicarse con criterio estricto cuando la arbitrariedad e ilegalidad invocada requiere de mayor debate (conf. esta Sala, "Cooperativa Osp Soc y V El Bolson LTD- INC MED (29-IX-09) c/ EN- M° Planificación- SE- Resol 530/09 (Expte S01:323254/07) s/ medida cautelar (autónoma)", del 9/11/09; "Agudelo Laverde Lina Marcela - INC MED (10-IX-10) c/ UBA- CCEE y N- Resol 1282/10 y otro s/ amparo ley 16.986", del 19/10/10, entre otros), como ocurre en el sub lite, en este estado del proceso.-

VI- Por otra parte, corresponde destacar que cuando de la medida requerida pueden derivarse -como en el caso- los mismos efectos que los provenientes de la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones cuestionadas (pronunciamiento que, como acto jurisdiccional de carácter definitivo, constituye el objeto del presente litigio), se impone decidir según un criterio de apreciación riguroso, en lo concerniente al examen de la concurrencia del segundo presupuesto de admisibilidad de la tutela cautelar (conf. art. 230 del CPCC), en el que se ha fundado la decisión denegatoria de la instancia anterior.-

De modo tal que esa anticipación se manifiesta inaceptable cuando no se ha acreditado la posibilidad de que se produzca un perjuicio irreparable -como en el sub lite- y no se advierte que el mantenimiento de la situación de hecho pueda influir en el dictado de la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz o imposible (conf. C.S., Fallos: 323:3853; 329:3890; 331:108, entre otros).-

Además, por regla, este extremo debe resultar en forma objetiva del examen de los distintos efectos que podría provocar la aplicación de las disposiciones impugnadas, entre ellos su gravitación económica (C.S., Fallos: 318:30;; 325:388, etc.). Empero, en la causa, la actora -en oportunidad de solicitar la medida cautelar que motiva este pronunciamiento- sólo formula consideraciones genéricas -que carecen de aptitud a esos efectos-, al afirmar que la aplicación de la normativa en cuestión provoca consecuencias negativas sobre los derechos de los abogados y sus clientes.-

Siendo ello así, y más allá de lo que se dispone en la Comunicación BCRA "A" 5147, para que el importe de las libranzas superiores a treinta mil pesos ($30.000) sea inicialmente depositado en una cuenta bancaria (que, para el caso que el beneficiario de los pagos judiciales no posea una cuenta a la vista, las entidades financieras deberán ofrecerle la apertura de una caja de ahorro y la emisión una tarjeta de débito, ambas sin costo, por al menos un ano, a los fines de la extracción de esos fondos, v. p. 5.8.3 y 5.8.4, a fs. 33/4), se impone concluir que -en el caso- no resulta posible advertir que se halle "prima facie" configurado un perjuicio que se concrete en una afectación patente y manifiesta del derecho de propiedad o en un desconocimiento del carácter alimentario del honorario, en términos que habiliten la tutela cautelar requerida.-

En tales condiciones, no resultan atendibles los agravios vertidos por la actora, por lo que cabe estar a lo que ha sido ponderado por el Sr. Juez de la instancia anterior, acerca de que -en autos- no aparece verificado el presupuesto atinente al peligro en la demora, así como que no se ha logrado probar que pudiesen producirse perjuicios insusceptibles de reparación o que -en definitiva- la denegatoria de la medida cautelar solicitada lleve a la frustración de la efectividad de una probable sentencia definitiva favorable.-

Por lo tanto, se RESUELVE: desestimar la apelación y, en consecuencia, confirmar la resolución en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: Jorge Esteban Argento – Carlos Manuel Grecco – Sergio Gustavo Fernández

Santiago del EStero, Salik, Emilio Rolando c/La Unión Cooperativa de trabajo

Expte. Nº 17.207 – Año 2010 – "Salik Emilio Rolando c/ La Union Coop. de Trabajo de Transporte s/ Haberes Caídos, etc. - Casación Laboral" - STJ DE SANTIAGO DEL ESTERO – 01/04/2011


