TS07D44275
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
SENTENCIA DEFINITIVA Nº 44275
CAUSA Nº 4.994/2009- SALA VII - JUZGADO Nº
", se procede a votar
en el siguiente orden:
LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:
La
sentencia de primera instancia, que hizo lugar parcialmente a la demanda, viene
apelada por ambas partes a tenor de las presentaciones de fs. 499/518 y fs.
521/529, que fueron contestadas a fs. 549/550, fs. 553/554, Y FS. 534/547.
El letrado
de la parte actora y el perito contador apelan sus honorarios por bajos, y la
parte demandada apela ambas regulaciones por elevadas.
La parte
demandada afirma que la sentencia le causa agravio porque concluyó que el
vínculo habido entre las partes fue de carácter laboral. Sostiene que en
realidad fue negada la prestación de servicios del actor a su favor, y que la
misma no ha sido probada. Cuestiona la
valoración efectuada por el sentenciante de la prueba testimonial.
Adelanto
que en mi opinión este aspecto del recurso no puede tener andamiento.
Es cierto
que la demandada negó que el actor se hubiera desempeñado a sus órdenes, pero
no es menos cierto que la parte actora logró probar que efectivamente prestó
servicios para la demandada.
Efectivamente,
para ello se produjo prueba testimonial que en mi opinión ha sido valorada
correctamente por el Señor Juez "a quo". La lectura de dichas declaraciones permite
concluir que se ha probado que el actor prestó servicios a favor de la
demandada desde la fecha que denuncia en la demanda, que lo hacía como acomodador
de sala en los lugares que indica, que la demandada imprimía los programas y
que el actor junto con otros los entregaban a los espectadores, y que también
se les controlaba la asistencia mediante planillas que estaban encabezadas con
el nombre de la demandada en autos.
Frente a
esos elementos de prueba, que permiten concluir que se han acreditado las notas
propias del contrato de trabajo, la demandada pretende impugnar dichos
testimonios basándose solamente en el hecho de que los deponentes tienen juicio
con la misma, y que existe identidad de intereses.
Ese solo
argumento no es suficiente para descalificar los dichos de los testigos. En ese sentido, me parece importante destacar
que el actor denunció en la demanda que la accionada imprimía los programas que
él repartía, y frente a ello en el conteste no se ofreció prueba conducente
para desacreditar esos dichos. No cabe
duda que la demandada estaba en mejor posición para acercar en autos programas
de espectáculos que pudieran refutar los dichos del actor, pero no solamente no
lo hizo sino que tampoco se produjo prueba pericial conducente en las
constancias del tercero citado para controvertirlos.
Las mismas
valoraciones pueden predicarse respecto de las planillas de control de
asistencia a las que hicieron referencia los testigos.
Por todo ello,
en mi opinión el recurso intentado es insuficiente en este aspecto para
modificar lo actuado, en tanto el actor probó la prestación de servicios, y en
consecuencia corresponde aplicar al caso la presunción del art. 23 LCT que no
advierto haya sido desvirtuada por prueba en contrario.
Seguidamente
trataré el agravio de la parte actora que cuestiona lo resuelto en primera
instancia respecto de la remuneración computable a los fines indemnizatorios.
Sostiene
el accionante que se equivoca el sentenciante por cuanto con remisión a
documental e informativa obrante en autos concluye que el actor fue integrante
de la planta permanente del tercero citado, y con ese fundamento procede a
computar una remuneración mensual inferior a la denunciada en la demanda.
Analizadas
las constancias de fs. 114/122, en especial fs. 117, advierto que asiste razón
a la recurrente.
En esa
actuación, surge que el Ente Autárquico Teatro Colón informa que el actor no
registra antecedentes en Situación de Revista/Planta Permanente Ente Autárquico
Teatro Colón.
El
sentenciante se remitió a lo informado a fs. 411/412 respecto de la existencia
de contratos de locación de servicios formalizados por el actor en los periodos
que allí se indican. Pero ello en
realidad no hace más que probar la verdad de lo denunciado en la demanda, en
tanto el accionante sostuvo que prestó servicios para la demandada y que lo
hizo con un contrato clandestinizado, ya que no se lo registró como tal y se lo
hizo facturar como autónomo en el marco de contratos de locación de servicios.
En
consecuencia, los contratos a los que se alude a fs. 411/412 no son otros que
los que encubrieron el carácter laboral del contrato habido entre las partes, y
en tanto contratos en fraude a la ley laboral, poco importa quien figure en ese
caso como co-contratante del actor, ya que no le son oponibles por ser nulos.
