En la ciudad de Trelew, a los 30 días de mayo del año dos mil once, se reúne la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Carlos A. Velázquez y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Marcelo J. López Mesa y Carlos Dante Ferrari, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "B., Rubén Daniel c/ P., Carlos Humberto s/ Sumarísimo" (Expte. 211 – Año 2011 CAT)) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada?, y SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?, y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 368.//-
A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:
I.- Que a fs. 345/347 vta. el Sr. Juez de Grado dictó sentencia en esta causa rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el demandado y, a la vez, rechazando el interdicto de obra nueva promovido por el Sr. Rubén Daniel B. contra el Sr. Carlos Humberto P.. Las costas fueron impuestas al demandado por la excepción opuesta y al actor vencido en lo principal.-
II.- Que a fs. 249 el actor apela la sentencia fundando su recurso a fs. 353/357. Aduce que el a quo ha prescindido al fallar de la consideración de la ley 13512;; se explaya luego sobre el sistema de propiedad horizontal y sobre la antijuridicidad de la conducta del accionado y solicita se revoque la sentencia de grado y se haga lugar a la demanda por su parte interpuesta, con costas.-
III.- Que corrido traslado de los agravios a la contraria a fs. 358, los mismos son contestados a fs. 360/362, solicitándose la declaración de deserción del recurso y subsidiariamente su rechazo con costas.-
IV.- Ingresando al análisis de la apelación traída debo decir que, pese a la extensión del recurso en análisis (nueve fojas), el mismo –como lo puntualiza la accionada- bien pudiera ser declarado desierto, al no satisfacer los requisitos establecidos por el art. 268, Ley XIII, Nro. 5, ex art. 265 CPCC. Ello, ya que la presentación de fs. 353/357 no () contiene la crítica concreta y razonada de la sentencia de fs. 345/347vta, que exige el menado art. 268.-
Es que, el apelante traza un dilatado análisis de la influencia de la Ley 13512 en esta temática en el que no faltan consideraciones de tendencias jurisprudenciales de otros foros y citas doctrinales, pero en lo que resulta fundamental a esta litis deja intocadas las vigas sentenciales dirimentes de la sentencia en crisis, con lo que ella adquiere firmeza.-
Daré detalles: el juez de grado afirmó, en postura que esta Sala comparte sustancialmente, que "la presente demanda se encuadró en lo normado por el artículo 625 ley XIII N°5, esto es interdicto de obra nueva. De esta manera, la acción tiene por objeto poner fin a la turbación o despojo ocasionados por la construcción de una obra nueva. La obra viene a ser el medio o el vehículo por el cual se causa una turbación o una desposesión.-
Se trata de un remedio posesorio calificado o erigido en tal por la causa del ataque, el que consiste en la ejecución de una actividad destinada a modificar de modo persistente el estado de los lugares, relevante o perceptible desde un punto de vista cuantitativo o cualitativo. El concepto de obra nueva debe ser apreciado con criterio amplio, comprensivo de toda clase de obras: construcciones o reconstrucciones de edificios, etc. La destrucción de las obras existentes constituye otra modalidad por medio de la cual se puede lesionar la posesión de otro. En lugar de una obra nueva, el atacante destruye las obras existentes en el inmueble del poseedor. Ahora bien, la destrucción debe estar recién comenzada, pues si la destrucción ya se hubiese consumado no tiene sentido la suspensión de lo ejecutado. -ver Highton-Arean, C.P.C.C. To 12,p.83 y sig.-.-
EI interdicto de obra nueva instrumenta una protección simple, urgente y expeditiva, contra quien, mediante una obra en ejecución turbare o despojare al actor de la posesión que ejerce, acotándose el análisis de la controversia al mero hecho del supuesto menoscabo de la relación real, sin que sea admisible debate alguno en torno a cuestiones ajenas a ella. Al respecto, el actor manifiesta que el demandado en julio de 2008 demolió la unidad funcional N°1 que adquiriera, afectando la funcionalidad de los servicios de agua, cloacas y gas. En lo que respecta al servicio de agua, puede observarse de la prueba rendida en autos que el agua potable provista a las unidades funcionales N° 2 y 4 no se encuentra suspendido .-ver informativa obrante a fs. 205 y 213 expedida por la Cooperativa Eléctrica de Rawson-, tal como lo afirma la actora en su libelo inicial".-
El magistrado de la anterior instancia se hizo fuerte en su decisorio luego en la conclusión de que, pese a sus afirmaciones, el Sr. B. cuenta al presente con servicio de agua potable, con lo que su reclamo debía ser rechazado. Adujo el a quo también que no se ha probado en autos que las obras hubieran afectado el servicio de cloacas del inmueble y en cuanto al servicio de gas que el mismo fue cortado por falta de pago, con lo que no fue el demandado quien provocó la interrupción del servicio sino la conducta del actor. Dijo luego el a quo que el actor no ha probado los daños que afirma ocasionados por la demolición producida por el demandado.-