Resol. Serie "B" N° 68

En la Ciudad de Santiago del Estero, a un día del mes de abril de dos mil once, la Sala Criminal, Laboral y Minas del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, integrada por el Dr. Agustín Pedro Rímini Olmedo, como Presidente, y los Dres. Raúl Alberto Juárez Carol y Armando Lionel Suárez, como Vocales y, a los efectos del art. 188 de la Constitución Provincial, con los Dres. Eduardo José Ramón Llugdar y Sebastián Diego Argibay, asistidos por la Secretaria Judicial Autorizante, Dra. Isabel Mercedes Sonzini de Vittar, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 135/138 vta. del Expte. Nº 17.207 – Año 2010 – caratulado: "Salik Emilio Rolando c/ La Union Coop. de Trabajo de Transporte s/ Haberes Caídos, etc. - Casación Laboral". Establecido el orden de pase a estudio, resultó designado para hacerlo en primer término el Dr. Armando Lionel Suárez, y en segundo y tercer lugar, los Dres. Raúl Alberto Juárez Carol y Agustín Pedro Rímini Olmedo respectivamente;; y a los efectos del art. 188 de la Constitución Provincial, los Dres. Sebastián Diego Argibay y Eduardo José Ramón Llugdar.//-
El Sr. Vocal, Dr. Armando Lionel Suárez dijo:

Y Vistos: Para dictar sentencia en los autos del epígrafe.-

Y Considerando: I)) Que llegan los presente autos a esta Sala, en virtud del recurso de casación formulado por la parte accionada (fs. 152/157 y 192/193), en contra de la sentencia dictada por la Excma. Cámara de Trabajo y Minas de Cuarta Nominación, en fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve, obrante a fs. 135/138 vta., por la que resuelve: admitir parcialmente la demanda. Que tal recurso es concedido por el Tribunal de origen por ante esta Sala, y mantenido, se ordena el trámite de ley. Posteriormente, el Sr. Fiscal General -a fs. 200/201- en su dictamen, reflexiona que debe admitirse el recurso incoado, por las consideraciones que expone. II) La parte accionada dedujo recurso casatorio (arts. 145 y 147 CPL Ley 3603 y modif.), en el que evidencia infracción de la normativa de rito y de fondo, prefijando la viabilidad del recurso incoado, merced a la violación de la ley, errónea aplicación del derecho y arbitrariedad de sentencia dictada por el Tribunal de origen, por apartarse de constancias de la causa, efectuando un errado y deficiente análisis de prueba (documental, testimonial, informativa etc.) que especifica, al admitir la demanda indemnizatoria del actor como relación laboral, cuando su desempeño dentro de la estructura de la Cooperativa de Trabajo de Transportes "La Unión" (de la cual fuera expulsado en los términos del régimen establecido por la ley 20.337 y el Estatuto Social -ver fs. 10 a 16- ) cumplía funciones propias de socio nº 488, que ejerció como chofer-guarda conforme a clausulas estatutarias y legales. Requiere como epílogo que se admita el recurso y se case la sentencia dictada en lo que fue materia de agravios. III) Que individualizados en su análisis los agravios, puede advertirse que en su fundamentación, el impugnante manifiesta que el motivo sustancial de la casación es la "violación y errónea aplicación del derecho y arbitrariedad de la sentencia". Que en tal derrotero, aunque los planteos remiten al examen de cuestiones fácticas y de índole procesal, ajenas -como regla y por su naturaleza- a la instancia casatoria, ello no es óbice para analizar y eventualmente invalidar lo resuelto cuando se ha dado una respuesta disociada de las cuestiones concretamente planteadas con menoscabo de los derechos de propiedad, debido proceso, defensa en juicio y desatención de las consecuencias patrimoniales implicadas. O sea, si bien lo tratado constituye una típica cuestión de hecho y prueba; no () es menor cierto que, dicho razonamiento cede cuando los argumentos vertidos en la sentencia no cuentan con debido sustento en las constancias de la causa y normas aplicables al caso concreto, es decir por la falta de respuesta a los planteos conducentes formulados y por la valoración parcializada del material jurídico y probatorio de entidad suficiente para influir en la solución final de la litis. Así, la conclusión del Tribunal derivada del análisis de la prueba producida no puede ser objeto de censura en la instancia extraordinaria porque es producto del ejercicio de una facultad propia de los jueces de mérito, salvo que se denuncie y demuestre perspícuamente la existencia de absurdo o arbitrariedad. La doctrina ha tratado exhaustivamente el problema del deber de motivación y fundamentación de las sentencias (conf. Sagüés, "Recurso extraordinario", Ed. Astrea, 2ª ed., vol. 2, p. 223 y ss.; Calamandrei, "Proceso y democracia", Ed. Ejea, 1960, p. 71 y ss.; Passi Lanza, "Elaboración de los conceptos de sentencia fundada y motivada", LL 131-64; Chichizola, "Requisitos constitucionales para una sentencia válida", LL 1981-D-1138; Sosa, "Recaudos constitucionales para una sentencia válida", JA 1981-III-781; Smith, "El principio lógico de razón suficiente y la sentencia judicial", ED 72-717; Tessone, "El deber de motivación de las sentencias", JA 1991-I-864; Ghirardi, "Lógica del proceso judicial", Ed. Córdoba, p. 115 y ss.). Como señala Smith (cit., p. 720), el acto de sentenciar se integra dinámicamente a través de dos momentos, a saber: a) el momento cognoscitivo, en el cual el juez accede gnoseológicamente a una realidad social constituida por el factum generalmente litigioso que las partes someten a su consideración; y b) el momento normativo, en el cual el juez, por un acto de voluntad institucionalizado por el mismo ordenamiento jurídico, crea una norma individual, que soluciona imperativamente la cuestión sometida a su decisión y que constituye, respecto de ésta, la aplicación individualizada de una serie de normas generales y principios que integran inmediata o mediatamente el ordenamiento. La sentencia ha de proporcionar a quien la lee una pauta clara que vincule lo decidido con los hechos juzgados y probados y con la normatividad en vigor. Si ese hilo conductor no existe el fallo es arbitrario, porque en lugar de basarse en las circunstancias concretas de la causa, debidamente ponderadas, tiene su raíz nada más que en la pura voluntad del juzgador. Se trata de criterios harto consolidados y sobre los que existe nutrida doctrina (véase Morello, "La casación", cap. IX, "La motivación constitucional de la sentencia" y bibliografía que cita en nota 1). IV) En efecto, la sentencia atacada -por mayoría en los términos del art. 9 C.P.L. Ley 3.603 y modif.