En la ciudad de Rosario, a los 23 días del mes de Marzo dos mil once, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, doctores María Mercedes Serra, Ariel C. Ariza y Ricardo A. Silvestri, para dictar sentencia en los autos "C., F. M. contra R., E. E. sobre Simulación" (Expte. N° 4/2010) venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 12ª Nominación de Rosario, para resolver los recursos de apelación y conjunta nulidad interpuestos por la demandada a foja 159 contra el fallo número 325 del 4 de marzo de 2009.
Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es nula la sentencia impugnada?
Segunda: En su caso, ¿es ella justa?
Tercera: ¿Qué resolución corresponde dictar?
Sobre la primera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo:
1. Mediante sentencia número 325 del 04.03.2009, se resolvió declarar procedente la demanda y, en consecuencia, hacer lugar a la pretensión de declaración de simulación relativa de las compraventas de las mitades indivisas de la unidad 00-05 del edificio de Avenida Corrientes número 1.350, debiendo oficiarse al Registro General de la Propiedad Inmueble a los fines de la cancelación del dominio e inscripción consiguiente a favor del actor, con costas a la demandada (fs.153/158).
Contra dicha resolución interpuso la demandada recursos de apelación y nulidad (fs.159). Radicados los autos en la alzada, expresó agravios a fojas 187/193, los que fueron respondidos a fojas 196/201. Firme la providencia de autos y cumplidos los trámites ordenados por la este tribunal, quedó la causa en estado de resolver.
El relato de los antecedentes del caso contenido en el fallo de primera instancia no ha sido cuestionado por las partes, por lo que corresponde tenerlo en consideración por razones de brevedad.
2. Los recursos interpuestos.
2.1.El recurso de nulidad.
El recurrente sustenta la nulidad en que la causa estaba caduca no obstante lo resuelto en sentido contrario por el juez anterior, por lo que considera que ello vicia de irregularidad el trámite ulterior y determina la declaración de nulidad del fallo anterior.
Expresa que como surge del expediente, desde la iniciación de la demanda (31.10.2001) o desde el decreto de fecha 01.11.2001 (fs.13) o desde la audiencia del 21.02.2002 (fs.16 de las medidas preparatorias), hasta el sellado de foja 14 (07.03.2003) o hasta el escrito de foja 15 (10.03.2003), había transcurrido el plazo establecido en el artículo 232 del Código Procesal, por lo que debió declararse que la instancia había caducado; que la intercalación de la manifestación realizada por el apoderado del actor a foja 13 no tenía efecto jurídico alguno por carecer de la certificación del actuario.
2.2. El recurso de apelación.
2.2.1. Cuestiona el fallo por resultar violatorio del principio de igualdad ante la ley al dar un trato diferente al actor y a la demandada respecto de la prueba rendida y de su ponderación; que si bien el magistrado sostuvo que la carga probatoria pesa sobre el demandante, la única prueba acompañada por éste fue una fotocopia certificada de una ficha municipal de habilitación del año 1982, a su nombre, de un anexo para la elaboración y venta de pizzas; que la decisión resulta incongruente ya que pese haber sostenido que la carga probatoria recae sobre el demandante, admitió la demanda a pesar de la falta de pruebas.
2.2.2.Critica la decisión por autocontradictoria en cuanto juzgó que la demandada debía demostrar la existencia de fondos disponibles al tiempo de la adquisición que le hubieran permitido hacer frente al pago del precio y que no guardaba el dinero en instituciones bancarias.
Sostiene el apelante haber demostrado tales extremos y que fue el actor el que no cumplió con dicha carga.
2.2.3. Expresa que contrariamente a lo expuesto en el fallo, la demandada probó todos los hechos afirmados en el responde, de resultas de lo cual correspondía el rechazo de la demanda.
2.2.4. Destaca que la apelante acreditó la existencia de ingresos que le permitían adquirir la mitad indivisa del inmueble en cuestión, toda vez que se probó que la demandada trabajaba, que había tenido un auto y una panadería y que había comprado y vendido un inmueble.
