Tribunal: C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª
Expediente: 12.924/2007
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo 27 de 2008.
Considerando:
I. Que el Dr. Carlos M. Grecco integra la sala 2ª en los términos de la acordada 1/2008 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.
II. Que mediante resolución 364/2006 del 23/11/2006 (fs. 1448/1463), el superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina resolvió desestimar el planteo de nulidad articulado por Arpenta Cambios S.A y por los Sres. Héctor L. Scaserra y Miguel E. Iribarne. Impuso las siguientes sanciones en los términos del art. 41, inc. 3 Ley de Entidades Financieras 21526: a Arpenta Cambios S.A y al Sr. Miguel E. Iribarne una multa de $ 20.000 cada uno y al Sr. Héctor L. Scaserra una multa de $ 30.000.
III. Contra tal resolución a fs. 2/18 del expte. BCRA 100.809/2004, refoliado con el n. 1470, Arpenta Cambios S.A y los Sres. Héctor L. Scaserra y Miguel E. Iribarne interpusieron y fundaron el recurso judicial ante esta alzada previsto en el art. 42, ley 21526.
En respuesta al traslado de ese recurso se presentó a fs. 1536/1542 vta. el Banco Central de la República Argentina, solicitando su rechazo y la confirmación de la resolución 364/2006.
A fs. 1545 obra el dictamen del fiscal de Cámara, pronunciándose por la admisibilidad formal del recurso.
IV. En el sumario en lo financiero n. 1124 (expte. 100.809/2004) que concluyó con la decisión apelada, se imputó responsabilidad a la entidad cambiaria y a distintas personas físicas por el deficiente ejercicio de sus funciones, por los siguientes cargos:
1.- Incumplimiento, por parte de Arpenta Cambios S.A de las normas sobre prevención de lavado de dinero, mediando falta de conocimiento del cliente y legajos incompletos, en trasgresión a lo dispuesto por las comunicaciones A-422, RUNOR 1-18, cap. XVI, pto. 1.10.1.1 y "A" 3094, OPASI 2-233, OPRAC 1-482, RUNOR 1-386, sesión 1, ptos. 1.1.1.1, 1.1.1.2 y 1.1.1.3.
Período infraccional: 1/10/2002 al 16/2/2004.
2.- Realización de operaciones de custodia de valores, no autorizadas por la normativa vigente, en violación a la comunicación A-422, RUNOR 1-18, cap. XVI, pto. 1.12.1.2 (art. 2, inc. a decreto 62/1971).
Período Infraccional: 10/07/2003 al 16/02/2004.
V. Que antes de comenzar con el desarrollo de los agravios expuestos por los apelantes conviene recordar los cargos que aquéllos ostentaban en Arpenta Cambios S.A, a saber, el Sr. Héctor L. Scaserra el de presidente y responsable de antilavado ante el Banco Central de la República Argentina y, el Sr. Miguel E. Iribarne el de vicepresidente (conf. fs. 5, 1211/1216, 1221 y 1231/1233), habiendo cumplido sus funciones durante los períodos infraccionales imputados.
Asimismo, se deja constancia que las tareas de inspección que dieron origen a la iniciación del sumario financiero n. 1124, que concluyó con la sanción aquí impugnada, se desarrollaron del 10 al 23/7/2003 (fecha de estudio 30/6/2003), efectuándose una verificación posterior entre el 13 y el 16/2/2004, a efectos de constatar la regularización de las observaciones formuladas en la primera visita.
VI- Apelación de Arpenta Cambios S.A y de los Sres. Héctor L. Scaserra y Miguel E. Iribarne.
A título preliminar los recurrentes manifiestan que, en tanto el organismo de control con fecha 4/10/2006 inició contra sus partes el sumario financiero n. 1175, por incumplimiento de las normas sobre prevención de lavado de dinero, mediando falta de conocimiento del cliente y legajos incompletos, durante el período comprendido entre el 17/2/2004 y el 7/9/2004, produciéndose una superposición de infracciones, personas y tiempos, en relación a la resolución dictada en el sumario n. 1124 que originó esta causa judicial, solicitan se ordene al Banco Central de la República Argentina que suspenda la tramitación del primero de los sumarios citados, hasta que recaiga sentencia definitiva en las presentes actuaciones. Pues de lo contrario, se violentaría el principio constitucional del debido proceso y la defensa en juicio.
No corresponde hacer lugar a la medida solicitada, toda vez que si bien, según los dichos de los recurrentes, en el sumario financiero n. 1175 se imputaría a sus partes la misma falta, de acuerdo con sus propias manifestaciones, el período infraccional analizado sería distinto, no configurándose los presupuestos necesarios para la procedencia de lo peticionado.
VII. Sostienen los apelantes que el superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias es incompetente para juzgar a las casas de cambio, dado que ellas poseen un régimen especial previsto en la ley 18924, que la única remisión que efectúa a la ley 21526 es en lo relativo a las sanciones que corresponde aplicar, en el caso de verificarse apartamientos a las normas de funcionamiento de dichas entidades. En este contexto, destacan que el art. 52 Ver Texto , ley 24144 otorga a la Superintendencia la función de acusador, quitándole las facultades jurisdiccionales que la anterior carta orgánica le atribuía al Banco Central de la República Argentina.
Ponen de resalto, que el régimen implementado por las comunicaciones A-422 y 3094 , perdió vigencia a partir del dictado de la ley 25246 que modificó el cap. XIII, Código Penal , que pasó a llamarse "Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo", y creó la Unidad de Información Financiera, a quien otorgó competencias exclusivas en materia de regulación de lavado de dinero, pasando a ser el Banco Central un sujeto más obligado al régimen de prevención.
