2ª INSTANCIA.-
Buenos Aires, julio 17 de 2001.
El Dr. Ferme dijo:
1.
Edmundo Martinengo promovió demanda contra Eduardo L. Hernández y Alejandro H. Kallos (fs. 4/9) por nulidad de tres escrituras públicas:
1) escritura n. 71 pasada el 22/3/1989 al folio 220 del Registro Notarial 463 de Capital Federal por la que Jorge Goldfischer y Edmundo Martinengo confieren poder especial irrevocable a favor de Eduardo L. Hernández y Graciela S. Beumetti, para vender, escriturar, hipotecar, etc., dos fincas, la primera con frente a la Av. Corrientes 1688, 1694, 1696 y 1700, formando esquina con la calle Rodríguez Peña 389, 391 y 393 y la segunda con frente a esta última, ns. 381, 383 y 385, extendida ante el Escribano Weimich B. Waiman. En el mismo acto, Edith O. Kremenezer de Goldfischer comparece prestando a su cónyuge el asentimiento requerido por el art. 1277 del CCiv.;
2) escritura 28, de fecha 3/5/1989, pasada el folio 83 del Registro Notarial 371 de Capital Federal extendida ante el Escribano Horacio Sofía Aguirre, por la cual, en virtud del poder referido anteriormente Eduardo L. Hernández en nombre de Jorge Goldfischer y Edmundo Martinengo vende a sí mismo como comprador los inmuebles mencionados;
3) escritura constitutiva de hipoteca a favor de Alejandro H. Kallos, de la misma fecha que la anterior, 3/5/1989, extendida inmediatamente y en el mismo lugar que la anterior, que lleva el n. 143, pasada al folio 283 del Registro Notarial 347, de Capital Federal ante el Escribano Juan A. Pannullo. Adujo ser condómino con Goldfischer y haber sido víctima de una maniobra delictiva, pues no suscribió la primera de las escrituras mencionadas.
Pidió la citación en carácter de terceros obligados de Jorge Goldfischer, Edit O. Kremenezer de Goldfischer, Escribano Benjamín W. Waiman (en realidad Weimich B. Waiman), Horacio Sofía Aguirre, Escribano Juan A. Pannullo y Escribano Edgardo Scotti.
A fs. 35 amplió la citación como tercero obligado a Graciela S. Blumetti, en su carácter de co-apoderada junto con Eduardo L. Hernández en la escritura de poder irrevocable cuya nulidad solicitó. Alejandro H. Kallos solicitó a fs. 23/24 la citación como terceros de los escribanos Aguirre y Pannullo y la integración de la litis con el matrimonio Goldfischer y el escribano Waiman y contestó demanda a fs. 38/47, solicitando su rechazo. Negó la existencia de la maniobra denunciada e invocó el principio general de respeto de la apariencia jurídica del art. 1051 del CCiv. A fs. 133 se admitió en calidad de terceros a Horacio Sofía Aguirre, Juan A. Pannullo, a Jorge Goldfischer, Edit O. Kremenezer de Goldfischer y a Benjamín W. Waiman en los términos y con el alcance de los arts. 94 del CPCCN. Eduardo L. Hernández, se presentó a fs. 153/155, contestando demanda y defendiendo la validez de las escrituras, pero -lo adelanto- omitiendo dar razón o referencias del conocimiento previo que tendría que existir necesariamente entre los titulares del dominio de las propiedades motivo de esta litis y él para que le otorgaran un poder irrevocable para vender y/o hipotecar como tampoco, en caso negativo, de las circunstancias que condujeran a la realización del negocio (avisos de venta, presentación por conocidos, etc.). No parece haber conocido previamente a los vendedores, pues refiere que adquirió de dos personas que dijeron llamarse como consta conforme a los documentos exhibidos (fs. 153). Destaco que en la escritura que instrumenta la compraventa se dijo que el precio había sido recibido antes de ese acto y que no hay referencia alguna a boleto de compraventa. El matrimonio Goldfischer se presentó a fs. 190/201.