2.2.5. Reitera que el fallo resulta dogmático y con fundamento meramente aparente, teniendo en cuenta que la afirmación relacionada con la falta de prueba de actividad laboral de la demandada, como de la adquisición y venta de otros inmueble, negocio y automotor no se compadece con la prueba producida en el expediente.
2.2.6. Cuestiona el pronunciamiento por considerar que las testimoniales resultan irrelevantes.
2.2.7. Insiste en que la decisión incurre en afirmaciones dogmáticas carentes de sustento e invoca prueba inexistente al juzgar que el actor acreditó la existencia de sus negocios.
2.2.8. Expresa que la sentencia no analiza debidamente y prescinde de pruebas decisivas que corroboraban los hechos sustentados por la demandada, concretamente las informativas de Catastro y del Registro General de la Propiedad, constancias de la D.G.I. (acompañadas al expediente que prueban que la demandada era propietaria de una panadería), del oficio del ANSES y de las testimoniales.
3.Sobre la procedencia de los recursos.
El recurso de nulidad interpuesto por la parte demandada a foja 159 es sostenido de modo autónomo.
Sin embargo, como artículo previo, advierto la existencia de vicios de procedimiento que asumen carácter esencial, que refieren a cuestiones que deben ser controladas de oficio y que no pueden ser revertidas sino mediante la declaración de nulidad de los actos afectados (arg. Arts. 124, 125 y 126 C.P.C.C.).
Los vicios en cuestión refieren a la representación letrada de la parte actora y conforme a doctrina judicial plena vigente emanada de las salas que componen la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, no resultan susceptibles de confirmación las cuestiones de personería cuando se trata de representación inexistente o con vicios sustanciales (v. "Fata S.S.M. c. Chomicky" del 08.10.79, Juris, T.60, pág.135).
Entrando en el tratamiento del tema, como cuestión preliminar conviene recordar que las procuraciones judiciales se rigen, en primer término, por lo que establecen las leyes de procedimiento locales (arg. art.1.870 inc. 6° Cód. Civil).
Por otra parte, el artículo 31 del Código Procesal establece que en los juicios universales y en los contenciosos, es obligatorio para las partes actuar con patrocinio o hacerse representar por abogado o procurador matriculado. De modo que en el caso de los representantes judiciales, la debida anotación de éstos en la matrícula respectiva es condición legal de validez de su desempeño en el pleito (concordantemente, el artículo 303 de la L.O.P.J.establece que para ejercer las profesiones de abogado o procurador, es indispensable hallarse matriculado).
A su vez, el artículo 40 de la ley 11.727 establece que el otorgamiento de la jubilación a los abogados o procuradores produce automáticamente la cancelación de la matrícula, estando prohibido a los beneficiarios todo ejercicio profesional posterior.
De las constancias del expediente surge que en fecha 02.10.2001, la actora confirió mandato mediante poder especial para este juicio a los abogados Oscar Borgonovo y Marcelo Borgonovo (fs.3 del expediente de medida preparatorias número 1.518/2008 agregado por cuerda). También consta que el doctor Oscar Borgonovo firmó la demanda e intervino en las actuaciones posteriores, hasta que en fecha 30 de marzo de 2004, en su condición de jubilado, sustituyó el poder especial conferido por la actora a favor de los letrados Marcelo Borgonovo y Clarisa Moris (fs.38). La abogada Moris compareció a foja 39 y partir de allí intervino exclusivamente con su firma en todas las presentaciones y actuaciones del juicios (excepción hecha del escrito de ofrecimiento de prueba que fue firmado también por Marcelo Borgonovo, fs.52/53). Así, contestó el traslado sobre la extemporaneidad de la prueba postulada por la demandada (fs.58); solicitó el proveimiento de la prueba (fs.64) y le fue notificado el decreto que ordenó su producción (fs.66); intervino en la audiencia de absolución de posiciones de ambas partes (fs.69 y 72); presentó y firmó el alegato (fs.80 y 100/101); consintió el decreto de llamamiento de autos para definitiva (fs.84); ya en esta sede, respondió el traslado de la apelación de la recurrente (fs.196/201) y le fue notificado el llamamiento de autos (fs.207).