- no provee un análisis razonado de cuestiones oportunamente introducidas y conducentes para la correcta dilucidación del pleito, en el sentido de propiciar una deducción de relación laboral en los términos de la L.C.T. por parte del actor, sin que la prueba ponga de manifiesto la contundencia necesaria. En estos supuestos debe resolverse caso por caso, de acuerdo con sus circunstancias, alegaciones y pruebas producidas, en especial en cuanto se invoca una suerte de fraude en tanto habría existido en la práctica, un vínculo subordinado y no uno societario según alegaciones del inicio. "Para desvirtuar la presunción en favor de la vinculación asociativa debe demostrarse inequívocamente que se está en presencia de una simulación o un fraude, sin que de dicha prueba esté exento el órgano administrativo cuando pretende imponer un cargo por una supuesta omisión o evasión previsional" (C.S.N., "Cooperativa de Trabajo de Transporte La Unión Limitada c/ Dirección General Impositiva". 28/10/2003. Fallos T. 326, P. 4397, L. L. 07-04-04, nro 107.222. E.D. 02-07-04, nro. 52.780, con nota. C. 556. XXXIII). Así a modo ejemplificativo diré que la testimonial de autos (fs. 126/129) resulta endeble y sin la persuasión pretendida; el recibo de fs. 9 hace clara referencia a la ley 20.337 que rige el funcionamiento de la accionada. De igual modo la documental que se agrega a fs. 89/92 -ante intimación previa a la demandada- resulta explicitada en su sentido a fs. 93 por la presentante (lo que lógicamente motiva la imposibilidad de pericial contable de fs. 97) y la de fs. 94 es de mera implicancia deductiva, pues la cooperativa evidentemente pudo tener empleados hasta la fecha indicada en la misma y de acuerdo a la legislación especifica, pero ello no permite concluir categóricamente que el actor lo fuera en los términos del art. 27 L.C.T., norma por cierto considerada controversial en el derecho laboral por esta Sala -en su alcance a los socios cooperativistas, o sea sobre la condición de trabajadores dependientes de los socios de una cooperativa de trabajo- (S.T.J., Resol. S. "B" 82, 17-03-2006, "Gómez Daniel A. c/ cooperativa Forestal de Trabajo Los Pirpintos Ltda.", Jurisan). En tal sentido expone la doctrina: "Hay un debate jurisprudencial y doctrinario acerca de si esta regla también debe aplicarse cuando la entidad es una cooperativa de trabajo genuina, es decir aquellas realmente constituidas por trabajadores con espíritu cooperativo, y en las que el objeto social está constituido por el trabajo de los asociados que se encuentra regido por la ley 20.337. Una gran parte de la jurisprudencia y la doctrina considera que la figura del socio-empleado del art. 27 L.C.T. no es aplicable a estas cooperativas. Claro que si se tratare de una falsa cooperativa, o que el trabajador no fue un auténtico socio cooperativo de aquella, se declarará la existencia de relación laboral con la entidad y, si fuere del caso, con las personas que crearon o utilizaron la estructura societaria cooperativa fraudulentamente. Otro sector, en cambio, considera que donde el legislador no ha distinguido no deben efectuarse discriminaciones y, por ende, entiende que la regla del art. 27 es aplicable aun en el caso de reales cooperativas. No compartimos esta tesis ya que las verdaderas cooperativas son extraordinarios instrumentos de superación para los trabajadores y no parece conveniente neutralizarlas tratándolas como a sociedades comerciales, más allá de que deba combatirse con todo el énfasis posible la utilización fraudulenta o abusiva de las cooperativas" (LL on line, Derecho Laboral, art. 27 LCT, MAZA, Miguel Ángel; Cfr. MEILIJ, Gustavo Raúl, "Las cooperativas de trabajo y el derecho laboral" en "Régimen Jurídico de las Cooperativas", pág. 185/186, Edit. Colegio de Abogados de la Plata, auspic. por FACA, 1990). Asimismo los rasgos de autonomía que caracterizan a las cooperativas de trabajo determinan su deslinde respecto de la regulación jurídica de las relaciones de índole laboral, sin que a ello obsten las instrucciones y normas organizativas que deben observar, propias de todo grupo organizado que persigue un fin común. O sea, desde ningún punto de vista se puede pretender que el asociado de una cooperativa de trabajo tenga la condición de empleado por cuanto trabaja con sujeción a horario, disciplina, etc., sin advertir que precisamente por cumplir esas condiciones es asociado. Sería impensable que