En
consecuencia, establecido el carácter laboral del vínculo por la prueba de la
prestación de servicios y la aplicación del art. 23 LCT que no fue desvirtuado,
derivando de ello el carácter de empleadora de la demandada, también es de
aplicación al caso el art. 55 LCT y por ende al no estar registrada la relación
laboral, corresponde tener por ciertos los montos de remuneración, la jornada y
otras circunstancias del contrato de trabajo denunciados en la demanda, y que
debieron estar en el libro del art. 52 LCT.
Por ello,
en este caso considero que corresponde hacer lugar al reclamo del actor, y
tener por acreditada una remuneración mensual de $ 3.500, ello por lo que surge
de las testimoniales antes referidas, y por lo que disponen los arts. 55 y 56
LCT.
En
consecuencia, se deberán recalcular todos los rubros derivados a condena a
partir de dicha remuneración mensual.
Lo
expuesto me inclina a declarar procedentes los agravios de la actora que
cuestionan el rechazo de las multas reclamadas con fundamento en la Ley 24.013.
En primer
lugar creo necesario señalar que en mi opinión constituye un exceso de rigor
afirmar que la comunicación a la AFIP no se cursó dentro del plazo fijado por
el art. 11 LNE, especialmente en tanto según constancias de autos, la demandada
fue intimada con fecha 11 de noviembre de 2006, y la AFIP quedó notificada
mediante la actuación de fecha 13 de noviembre de 2006 que fue entregada en esa
fecha en las dependencias del organismo en Avellaneda adjuntando copia de la
carta documento remitida al empleador.
Si el
actor hubiera impuesto una notificación por telegrama o carta documento el 11
de noviembre de 2006, la misma probablemente hubiera quedado notificada entre
el 12 y el 13 de noviembre, por lo que no se alcanza a comprender por qué razón
no se habría cumplido con el plazo de ley mediante lo actuado en este caso.
A mayor
abundamiento, creo necesario recordar que la intención del legislador de
imponer la notificación al organismo recaudador solo puede entenderse en el
sentido de garantizar la seriedad de los reclamos, objetivo que considero está
más que cumplido en el presente caso.
Luego el
sentenciante consideró que la multa del art. 8 no podía prosperar porque la
remuneración que había sido intimada por el actor no era la que se tenía por
acreditada. Sin perjuicio de la opinión
que he sostenido en casos análogos, lo cierto es que conforme lo expresado
supra respecto de la remuneración del accionante no se advierte diferencia
alguna y por lo tanto propongo también en este caso hacer lugar a la multa
pretendida.
Asimismo,
en tanto la falta de reconocimiento de la relación laboral y por ende su no
registración operaron como causales del despido indirecto en que se colocó el
actor, también propongo hacer lugar al reclamo fundado en el art. 15 Ley
24.013.
La parte
demandada también se agravia porque fue condenada en los términos del art. 2°
Ley 25.323 pero adelanto que no le asiste razón.
Sostiene
que para que sea procedente la indemnización en cuestión se debe probar la
intención del empleador de no pagar o la malicia. En realidad la norma no exige prueba de
intencionalidad alguna, sino simplemente que se haya producido el despido sin
causa en un contrato de trabajo, que el empleador haya sido intimado y que no
haya abonado las indemnizaciones de ley.
En este
caso esos extremos están reunidos, y por lo actuado no encuentro razones que
puedan justificar la conducta de la demandada como para aplicar lo dispuesto en
el segundo párrafo de la norma en cuestión.
Por ende,
propongo confirmar la condena con base en el art. 2°° Ley 25.323.
También
agravia a la demandada la condena impuesta con fundamento en el art. 45 de la
Ley 25.345. Sostiene que en tanto no fue
empleadora del actor no corresponde la condena en cuestión.
Las
conclusiones arribadas en los considerandos precedentes respecto del carácter
de empleadora de la demandada sellan la suerte de este agravio.
En consecuencia, propongo también en este caso
confirmar la sentencia apelada.
La parte
demandada y la parte actora se agravian porque el sentenciante no hizo
extensiva la condena al tercero citado, y en mi opinión les asiste razón.
Ha sido
reconocido por las partes y el tercero que este último cedió a las demandadas
las instalaciones del Teatro Colón para la realización de eventos culturales
(conf. Resolución N° 3460-30/12/91 de la Secretaría de Educación y Cultura de
la Municipalidad de Buenos Aires).
Por otra parte,
tal como vengo afirmando en los considerandos precedentes, ha quedado
demostrado que el actor ha prestado servicios en relación de dependencia para
la aquí demandada, y cabe concluir que lo ha hecho en las funciones y eventos
que la Fundación llevó a cabo en las instalaciones del Teatro Colón,
precisamente en virtud de lo establecido en la Resolución mencionada.