Contestó la citación pidiendo ser tenidos por parte, aduciendo haber sido víctimas igualmente de una maniobra, por no ser suyas las firmas que se les atribuyen; promovió demanda contra Eduardo L. Hernández y Alejandro H. Kallos adhiriendo a la pretensión de Martinengo, solicitó la integración de la litis en los términos del art. 89 con Edmundo Martinengo, Benjamín W. Waiman, Horacio Sofía Aguirre, Juan A. Pannullo y Graciela S. Blumetti, y solicitó se declarase la inoponibilidad, inexistencia y/o nulidad de los actos obrados por los demandados. Según certificado de fs. 206/7 y presentación de fs. 208/9, Jorge Goldfischer cedió a Martinengo sus acciones y derechos en estos autos. Los escribanos Scotti (fs. 49/58), Pannullo (fs. 73/77), Sofía Aguirre (128/130) y Waiman (fs. 160/174), respondieron a la citación, explicando el alcance de su intervención. Scotti en su condición de Director del Registro de la Propiedad Inmueble de Capital Federal interpuso la excepción de falta de legitimación pasiva y solicitó se declarase la improcedencia de su citación. Sólo Waiman proporcionó un relato pormenorizado de su intervención y de su relación con las personas que acudieron a otorgar el poder, así como de su actuación posterior y las denuncias efectuadas ante el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, el Registro de la Propiedad Inmueble y una denuncia penal.
A fs. 139 se dictó resolución apartando del pleito al escribano Edgardo Scotti, citando como tercero a Graciela S. Blumetti y difiriendo resolver la integración de litisconsorcio necesario pedida a fs. 23 vta., punto III.
A fs. 215/7 Martinengo solicitó se tuviese por separados de la causa a los esposos Goldfischer y subrogado en sus derechos a su parte, a lo que se opuso Kallos (fs. 222) y reiteró el pedido de integración de litis.
A fs. 228 se resolvió respecto de la sustitución procesal de los esposos Goldfischer por Martinengo, denegándola, decisión que a fs. 315 fue revocada parcialmente por esta sala, manteniendo a los cedentes afectados a la causa y a su resultado, tanto como respecto de la eventual imposición de costas.
A fs. 427 se comunicó y acreditó (fs. 425/6) el fallecimiento de Eduardo L. Hernández y a fs. 457/9 el del escribano Waiman.
A fs. 565 Martinengo desistió de la acción y el derecho contra Waiman, a lo que el juzgado proveyó a fs. 565 vta. tenerlo presente.
A fs. 1312/4 se presentó Julio Ch. Abdelnabe en su condición de presidente de la razón social The Lebanesse Arab Bank, solicitando la sociedad ser tenida como tercero voluntario por ser inquilino con opción a compra de Eduardo L. Hernández (fs. 1302/1304) por el predio ubicado en la calle Corrientes 1688/1700, esquina Rodríguez Peña 389/393, según contrato celebrado el 23/8/1990. Acompañó también un boleto de compraventa celebrado el 12/2/1991 (fs. 1309/1311).
A fs. 1392/1394 se hizo lugar a la intervención solicitada.
2.
A fs. 1585/1604, la juez de 1ª instancia dictó sentencia "haciendo lugar a la demanda promovida por Edmundo Martinengo por sí y por la cesión que le efectuaran Jorge Goldfischer y Edit O. Kremenezer de Goldfischer contra Eduardo L. Hernández (hoy su sucesión)y Alejandro H. Kallos" declarando "inexistentes las escrituras 71 pasada el 22/3/1989, ante el Escribano Weimich B. Waiman, 28 pasada el 23/3/1989 ante el Escribano Horacio Sofía Aguirre y 143 pasada el 23/3/1989 ante el Escribano Juan A. Pannullo e inoponibles para la actora todos los actos jurídicos obrados en su consecuencia y con relación al inmueble ubicado en la Avenida Corrientes ns. 1688/94/96/1700, esquina Rodríguez Peña ns. 389/91/93"). Impuso las costas del juicio a los vencidos y por su orden en relación con los citados como terceros, con excepción de las generadas por la citación al Escribano Scotti, impuestas a la parte actora.
3.
Apelaron el fallo el codemandado Kallos (fs. 1606), The Lebanesse Arab Bank S.A. (fs. 1619) y los sucesores del escribano Weimich B. Waiman, por la imposición de costas en el orden causado respecto de la citación como tercero peticionada por el codemandado Kallos (1640), recurso este último que al no haber sido fundado deberá ser declarado desierto. Expresaron agravios Kallos a fs. 1647/52 y The Lebanesse Arab Bank S.A. a fs. 1654/6 que respondió Martinengo a fs. 1659/61.