la cooperativa pudiera desenvolverse sin la existencia de ese ordenamiento. En tal sentido, denoto que, la Alianza Cooperativa Internacional, en su Declaración sobre Identidad y Principios Cooperativos, adoptados en Manchester en 1.995, define: "Una Cooperativa es una asociación autónoma de personas que se han unido voluntariamente para hacer frente a sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales comunes por medio de una empresa de propiedad conjunta y democráticamente controladas" (fuente web INAES; Ídem Anexo a Recomendación O.I.T. 193 sobre la promoción de las cooperativas, 2002). Las Cooperativas de trabajo se rigen por la ley 20.337 y resoluciones generales de la autoridad de aplicación (Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social, organismo dependiente del Ministerio de Desarrollo Social), con similares características con las demás cooperativas. Distribuyen los excedentes en proporción al trabajo efectivamente realizado. Sus asociados son personas físicas y no revisten la calidad de dependientes de las mismas, debiendo considerárselos como trabajadores autónomos. Es que su objeto: es asumir por su propia cuenta mediante el trabajo personal de sus asociados las actividades necesarias para la producción de bienes o servicios que destinan al mercado. En ella la relación asociativa excluye la relación laboral y los asociados asumen el riesgo empresario, siendo la cooperativa la titular de los medios de producción, o sea, brindan ocupación a sus asociados. Ahora, los asociados de una cooperativa no perciben remuneración, sino que participan en las ganancias, pues la cooperativa no es empleadora de los asociados sino que éstos se organizan cooperativamente para trabajar, es decir el vínculo jurídico entre el asociado y la cooperativa de trabajo "es de naturaleza asociativa" y por tanto exento de toda connotación de dependencia (ver Res. INAC 183/92, BO, 10/4/1992: Resol. ANSES 784/92, BO, 28/7/1992) (cfr. MEILIJ, ob. cit., doctrina cit. pág. 184, nota 6). En la relación asociativa, no existe: subordinación jurídica (hay estatuto y reglamentos propuestos y aprobados por los asociados), subordinación técnica (la organización de la cooperativa se la dan sus propios asociados), subordinación económica (el conjunto de los asociados asume el riesgo de la explotación y percibe los excedentes y toma a su cargo la administración de la empresa y de los riesgos). Pueden -las cooperativas- tener trabajadores no asociados, de acuerdo a las excepciones para utilizar personal en relación de dependencia (Res 360/1975 y 1810/2007). O sea, la calidad de socio de una cooperativa de trabajo es incompatible con la de trabajador dependiente, a menos que se acredite fraude laboral (lo que en mi estima no aconteció en autos) [cfr. Doctrina y jurisp. cit. por MEILIJ, ob. cit., pág. 184 nota 6). Por lo demás, el asociado puede ser únicamente excluido por los causales previstos en el estatuto (que es lo sucedido en autos), la resolución dictada por el consejo puede ser apelada ante la asamblea y la decisión de ésta, a su vez, es susceptible de ser impugnada en sede judicial. "En las cooperativas de trabajo el cumplimiento de tareas constituye precisamente el uso que los socios hacen de la estructura jurídica común, a la vez que un aporte necesario para el sostenimiento de ésta: y la dación de trabajo es el servicio que la cooperativa presta a sus asociados. No existe, pues, la posibilidad de considerar el trabajo como una obligación de terceros, ya que sin ella la cooperativa carecería de objeto" (cfr. CNAT, Sala VIII. - 07/02/1997, "Fernández Rodolfo c/ Cooperativa de Trabajo Seguridad Integral LTDA." Lex Doctor 8.0). Ha de entenderse, de tal modo, que en una cooperativa de trabajo genuina la calidad de socio excluye la de trabajador dependiente. La interpretación contraria implicaría considerar imposible la existencia de una persona jurídica de esas características, cuando es obvio que el sistema normativo prevé la vigencia de esa figura. "No corresponde asimilar la subordinación que caracteriza al contrato de trabajo, con la obligación del socio cooperario de acatar las instrucciones necesarias del ordenamiento interno requeridas para el cabal cumplimiento del trabajo conjunto, y de las finalidades económicas de la empresa común, ya que en este último caso la prestación de servicio se hace como acto cooperativo, mientras que en el contrato de trabajo se configura una relación de empleo. En una cooperativa de trabajo genuina la calidad de socio excluye la de trabajador dependiente" (CNAT, Sala VIII, 23/02/2000, "Figueroa Abel David c/ Cooperativa de Trabajo Sila Ltda. y otros", Lex Doctor 8.0 ). Por otra parte no debe olvidarse que "el cooperativismo del trabajo ha constituido desde su concepción como instituto una herramienta devenida en un debate superador entre la contraposición de intereses