En tales condiciones, consideran que las resoluciones BCRA ns. 115 (instrucción de sumario) y 364 (impuso las multas apeladas), son nulas de nulidad absoluta, toda vez que no constituyen una aplicación razonada del derecho vigente, violando el principio de legalidad contenido en el art. 18 CN.
VIII. Al respecto, cabe recordar que, según lo dispuesto en el art. 1 Ley de Casas y Agencias de Cambio 18924, ninguna persona puede dedicarse al comercio de compra y venta de moneda y billetes extranjeros, oro amonedado y cheques de viajero, giros, transferencias u operaciones análogas en divisas sin encontrarse autorizada por el Banco Central para actuar como casa, agencia u oficina de cambio. Esa autorización se otorga previo cumplimiento de determinadas condiciones por el solicitante, e implica el sometimiento a un régimen jurídico que establece un margen de actuación particularmente limitado y controlado, que impone la obligación de constituirse bajo un determinado tipo societario, especifica cuáles son las operaciones y actividades que se pueden realizar y cuáles están vedadas y faculta al Banco Central a: determinar las modalidades del mercado cambiario; dictar normas que aseguren el mantenimiento de un adecuado grado de solvencia y liquidez por parte de las entidades cambiarias; establecer obligaciones a las que deberán sujetarse en relación a los distintos aspectos vinculados con el funcionamiento; inspeccionarlas cuando lo estimara conveniente; como así también a revocarles la autorización para funcionar cuando dejaren de cumplir los fines que se tuvieron en cuenta al otorgársela (conf. doctrina de Corte Sup. in re "Cambios Teletour S.A v. Banco Central s/ ordinario", del 10/2/1987).
Asimismo, los arts. 3 y 5, ley 18924 disponen respectivamente que: "El Banco Central de la República Argentina será autoridad de aplicación de la presente ley y sus reglamentaciones..."; "Sin perjuicio del juzgamiento de las infracciones cambiarias por la autoridad judicial competente, el Banco Central de la República Argentina, instruirá los sumarios de prevención ...cuando se comprueben infracciones a las normas y reglamentaciones administrativas, deberá aplicar las previstas en el art. 35, ley 18061. Estas sanciones serán impuestas por el presidente del Banco Central de la República Argentina previo sumario que se instruirá...".
En este mismo sentido, el art. 1 decreto 13/1995 establece: "El proceso sumario por infracciones a la ley 21526 de Entidades Financieras y sus normas reglamentarias, se encuentra a cargo de la superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, desde la formulación del cargo hasta la aplicación de la sanción...", precisando su art. 2 que "En concordancia con lo expuesto en el artículo precedente, las menciones del Banco Central de la República Argentina y del presidente de esta institución hechas en los arts. 41 y 42, ley 21526 modif. por el art. 3, ley 24144, deben entenderse referidas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias y al superintendente respectivamente...".
IX. La peculiar naturaleza de la actividad cambiaria -análoga a la que reviste la actividad bancaria- impone especialmente la necesidad de sujeción a las disposiciones y control que, en ejercicio del llamado poder de policía bancario o financiero, ejerce ese ente autárquico, colocado por el legislador como eje del sistema financiero (ver dictamen del procurador general de la Corte Sup., acogido por el tribunal en Fallos 303:1776 y 307:2153). Precisamente por eso es que esta actividad se diferencia de otras de carácter comercial, distinguiéndose especialmente por la necesidad de ajustarse a las disposiciones y al contralor del Banco Central (conf. Corte Sup. en Fallos 275:265, citado en ese dictamen), quien ostenta la facultad de reglamentar esta materia y también vigilar la aplicación de las normas que la regulen, sancionando las trasgresiones que se produzcan.
Para el efectivo ejercicio de ese control, el legislador atribuyó al Banco Central determinadas facultades procedimentales y sancionatorias en cuyo ámbito de aplicación se encuentran comprendidas sólo aquellas personas que hayan decidido ejercer la actividad que esa autoridad controla. Así, las relaciones jurídicas existentes entre el Banco Central y los sujetos sometidos a su fiscalización se desenvuelven dentro del marco del derecho administrativo, y esa situación particular es "bien diversa del vínculo que liga a todos los habitantes del territorio nacional con el Estado" (del ya citado dictamen de Fallos 303:1776). En la relación de especial sujeción que se conforma entre esos individuos y la autoridad de aplicación, a aquéllos les está vedado -salvo reserva expresa- el cuestionamiento de la validez constitucional de las normas que rigen sus vínculos con esa autoridad pretendiendo invocar las limitaciones al pleno ejercicio de sus derechos impuestas por esas normas, voluntariamente acatadas al tiempo de incorporarse al sistema en que operan (conf. doctrina de la Corte Sup., entre otros, en Fallos 308:1837 y sus citas, 316:295, 319:1165, 326:4341).
En virtud de lo expuesto, y tal como lo sostiene el organismo de control en su escrito de responde, con independencia de las pautas y directivas que implemente la Unidad de Información Financiera (que en lo esencial resultan concordantes con la reglamentación dictada por el BCRA), recae sobre el Banco Central la manda específica de vigilar y fiscalizar el buen funcionamiento del sistema financiero dentro del cual se encuentran comprendidas las casas y agencias de cambio.
Consecuentemente, corresponde desestimar las alegaciones de los apelantes en cuanto son materia de agravio y rechazar el planteo de nulidad articulado.