De acuerdo a lo informado por la Caja de Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Santa Fe (fs.213) y por el Colegio de Abogados de esta ciudad (fs.211) en respuesta a la medida ordenada por este Tribunal, el doctor Oscar Adolfo Borgonovo hallábase efectivamente jubilado y gozando de los beneficiosde previsión desde el 28.11.2003, por lo que a la fecha del otorgamiento de la sustitución a favor de la doctora Clarisa Moris (30.03.2004, fs.38) su matrícula estaba definitivamente cancelada.
Luego, conforme al principio general que establece que nadie puede conferir un derecho que no tiene o una facultad más amplia de la que tiene (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet) contenido en la regla del artículo 3.270 del Código Civil, si el abogado Oscar Borgonovo se encontraba legalmente impedido de representar en juicio por haberse operado la cancelación de su matrícula, el mandato otorgado oportunamente por su cliente para tal cometido había cesado como consecuencia del impedimento para ejercer la procura (arg. arts.31 C.P.C.C. y 303 L.O.P.J. cit.), por lo que se hallaba imposibilitado de sustituirlo válidamente pues no podía ceder a otro un derecho o una facultad que él mismo no podí a ejercer al tiempo de otorgar el acto.
Ello, ya que —conviene reiterarlo— la cancelación de la matrícula causada por la jubilación importa un supuesto de inhabilidad del apoderado o mandatario y la consecuente extinción del poder operada con anterioridad a la sustitución presentada en este juicio, conforme a lo previsto en el artículo 45 inciso 4 del Código Procesal que, además de las hipótesis de incapacidad que establece la ley de fondo, con la amplitud del término empleado (inhabilidad), abarca también los impedimentos de subsistencia de la representación que regula la ley procesal local en la esfera de incumbencias propias, en tanto se trata de atribuciones no delegadas por las provincias a la Nación (arts.121 y 75 inc. 12 Const. Nac.) conforme lo reconoce el citado inciso 6° del artículo 1.870 del Código Civil.Además, las instituciones forenses nombradas informaron también que en fecha 28.12.2006, mientras la causa se hallaba a la espera de la designación de un juez para el dictado de la sentencia, se produjo el fallecimiento del doctor Oscar Borgonovo y, en consecuencia, la cesación del mandato conforme a lo establecido también en el artículo 45 inciso 4 del Código Procesal, aun ante la eventualidad de que éste pudiera considerarse subsistente no obstante la cancelación de la matrícula según lo que ya se ha expresado. Esta circunstancia, a todo evento, acarreaba asimismo la extinción de la sustitución otorgada debido a su carácter accesorio y atendiendo a lo establecido por el artículo 1.962 el Código Civil, que expresa que cesa el mandato dado al sustituido por la cesación de los poderes del mandatario que hizo la sustitución.
En consecuencia, de acuerdo a lo normado por el artículo 42 del Código Procesal, resulta nulo todo lo actuado por la abogada Clarisa Moris por no contar con poder suficiente, lo que conlleva también la nulidad de todo lo actuado en el juicio con posterioridad a la cancelación de la matrícula del doctor Oscar Borgonovo (28.11.2003, fs.38 y sgtes.) y de todos los actos procesales posteriores, incluida la sentencia, pues a fin de garantizar la adecuada representación de la parte actora, debió haberse procedido con arreglo a lo dispuesto por el artículo 47 del Código Procesal.
Por lo que sobre la primera cuestión, voto por la afirmativa.
Sobre esta primera cuestión el señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo:
En el voto que antecede, la distinguida vocal que me precedió en el orden de votación arriba a la conclusión de que el acto de sustitución de poder celebrado en fecha 30.03.2004 por el Dr.Oscar Borgonovo -fs.38- no resultaba válido en razón de hallarse el sustituyente imposibilitado de celebrar tal acto con motivo de haber obtenido el beneficio jubilatorio, lo que determinaría la invalidez de todos los actos realizados en el juicio por la Dra. Clarisa Moris, en su carácter de apoderada de este último.