El codemandado Kallos dice agraviarse porque ante el desistimiento del juicio formulado a fs. 565 respecto de Benjamín W. Waiman, hoy su sucesión, su falta de intervención, por voluntad de la parte actora, tratándose de un juicio de nulidad de actos jurídicos por las causales como las invocadas en autos, determina el rechazo de la demanda por no haberse dado cumplimiento a la integración del litis consorcio necesario previsto por el art 89 del CPCCN. respecto del escribano nombrado o sus derecho habientes. También por haberse hecho una inadecuada valoración de la prueba pericial caligráfica, y, por último, en virtud de la calificación como inexistente de la escritura de poder, que la sentencia hizo extensiva a las restantes escrituras motivos de esta litis. Cuestionó la imposición de costas a su parte.
The Lebanesse Arab Bank S.A. dijo ser nula la sentencia por no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 163 inc. 5 del CPCCN.; impugnó también la declaración de inexistencia y dijo haberse desconocido sus derechos obtenidos de buena fe y a título oneroso, añadiendo que el fallo no se pronunció respecto de su parte. En cuanto a lo primero, está claro que la sentencia se encuentra fundada en derecho y, de todos modos, los agravios vertidos sobre el particular pueden encontrar remedio a través de la apelación. Por ello, no acogeré la nulidad que se persigue. Hago notar que yerra la parte actora al sostener que esta apelante no es parte y que el recurso fue mal concedido (ver fs. 1659), ya que en la interlocutoria de fs. 1392/94 se admitió su intervención. Antes de adentrarme en el análisis de los agravios vertidos por las partes, he de señalar que en la sentencia se hace mérito de constancias de la causa penal 27335, del Juzgado de Instrucción n. 13, luego radicada en el Juzgado 32, Secretaría 114 que la sentenciante dijo haber tenido a la vista y devuelto, en razón del estado de su trámite. Al tiempo de estudio del expediente, averiguado por secretaría su estado, se obtuvo la información de que se hallaba radicada ante la Corte Sup. desde agosto del año 2000. Como se verá en el cap. V. de este voto, el tenor de los agravios vertidos no hacen necesario tenerla a la vista, por lo que he prescindido de propiciar fuera requerida.
4.
Kallos postula la revocación del fallo apelado y pidió el rechazo de la demanda por no haber dado cumplimiento la sentencia a lo normado por el art. 89 del código ritual que regla la citación obligada de terceros en un proceso en que se trate de una única presentación con pluralidad de sujetos que deben demandar o ser demandados en conjunto.
Para que ello proceda debe tratarse de un proceso cuya decisión deba afectar directamente a más de un sujeto con intereses de igual jerarquía.
Señala Hernán J. Martínez que "esta intervención obligada constituye en última instancia una carga procesal -imperativo del propio interés- que recae sobre el citante -alguna de las partes- toda vez que considere que con alguna persona en principio ajena al pleito existe comunidad de controversia" (Martínez, Hernán J.: "Procesos con sujetos múltiples", t. I p. 319) y cita a Goldschmidt: "aparte de estas (las obligaciones), sólo existen en el proceso "cargas", es decir, situaciones de necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal. Con otras palabras, se trata de "imperativos del propio interés".
Las cargas procesales se hallan en una estrecha relación con las "posibilidades procesales" puesto que toda "posibilidad" impone a las partes la carga de ser diligente para evitar su pérdida.
El que puede, debe: la ocasión obliga (es decir, grava) y las más grave culpa frente a sí mismo, es la de haber perdido la ocasión" (Goldschmidt, James "Derecho Procesal Civil", n. 35). La jurisprudencia ha señalado dos aspectos importantes de esta intervención, su carácter "excepcional y de interpretación restrictiva", que sólo debe decretarse cuando existe de por medio un interés jurídico que sea necesario proteger, y su aspecto optativo, en estos términos: "las normas rituales no imponen la obligación de pedir la citación de aquel a cuyo respecto la controversia puede ser común" (C. Nac. Civ, sala D, 23/6/1976, ED, 71212) (Martínez, H: Procesos... p. 322).