X. Para el caso de que no se admitiera la nulidad planteada, los recurrentes manifiestan que sus partes no han incumplido la comunicación A-3094 , dado que dicha norma sólo se refiere a los "documentos de identificación en vigencia" y al respecto, la comunicación A-2885 que lista los documentos nacionales de identidad necesarios para realizar operaciones financieras y cambiarias, menciona al DNI -y sus equivalentes- cuando se trata de personas físicas y la inscripción ante la Inspección General de Justicia en el caso de personas jurídicas. Además, la comunicación A-4353, que actualiza y reemplaza a la 3094 adopta un criterio amplio como método de conocimiento de los clientes, basado en las circunstancias especiales de cada entidad, de cada cliente y operación, respetando pautas generales acordes con la responsabilidad empresaria, el conocimiento de los mercados en que actúan y la idoneidad y experiencia de sus funcionarios.
Ello así, insisten en que durante el desarrollo del presente sumario nunca existieron disposiciones del Banco Central que establecieran la obligación de requerir determinados documentos o elementos a los clientes, por lo tanto, lo que sus partes violentaron no es una norma en sentido técnico sino las instrucciones que, excediendo sus competencias, les fueron dando a través del tiempo los distintos inspectores que pasaron por Arpenta Cambios S.A.
En este contexto, destacan que el Banco Central debe ajustarse a un procedimiento determinado y una forma específica para dictar normas, puesto que de no ser así, sus dictados carecerían de sustento constitucional suficiente para afectar la conducta de las entidades sometidas a su regulación y control.
Con relación al cliente Paul Sisk, argumentan que la documentación aportada por el cliente, les permitió demostrar su identidad, su nacionalidad, su ocupación y su fuente de ingresos y, que la operación de canje realizada (el Sr. Sisk entregó a Arpenta Cambios un cheque de su propia cuenta bancaria en el Banco de Nueva York y aquélla le dio dólares billetes para la compra de un inmueble) estaba relavada de "conocerlo" por tratarse de fondos provenientes de una entidad financiera del exterior (resolución UIF 2/2002). De todos modos, aclaran que ese no sería el caso del cliente en cuestión, porque los directores de la entidad lo conocían personalmente y eso es insustituible por la mera acumulación de documentos que resultan insuficientes para detectar transacciones sospechosas.
Con respecto a la acusación de haber violentado lo dispuesto en la comunicación A-3661, señalan que el Banco Central llevó adelante un sumario en su contra por violación al Régimen Penal Cambiario, que concluyó con la completa absolución libre de culpa y cargo de todos los sumariados.
XI. Ahora bien, del informe n. 383/1369/04 del 22/11/2004 se desprende que en la inspección llevada a cabo del 10 al 23/7/2003 (fecha de estudio 30/6/2003), de los 30 legajos solicitados, 15 correspondían a personas físicas, de los cuales 12 -el 80%- se encontraban incompletos (el 83% carecía de la manifestación de bienes o la declaración jurada del Impuesto a las Ganancias; algunos de ellos tampoco presentaban la constancia de inscripción en AFIP ni poderes; en el caso del cliente Paul E. Sisk, el legajo no contaba con documentación de respaldo respecto al origen de los fondos con los cuales había realizado la operación y tampoco la constancia de haber solicitado autorización a la Gerencia de Exterior y Cambios para realizar operaciones por montos superiores a lo permitido por la comunicación A 3661).
De los 15 legajos correspondientes a personas jurídicas, 12 presentaban faltantes (el 92% carecía de estados contables actualizados, firmados por profesional y certificado del Consejo Profesional correspondiente, 2 casos no contaban con estatuto y/o contrato constitutivo y en otro faltaba el acta de designación de autoridades).
Asimismo, durante la visita realizada del 13 al 16/2/2004 se constató que de los 7 clientes seleccionados -5 personas físicas y 2 jurídicas- 6 legajos se encontraban incompletos.
De lo expuesto, cabe concluir que los incumplimientos achacados se encuentran debidamente acreditados y comprobados.
En este sentido, es dable recordar que entre las condiciones que deben cumplir las casas de cambio para funcionar como tales (particularmente detalladas en la comunicación A 90 del Banco Central) se encuentra prevista expresamente (identificada como 1.10.1.1) la de "cumplir las resoluciones, disposiciones e instrucciones del Banco Central, cualesquiera que sean los medios utilizados (circulares, comunicaciones, comunicados telefónicos, notas, etc.)". Ante tal previsión normativa voluntariamente acatada al tiempo de solicitar la autorización para operar en el sistema cambiario, los agravios dirigidos a cuestionar la legalidad de las exigencias que se dijeron incumplidas y el alcance que se le habría dado en el sumario a las instrucciones recibidas en las inspecciones realizadas en la entidad no pueden prosperar.
Por lo demás, la comunicación A-3948 el 9/5/2003 detalla la documentación acreditativa del cumplimiento del principio de "conocimiento del cliente", estableciendo como elementos obligatorios los reclamados por el ente rector, en oportunidad de inspeccionar a Arpenta Cambios S.A.
La sola lectura de las faltas imputadas traduce un incumplimiento del deber de prestar especial atención a las operaciones celebradas por la entidad, con el propósito de "evitar que puedan ser utilizadas en relación con el desarrollo de actividades ilícitas", teniendo en consideración que "el movimiento que registren guarde razonable relación con el desarrollo de las actividades declaradas por los respectivos clientes" en términos de los ptos. 1.1.1.1 y 1.1.1.2, comunicación A-3094 cuya infracción se sancionó.