Estimo, en cambio, que el acto de sustitución en cuestión debe reputarse válido, ello en razón de distintos elementos: a) La jubilación del abogado interviniente impide a él ejercer por sí la actividad profesional pero en modo alguno ello supone que el abogado esté impedido de efectuar una sustitución de poder en favor de un profesional que sí se encuentra en condiciones de ejercer la procuración; b) Tal posibilidad de sustitución es la que mejor respeta la voluntad del poderdante quien si no ha prohibido inicialmente la facultad de sustitución en el poder originario confía en que será ese mismo profesional, en su caso, quien mejor elegirá el profesional que actuará en el proceso; c) La jubilación tiene normativamente el alcance de impedir el ejercicio profesional para el beneficiario pero no implica ni equivale a la incapacidad o inhabilidad de las leyes sustantivas que sí constituyen causal de extinción del mandato. La causal extintiva que más frecuentemente se presenta en caso de jubilación es la renuncia.Sin embargo, si median situaciones en que la renuncia podría poner en riesgo los intereses de un cliente no cabe descartar la posibilidad de sustitución del poder; d) No se trata de que se transmita un derecho mejor que el que se tiene puesto que lo que se sustituye es el poder para actuar en juicio que otorgó la poderdante originaria y dicha sustitución la efectúa el apoderado que si bien ha obtenido la jubilación, no por ello perdió su condición de tal; e) El argumento llevaría a consecuencias que habrían que calificar de sorpresivas para los poderdantes puesto que si se siguiese esta línea de razonamiento en los casos de sustituciones de poder habría que admitir que todas ellas condicionarían la actuación del abogado sustituto a que el sustituyente no acceda a la jubilación, lo que acarrearía un alto grado de incertidumbre en este tipo de representaciones.
En cuanto al invocado fallecimiento del Dr. Oscar Borgonovo y su incidencia en la causa, juzgo que corresponderá anular el procedimiento de Alzada desde la notificación de la expresión de agravios y los actos que son su consecuencia, citando y emplazando a la parte actora para que comparezca al proceso en el término y bajo apercibimientos de ley.
Así voto.
Sobre esta misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en tercer término, a esta cuestión dijo: Que coincide con lo expuesto por el señor vocal doctor Ariza, y conforme lo argumentado por el mismo, adhiere a su posición.
Sobre la segunda cuestión la señora vocal doctora Serra, dijo:
Atento a lo expuesto al tratar el primer tema no corresponde emitir pronunciamiento sobre la apelación.
Sobre esta misma cuestión el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que coincide con lo manifestado por la señora vocal doctora Serra, y vota en igual sentido.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a la misma cuestión dijo:Que hace suyas lo expuesto por la señora vocal preopinante y vota en el mismo sentido.
Sobre la tercera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: Conforme al resultado de la votación que antecede corresponde anular el procedimiento de alzada desde la notificación de la expresión de agravios y los actos que son su consecuencia, citando y emplazando a la parte actora para que comparezca al proceso en el término y bajo los apercibimientos de ley.
Dado que esta resolución es dictada ex officio, no mediando vencimiento, las costas de la alzada se imponen en el orden causado.
Los honorarios profesionales de la segunda instancia se regulan en el . por ciento (.%) de los que correspondan a la primera.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota en la misma forma.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por la señora vocal preopinante y vota de la misma manera.
Por tanto, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: Anular el procedimiento de alzada desde la notificación de la expresión de agravios y los actos que son su consecuencia, citando y emplazando a la parte actora para que comparezca al proceso en el término y bajo los apercibimientos de ley.
Dado que esta resolución es dictada ex officio, no mediando vencimiento, las costas de la alzada se imponen en el orden causado.
Los honorarios profesionales de la segunda instancia se regulan en el veinticinco por ciento (25%) de los que correspondan a la primera. Insértese y hágase saber. (Expte. Nro. 4/2010).