Señalan Fassi y Yáñez que lo corriente es que nadie esté constreñido a obrar cuando no quiere, por lo que sólo por excepción, cuando lo impone la ley o por la naturaleza del derecho discutido, se admite el litisconsorcio necesario(Fassi-Yáñez, "Código Procesal...", t. I, p. 495). En cuanto a la integración de la litis en los términos del art. 89 del Código de rito, dicho artículo fija como límite para realizarla "antes de dictar la providencia de apertura a prueba". Sin embargo, no existe acuerdo doctrinario y jurisprudencial respecto de si esta cláusula es meramente directiva de orden o impeditiva de la admisión de la integración en una etapa posterior del proceso. En tal sentido se han pronunciado Palacio, Peyrano y Fassi y la jurisprudencia que admite la nulidad o la ineficacia de la sentencia por falta de integración de la litis. En mi opinión, si media litisconsorcio necesario, la falta de integración de la litis por desistimiento ha de conducir al rechazo de la demanda en la sentencia. Sin embargo, también admito que este criterio puede no ser absoluto, y en todos los casos se debe valorar si la presencia del omitido habría variado el resultado del juicio. "Antes de anular una sentencia o un proceso hay que ponderar detenidamente las consecuencias, porque el pleito es cosa grave, que cuesta desazón, tiempo y dinero. La teoría del litisconsorcio obligatorio no puede constituirse en valor procesal absoluto; depende de la índole sustancial que la origina (Fenocchietto-Arazzi: "Código Procesal".... t. I p. 323/324 comentario al art. 89 y notas 9, 10, 13).
Sentado lo anterior, cabe tener en cuenta que el litis consorcio necesario nace del interés procesal del actor y de la unidad lógica y jurídica del acto atacado, y que si bien resulta inconcebible que pueda resolverse sobre la existencia y validez de los actos atacados sin intervención de todos quienes fueron partes en ellos no lo es menos que han intervenido en el proceso todos quienes actuaron como tales en las escrituras puestas en crisis.
Cabe preguntarse si el litisconsorcio debía comprender también a los escribanos que las otorgaron (conf., por ejemplo, sala F, "Penyleo Investiment S.A. c/ Céspedes, E.R.", fallo publicado en ED, 53-142) pero lo cierto es que todos ellos fueron citados como terceros de intervención obligada por la parte actora, comparecieron a estar a derecho y la sentenciante se ha pronunciado sobre su comportamiento. Cierto es que la parte actora desistió respecto del Escribano Waiman (hoy sus herederos), por lo que cabe analizar el punto. Tengo dicho (fallo de esta sala publicado en LL, diario del 8/4/1998), que la decisión que tiene presente el desistimiento es una resolución simple (conf. Falcón, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación...", t. II, p. 486) que no causa a un codemandado gravamen irreparable, desde que era en la sentencia donde el tribunal podía resolver sobre la debida subsistencia en el proceso de todos los legitimados pasivos, de modo que no puede hacerse mérito de un eventual consentimiento de la providencia que tuvo presente el desistimiento. Ahora bien, el agravio de Kallos en el sentido de que la omisión de integrar la litis con Waiman o sus herederos le causa perjuicio irreparable y es causal de nulidad de la sentencia, resulta contradicho por las constancias del proceso, porque justamente fue el escribano Waiman, quien al responder la citación como tercero, proporcionó el relato más minucioso y convincente de los hechos que condujeron al otorgamiento del poder que se tiene por inexistente, produciendo abundante prueba sobre el particular y, además, el que ante sus propias dudas promovió las denuncias en sede penal, en el Colegio de Escribanos de la Capital Federal y en el Registro Nacional de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, cuyos resultados fueron traídos como prueba a estos autos, con lo que no se advierte que, no habiendo sido demandado a efectos de obtener contra el mismo una condena o juzgamiento de su responsabilidad profesional y sí participado como tercero de intervención obligado, una integración del mismo a la litis como accionado en nada hubiera modificado los resultados del litigio, porque como consta en autos, los escribanos intervinientes fueron encontrados libres de toda responsabilidad por los hechos denunciados y Kallos, a este respecto, no ha expresado agravio alguno, no encontrándose en el escrito con el que sostiene su recurso, ningún reproche al accionar del escribano Waiman.