Debe señalarse que las observaciones formuladas por la inspección actuante -que no fueron negadas por la actora ni en sede administrativa ni en esta instancia- ilustran acerca de una insuficiencia en los controles a cargo de la actora, la que justifica plenamente la sanción aplicada, máxime teniendo en cuenta que las falencias cuestionadas ya habían sido observadas por la inspección anterior (del 2/3/2001 al 6/4/2001), lo cual constituye una circunstancia agravante.
Con relación al caso específico del Sr. Sisk, corresponde dejar sentado que el conocimiento personal o por razones de amistad, que se pudiera tener de los clientes, no libera a la entidad del cumplimiento de las normas dictadas por el BCRA.
No corresponde pronunciarse respecto de la supuesta trasgresión a lo dispuesto en la comunicación A 3661 Ver Texto , toda vez que los recurrentes no fueron sancionados por dicha irregularidad.
XII. Con referencia a la imputación relativa a haber realizado operaciones de custodia de valores, indican que nunca existió tal transacción entre la Sra. Dorotea Schiller y Mercado Abierto S.A, sino sólo se trató de una operación de cambio, compra de divisas -transferencia que debía ser acreditada en la cuenta del corresponsal del exterior señalado por Arpenta Cambios- y entrega en el país del equivalente en dólares billetes o pesos. Lo que ocurrió en este caso particular fue que el cliente instruyó con anterioridad a la casa de cambio lo que debía hacer con los fondos cuando le fueran acreditados y los retiró días más tarde por encontrarse enferma, pero entre la acreditación y la puesta a disposición del dinero no transcurrieron más de 72 horas. Añaden que el grupo al que pertenece Arpenta Cambios S.A está integrado, entre otras, por la empresa Custodia S.A, por lo que de haber necesitado realizar una custodia hubieran pasado los fondos de la Sra. Schiller a dicha empresa. De todos modos, dejan sentado, que si se hubiera tratado de una operación de custodia, no sería este sumario ni la superintendencia, el proceso y el órgano encargado de su juzgamiento, ya que dicha operación debería juzgarse en el fuero penal económico en tanto se trata de una violación a lo contemplado en el art. 1, inc. f , ley 19359.
XIII. Del informe n. 383/920/2003 de fecha 2/9/2003 surge que del arqueo realizado sobre las existencias de efectivo en pesos y billetes extranjeros se encontraron U$S 400.000 de las sociedades vinculadas dentro de la caja de seguridad de la entidad, lo que determinó la realización de operaciones no incluidas entre las permitidas para su tipo, detalladas en el art. 2 decreto 62/1971, reglamentario de la ley 18924 .
Frente a ello, por nota 383/1011/2003 el BCRA le ordenó a la entidad que se abstuviera de realizar operaciones de custodia de valores.
No obstante, en la verificación efectuada del 13 al 16/2/2004 se advirtió en el legajo de la Sra. Schiller una nota de fecha 13/1/2004 suscripta por aquélla donde manifestaba: "...de acuerdo a la información anticipada telefónicamente, he recibido a través de MA Casa de Cambio S.A la suma de FS 105.404,95 (...) Solicito que dicha suma sea acreditada en la cuenta que mantengo con vuestra institución hasta que, oportunamente les indique el destino de ese importe..." (conf. fs. 1/6, 1044 y 1089), lo que demuestra la tendencia de Arpenta Cambios S.A a no cumplir con las indicaciones impartidas por la autoridad administrativa, resultando insuficientes las aseveraciones relativas a que la demora en el retiro de los fondos se debió a que la Sra. Schiller se encontraba enferma, para desvirtuar el fin de custodia imputado.
No pueden admitirse las causales de justificación invocadas por los recurrentes, pues contrariamente a lo afirmado por aquéllos, la irregularidad comprobada, no constituyó un hecho aislado sino incumplimientos reiterados, máxime teniendo en cuenta que la entidad ya había sido advertida de su carencia de facultades para realizar operaciones de custodia.
Al respecto, conviene recordar que en el régimen de policía administrativa la constatación de la comisión de infracciones genera la consiguiente responsabilidad y sanción del infractor, salvo que éste invoque y demuestre la existencia de alguna circunstancia exculpatoria válida (ver sentencia de esta sala, del 8/2/1996, en la causa 21.977 "Banco de Intercambio Regional S.A -en liquidación- s/ instrucción de sumario", hecho que no ocurrió en el sub examine.
XIV. Alegan que la responsabilidad prevista en los arts. 59, 266 y 274, LSC. no es del tipo objetiva, derivada de la mera circunstancia del desempeño de un cargo en la sociedad, sino por el contrario, opera frente a la realización de hechos u omisiones concretas por parte de los sujetos vinculados con las obligaciones que se suponen incumplidas.
En este contexto, apuntan que no hay un solo instrumento de la entidad, salvo las respuestas a las notas cursadas por el Banco Central, en los que hayan participado los Sres. Scaserra e Iribarne, que permita atribuirles omisión alguna a título de dolo o culpa. La lógica del funcionamiento de una empresa indica que los máximos directivos no participan de los aspectos formales del funcionamiento, sino se establece una distribución y asignación de funciones dentro de la organización.
En tales condiciones, resaltan que el organismo de control dejó de lado toda consideración respecto a la intervención que efectivamente pudieran haber tenido los directores en el manejo de la confección de los legajos de los clientes o la realización de una operación de cambios, bastándole el desempeño de un cargo para sancionarlos.