SERRA
-en disidencia parcial-
Siguen las firmas. (Autos: "C., F. M. contra R., E. E. sobre Simulación" (Expte. N° 4/2010).
ARIZA
SILVESTRI
Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
Primera: ¿Es nula la sentencia impugnada?
Segunda: En su caso, ¿es ella justa?
Tercera: ¿Qué resolución corresponde dictar?
Sobre la primera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo:
1. Mediante sentencia número 325 del 04.03.2009, se resolvió declarar procedente la demanda y, en consecuencia, hacer lugar a la pretensión de declaración de simulación relativa de las compraventas de las mitades indivisas de la unidad 00-05 del edificio de Avenida Corrientes número 1.350, debiendo oficiarse al Registro General de la Propiedad Inmueble a los fines de la cancelación del dominio e inscripción consiguiente a favor del actor, con costas a la demandada (fs.153/158).
Contra dicha resolución interpuso la demandada recursos de apelación y nulidad (fs.159). Radicados los autos en la alzada, expresó agravios a fojas 187/193, los que fueron respondidos a fojas 196/201. Firme la providencia de autos y cumplidos los trámites ordenados por la este tribunal, quedó la causa en estado de resolver.
El relato de los antecedentes del caso contenido en el fallo de primera instancia no ha sido cuestionado por las partes, por lo que corresponde tenerlo en consideración por razones de brevedad.
2. Los recursos interpuestos.
2.1.El recurso de nulidad.
El recurrente sustenta la nulidad en que la causa estaba caduca no obstante lo resuelto en sentido contrario por el juez anterior, por lo que considera que ello vicia de irregularidad el trámite ulterior y determina la declaración de nulidad del fallo anterior.
Expresa que como surge del expediente, desde la iniciación de la demanda (31.10.2001) o desde el decreto de fecha 01.11.2001 (fs.13) o desde la audiencia del 21.02.2002 (fs.16 de las medidas preparatorias), hasta el sellado de foja 14 (07.03.2003) o hasta el escrito de foja 15 (10.03.2003), había transcurrido el plazo establecido en el artículo 232 del Código Procesal, por lo que debió declararse que la instancia había caducado; que la intercalación de la manifestación realizada por el apoderado del actor a foja 13 no tenía efecto jurídico alguno por carecer de la certificación del actuario.
2.2. El recurso de apelación.
2.2.1. Cuestiona el fallo por resultar violatorio del principio de igualdad ante la ley al dar un trato diferente al actor y a la demandada respecto de la prueba rendida y de su ponderación; que si bien el magistrado sostuvo que la carga probatoria pesa sobre el demandante, la única prueba acompañada por éste fue una fotocopia certificada de una ficha municipal de habilitación del año 1982, a su nombre, de un anexo para la elaboración y venta de pizzas; que la decisión resulta incongruente ya que pese haber sostenido que la carga probatoria recae sobre el demandante, admitió la demanda a pesar de la falta de pruebas.
2.2.2.Critica la decisión por autocontradictoria en cuanto juzgó que la demandada debía demostrar la existencia de fondos disponibles al tiempo de la adquisición que le hubieran permitido hacer frente al pago del precio y que no guardaba el dinero en instituciones bancarias.
Sostiene el apelante haber demostrado tales extremos y que fue el actor el que no cumplió con dicha carga.
2.2.3. Expresa que contrariamente a lo expuesto en el fallo, la demandada probó todos los hechos afirmados en el responde, de resultas de lo cual correspondía el rechazo de la demanda.
2.2.4. Destaca que la apelante acreditó la existencia de ingresos que le permitían adquirir la mitad indivisa del inmueble en cuestión, toda vez que se probó que la demandada trabajaba, que había tenido un auto y una panadería y que había comprado y vendido un inmueble.
2.2.5. Reitera que el fallo resulta dogmático y con fundamento meramente aparente, teniendo en cuenta que la afirmación relacionada con la falta de prueba de actividad laboral de la demandada, como de la adquisición y venta de otros inmueble, negocio y automotor no se compadece con la prueba producida en el expediente.
