MIÉRCOLES, 18 DE NOVIEMBRE DE 2009
Ricardo L. Gulminelli
Parte de un trabajo
Introducción:
He sostenido al tratar el sistema de responsabilidad societaria en general que cada uno de los actores, (socios, controlantes, administradores, síndicos y consejeros de vigilancia) teniendo en cuenta sus circunstancias particulares, se debe someter a las reglas societarias regulatorias de la responsabilidad, tanto a las generales como a las especiales que en lo básico se apoyan sobre los principios legislados en el código civil. Los síndicos como es natural, no son la excepción a estos lineamientos y por tanto, me remito a todo lo dicho al respecto.
En una palabra, un síndico se debe comportar como lo debería hacer un buen fiscalizador interno de una sociedad, en referencia estricta a las funciones y deberes que la ley impone a estos funcionarios y sobre los parámetros básicos establecidos en la normativa del Art. 512, 902, 1109 y concordantes del código civil.
Utilidad de la institución: Lamentablemente, en los hechos, la institución sindical no ha servido en la medida esperada. Como es sabido, es la asamblea ordinaria la que los elige o sea la mayoría absoluta de votos presentes que se pueden emitir que obviamente, es la misma que se requiere para elegir a los directores.
Siendo los mismos electores los que designan a los integrantes del directorio y a los de la sindicatura, no debe sorprender que el funcionamiento de la segunda, en general, haya sido insatisfactorio. La verdad es que suele suceder que los síndicos actúen omisivamente o bien que traten de favorecer a los directores que la mayoría apoya. En este sentido, se podría aseverar que la institución no sirve a los fines perseguidos por el legislador. Puede ser útil para cautelar los intereses de la mayoría cuando los directivos son profesionales ajenos a los accionistas o a la mayoría de ellos pero no para proteger a la minoría.
La posibilidad de prescindir de la sindicatura por tanto, ha constituído un acierto del legislador que dictara la ley 22.903, reformando el Art. 284 LS aunque cuando se presenta un conflicto, el grupo mayoritario suele designar rápidamente síndico para obstaculizar el ejercicio del derecho de información del accionista minoritario, consagrado en la normativa del Art. 55 LS.-
Por otra parte, cabe reconocer, como dice Cabanellas de las Cuevas, que “Los órganos de fiscalización sí pueden cumplir una función más activa –y de hecho la cumplen – cuando los votos que conducen a su designación no son los mismos que llevan a la designación de los integrantes de los órganos de administración. En tal caso, los integrantes del órgano de fiscalización representan intereses que cuentan con motivos suficientes para poner de manifiesto las irregularidades que se produzcan en el manejo de la sociedad.”
Normas especiales que se refieren a la responsabilidad de los síndicos: La ley de sociedades comerciales tiene normas especiales que se refieren a la responsabilidad de la sindicatura. En primer lugar, el Art. 234 LS, respecto a los síndicos, establece que la asamblea ordinaria es la que regula su retribución, su nombramiento, su remoción y su responsabilidad. En segundo lugar, el Art. 296 LS establece que son responsabilizados cuando incumplen los deberes propios de su cargo y según el Art. 297 LS, también lo son por las faltas u omisiones de los directores cuando habiendo obrado de acuerdo a la ley, al estatuto, al reglamento o a las decisiones asamblearias, el daño se hubiera evitado.
El cuadro se complica si se tiene en cuenta que el Art. 298 LS, remite a los Arts. 271 a 279 LS, los que por tanto se hacen aplicables a la sindicatura y se pone en evidencia que su responsabilidad se aproxima en mucho a la que se establece para los directores de la sociedad anónima. Si bien esto requiere ciertas distinciones, en lo básico se debe recordar porque resulta necesario para que la interpretación del régimen responsabilizatorio sea flexible y ajustada a la normativa que lo funda. Lo dicho, reitero, importa afirmar que la remisión referida, hace aplicables normas originariamente dictadas para el directorio.