Así, arguyen que Arpenta Cambios S.A no omitió la información tributaria de sus clientes por una omisión culposa, sino por considerar, en primer lugar, que dicha información integra el ámbito de privacidad de las personas, en segundo lugar, porque es privativa de la relación del contribuyente con el Fisco y en tercer lugar, porque de tenerla, debía solicitar autorización al cliente antes de revelarla. El propio legislador al modificar la ley 25246 por la 26087 estableció que la AFIP sólo está obligada a brindarle a la UIF información tributaria en aquellos casos en que la propia administración de impuestos hubiera procedido a reportar al contribuyente por una operación sospechosa.
XV. La responsabilidad de los Sres. Scaserra e Iribarne es consecuencia del deber que les incumbe a los directores al asumir y aceptar funciones que los habilitan razonablemente para verificar y oponerse a los procedimientos irregulares, sin que las modalidades de la gestión del negocio social puedan excusarlos de sus obligaciones (conf. "Pérez Álvarez"). Esa responsabilidad se ve comprometida toda vez que se verifican infracciones cuya comisión ha sido posible por su realización deliberada, o por su aceptación, tolerancia o negligencia -aunque sea con un comportamiento omisivo- (doct. esta sala en autos "Galarza", del 1/9/1992 y "Crédito Popular de Merlo", del 3/9/1992), salvo que se invoque o se demuestre la existencia de alguna circunstancia exculpatoria válida ("Groisman", del 13/7/1982), la que aquí no se ha evidenciado.
Las causales de justificación invocadas por los apelantes (falta de intervención personal en la confección de legajos y operaciones de cambio) resultan insuficientes para eximirlos de responsabilidad por los cargos imputados, máxime si se tiene en cuenta que como presidente y responsable de antilavado, el Sr. Scaserra, y como vicepresidente, el Sr. Iribarne, debieron verificar y controlar el correcto funcionamiento de la entidad.
La responsabilidad inherente a los cargos que ocupan, nace por la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno de la sociedad anónima, de manera que cualesquiera fueran las funciones efectivamente cumplidas, sus conductas deben ser calificadas en función de la actividad obrada por el órgano aun cuando los sujetos no hayan actuado directamente en los hechos que motivan el encuadramiento, pues como integrantes del órgano de administración deben controlar la calidad de la gestión empresaria, dando lugar su incumplimiento a una suerte de culpa in vigilando (en este sentido C. Nac. Com, sala B, in re "Only Plastic S.A s/ quiebra - incidente de calificación de conducta" del 26/3/1991, entre otros). El cargo de director es personal e indelegable (art. 266 , ley 19550), por ello las modalidades de la gestión de los negocios sociales no excusan las obligaciones y responsabilidades que les competen como tales.
A mayor abundamiento, conviene recordar que la acción de directores y síndicos de una entidad financiera los compromete como responsables de las infracciones cometidas, en la medida en que acepten o toleren -aunque sea con un comportamiento omisivo- la realización de estas faltas, no bastando para exculparlos la mera alegación de ignorancia, en tanto ello comporta, en definitiva, el incumplimiento de sus deberes (conf. esta sala 2ª, "Mackinlay, Federico", del 23/11/1976).
XVI. Las defensas basadas en la falta de autoría, participación, cooperación, conocimiento intelectual y material, así como la desvinculación entre las funciones efectivamente ejercidas y el ámbito de operatoria de los hechos configurantes de los cargos, desconocen el factor de atribución de responsabilidad, ligado a la dimensión de los deberes que les correspondían como presidente general y vicepresidente.
Tal como lo ha señalado en reiteradas oportunidades este tribunal, en sentido concordante con el procurador fiscal de esta Cámara, ni el desconocimiento de las circunstancias por las que aquí se han aplicado las sanciones, ni la falta de intencionalidad, ni la creencia de que se estaba operando correctamente, constituyen factores que puedan eximir o reducir la responsabilidad de los agentes, no tratándose por ello de una punición automática (in re "Pérez Álvarez, Mario A. v. Resolución 402/1983 BCRA", dictamen del 5/3/1986 para la sala 3ª de esta Cámara).
En efecto, "...las personas o entidades regidas por la Ley de Entidades Financieras Ver Texto conocen de antemano que se hallan sujetas al poder de policía financiero y bancario del Banco Central, y que es la naturaleza de la actividad y su importancia económico-social la que justifica el grado de rigor con que debe ponderarse el comportamiento de quienes tienen definidas obligaciones e incumbencias en la dirección y fiscalización de los entes financieros" (conf. esta sala, in re "Hamburgo").
No basta para eximir a los integrantes de los órganos ejecutivos o de control de las entidades financieras la mera alegación de ignorancia, en tanto ello comporte el incumplimiento de las obligaciones como tales, por lo que resultan sancionables quienes, por omisión, aun sin actuar materialmente en los hechos, no desempeñaron su cometido de dirigir y fiscalizar la actividad desarrollada por aquéllos, y coadyuvaron de ese modo, por omisión no justificable, a que se configuraran los comportamientos irregulares.
Los sancionados no pueden oponer el desconocimiento del matiz irregular en que se desenvuelve la operatoria financiera; y que debieron desalentarse de intervenir en ella quienes no tienen los conocimientos ni la experiencia que requiere su alto grado de especialización (in re sala 4ª, "Álvarez, Celso J. v. Banco Central de la Republica Argentina s/ apelación resolución 166", del 23/4/1985), por lo que los intentos de justificación en este sentido son inatendibles.
Por lo tanto, es a la luz y en función de los parámetros reseñados, que deben evaluarse las constancias de la causa y la relación de éstas con las facultades y medios que poseían los imputados para hacer valer su voluntad, oponerse, dirigir o impedir las acciones del ente, y verificar las circunstancias de que tenían conocimiento para cumplir con las obligaciones que les eran inherentes en el marco de referencia descripto.