El caso es que ninguna de estas vigas sentenciales ha sido siquiera atacada por el apelante. Las mismas han quedado intactas, con lo que – siendo suficientes ellas para sustentar per se a la decisión de grado, la única conclusión posible es que éstas han adquirido firmeza, pese al embate del apelante.-
Si bien se mira la cuestión, era una temática básica de apreciación de la prueba colectada y de determinación del radio de giro del interdicto intentado. Ninguna de esas temáticas fue introducida temporánea e idóneamente por el apelante a su recurso, el que derivó hacia cuestiones que no tocaron la médula del decisorio atacado, como la incidencia de la ley 13512 en esta temática o la antijuridicidad de la conducta del accionado.-
Aún de concederse razón al apelante en tales aspectos, los mismos son inidóneos para provocar una revocación de la sentencia de grado, al haber adquirido solidez las vigas sentenciales dirimentes de la misma ante la falta de crítica concreta y razonada del atacante a su respecto.-
Ello así, bastaría lo dicho para disponer la declaración de deserción del recurso. Pero en aras del principio de amplitud de la defensa, creo menester, efectuar obiter dicta, en pro de dar mayor solidez conceptual a lo resuelto en el grado, hacer algunas reflexiones sobre el núcleo fáctico y jurídico embretado en esta litis, entrando al análisis conceptual del sub discussio.-
Creo que en esta litis no deben soslayarse diversos aspectos de interés, tales como:
a)El interdicto es un remedio policial, urgente, breve por naturaleza, sumarísimo y hasta podría decirse de carácter extraordinario para lograr soluciones rápidas en casos en que está en juego, de alguna manera, la posesión de un bien, es decir, que se trata de una tutela específica contra la turbación o despojo, no puede acumulársele otras acciones o pretensiones que tienen un procedimiento bien definido y muy distinto del establecido para el interdicto (C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 10/10/1989, Cernadas, Oscar R. C. v. Consorcio Propietarios Edificio Torre Plaza s/ Interdicto de obra nueva, en Juba sum. B1350923).-
b)No se trata de cualquier obra la acometida por el accionado, sino de una demolición. Si bien la demolición puede encuadrarse dentro del interdicto de obra nueva, requiere algunas adecuaciones: por caso, cuando estuviera consumada la demolición, como es el caso en autos, no corresponde ordenar la reconstrucción de lo destruido porque tal determinación desborda en casos como éste el objeto del interdicto, que es una acción policial destinada a impedir las vías de hecho. Si la demolición se ha consumado ya, no corresponde por vía de un interdicto ordenar la reconstrucción, pues ello resulta excéntrico a tal remedio policial.-
c)El interdicto es una suerte de medida cautelar; y el interdicto de obra nueva es un tipo de cautela que tiende a evitar turbaciones futuras o por lo menos que se completen como tales, configurando un menoscabo la desvalorización, aun cuando sea futura (C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 18/5/1986, DJ 1987-1-204).-
La finalidad del interdicto de obra nueva es obtener la suspensión de los trabajos que producen una turbación en la posesión o tenencia, acotándose el análisis de la controversia al supuesto menoscabo del derecho real, sin que sea admisible debate alguno en torno a cuestiones ajenas a ella (C. Nac. Civ., sala K, 28/2/2006, LL 2006-C-319).-
La procedencia del interdicto de obra nueva requiere la existencia de una obra que se "comenzará a hacer" y de un daño "presente o futuro", pero de entidad suficiente y actualidad para perturbar la posesión o tenencia del actor. (C. Nac. Civ., sala M, 12/12/2001, LL 2003-A-825).-
Procede la demolición de la obra nueva sólo en las primeras etapas de la construcción, debiendo rechazarse la acción cuando los trabajos están muy avanzados o terminados(C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 2ª, 4/10/1994, Juba sum. B2600043; en similar sentido, C. Nac. Civ., sala E, 13/5/1997, LL 1997-E-573; DJ 1997-3-674).-
De tal modo, es improcedente el interdicto de obra nueva cuando la obra cuyo cuestionamiento se ha formulado se halla terminada o próxima a su terminación(C. Nac. Civ., sala K, 28/2/2006, LL 2006-C-319; ídem, sala C, 17/4/2001, ED 193-415). Lo propio y en mayor medida, cuando se tratare de la reconstrucción de lo ya destruido en su totalidad.-
Además, el sacrificio del derecho a la supresión de las obras nuevas debe valer la pena y ello no deriva sólo de destacar el valor que se quiere mantener, sino de su comparación y de la ponderación íntegra de la situación que se presenta, sin perder de vista, muy especialmente, el peligro de incitar indirectamente con el mantenimiento de la obra la violación de las normas legales y reglamentarias por sus destinatarios (C. Nac. Civ., sala D, 19/3/1981, LL 1982-A-298).-