entre el capitalismo patronal y el trabajo dependiente. En ella no aparece contraposición alguna de géneros sociales, y la puja gremial simplemente deviene en abstracto. Despojado de usos fraudulentos, es en esencia el objetivo último de cualquier trabajador, en un marco alternativo perfectamente compatible con la propiedad privada, en una comunidad de patrimonio empresario impregnada de solidaridad, y formador de una cultura de capacitación profesional y expresión democrática al mayor extremo posible del que puede ser llevada ésta como derecho humano: un asociado es igual a un voto" (Farrés, Pablo, "Cooperativas de Trabajo", prólogo de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, 2000, Ed. Jurídicas Cuyo, cap. I, citado en Lexis Nº 0003/400883, Título: "Cooperativas de trabajo y fraude laboral. Un intento conciliatorio", Farrés, Pablo, Fuente: RDLSS 2005-17-1351). En suma, coincido con el Sr. Fiscal General y evalúo que la conclusión contraria -a mi entender- desatiende los alcances de lo aducido por las partes y las ponderaciones razonablemente admisibles en torno a las pruebas producidas en la causa y legislación imperante en la materia. Por otro parte, lo reseñado se condice con los lineamientos sentados por la C.S.J.N. en su actual integración, 24/11/2009 - "Lago Castro, Andrés M. v. Cooperativa Nueva Salvia Limitada y otros" (Fallos : T. 332 - P. 2614, El Derecho, t.238-2010, p. 121; Base el Dial.com: AA5991, LA LEY 2010-A, 292, LL on line:AR/JUR/43974/2009) al indicar el Tribunal cimero nacional: "Corresponde dejar sin efecto la sentencia que consideró que el actor debió ser ponderado trabajador dependiente de la sociedad cooperativa en los términos del art. 27 de la Ley de Contrato de Trabajo si surge con nitidez que tales asertos no pudieron ser sostenidos válidamente con prescindencia de todo examen concerniente al sentido y esencia del tipo societario al que se adecuan las cooperativas de trabajo y al régimen legal establecido por la ley 20.337, y además no debió pasar por alto las normas que expidió el INAC, como el art. 1° de la resolución 183/92, que tuvo como objeto reafirmar que el vínculo jurídico entre el asociado y la cooperativa de trabajo es de naturaleza asociativa y está exento, por lo tanto, de toda connotación de dependencia y la resolución 360/75, que determinó las excepciones al principio de mutualidad rigurosa en las cooperativas de trabajo" (cfr. web CSJN). Expone CRACOGNA, DANTE ("Inexistencia de vínculo laboral en la cooperativa de trabajo: fallo esclarecedor de la Corte Suprema", LA LEY, 2010-A, 290) Del análisis de este fallo pueden extraerse las siguientes conclusiones: a) Por primera vez el máximo tribunal se pronuncia de manera precisa y categórica acerca de esta controvertida cuestión y lo hace estableciendo que la relación entre la cooperativa de trabajo y sus asociados no es de índole laboral sino asociativa lo cual, obviamente, responde a su naturaleza jurídica y económica; b) Queda reconocido que si los trabajadores asociados son los dueños y gestores de la cooperativa no pueden ser a la vez dependientes de ésta. Por lo tanto, no les resulta aplicable la figura del "socio-empleado"; c) Se rompe la rígida concepción laboralista de que no puede haber otra forma de organización del trabajo que el régimen del asalariado (patrón-empleado); d) Se reconoce a la cooperativa como una forma de organización jurídica, económica y social de naturaleza solidaria merecedora del amparo estatal y el apoyo de los organismos internacionales;; e) Se caracteriza a las cooperativas de trabajo conforme con los principios que las inspiran y las normas que las regulan como entidades libres, voluntarias y autónomas respecto del gobierno, lo cual las aleja de políticas oficiales que no les reconocen estos rasgos". Por todo lo expuesto, oído el Sr. Fiscal General (en dictamen que se comparte), doctrina y jurisprudencia reseñadas Voto por: I) Admitir el recurso de casación interpuesto por la parte accionada, en consecuencia, casar la sentencia dictada por la Excma. Cámara de Trabajo y Minas de Cuarta Nominación, en fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve, obrante a fs. 135/138 vta., en lo que fue materia de agravios. En su mérito, rechazar la demanda propugnada en su totalidad. II) Con costas en ambas instancias a la parte accionante vencida, eximiéndola de acuerdo a lo dispuesto por el art. 122 Ley 3603 y modif.-
A estas mismas cuestiones, el Dr. Raúl Alberto Juárez Carol dijo: Que comparte los argumentos esgrimidos por el Vocal preopinante, Dr. Armando Lionel Suárez, emitiendo su voto en idéntico sentido.-
A las mismas cuestiones, el Dr. Agustín Pedro Rímini Olmedo, dijo: Que se adhiere en un todo a lo sustentado por el Dr. Armando Lionel Suárez votando en igual forma. Con lo que se dió por terminado el Acto, firmando los Sres. Vocales, por ante mí, que doy fe.-