Es así, entonces, que no se advierte cuál es el interés que el apelante pretende proteger con la formulación de su agravio, que se revela más vinculado con una objeción puramente formal, que con la protección de un derecho sustancial, que no se pone de manifiesto, en relación con la litis que se dice incorrectamente o insuficientemente trabada.
Respecto del interés en el litisconsorcio necesario, se dijo en fallo de la S.C. de Mendoza, sala I, 12/3/1998, en autos "Miguez, Elba R. c/ Raúl A. Allaca s/ ordinario): "No es menester traer a juicio a un sujeto que, aunque haya tenido alguna intervención en el acto, nada debe restituir, nada ingresará en su patrimonio, ni nada tiene que indemnizar..." y si bien fue expresado en un juicio por simulación, el criterio indicado, resulta valioso para el caso de autos (conf. igualmente, de la misma Corte, fallo del 10/9/1998, publicado en Doctrina Judicial 1999-I-675). No empece a las conclusiones precedentes que se diga a fs. 1652 vta. que la conducta de los profesionales intervinientes deberá ser materia de tratamiento y resolución en proceso separado, pues, se dice, se les ha citado al solo efecto de que, al tiempo de tratarse judicialmente su actuación, no puedan oponer la excepción de negligente defensa. Precisamente, si su responsabilidad profesional, ha de juzgarse en otro juicio, como se sostiene, no se advierte la razón del agravio, puesto que la finalidad que se dice perseguida por su citación no se ve corroborada por una actividad probatoria consecuente con ella. De todas maneras, lo fundamental no es, en rigor, todo lo que anteriormente he analizado, sino la circunstancia de que Kallos pidió, en su escrito de fs. 23/24, que en los términos del art. 89 se integrase la litis, entre otros, con el Escribano Waiman y que si el juzgado no lo considerase procedente, se lo citase en los términos del art. 94 del CPCCN. Y eso es, justamente, lo que el juzgado, luego de oír al actor sobre el punto, resolvió a fs. 133. Así, pues, el desistimiento de la parte actora respecto de Waiman no tuvo el efecto de desvincularlo del proceso, desde que a su respecto se había dictado también la citación requerida por Kallos. No hay, por tanto, agravio alguno a reparar.
5.
Cuestiona Kallos las conclusiones de la sentenciante respecto de la autoría de las firmas puestas en la escritura labrada con intervención del Escribano Waiman. Al respecto, los agravios vertidos en relación con la pericia caligráfica producida en autos, no hacen sino repetir los cuestionamientos planteados en ocasión de impugnar a fs. 668/70,el dictamen pericial de fs. 636/41. Tal como lo decidiera la primer sentenciante, las observaciones formuladas fueron contestadas con solvencia, por lo que cabe aceptar el dictamen (art. 477 CPCCN.) y su conclusión de que la firma atribuida Martinengo no es de su puño y letra.
También agravia a Kallos que se haya hecho mérito de la pericia producida en sede penal. Al respecto, en la primer sentencia se han explicado adecuadamente las razones que llevaron a ello (fs. 1596/7). En cuanto a su aceptación como elemento de convicción, es indudable que Kallos no podía ignorar que esas actuaciones cumplidas en el fuero criminal fueron ofrecidas como prueba, no sólo por la parte actora. Y ello supuesto, resulta de aplicación el criterio sustentado por la Corte Sup. en Fallos 183:297, en el sentido de que las pruebas del sumario criminal tienen valor en el juicio civil en el que se discuten los mismos hechos y en el cual las personas a quienes se oponen ni siquiera han intentado producir la demostración contraria.
Y en Fallos 182:502 sostuvo que es oponible la probanza si hubo "oportuna noticia del ofrecimiento de esa prueba y ha podido producir la que convenía a su derecho para desvirtuarla" y añadió que "la admisión en el juicio civil de las pruebas reunidas en el sumario criminal no importa violar la defensa en juicio si los interesados han tenido la oportunidad, que no han aprovechado, de producir toda la prueba contraria que hubieren estimado conveniente".