2.2.6. Cuestiona el pronunciamiento por considerar que las testimoniales resultan irrelevantes.
2.2.7. Insiste en que la decisión incurre en afirmaciones dogmáticas carentes de sustento e invoca prueba inexistente al juzgar que el actor acreditó la existencia de sus negocios.
2.2.8. Expresa que la sentencia no analiza debidamente y prescinde de pruebas decisivas que corroboraban los hechos sustentados por la demandada, concretamente las informativas de Catastro y del Registro General de la Propiedad, constancias de la D.G.I. (acompañadas al expediente que prueban que la demandada era propietaria de una panadería), del oficio del ANSES y de las testimoniales.
3.Sobre la procedencia de los recursos.
El recurso de nulidad interpuesto por la parte demandada a foja 159 es sostenido de modo autónomo.
Sin embargo, como artículo previo, advierto la existencia de vicios de procedimiento que asumen carácter esencial, que refieren a cuestiones que deben ser controladas de oficio y que no pueden ser revertidas sino mediante la declaración de nulidad de los actos afectados (arg. Arts. 124, 125 y 126 C.P.C.C.).
Los vicios en cuestión refieren a la representación letrada de la parte actora y conforme a doctrina judicial plena vigente emanada de las salas que componen la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, no resultan susceptibles de confirmación las cuestiones de personería cuando se trata de representación inexistente o con vicios sustanciales (v. "Fata S.S.M. c. Chomicky" del 08.10.79, Juris, T.60, pág.135).
Entrando en el tratamiento del tema, como cuestión preliminar conviene recordar que las procuraciones judiciales se rigen, en primer término, por lo que establecen las leyes de procedimiento locales (arg. art.1.870 inc. 6° Cód. Civil).
Por otra parte, el artículo 31 del Código Procesal establece que en los juicios universales y en los contenciosos, es obligatorio para las partes actuar con patrocinio o hacerse representar por abogado o procurador matriculado. De modo que en el caso de los representantes judiciales, la debida anotación de éstos en la matrícula respectiva es condición legal de validez de su desempeño en el pleito (concordantemente, el artículo 303 de la L.O.P.J.establece que para ejercer las profesiones de abogado o procurador, es indispensable hallarse matriculado).
A su vez, el artículo 40 de la ley 11.727 establece que el otorgamiento de la jubilación a los abogados o procuradores produce automáticamente la cancelación de la matrícula, estando prohibido a los beneficiarios todo ejercicio profesional posterior.
De las constancias del expediente surge que en fecha 02.10.2001, la actora confirió mandato mediante poder especial para este juicio a los abogados Oscar Borgonovo y Marcelo Borgonovo (fs.3 del expediente de medida preparatorias número 1.518/2008 agregado por cuerda). También consta que el doctor Oscar Borgonovo firmó la demanda e intervino en las actuaciones posteriores, hasta que en fecha 30 de marzo de 2004, en su condición de jubilado, sustituyó el poder especial conferido por la actora a favor de los letrados Marcelo Borgonovo y Clarisa Moris (fs.38). La abogada Moris compareció a foja 39 y partir de allí intervino exclusivamente con su firma en todas las presentaciones y actuaciones del juicios (excepción hecha del escrito de ofrecimiento de prueba que fue firmado también por Marcelo Borgonovo, fs.52/53). Así, contestó el traslado sobre la extemporaneidad de la prueba postulada por la demandada (fs.58); solicitó el proveimiento de la prueba (fs.64) y le fue notificado el decreto que ordenó su producción (fs.66); intervino en la audiencia de absolución de posiciones de ambas partes (fs.69 y 72); presentó y firmó el alegato (fs.80 y 100/101); consintió el decreto de llamamiento de autos para definitiva (fs.84); ya en esta sede, respondió el traslado de la apelación de la recurrente (fs.196/201) y le fue notificado el llamamiento de autos (fs.207).