Fdo: Armando Lionel Suárez - Raúl Alberto Juárez Carol - Agustín Pedro Rímini Olmedo –

Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Secretaria Judicial Autorizante –

Santiago del Estero, uno de marzo del año dos mil once.-

En mérito al resultado de la votación que antecede, la Sala Criminal, Laboral y Minas del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, Resuelve: I) Admitir el recurso de casación interpuesto por la parte accionada, en consecuencia, casar la sentencia dictada por la Excma. Cámara de Trabajo y Minas de Cuarta Nominación, en fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve, obrante a fs. 135/138 vta., en lo que fue materia de agravios. En su mérito, rechazar la demanda propugnada en su totalidad. II) Con costas en ambas instancias a la parte accionante vencida, eximiéndola de acuerdo a lo dispuesto por el art. 122 Ley 3603 y modif..- Protocolícese, expídase copia para agregar a autos, hágase saber y oportunamente archívese.//-

Fdo: Armando Lionel Suárez - Raúl Alberto Juárez Carol - Agustín Pedro Rímini Olmedo –

Ante mí: Dra. Isabel M. Sonzini de Vittar - Sec

Juzgado Federal de Paraná: Colegio de Escribanos de Entre Ríos c/EN (Ministerio de Justicia y DDHH - UIF) s/accion de inconstitucionalidad

expte. Nº 26 "B" F° 336 - "Colegio de Escribanos de Entre Ríos c/EEN (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación - Unidad de Información Financiera) - Acción de Inconstitucionalidad" - JUZGADO FEDERAL DE PARANÁ N° 2 – 08/02/2011 (Sentencia no firme)

////raná, 08 de febrero de 2.011.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Que las presentes actuaciones caratuladas: "COLEGIO DE ESCRIBANOS DE ENTRE RÍOS c/EEN (MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS DE LA NACIÓN - UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA)) - Acción de Inconstitucionalidad", Expte. Nº 26 "B" F° 336, son traídas a Despacho para resolver acerca de la solicitud de adecuación de la medida cautelar dispuesta por la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, que ordenó la suspensión de la Resolución N°10/2004, ello en virtud de que en fecha 20/01/2011 y por Resolución N° 21/2011 se dispone derogar dicha Resolución N° 10/2004, a excepción del punto V del Anexo I y el Anexo IV, introduciendo una nueva reglamentación a las obligaciones establecidas específicamente para los escribanos, en relación a la obligación de informar operaciones sospechosas", establecidas en la ley 25.264.//-

Manifiesta que se ha producido un cambio no imputable a la actora en la normativa reglamentaria de la ley 25.264 y sus modificaciones, ley respecto a la cual persiste el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 14 -inc.10-, 20 -inc.12- y 21 -incs. b y c- y sobre lo que no () se ha dictado sentencia de fondo. Agrega que parte de la normativa cuya constitucionalidad se cuestionó ha sido sustituida por una nueva, con posterioridad a la traba de la litis y con anterioridad al dictado de la sentencia, razón por la que de conformidad a lo previsto en el art. 163 -inc.6, 2do.párrafo- plantea la inconstitucionalidad de la nueva Resolución que lleva el N° 21/2011 de la UIF.-

En prieta síntesis, refiere que la nueva norma refiere, tal como la anterior, como sujetos obligados a informar a los escribanos pero se agregan y efectúan consideraciones referidas a la facultad de la UIF de emitir directivas e instrucciones que deberán cumplir e implementar los sujetos obligados bajo apercibimiento de aplicación de sanciones.-