Y en Fallos 182:531, que "la prueba pericial realizada en el sumario por disposición del juez instructor, de conformidad a las normas establecidas en la ley procesal respectiva, sin observación alguna de los interesados, que no intentan siquiera destruir sus conclusiones en el sumario, puede válidamente serle opuesta a estos últimos para ser apreciada libremente por el tribunal". La sala C ha resuelto que tales probanzas provenientes de la sede penal pueden ser apreciadas con sana crítica y si no existe prueba en contrario, acordárseles eficacia probatoria (el 11/4/1967 en fallo publicado en LL 127-122). La Sup. Corte Bs. As., en fallos del 5/9/1944 y 22/7/1958, ha considerado que tales pericias pueden ser invocadas a título de simple presunción (Jorge M. Galdós, "El valor probatorio del expediente penal en sede civil" LL 1992-D-1037 y 1992-E-918, texto y nota 82). Adviértase que el apelante no cuestiona que en las pericias practicadas en sede penal se arribó a la conclusión de que las firmas que aparecen como puestas por Goldfischer y Kremenezer no son de su puño y letra. Si a lo señalado entonces se añade la conclusión a que se arriba en esta sede en relación con la firma de Martinengo, como elemento de convicción corroborante, cabe concluir en el rechazo de este agravio.
6.
Kallos critica el primer fallo en cuanto declaró inexistente el poder otorgado frente al escribano Waiman y las demás escrituras de venta e hipoteca que en su virtud se otorgaron a posteriori, invocando en su apoyo la doctrina sostenida en el punto por Alicia Stratta y Jorge Mosset Iturraspe, mencionando también alguna jurisprudencia que la recepta. Se queja el apelante de que tales argumentos, expuestos en su defensa, no fueron analizados por la sentenciante. Creo conveniente señalar, liminarmente, que existe contradicción con las leyes de la lógica si se rechaza la categoría del negocio jurídico o acto inexistente. Al respecto dice Werner Goldschmidt que "En efecto, del supuesto de la ausencia de todos los requisitos legales de un negocio hasta el caso de la existencia de todos ellos, corre una gama continua de posibilidades entre las cuales se encuentra infaliblemente la del negocio inexistente. En realidad, se trata aquí de un supuesto en que lo fáctico es gradual, exige captación lógica adecuada" ("Introducción al Derecho", 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 69 [Werner Goldschmidt, Introducción al Derecho]). Y en otra obra suya: "Desde luego, es fuerza comprender que preguntar al legislador si admite la figura jurídica de la inexistencia, es como interrogarle si consiente el uso de los silogismos o el principio del tercero excluido" ("Suma del Derecho Internacional Privado", 2ª edic., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 162 [Werner Goldschmidt, Suma del Derecho Internacional Privado]).
Dice Bidart Campos: "En lenguaje profano, "no haber" y "no existir" juegan como sinónimos. En el mundo jurídico, no. "Hay" realidades que no tienen "existencia" jurídica. Así, en la antigüedad "hay" hombres que no "existen" jurídicamente por no ser personas jurídicas o sujetos de derecho (los esclavos); en la antigüedad y en la actualidad también "hay" libertad es de hecho que son jurídicamente "inexistentes" por ser jurídicamente irrelevantes." ("Algo más acerca de las categorías de inexistencia y nulidad matrimoniales", ED 33-763). Dice Llambías en "Diferencia específica entre la nulidad y la inexistencia de los actos jurídicos (LL, 50-876), que la de la inexistencia es una categoría conceptual ajena al sistema estrictamente legal de las nulidades, que "más que un principio jurídico es una noción primordial del razonamiento y de la lógica", según la feliz expresión de Juan A. Moyano ("Efectos de la nulidad de los actos jurídicos", Bs. As., 1932, n. 77), que es una noción puramente racional, no legal, que niega la relevancia del acontecer. La primer sentenciante en un fallo doctrinariamente muy fundado, remitió a precedentes de las salas E y G, en particular al primer voto de nuestro apreciado colega, el Dr. Greco en autos "Bottini, A. c/ Tarek Made", que -a su juicio- "agota el tema", tuvo por inexistente el acto que instrumenta la escritura 71, circunstancia que lo hizo "inoponible a Martinengo y Goldfischer", así como también lo son todos aquellos obrados con ese sustento y sin su intervención. Enseña Santos Cifuentes, siguiendo a Restro Hernández, que un acto es inexistente cuando carece de los elementos esenciales y necesarios para que tenga