En la duda o ante la falta de prueba convincente sobre los extremos de hecho que tornan procedente el interdicto, debe rechazarse la pretensión, pues al tratarse de un remedio urgente y de naturaleza excepcional, en la duda debe estarse por su improcedencia.-
d) En los interdictos la antijuridicidad de la actuación de quien ejecuta una obra no es por sí sola una condición de procedencia del interdicto. En esta línea se ha dicho que no obstante la antijuricidad de los actos del innovador y el interés personal que le haya impulsado a ejecutarlos, la solución extrema de la demolición de lo construido sin autorización de los demás copropietarios no es razonable cuando los intereses lesionados son mínimos frente al perjuicio que ocasionaría al infractor la remoción de la obra y, sobre todo, por la inútil destrucción de valores económicos que esa medida traería aparejada (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3ª, 16/06/1988 -Cons.Prop.Edif.Calle Virrey del Pino 2650/32/34/36/38/40/42 v. Bish Jorge Emilio s/Sumarísimo, en AbeledoPerrot online). Ello es todavía más así en materia de una demolición, donde ordenar la reconstrucción de la destruido podría producir un daño económico severo al accionado, máxime cuando los daños invocados por el actor no han sido debidamente acreditados en la litis, conforme determinara el a quo, en afirmación que ha adquirido firmeza al no ser oportuna y debidamente atacada.-
e) Tampoco el interdicto de obra nueva resulta un remedio apto para dirimir sutilezas o cuestiones dudosas que requieren de un mayor marco procesal de indagación. En esta línea se ha dicho que el interdicto de obra nueva no resulta admisible cuando las cuestiones litigiosas se refieren al lugar en que fue construido el muro divisorio o a una supuesta invasión de terreno invocada por los accionantes, controversias éstas que, dada la limitación de la vía procesal intentada, tienen reservadas otros procesos específicos, caracterizados por un debate más amplio y, por ende, un mayor ámbito de conocimiento (conf. Falcón, Enrique, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, Concordado y Comentado", ed. Abeledo-Perrot, Bs.As. 1986, T:IV, págs. 53/9, coment. art. 619, & 9.2 a 9.9, con abundante cita jurisprudencial; Palacio, Lino E."Derecho Procesal Civil", ed. Abeledo-Perrot, Bs.As. 1982, T.VII, págs. 56/7, & 943-c y citas) (C. Nac. Civ., sala C, 05/04/1994 -MOAVRO, Osvaldo Cayetano y Otros v. Terrazas De Honduras S.A. y Otros s/ interdicto de obra nueva, en AbeledoPerrot online).-
Y, además de todo, no ha logrado el apelante rebatir idóneamente las determinaciones del juez de grado expresadas en la sentencia. Creo que todo ello basta para el rechazo del agravio, lo que propongo al acuerdo.-
V. Por tales fundamentos, habré de proponer al acuerdo la confirmación del decisorio impugnado en cuanto ha sido materia de recurso y agravios, imponiéndose las costas de alzada a la apelante vencida en esta instancia (cfr. Art. 69 Ley XIII Nro. 5, ex art. 68 CPCC).-
En cuanto a los estipendios profesionales, propondré la determinación de los de alzada correspondientes al Dr. E. R. V., letrado patrocinante del demandando en la alícuota del 29% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado; y para el Dr. P. O. A., letrada de la actora, el 25% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado; tales porcentuales se corresponde con la importancia, mérito, trascendencia, calidad y resultado de las labores profesionales cumplidas en la alzada (arts. 5, 6, 8, 13, 18 y 46, Ley XIII N° 4).-
Por los fundamentos expuestos supra, a la primera cuestión, VOTO POR LA AFIRMATIVA.-
A ESTA MISMA CUESTIÓN, dijo el Dr. Carlos D. Ferrari: -
I. En el voto precedente el Dr. López Mesa ha hecho una reseña completa de los antecedentes del caso, de los fundamentos del fallo apelado y de los motivos de agravios expresados por el apelante, de manera que no resultará necesario abundar acerca de dichos aspectos. En consecuencia abordaré directamente las cuestiones planteadas, anticipando desde ya mi total coincidencia con las conclusiones expuestas por el distinguido colega preopinante.-
II. Un cotejo preliminar de los fundamentos del decisorio con los agravios vertidos por el recurrente revela la fragilidad argumental de la pieza glosada a fs. 353/357, y solo porque en caso de duda ha de estarse por la suficiencia técnica del recurso, abordaré a continuación las quejas planteadas por el apelante, si bien puedo desde ya adelantar la suerte adversa que han de correr las críticas expuestas.-
III. En primer lugar, señalaré que el fundamento central de fallo, consistente en la improcedencia formal de la vía elegida por haber sido intentada en forma tardía, no ha recibido una adecuada refutación por parte del apelante.-