Detalla las obligaciones, acciones y medidas que deben realizar los escribanos como sujetos obligados a informar y que tachan de inconstitucional, al considerar que agrava aún más las previstas por la norma antecesora, y por entender que dichas acciones y obligaciones exceden el marco de incumbencia profesional, transformando a los escribanos en policías (para prevenir), en fiscales {para investigar) o en jueces (para fundar), los hechos y circunstancias que, con motivo de su función, puedan constituir una sospecha o evidencia de que se está en presencia de operaciones relacionadas con el lavado de activos provenientes del tráfico de drogas o de la financiación del terrorismo, funciones propias del Estado, que inconstitucionalmente traslada a los escribanos y a sus Colegios. Manifiesta que la nueva resolución agrava aún más la situación ya que impone a los escribanos la organización de una estructura notarial comprensiva de espacios físicos, herramientas tecnológicas y recursos humanos para poder cumplir con todos los procedimientos y recaudos impuestos por la norma reglamentaria.-

Hace hincapié en que si el propio Estado no ha podido -aparentemente- actualizarse a la fecha con la complejidad y dinámica de la tecnología que utilizan por quienes delinquen en la materia, mucho menos podrían afrontarlo los escribanos o colegios notariales, sosteniendo que las imposiciones de la Resolución N° 21/2011 UIF son inconstitucionales, en tanto impiden al escribano desarrollar su específica actividad notarial coartándole el derecho a trabajar, garantizado por el art. 14 de la Constitución Nacional.-

En virtud de lo brevemente expuesto, solicitan que se mantenga la medida cautelar dictada por la Alzada, respecto a los artículos y anexos que no han sido derogados, y adecuarse dicha precautoria, extendiéndola a la nueva Resolución N° 21/2011UIF por adolecer del mismo vicio de inconstitucionalidad.-

Que, conforme lo peticionado y teniendo en cuenta que, efectivamente, existe una medida cautelar firme que dispone la suspensión de los efectos de la Resolución N° 10/04 U.I.F., es dable señalar que las consideraciones tenidas en cuenta por la Alzada tienen plena vigencia ante esta nueva reglamentación en tanto y en cuanto aparece como más gravosas las imposiciones allí contempladas, que deben llevar a cabo los escribanos y colegios notariales, trasladándoles funciones propias de la Administración Pública, ya que deben realizar la tarea de investigación, de juzgar las operaciones en las que intervienen, y hasta la función de prevenir ese tipo de operaciones, todo ello bajo apercibimiento de sanciones y con la carga de diseñar e incorporar la tecnología necesaria para tales cometidos.-

Que, ello sin duda alguna, corrobora la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante, debiendo además entender que también se acredita el recaudo de peligro en la demora en la medida que tal reglamentación entró en vigencia a partir del 29/01/2011.-

Por lo expuesto, debe acceder a la petición formulada por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Entre Ríos, y en consecuencia, disponer que se mantenga la medida cautelar dictada por la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de esta jurisdicción contra la Resolución ND 10/2004, en lo que no fue objeto de derogación;; disponer como medida cautelar, la suspensión de los efectos de la Resolución N° 21/2011 hasta tanto recaiga sentencia definitiva.-

Que la presente medida se dicta bajo la caución juratoria de la actora, que deberá prestar el Presidente del Colegio, en cualquier audiencia próxima y por ante la Actuarla.-

Por lo expuesto; RESUELVO:

Hacer lugar a la petición formulada por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Entre Ríos y en consecuencia, disponer que se mantenga la medida cautelar dictada por la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de esta jurisdicción contra la Resolución N° 10/2004, en lo que no fue objeto de derogación;; disponer como medida cautelar, la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 21/2011 hasta tanto recaiga sentencia definitiva.-

Fijar como contracautela, la caución juratoria de la actora, a través de su Presidente, en cualquier audiencia próxima y por ante la Actuaría.-

Tener por denunciado hecho nuevo y por planteada la inconstitucionalidad de la Resolución UIF N° 21/2011, corriéndose traslado por el término de ley, con entrega de copias.-

4)Disponer que la notificación de la medida cautelar dispuesta, lo sea por oficio que tramitará conforme las disposiciones de la ley 22.172, facultándose al profesional interviniente para su diligenciamiento, a cuyos fines se habilita día y hora inhábil. Queda a cargo del letrado la confección del mismo,

REGÍSTRESE, notifíquese personalmente o por cédula y en su Despacho al Sr. Fiscal Federal.-

Fdo.: Aníbal M. Ríos

Fdo.: Nora Sanguineti, sec