Así las cosas, la simple corroboración por parte del Banco Central de reiterados y concurrentes desajustes en el cumplimiento de las normas dictadas para el buen funcionamiento del sistema financiero, constituye la causa suficiente que le permite ejercer el poder disciplinario, no siendo óbice para ello, el teórico carácter formal de las infracciones, o su corrección total o parcial luego de que la entidad rectora advirtiera su existencia, puesto que se encuentra entre los fines de aquellas facultades, producir un efecto disuasorio que tienda al rígido cumplimiento de las disposiciones vigentes, dada la relevancia que ese apego conlleva en esta materia.
XVII. Por último y con relación a la eventual vulneración del secreto fiscal, alegada por la entidad para eludir su responsabilidad por la documentación faltante -declaración jurada del Impuesto a las Ganancias- en los legajos de los clientes, cabe señalar que, tal como lo pusiera de manifiesto el sector legal del Banco Central "...el ente rector, no sólo puede, sino que debe verificar la suficiencia e idoneidad de la documentación que una institución -sometida a su poder de policía- recaba de su clientela en el marco de la normativa que regula su actividad, en este caso cambiaria. A los fines de llevar adelante tal cometido, se entiende que la casa de cambio... no infringiría el secreto fiscal al mostrar la declaración jurada de un cliente al representante de la superintendencia, puesto que el mentado deber de secreto fiscal se ve resguardado debidamente al sumársele el deber de confidencialidad que le incumbe al supervisor en el marco del art. 53, Carta Orgánica del Banco Central" (conf. fs. 1061).
XVIII. Para el hipotético caso que no se admitiera el presente recurso, se agravian de los montos de las multas impuestas, los que consideran desmesurados en relación a las infracciones cometidas.
Consideran que el juez al dictar sentencia debe ponderar la magnitud del delito, el grado de responsabilidad del imputado, las consecuencias directas e indirectas del accionar disvalioso y los antecedentes del procesado.
En este sentido, destacan que en el sumario bajo examen se aplican multas a quienes no registran antecedentes en materia infraccional, a quienes han cumplido los deberes formales y sustanciales que impone la normativa vigente y a los que sólo se les ha podido demostrar una concepción de sus deberes formales levemente diferentes a la de los funcionarios que lo inspeccionaron, quienes ni siquiera mostraron en sus diversas intervenciones un criterio único y uniforme. Ello así, solicitan la revocación de la resolución impugnada.
Al respecto, debe tenerse en cuenta, que contrariamente a lo sostenido por los apelantes, de la resolución impugnada, surge que el Banco Central, para la graduación de la multa, tuvo en cuenta los factores de ponderación previstos en el art. 41, ley 21526 (modif. por ley 24144), reglamentado por la comunicación A 2124 del 22/7/1993, que contiene como anexo la resolución del directorio 231 del 15/5/1993.
Ello así, el quantum de las multas impuestas por el organismo de contralor, resulta proporcional a las infracciones comprobadas y al bien jurídico tutelado, esto es el sistema financiero, donde se hallan involucrados vastos intereses económicos y sociales.
Por lo demás, conviene recordar que la revisión que compete a esta Cámara en cuanto a la razonabilidad del acto sancionatorio, su equidad, su adecuación con el fin público perseguido (Fallos 199:483; 236:241) debe ser prudente, pues actos como el sub examine son dictados por un órgano estatal especializado en la complejidad técnica de la competencia que se le ha asignado, y de cuyo pronunciamiento sólo cabría apartarse ante razones de grave arbitrariedad patinada y manifiesta, que no se verifican en el presente caso (conf. doctrina de la Corte Sup. en Fallos 268:340, 281:280, 284:280, 281:214, 293:691; esta sala en los autos "Groisman", del 13/7/1982; y "Caja de Crédito Villa Mercedes Cooperativa Limitada s/ apelación resolución 587/1984 BCRA", del 2/9/1992; en igual sentido sala 3ª, "Devoreal S.A", "Banco Delta", y "Banco Patagónico", del 2/10/1988, 5/3/1992 y 17/10/1994, respectivamente). Por todo lo expuesto, los agravios en este sentido deben ser rechazados.
Por lo expuesto se resuelve:
Confirmar las sanciones impuestas por el Banco Central de la República Argentina -resolución 364/2006- a Arpenta Cambios S.A y a los Sres. Héctor L. Scaserra y Miguel E. Iribarne, con costas (art. 68, CPCCN). Así se decide.
Se deja constancia que la vocalía V se encuentra vacante. Regístrese, notifíquese, hágase saber la vigencia de la acordada Corte Sup. 4/2007 Ver Texto y devuélvase.- Marta Herrera.- Carlos M. Grecco. (Sec.: Macarena Marra Giménez).
CAMBIO AR_JA004 JJTextoCompleto JUSTICIA NACIONAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL JUSTICIA FEDERAL DE LA CAPITAL FEDERAL
Expediente: 12.924/2007
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo 27 de 2008.
Considerando:
I. Que el Dr. Carlos M. Grecco integra la sala 2ª en los términos de la acordada 1/2008 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.
II. Que mediante resolución 364/2006 del 23/11/2006 (fs. 1448/1463), el superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina resolvió desestimar el planteo de nulidad articulado por Arpenta Cambios S.A y por los Sres. Héctor L. Scaserra y Miguel E. Iribarne. Impuso las siguientes sanciones en los términos del art. 41, inc. 3 Ley de Entidades Financieras 21526: a Arpenta Cambios S.A y al Sr. Miguel E. Iribarne una multa de $ 20.000 cada uno y al Sr. Héctor L. Scaserra una multa de $ 30.000.