En efecto, como lo señala en forma pacífica y monocorde tanto la doctrina como la jurisprudencia, es requisito de viabilidad para el interdicto de obra nueva que el mismo se articule "cuando se hubiere comenzado una obra que afectare a un inmueble..." (conf. art. 625 –antes 619– del C.P.C.C. – texto seg. Ley XIII N° 5), por lo cual la admisibilidad queda descartada cuando la obra se encontrase concluida al momento de su promoción (conf. Morello-Sosa-Berizonce-Tessone, "Códigos Procesales..." – t. VII-A – p. 93 y ss. – Ed. Platense-Abeledo Perrot, 1999 y sus citas). En el mismo sentido se pronuncia el maestro Palacio al expresar que, en consonancia con lo establecido en los arts. 2498 y 2499 del Código Civil, el primer requisito del interdicto consiste en que la obra se encuentre en estado de ejecución, pues si está terminada o próxima a terminarse no procede el interdicto de obra nueva sino los de retener o de recobrar, según el caso (conf. Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civil", t. VII – p. 52 – Ab. Perrot, Bs. As., 1982).-
A partir de esta premisa, se advierte claramente que la promoción de esta demanda fue extemporánea, pues el propio actor narró que el demandado "...procedió a la demolición de espacio comunes, afectando la funcionalidad de los servicios esenciales de agua, gas y cloacas…" en julio de 2008 (conf. demanda, fs. 36) y la iniciación del pleito, según el cargo obrante a fs. 38 vta., tuvo lugar el 19/12/2008, es decir, cinco meses más tarde de conclusión de la obra cuya realización procura cuestionar en esta sede.-
IV. La constatación precedente – jurídicamente eficaz por sí misma para dar por tierra con la pretensión entablada – no solo no ha merecido una crítica concreta y razonada, sino que el propio apelante ratificó en su pieza de agravios la exigencia de este requisito –incumplido, en el caso– al efectuar las citas de jurisprudencia que así lo determinan en forma expresa (ver, por caso, fs. 355 vta./356).-
Por si ello fuera poco, los restantes fundamentos del fallo, referidos a la falta de prueba de los perjuicios invocados, tampoco han merecido un razonamiento superador por parte del recurrente, quien se limitó a referir las hipotéticas molestias sufridas por los consorcistas, mas sin refutar las conclusiones del a quo acerca de que los servicios de agua y cloacas no estaban suspendidos y que el servicio de gas estaba interrumpido porque el actor no había abonado las facturas correspondientes.-
V. A mérito de lo expresado y en plena coincidencia con la propuesta del colega preopinante, opino que debe confirmarse la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de agravios, con costas al actor (art. 69 –antes 68– del C.P.C.C.; texto seg. Ley XIII N° 5). Comparto asimismo las regulaciones de honorarios por las tareas cumplidas en esta alzada, dándolas aquí por reproducidas en mérito a la brevedad, ya que las mismas se compadecen con la extensión, calidad y eficacia de las tareas realizadas y los resultados respectivamente obtenidos, según las escalas arancelarias vigentes (arts. 5, 6, 8, 13, 18, 46 y conc., Ley XIII N° 4).-
Voto entonces a esta cuestión por la AFIRMATIVA.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:-
En vista del acuerdo arribado precedentemente, el pronunciamiento que corresponde dictar es el siguiente:-
1) CONFIRMAR el decisorio impugnado en cuanto ha sido materia de recurso y agravios.-
2) IMPONER las costas de alzada a la apelante vencida.-
3) REGULAR los estipendios profesionales de alzada correspondientes al Dr. E. R. V., letrado patrocinante del demandando en la alícuota del 29% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado; y para el Dr. P. O. A., letrada de la actora, el 25% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado.-
4) REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.-
Tal mi voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Carlos D. Ferrari expresó:
Tal como ya lo adelanté, comparto la resolución propuesta por el Dr. López Mesa en todos sus términos, votando en sentido idéntico.-
Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal, por haberse logrado la mayoría (art. 8 Ley V - Nº 17).-
Trelew, 30 de mayo de 2011.-
En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala "A" de la ciudad de Trelew, pronuncia la siguiente: S E N T E N C I A:
CONFIRMAR el decisorio impugnado en cuanto ha sido materia de recurso y agravios.-
IMPONER las costas de alzada a la apelante vencida.-
REGULAR los estipendios profesionales de alzada correspondientes al Dr. E. R. V., letrado patrocinante del demandando en la alícuota del 29% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado;; y para el Dr. P. O. A., letrada de la actora, el 25% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
REGISTRADA BAJO EL Nº 11 DE 2.011 – SDC.- Conste.//-
Jose Pablo Descalzi
Sec
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