De acuerdo a lo informado por la Caja de Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Santa Fe (fs.213) y por el Colegio de Abogados de esta ciudad (fs.211) en respuesta a la medida ordenada por este Tribunal, el doctor Oscar Adolfo Borgonovo hallábase efectivamente jubilado y gozando de los beneficiosde previsión desde el 28.11.2003, por lo que a la fecha del otorgamiento de la sustitución a favor de la doctora Clarisa Moris (30.03.2004, fs.38) su matrícula estaba definitivamente cancelada.
Luego, conforme al principio general que establece que nadie puede conferir un derecho que no tiene o una facultad más amplia de la que tiene (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet) contenido en la regla del artículo 3.270 del Código Civil, si el abogado Oscar Borgonovo se encontraba legalmente impedido de representar en juicio por haberse operado la cancelación de su matrícula, el mandato otorgado oportunamente por su cliente para tal cometido había cesado como consecuencia del impedimento para ejercer la procura (arg. arts.31 C.P.C.C. y 303 L.O.P.J. cit.), por lo que se hallaba imposibilitado de sustituirlo válidamente pues no podía ceder a otro un derecho o una facultad que él mismo no podí a ejercer al tiempo de otorgar el acto.
Ello, ya que —conviene reiterarlo— la cancelación de la matrícula causada por la jubilación importa un supuesto de inhabilidad del apoderado o mandatario y la consecuente extinción del poder operada con anterioridad a la sustitución presentada en este juicio, conforme a lo previsto en el artículo 45 inciso 4 del Código Procesal que, además de las hipótesis de incapacidad que establece la ley de fondo, con la amplitud del término empleado (inhabilidad), abarca también los impedimentos de subsistencia de la representación que regula la ley procesal local en la esfera de incumbencias propias, en tanto se trata de atribuciones no delegadas por las provincias a la Nación (arts.121 y 75 inc. 12 Const. Nac.) conforme lo reconoce el citado inciso 6° del artículo 1.870 del Código Civil.Además, las instituciones forenses nombradas informaron también que en fecha 28.12.2006, mientras la causa se hallaba a la espera de la designación de un juez para el dictado de la sentencia, se produjo el fallecimiento del doctor Oscar Borgonovo y, en consecuencia, la cesación del mandato conforme a lo establecido también en el artículo 45 inciso 4 del Código Procesal, aun ante la eventualidad de que éste pudiera considerarse subsistente no obstante la cancelación de la matrícula según lo que ya se ha expresado. Esta circunstancia, a todo evento, acarreaba asimismo la extinción de la sustitución otorgada debido a su carácter accesorio y atendiendo a lo establecido por el artículo 1.962 el Código Civil, que expresa que cesa el mandato dado al sustituido por la cesación de los poderes del mandatario que hizo la sustitución.
En consecuencia, de acuerdo a lo normado por el artículo 42 del Código Procesal, resulta nulo todo lo actuado por la abogada Clarisa Moris por no contar con poder suficiente, lo que conlleva también la nulidad de todo lo actuado en el juicio con posterioridad a la cancelación de la matrícula del doctor Oscar Borgonovo (28.11.2003, fs.38 y sgtes.) y de todos los actos procesales posteriores, incluida la sentencia, pues a fin de garantizar la adecuada representación de la parte actora, debió haberse procedido con arreglo a lo dispuesto por el artículo 47 del Código Procesal.
Por lo que sobre la primera cuestión, voto por la afirmativa.
Sobre esta primera cuestión el señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo:
En el voto que antecede, la distinguida vocal que me precedió en el orden de votación arriba a la conclusión de que el acto de sustitución de poder celebrado en fecha 30.03.2004 por el Dr.Oscar Borgonovo -fs.38- no resultaba válido en razón de hallarse el sustituyente imposibilitado de celebrar tal acto con motivo de haber obtenido el beneficio jubilatorio, lo que determinaría la invalidez de todos los actos realizados en el juicio por la Dra. Clarisa Moris, en su carácter de apoderada de este último.