En ese
marco, los contratos de locación de servicios a los que ya hice referencia más
arriba, demuestran que además el tercero citado participó activamente en la
configuración del fraude a las normas laborales vigentes, ello por cuanto no
contrató al actor como empleado público, y permitió que se desempeñara para la
demandada a través de un contrato no registrado.
En
consecuencia, en mi opinión corresponde en el presente caso hacer extensiva la
condena al tercero citado, con fundamento en el art. 30 LCT, en tanto no cabe
duda que las tareas prestadas por el actor para la demandada estuvieron
relacionadas con una actividad que es normal, específica y propia del tercero y
cuya explotación fue subcontratada a la Fundación demandada en autos.
Por lo
expuesto, propongo entonces hacer lugar a los recursos de ambas partes, y en
consecuencia extender la condena al tercero citado sobre quien recaerán además
las costas del juicio (conf. arts. 94 y 96 CPCCN).
En
consecuencia, de prosperar mi voto, corresponde revocar parcialmente la
sentencia, haciendo extensiva la condena respecto del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y
hacer lugar a los siguientes rubros y montos a favor del actor, a saber: $
94.500 en concepto de indemnización por antigüedad; $ 7.000 en concepto de
indemnización sustitutiva de preaviso omitido; $ 583,33 en concepto de
incidencia del SAC sobre preaviso; $ 1.750 en concepto de primera cuota SAC
2006; $ 1.302,78 en concepto de SAC proporcional; $ 4.200 en concepto de
vacaciones proporcionales; $ 350 en concepto de incidencia SAC sobre
vacaciones; $ 3.500 en concepto de haberes de noviembre 2006; $ 178.500 en
concepto de multa art. 8 Ley 24.013; $ 101.500 en concepto de multa art. 15 Ley
24.013; $ 50.750 en concepto de indemnización art. 2° Ley 25.323; $ 47.250 en
concepto de indemnización art. 16 Ley 25.561; y $ 10.500 en concepto de multa
art. 80 LCT, lo que hace un total de $ 501.686,11.
Sobre
dichas sumas deberán adicionarse los intereses establecidos en primera
instancia.
La nueva
conclusión del juicio que propongo no implica modificar las regulaciones de
honorarios practicadas, las que considero resultan adecuadas a las pautas
arancelarias vigentes y por ello propongo confirmarlas, aclarando que los
porcentuales establecidos deberán aplicarse en cada caso sobre el nuevo monto
de capital e intereses de condena (conf. art. 279 CPCCN).
Las costas
de alzada propongo que sean soportadas por la demandada y el tercero citado
(conf. art. 68 CPCCN). A ese efecto,
propongo regular los honorarios de los letrados que intervinieron en el 25% de
lo que les fue fijado en primera instancia (conf. art. 14 Ley 21.839).
Por lo
expuesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Modificar parcialmente la
sentencia apelada, condenado a la demandada FUNDACION TEATRO COLON DE LA CIUDAD
DE BUENOS AIRES y al tercero citado GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, a
abonar al actor dentro del quinto dia de notificados en la oportunidad prevista
por el art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, la suma de $
501.686,11 (Pesos quinientos un mil seiscientos ochenta y seis con 11/100), que
le adeudan por los conceptos y montos detallados en el considerando
respectivo. Sobre dichas sumas se
adicionarán los intereses establecidos en primera instancia. 2) Confirmar la sentencia en lo demás que
decide y fuera materia de recurso aclarando que los porcentajes de honorarios
establecidos se aplicarán sobre el nuevo monto de capital e intereses de
condena. 3) Imponer las costas de alzada
a la demandada y al tercero citado. 4)
Regular los honorarios de los letrados que actuaron en la alzada en el 25% de
lo que les fue fijado en primera instancia.
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:
Por compartir sus fundamentos,
adhiero al voto que antecede y agrego que: Como ha expresado Roberto García
Martínez en su medular obra “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” (ver, el libro citado de la editorial Ad-Hoc, págs. 312/314), el art. 30
de la LCT, trata el caso de una relación de contratación o subcontratación
real; y no tiene en cuenta si existe fraude o no. Simplemente se limita a
establecer un sistema protector para el trabajador que debe prestar servicios
para el cesionario, contratista o subcontratista. Producida la situación
objetiva de delegación de actividades, en las condiciones previstas en la
norma, ésta establece dos consecuencias tuitivas:
a) El empresario deberá exigir
a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas
relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
b) Haya cumplido con ese deber
de vigilancia o no, en todo los casos serán solidariamente responsables de las
obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad
social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su
extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al respecto hayan
concertado.
Se trata de un típico caso de responsabilidad
por elección.