Esto significa que coherentemente con lo dispuesto en el Art. 234 LS, la responsabilidad de los síndicos sea declarada por la asamblea ordinaria y que tal declaración importe su remoción. No obstante, se ha reconocido en algunos casos que puede ser aceptable la acción de responsabilidad del síndico aunque no se hubiera pedido su remoción previamente si se imputara un hecho culposo que no fuera tan grave como para destituirlo.
El ejercicio de las acciones de responsabilidad, habida cuenta de la remisión referida, se sujetará a las mismas normas que se aplican para el directorio y la aprobación de los estados contables por parte de la asamblea "no implica liberación de responsabilidad", conforme lo reglado en el Art. 72 LS.-
Los deberes que debe cumplir la sindicatura y cuya omisión si hubiera daño lo responsabilizarían, son en lo estructural los mencionados en el Art. 294 de la LS que establece las atribuciones y deberes, siendo complementarias las normas de los Arts.102, párr. 4°; 104, párr. 1°; 110, párr. 2°; 203; 212, párr. 2°; 236; 251 (253, párr. 3°); 258, párr. 2°; 265; 269; 271; 272; 301 y 305 LS.-
La sindicatura está diagramada para ejercer una vigilancia permanente del actuar del directorio, procurando asegurar que el mismo se adecue estrictamente a la ley. Se trata por tanto de un control de legitimidad. Cabe acotar sin embargo como bien dice Cabanellas de las Cuevas que “… las funciones de fiscalización pueden en principio extenderse a la actuación de todos los órganos societarios, inclusive los de gobierno”. Creo que es absolutamente cierta esta afirmación que Cabanellas de las Cuevas basamenta en la normativa del Art. 294 inciso 9no. que incluye entre las funciones del síndico, la de “Vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento y decisiones asamblearias.”
Esta conclusión es lógica, si se piensa que el deber de vigilancia de la sindicatura se ha instituído privilegiando el respeto a la juridicidad, no importando por tanto quien la pudiera transgredir.
No le corresponde al síndico ejercer control sobre el mérito de la actuación directorial aunque esta aseveración, creo, se relativiza porque no sería aceptable que la sindicatura permaneciera pasiva frente a una actuación que no se compadeciera con el deber de lealtad o con el de obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios que - según el Art. 298 LS que remite al Art. 274 LS - debe respetar. Si se considera que su obligación básica se estructura sobre la defensa del interés social, no solamente del de los accionistas, esta conclusión me parece que se torna irrebatible.
Por otra parte como sucede con los restantes funcionarios sociales, los síndicos pueden tener un rol multifacético ya que por ejemplo, pueden asesorar a la asamblea informando sobre la memoria y los estados contables y sobre la situación económica y financiera de la sociedad -Art. 294, Inc. 5-).
Por otra parte, pueden investigar las denuncias que formulen los accionistas (Art. 294 Ver Texto, Inc. 11), e inclusive pueden impugnar judicialmente las decisiones asamblearias. (Art. 251 LS ).
En principio, se debe decir que el síndico no puede aplicar medidas coactivas y que salvo en el caso del Art. 251, debe recurrir a la asamblea y a la autoridad de fiscalización (Arts. 301, Inc. 1, y 305); pero en sus informes a la asamblea no se limitará a relatar, sino que debe valorar sus informaciones, por lo que en su actuación existen tres momentos: 1) investigación (acopio de elementos para su información); 2) valoración -apuntada-, y 3) decisión.