III. Contra tal resolución a fs. 2/18 del expte. BCRA 100.809/2004, refoliado con el n. 1470, Arpenta Cambios S.A y los Sres. Héctor L. Scaserra y Miguel E. Iribarne interpusieron y fundaron el recurso judicial ante esta alzada previsto en el art. 42, ley 21526.
En respuesta al traslado de ese recurso se presentó a fs. 1536/1542 vta. el Banco Central de la República Argentina, solicitando su rechazo y la confirmación de la resolución 364/2006.
A fs. 1545 obra el dictamen del fiscal de Cámara, pronunciándose por la admisibilidad formal del recurso.
IV. En el sumario en lo financiero n. 1124 (expte. 100.809/2004) que concluyó con la decisión apelada, se imputó responsabilidad a la entidad cambiaria y a distintas personas físicas por el deficiente ejercicio de sus funciones, por los siguientes cargos:
1.- Incumplimiento, por parte de Arpenta Cambios S.A de las normas sobre prevención de lavado de dinero, mediando falta de conocimiento del cliente y legajos incompletos, en trasgresión a lo dispuesto por las comunicaciones A-422, RUNOR 1-18, cap. XVI, pto. 1.10.1.1 y "A" 3094, OPASI 2-233, OPRAC 1-482, RUNOR 1-386, sesión 1, ptos. 1.1.1.1, 1.1.1.2 y 1.1.1.3.
Período infraccional: 1/10/2002 al 16/2/2004.
2.- Realización de operaciones de custodia de valores, no autorizadas por la normativa vigente, en violación a la comunicación A-422, RUNOR 1-18, cap. XVI, pto. 1.12.1.2 (art. 2, inc. a decreto 62/1971).
Período Infraccional: 10/07/2003 al 16/02/2004.
V. Que antes de comenzar con el desarrollo de los agravios expuestos por los apelantes conviene recordar los cargos que aquéllos ostentaban en Arpenta Cambios S.A, a saber, el Sr. Héctor L. Scaserra el de presidente y responsable de antilavado ante el Banco Central de la República Argentina y, el Sr. Miguel E. Iribarne el de vicepresidente (conf. fs. 5, 1211/1216, 1221 y 1231/1233), habiendo cumplido sus funciones durante los períodos infraccionales imputados.
Asimismo, se deja constancia que las tareas de inspección que dieron origen a la iniciación del sumario financiero n. 1124, que concluyó con la sanción aquí impugnada, se desarrollaron del 10 al 23/7/2003 (fecha de estudio 30/6/2003), efectuándose una verificación posterior entre el 13 y el 16/2/2004, a efectos de constatar la regularización de las observaciones formuladas en la primera visita.
VI- Apelación de Arpenta Cambios S.A y de los Sres. Héctor L. Scaserra y Miguel E. Iribarne.
A título preliminar los recurrentes manifiestan que, en tanto el organismo de control con fecha 4/10/2006 inició contra sus partes el sumario financiero n. 1175, por incumplimiento de las normas sobre prevención de lavado de dinero, mediando falta de conocimiento del cliente y legajos incompletos, durante el período comprendido entre el 17/2/2004 y el 7/9/2004, produciéndose una superposición de infracciones, personas y tiempos, en relación a la resolución dictada en el sumario n. 1124 que originó esta causa judicial, solicitan se ordene al Banco Central de la República Argentina que suspenda la tramitación del primero de los sumarios citados, hasta que recaiga sentencia definitiva en las presentes actuaciones. Pues de lo contrario, se violentaría el principio constitucional del debido proceso y la defensa en juicio.
No corresponde hacer lugar a la medida solicitada, toda vez que si bien, según los dichos de los recurrentes, en el sumario financiero n. 1175 se imputaría a sus partes la misma falta, de acuerdo con sus propias manifestaciones, el período infraccional analizado sería distinto, no configurándose los presupuestos necesarios para la procedencia de lo peticionado.
VII. Sostienen los apelantes que el superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias es incompetente para juzgar a las casas de cambio, dado que ellas poseen un régimen especial previsto en la ley 18924, que la única remisión que efectúa a la ley 21526 es en lo relativo a las sanciones que corresponde aplicar, en el caso de verificarse apartamientos a las normas de funcionamiento de dichas entidades. En este contexto, destacan que el art. 52 Ver Texto , ley 24144 otorga a la Superintendencia la función de acusador, quitándole las facultades jurisdiccionales que la anterior carta orgánica le atribuía al Banco Central de la República Argentina.
Ponen de resalto, que el régimen implementado por las comunicaciones A-422 y 3094 , perdió vigencia a partir del dictado de la ley 25246 que modificó el cap. XIII, Código Penal , que pasó a llamarse "Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo", y creó la Unidad de Información Financiera, a quien otorgó competencias exclusivas en materia de regulación de lavado de dinero, pasando a ser el Banco Central un sujeto más obligado al régimen de prevención.
En tales condiciones, consideran que las resoluciones BCRA ns. 115 (instrucción de sumario) y 364 (impuso las multas apeladas), son nulas de nulidad absoluta, toda vez que no constituyen una aplicación razonada del derecho vigente, violando el principio de legalidad contenido en el art. 18 CN.