Considero como Justo López,
que no solamente comprende la actividad principal del empresario, sino también
las actividades secundarias o accesorias, integradas permanentemente al
establecimiento, quedando solamente incluidas las actividades extraordinarias o
excepcionales. Este es el sentido de los términos “normal y específico”; normal
es lo que sirve de norma o regla y que por su naturaleza se ajusta a ciertas
normas fijadas de antemano, y específico es lo que caracteriza y distingue una
especie de otra. Quedarán excluidos los servicios o las obras que no tengan
conexión con la actividad de la empresa comitente.
Antonio Martín Valverde
opinaba sobre este punto que: “Según la doctrina científica mayoritaria las
obras o servicios correspondientes a la propia actividad de una empresa son
aquellas que pertenecen al ciclo productivo de la misma; y por ciclo productivo
ha de entenderse el complejo de operaciones que, en circunstancias normales,
son necesarias para alcanzar los objetivos de producción o intercambio de
bienes y servicios que constituyen el fin de la empresa. Dentro de estas
operaciones necesarias, algunas tienen este carácter por ser inherentes a los
objetivos productivos de la empresa, formando parte de las actividades
principales de la misma; mientras que otras lo son porque, a pesar de su
accesoriedad con ellas hay que contar incluso en circunstancias normales, para
el funcionamiento regular de la organización empresarial. No es, por tanto,
estrictamente la inherencia el fin de la empresa, sino más ampliamente la
indispensabilidad para conseguir lo que debe definir el concepto de ´propia
actividad´. Como también ha indicado la doctrina, nos encontramos ante una
contratación de este tipo, cuando las obras o servicios objetos de la misma, de
no haberse concertado ésta, hubieran debido ser efectuadas directamente por el
propio comitente, so pena de malograr o perjudicar simplemente el cumplimiento
adecuado de su actividad empresarial”.
Valverde nos señala algunas
pautas para determinar cuándo se da este tipo de contratación: el primer
indicio puede ser el lugar de prestación del trabajo; el segundo la frecuencia
de las actividades, aunque una subcontratación ocasional no tiene que ser
necesariamente ajena al ciclo productivo del empresario; y el tercero sería lo
que denomina la sustituibilidad, que se produce cuando el empresario principal
hubiera podido conseguir el mismo resultado sin recurrir a terceros.
En los casos que prevé el
art. 30, es decir, cuando existe una verdadera y real delegación de actividad,
el trabajador que se sienta afectado en sus derechos deberá accionar contra el
contratista, como su verdadero empleador, y contra el empresario principal,
como responsable solidario; aquí la solidaridad no modifica el vínculo laboral
que existía con el contratista o subcontratista.
Cuando se habla de
contratista o subcontratista, también la ley equipara a estas figuras la cesión
total o parcial del establecimiento o explotación. Justo Lopéz indica que debe
entenderse que la cesión total o parcial a que se refiere el art. 30 no es la
cesión a la que se referirán los arts. 225, 227 y 228 de la LCT, pues en este
último caso el que transfiere deja de ser titular, aunque sea transitoriamente,
del establecimiento; en cambio, en la cesión mencionada en el art. 30 el
cedente nunca perdería ni transitoriamente la titularidad.
Por último, en el caso del
art. 30 de la LCT existe una limitación temporal: la responsabilidad del
empresario principal comprende las obligaciones contraídas durante el plazo de
duración de los contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el
acto o estipulación que al efecto haya concertado. En cambio, en los casos de
fraude, esa limitación no existe, pues el empresario es responsable directo
como empleador, respondiendo por todas las obligaciones contraídas en todo
momento ( v. esta Sala in re, “Fariello, Blanca María C/ Asoc. Francesa
Filantrópica y de Beneficencia S/ Despido”, SD nro.: 41.643 del 26/03/09.
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS: No vota (art.
125 ley 18.345).
A
mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal Resuelve: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada,
condenado a la demandada FUNDACION TEATRO COLON DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y
al tercero citado GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, a abonar al actor
dentro del quinto día de notificados en la oportunidad prevista por el art. 132
L.O. y mediante depósito
judicial en autos,
la suma de $
501.686,11 (quinientos un mil seiscientos ochenta y seis pesos con once
centavos), que le adeudan por los conceptos y montos detallados en el
considerando respectivo. Sobre dichas
sumas se adicionarán los intereses establecidos en primera instancia. 2) Confirmar la sentencia en lo demás que
decide y fuera materia de recurso aclarando que los porcentajes de honorarios
establecidos se aplicarán sobre el nuevo monto de capital e intereses de
condena. 3) Imponer las costas de alzada
a la demandada y al tercero citado. 4)
Regular los honorarios de los letrados que actuaron en la alzada en el 25%
(veinticinco por ciento) de lo que les fue fijado en primera instancia.
Regístrese,
notifíquese y devuélvase.
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