Desde luego, la circunstancia de que el Art. 294 LS establezca atribuciones, no significa que sea optativo para el síndico ejercerlas. Por el contrario, la ley establece funciones que “deben” ser cumplidas por la sindicatura porque como ya lo indicara, su ejercicio no está reglado solamente para satisfacer intereses del funcionario que la desempeñe sino prioritariamente para la protección de los accionistas, lo que significa en definitiva, la del interés social y se puede decir del interés público ya que el legislador ha perseguido transparentar el manejo de las sociedades para que se pueda canalizar eficazmente la inversión pública. Para lograr este cometido, el síndico puede sin cortapisas acudir al órgano de gobierno que se supone es el de máxima autoridad social con atribuciones de remover a cualquier funcionario, incluyendo a los directores.
Las funciones sindicales están predeterminadas en la ley por tanto si bien el principio de libertad contractual es el que impera en materia societaria y permite afirmar que lo que no está expresamente prohibido se encuentra permitido, esto no significa que se puedan restringir las facultades sindicales que como se dijera, han sido establecidas para resguardar también el orden público societario.
La ley 22903, ha ampliado las funciones sindicales, estableciendo en el Art. 271 que los contratos entre el director y la sociedad que no reúnan ciertos requisitos, relativos a la actividad de la sociedad y a las condiciones del mercado, sólo podrán ser celebrados previa aprobación del directorio o conformidad de la sindicaturasi no hubiese quórum. Este derecho aprobatorio como es natural, conlleva un aumento de la responsabilidad.
Por los alcances de esta obra, limitados a la responsabilidad, me debo abstener de hacer una más detallada mención de las múltiples funciones que tiene la sindicatura. Por tanto, me ocupo únicamente de tratar el régimen responsabilizatorio que se integra con varias disposiciones legales, algunas de ellas específicas y otras complementarias mediante la aplicación de los Arts. 271, 272 y 273 (aplicables conforme al Art. 298). En consecuencia, la responsabilidad “particular” de los síndicos, está prevista en el Art. 296 LS y se puede decir, también en la normativa del Art. 297, conectándose la misma con el régimen establecido para los directores a través de la remisión reglada en el Art. 298 del mismo cuerpo legal que reza: “Se aplica a los síndicos lo dispuesto en los artículos 271 a 279.” En consecuencia de lo expuesto, no resulta ajeno a la sindicatura el deber madre impuesto a los administradores, el obrar como un buen hombre de negocios y con lealtad.
En realidad, si bien en lo sustancial se puede afirmar que la tarea sindical no es administrativa sino que implica meramente un control de legalidad, para ejercerlo debidamente sería imposible para el síndico, no tener en cuenta las particularidades propias de la actuación de los administradores en cada caso concreto. Por tanto, el deber previsto en el Art. 59, resulta ineludible aunque esto surja de manera elíptica.
Por otra parte, la normativa contenida en el Art. 297 LS hace responsables a los síndicos por las omisiones de los directores, razón más que suficiente como para que su deber de vigilancia importe el conocimiento de cuál ha de ser la diligencia de un buen hombre de negocios y el concepto de lealtad, vinculado al de obrar con buena fe que como es sabido, constituye un principio general del derecho que supera el área meramente contractual.
Existen además muchas disposiciones especiales. Algunas de ellas, hacen responsables a los síndicos por la oferta pública de valores en violación del régimen legal (Art. 199, párr. 2°, complementado por el Art. 200) por la distribución de dividendos anticipados o si no correspondieran a ganancias realizadas y líquidas según un balance de ejercicio regularmente confeccionado y aprobado (Art. 224); en la emisión de debentures, por las inexactitudes contenidas en el prospecto (Art. 340), etc.
IV.-
Algunos precedentes que delinean los alcances de la responsabilidad de los síndicos: Se ha sancionado a síndicos de sociedades que hacían oferta pública de sus acciones porque se consideró que estaban sujetos a determinadas obligaciones y que eran pasibles de imputación de responsabilidad administrativa, directa o indirecta con fundamento en la necesidad de proteger al inversor en títulos cotizables, en vista a la canalización del ahorro colectivo hacia los mercados de capitales, lo cual evidentemente tendía al desarrollo de la industria y del comercio.