Estimo, en cambio, que el acto de sustitución en cuestión debe reputarse válido, ello en razón de distintos elementos: a) La jubilación del abogado interviniente impide a él ejercer por sí la actividad profesional pero en modo alguno ello supone que el abogado esté impedido de efectuar una sustitución de poder en favor de un profesional que sí se encuentra en condiciones de ejercer la procuración; b) Tal posibilidad de sustitución es la que mejor respeta la voluntad del poderdante quien si no ha prohibido inicialmente la facultad de sustitución en el poder originario confía en que será ese mismo profesional, en su caso, quien mejor elegirá el profesional que actuará en el proceso; c) La jubilación tiene normativamente el alcance de impedir el ejercicio profesional para el beneficiario pero no implica ni equivale a la incapacidad o inhabilidad de las leyes sustantivas que sí constituyen causal de extinción del mandato. La causal extintiva que más frecuentemente se presenta en caso de jubilación es la renuncia.Sin embargo, si median situaciones en que la renuncia podría poner en riesgo los intereses de un cliente no cabe descartar la posibilidad de sustitución del poder; d) No se trata de que se transmita un derecho mejor que el que se tiene puesto que lo que se sustituye es el poder para actuar en juicio que otorgó la poderdante originaria y dicha sustitución la efectúa el apoderado que si bien ha obtenido la jubilación, no por ello perdió su condición de tal; e) El argumento llevaría a consecuencias que habrían que calificar de sorpresivas para los poderdantes puesto que si se siguiese esta línea de razonamiento en los casos de sustituciones de poder habría que admitir que todas ellas condicionarían la actuación del abogado sustituto a que el sustituyente no acceda a la jubilación, lo que acarrearía un alto grado de incertidumbre en este tipo de representaciones.
En cuanto al invocado fallecimiento del Dr. Oscar Borgonovo y su incidencia en la causa, juzgo que corresponderá anular el procedimiento de Alzada desde la notificación de la expresión de agravios y los actos que son su consecuencia, citando y emplazando a la parte actora para que comparezca al proceso en el término y bajo apercibimientos de ley.
Así voto.
Sobre esta misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en tercer término, a esta cuestión dijo: Que coincide con lo expuesto por el señor vocal doctor Ariza, y conforme lo argumentado por el mismo, adhiere a su posición.
Sobre la segunda cuestión la señora vocal doctora Serra, dijo:
Atento a lo expuesto al tratar el primer tema no corresponde emitir pronunciamiento sobre la apelación.
Sobre esta misma cuestión el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que coincide con lo manifestado por la señora vocal doctora Serra, y vota en igual sentido.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a la misma cuestión dijo:Que hace suyas lo expuesto por la señora vocal preopinante y vota en el mismo sentido.
Sobre la tercera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: Conforme al resultado de la votación que antecede corresponde anular el procedimiento de alzada desde la notificación de la expresión de agravios y los actos que son su consecuencia, citando y emplazando a la parte actora para que comparezca al proceso en el término y bajo los apercibimientos de ley.
Dado que esta resolución es dictada ex officio, no mediando vencimiento, las costas de la alzada se imponen en el orden causado.
Los honorarios profesionales de la segunda instancia se regulan en el . por ciento (.%) de los que correspondan a la primera.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota en la misma forma.
Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por la señora vocal preopinante y vota de la misma manera.
Por tanto, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: Anular el procedimiento de alzada desde la notificación de la expresión de agravios y los actos que son su consecuencia, citando y emplazando a la parte actora para que comparezca al proceso en el término y bajo los apercibimientos de ley.
Dado que esta resolución es dictada ex officio, no mediando vencimiento, las costas de la alzada se imponen en el orden causado.
Los honorarios profesionales de la segunda instancia se regulan en el veinticinco por ciento (25%) de los que correspondan a la primera. Insértese y hágase saber. (Expte. Nro. 4/2010).
SERRA
-en disidencia parcial-
Siguen las firmas. (Autos: "C., F. M. contra R., E. E. sobre Simulación" (Expte. N° 4/2010).
ARIZA
SILVESTRI
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