vida legal; no solamente en el derecho, pero ni aun en el hecho ha tenido existencia. Es un acto únicamente en apariencia, como lo sería aquel a quien faltara consentimiento u objeto" ("Negocio Jurídico", Buenos Aires, Astrea, 1986, s. 305, p. 581). Enumera la larga lista de los juristas que en nuestro país adhieren a la teoría del acto inexistente y remite a Belluscio quien conceptúa la distinción entre nulidad e inexistencia, como una distinción fecunda en consecuencias, no sólo porque permite resolver determinadas situaciones de la vida real, sino porque reposa en una neta diferencia conceptual, ya que no es lo mismo que no haya acto jurídico a que exista un acto jurídico, pero esté viciado. Precisa Belluscio que se trata de una inexistencia jurídica, no material o de hecho. El acto jurídicamente inexistente no llega a configurar un acto jurídico, aunque aparente serlo, por ausencia de algún elemento esencial referente al sujeto, al objeto o a la forma. Tal el caso de autos en que el instrumento notarial fue otorgado por quien, como se verá, se atribuyó falsamente la identidad de otro que no tuvo intervención en el acto. Igual es el caso en que se sustituye a un sujeto ya fallecido. Habrá acto sin persona?, (sentencia firme como juez de 1ª instancia, 20/3/1970, LL, 140-193). Como lo señalara el Dr. Greco en el fallo antes referido "Para que se pierda por enajenación -que si bien implica extinción para el propietario, constituye en realidad transmisión o adquisición derivada porque el mismo derecho se traslada al adquirente- o bien la ejecución de obligación garantizada con hipoteca, es menester un acto jurídico del dueño capaz de cambiar el estado de su derecho (art. 1040 CCiv.) que ordinariamente consistirá en la constitución de una obligación de transmitirlo (art. 574), seguido del pago de esa obligación (art. 725) consistente en el otorgamiento de la escritura pública (art. 1184, inc. 1) y la tradición (art. 2609 y concs.). ... Si el propietario no ha celebrado acto jurídico y es víctima de una maniobra dolosa de terceros, cualquier solución que so pretexto de mantenimiento de una apariencia déjase el dominio en cabeza de un subadquirente por más que fuese de buena fe, comportaría una privación del derecho conculcatorio de la garantía establecida en el art. 17 CN.
No hay, por tanto, en la especie función legitimante de la apariencia que pueda computar el recurrente; si .....retuvo el dominio porque fue inepto para hacérselo perder el acto volcado en la escritura pública falsa en la que fue ilícitamente substituido, la subsistencia de ese derecho es incompatible con el que invoca (el apelante)...". Comparto plenamente los fundamentos del erudito voto del distinguido colega de la sala G, y considero del caso añadir que aunque no se declarase la inexistencia del acto en el que el titular del dominio fue sustituido fraudulentamente por otra persona, se trataría, de todos modos, de un acto de inoponibilidad al sustituido y la consecuencia sería la misma, ya que como dice Jorge H. Alterini, el art. 1051 del CCiv. no protege al subadquirente de buena fe y a título oneroso ante una escritura falsificada. Y añade que detrás de una escritura falsificada, hay una venta de cosa ajena y la venta de cosa ajena es un acto inoponible para el dueño que no participó en el negocio. Menciona la opinión coincidente de Martínez Ruiz, Spota (aclaro que éste considera aplicable el art. 1051 al denominado acto inexistente en su nota a fallo publicado en ED 106-657), Risolía, Alsina Atienza y señala que la idea arraiga en las ideas de Moyano, a las que ya me he referido. También Borda considera que el subadquirente de buena fe y a título oneroso no se encuentra protegido en los casos de falsificación de escritura (ve en el caso un acto inexistente) y dice que en ese caso el defraudado ha sido el tercero haciéndosele creer que el enajenante tenía justo título (Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, 4ª edic., Ed. Perrot, Buenos Aires, 1992, n. 1504 [D 1112/003583], texto y notas 1595 y 1596 [D 1112/004115], jurisprudencia y doctrina allí citadas. Puede verse igualmente Belluscio, "Código Civil...", t. 4, ps. 732 a 734). Así resolvió la sala A en el fallo que anotó Spota: si falta autoría resulta evidente que no hubo un desprendimiento voluntario de la posesión de la cosa, no resultando el adquirente de buena fe protegido por la norma del art. 1051 del CCiv. Concluyo con la opinión de Llambías: "Indudablemente la hipótesis más importante de exclusión