Asimismo, se ha señalado que si los cargos imputados a los miembros del Directorio no resultaban excusables en atención a las especiales funciones que cumplían como administradores societarios de acuerdo a los Arts. 59 y 274 LS, mucho menos podían serlo respecto de quienes desempeñaban funciones de contralor como los miembros del Consejo de Vigilancia. Se estableció que la sociedad, como sus directores y miembros del Consejo de Vigilancia se encontraban en una relación de sujeción especial, voluntariamente asumida respecto de la autoridad de control, a quien se había solicitado habilitación para el ejercicio de una específica actividad que requería una alta especialización y un especial cuidado y prudencia. Se puntualizó que la pretensión del síndico de escudarse en errores formales o involuntarios, denotaba falta de diligencia exigible y que sostener la inexistencia de perjuicio no excusaba la conducta imputada. No se consideró exculpatorio el argumento aducido por los síndicos, en cuanto a no tener responsabilidad sobre las tareas administrativas, considerándose que aceptar tal posibilidad, llevaría a la inexorable incongruencia de que ningún director, administrador ó síndico sería responsable del cumplimiento de la obligación emergente de los Arts. 73 de la LSC y 54 del Código de Comercio.
Se afirmó la responsabilidad de la comisión fiscalizadora sobre la base de la falta de control respecto a irregularidades cometidas por el directorio en la administración de la sociedad cuyo control le había sido conferido a la sindicatura.
No obstante lo expuesto, morigerando la responsabilidad sindical, se ha considerado que la calidad de síndico no implica el deber de preservar los intereses del Fisco que lo pudiera hacer incurrir en el delito por una omisión impropia, por lo tanto tal calidad no acarreaba necesariamente la afirmación de su participación en la evasión.
Asimismo, nada menos que la C.S.N. sostuvo que no estaba entre las funciones de la sindicatura, la de pedir la apertura de un concurso preventivo y que se debía probar que el daño se produjo por su omisión. Asimismo, - esto es sumamente relevante - dijo la C.S.N. que habiendo cesado en sus funciones, el síndico no podía ser responsabilizado por cuanto su responsabilidad era subjetiva, lo que suponía por su naturaleza la actuación personal y efectiva en el cargo societario. En similar sentido, también se ha sostenido que no corresponde aplicar respecto a los síndicos, la doctrina de la responsabilidad objetiva, debiendo ser acreditada la culpa de los supuestos responsables y que por tanto, el incumplimiento de las obligaciones de la sociedad, no hacía automáticamente responsables a directores y síndicos.
Jurisprudencialmente, se ha afirmado que la sindicatura debe cumplir “concretamente” sus obligaciones, exigiendo su participación activa en las deliberaciones y en la averiguación de los aspectos esenciales de las operaciones realizadas por la sociedad y de sus defectos. Específicamente se lo ha “ligado” a los actos de administración, descartando que pueda liberarse invocando tener un simple control de legalidad. No puede escudarse la sindicatura, según esta idea, en que no tiene control de mérito de los actos directoriales. Si bien no se le exige que opine sobre la conveniencia o bondad de los negocios, ni sobre su oportunidad, no es admisible que permanezca totalmente ajeno a la ausencia de algunos elementos sustanciales de una operatoria en particular.
Se puede concluir respecto a la responsabilidad que analizamos que cuando la omisión de sus deberes de vigilancia por parte del síndico, según el curso ordinario de las cosas, permitiera pensar que se produciría un daño a la sociedad, no actuar en consecuencia, lo responsabilizaría porque lesionaría el interés social que constituye la base de la protección legal.
De otra manera, yendo al absurdo, un síndico podría ser espectador de las más disparatadas decisiones sin responsabilidad alguna, lo que no se condiría con la expresa remisión que hace el Art. 298 LS a la normativa, entre otros, del Art. 274 que involucra la noción de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Publicado por Ricardo Ludovico Gulminelli en
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