de la protección de los terceros, contemplada en el art. 1051 del CCiv., se presenta cuando el reivindicante del inmueble ha sido ajeno al acto en que se sustenta la adquisición efectuada por el poseedor actual. Es lo que ocurre cuando este último ha adquirido el inmueble de manos de quien a su vez lo hubo, no del verdadero dueño sino de quien lo sustituyó fraudulentamente y ocupando su lugar burló a quienes entendían que trataban con aquél. En este caso promedia una estafa cuya víctima es el contratante inocente que paga el precio del inmueble a quien no es el propietario, o lo es el acreedor aparentemente hipotecario que concede un préstamo al insolvente que lo engaña sobre la garantía real que había ofrecido. En esos supuestos, el verdadero dueño del inmueble nunca se desprendió del dominio, por lo mismo que no fue el autor del acto inicial de enajenación o de constitución de la hipoteca, siéndole inoponibles las sucesivas transmisiones ostensibles que derivaron de un acto al que él fue ajeno. Y las víctimas del delito cometido no pueden, sin más, volcar su perjuicio sobre el verdadero dueño extraño a ese delito, pues ello equivaldría a autorizar a la persona a la que se le vendió un buzón, a que se quedara con él en menoscabo del servicio público de comunicaciones. En vano pretendería el poseedor actual invocar su buena fe y su carácter de adquirente a título oneroso, porque quien le transmitió un derecho sólo aparente no había "llegado a ser propietario en virtud del acto anulado" (art. 1051, CCiv.), sino en virtud de un acto inexistente, el de enajenación emanado de una persona que en verdad era ajena a ello ("Nulidad y terceros de buena fe", nota a fallo, LL 1979-D-102).
7.
En lo que respecta al restante agravio del The Lebanesse Arab Bank S.A., si bien es cierto que el primer fallo omitió referirse expresamente a su pretensión como tercero voluntario, siendo que su reclamo está directamente vinculado con la locación supuestamente efectuada por Hernández del inmueble ubicado en la esquina de Avda. Corrientes 1688/1700 esquina Rodríguez Peña 389/93 y la posterior venta, y digo supuestamente porque no fueron acompañados a estos autos los respectivos originales del contrato de locación y boleto de compraventa invocados como fundamento de su pretensión, atento a que el fallo que se impugna decretó la inexistencia de las escrituras 71 pasada ante el escribano Waiman y 28 pasada ante el escribano Sofía Aguirre e "inoponibles para la actora todos los actos jurídicos obrados en su consecuencia y con relación al inmueble ubicado en la Avenida Corrientes ns. 1688/94/96/1700, esquina Rodríguez Peña ns. 389/91/93", resulta redundante señalar que tal resolución le resulta extensiva y nada más corresponde resolver a su respecto (arts. 3270, CCiv., 90 inc. 1 y 96, CPCCN.).
8.
Por último, en lo que respecta al agravio vertido sobre la imposición de costas, más allá del criterio objetivo de la derrota, que la justifica, no encuentro razones para eximir de su pago al apelante Kallos. Más allá de la buena fe que invoca, es indudable que su participación en el proceso derivada de su aparente calidad de acreedor hipotecario en relación con el bien del dominio de la parte actora, ha generado la necesidad de una mayor actuación de ésta la que, de otro modo, debería soportar gastos efectuados en la defensa de su legítimo derecho. Por lo expuesto, voto para que se declare desierto el recurso de fs. 1640, se confirme la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de agravio y para que en atención al resultado adverso de los recursos, se impongan las costas de alzada a los apelantes perdidosos, que soportarán las propias y por partes iguales las generadas en la defensa de la parte actora. Por razones análogas, los Dres. Ojea Quintana y Borda adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto.- Delfina M. Borda.- Eduardo L. Fermé.- Julio M. Ojea Quintana.
Buenos Aires, julio 17 de 2001.- Considerando:
Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve:
1) declarar desierto el recurso de fs. 1640;
2) confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de agravio; y
3) imponer las costas de alzada a los apelantes perdidosos, que soportarán las propias por partes iguales las generadas en la defensa de la parte actora. Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad. Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Delfina M. Borda.- Eduardo L. Fermé.- Julio M. Ojea Quintana
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