VIII. Al respecto, cabe recordar que, según lo dispuesto en el art. 1 Ley de Casas y Agencias de Cambio 18924, ninguna persona puede dedicarse al comercio de compra y venta de moneda y billetes extranjeros, oro amonedado y cheques de viajero, giros, transferencias u operaciones análogas en divisas sin encontrarse autorizada por el Banco Central para actuar como casa, agencia u oficina de cambio. Esa autorización se otorga previo cumplimiento de determinadas condiciones por el solicitante, e implica el sometimiento a un régimen jurídico que establece un margen de actuación particularmente limitado y controlado, que impone la obligación de constituirse bajo un determinado tipo societario, especifica cuáles son las operaciones y actividades que se pueden realizar y cuáles están vedadas y faculta al Banco Central a: determinar las modalidades del mercado cambiario; dictar normas que aseguren el mantenimiento de un adecuado grado de solvencia y liquidez por parte de las entidades cambiarias; establecer obligaciones a las que deberán sujetarse en relación a los distintos aspectos vinculados con el funcionamiento; inspeccionarlas cuando lo estimara conveniente; como así también a revocarles la autorización para funcionar cuando dejaren de cumplir los fines que se tuvieron en cuenta al otorgársela (conf. doctrina de Corte Sup. in re "Cambios Teletour S.A v. Banco Central s/ ordinario", del 10/2/1987).
Asimismo, los arts. 3 y 5, ley 18924 disponen respectivamente que: "El Banco Central de la República Argentina será autoridad de aplicación de la presente ley y sus reglamentaciones..."; "Sin perjuicio del juzgamiento de las infracciones cambiarias por la autoridad judicial competente, el Banco Central de la República Argentina, instruirá los sumarios de prevención ...cuando se comprueben infracciones a las normas y reglamentaciones administrativas, deberá aplicar las previstas en el art. 35, ley 18061. Estas sanciones serán impuestas por el presidente del Banco Central de la República Argentina previo sumario que se instruirá...".
En este mismo sentido, el art. 1 decreto 13/1995 establece: "El proceso sumario por infracciones a la ley 21526 de Entidades Financieras y sus normas reglamentarias, se encuentra a cargo de la superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, desde la formulación del cargo hasta la aplicación de la sanción...", precisando su art. 2 que "En concordancia con lo expuesto en el artículo precedente, las menciones del Banco Central de la República Argentina y del presidente de esta institución hechas en los arts. 41 y 42, ley 21526 modif. por el art. 3, ley 24144, deben entenderse referidas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias y al superintendente respectivamente...".
IX. La peculiar naturaleza de la actividad cambiaria -análoga a la que reviste la actividad bancaria- impone especialmente la necesidad de sujeción a las disposiciones y control que, en ejercicio del llamado poder de policía bancario o financiero, ejerce ese ente autárquico, colocado por el legislador como eje del sistema financiero (ver dictamen del procurador general de la Corte Sup., acogido por el tribunal en Fallos 303:1776 y 307:2153). Precisamente por eso es que esta actividad se diferencia de otras de carácter comercial, distinguiéndose especialmente por la necesidad de ajustarse a las disposiciones y al contralor del Banco Central (conf. Corte Sup. en Fallos 275:265, citado en ese dictamen), quien ostenta la facultad de reglamentar esta materia y también vigilar la aplicación de las normas que la regulen, sancionando las trasgresiones que se produzcan.
Para el efectivo ejercicio de ese control, el legislador atribuyó al Banco Central determinadas facultades procedimentales y sancionatorias en cuyo ámbito de aplicación se encuentran comprendidas sólo aquellas personas que hayan decidido ejercer la actividad que esa autoridad controla. Así, las relaciones jurídicas existentes entre el Banco Central y los sujetos sometidos a su fiscalización se desenvuelven dentro del marco del derecho administrativo, y esa situación particular es "bien diversa del vínculo que liga a todos los habitantes del territorio nacional con el Estado" (del ya citado dictamen de Fallos 303:1776). En la relación de especial sujeción que se conforma entre esos individuos y la autoridad de aplicación, a aquéllos les está vedado -salvo reserva expresa- el cuestionamiento de la validez constitucional de las normas que rigen sus vínculos con esa autoridad pretendiendo invocar las limitaciones al pleno ejercicio de sus derechos impuestas por esas normas, voluntariamente acatadas al tiempo de incorporarse al sistema en que operan (conf. doctrina de la Corte Sup., entre otros, en Fallos 308:1837 y sus citas, 316:295, 319:1165, 326:4341).
En virtud de lo expuesto, y tal como lo sostiene el organismo de control en su escrito de responde, con independencia de las pautas y directivas que implemente la Unidad de Información Financiera (que en lo esencial resultan concordantes con la reglamentación dictada por el BCRA), recae sobre el Banco Central la manda específica de vigilar y fiscalizar el buen funcionamiento del sistema financiero dentro del cual se encuentran comprendidas las casas y agencias de cambio.
Consecuentemente, corresponde desestimar las alegaciones de los apelantes en cuanto son materia de agravio y rechazar el planteo de nulidad articulado.
X. Para el caso de que no se admitiera la nulidad planteada, los recurrentes manifiestan que sus partes no han incumplido la comunicación A-3094 , dado que dicha norma sólo se refiere a los "documentos de identificación en vigencia" y al respecto, la comunicación A-2885 que lista los documentos nacionales de identidad necesarios para realizar operaciones financieras y cambiarias, menciona al DNI -y sus equivalentes- cuando se trata de personas físicas y la inscripción ante la Inspección General de Justicia en el caso de personas jurídicas. Además, la comunicación A-4353, que actualiza y reemplaza a la 3094 adopta un criterio amplio como método de conocimiento de los clientes, basado en las circunstancias especiales de cada entidad, de cada cliente y operación, respetando pautas generales acordes con la responsabilidad empresaria, el conocimiento de los mercados en que actúan y la idoneidad y experiencia de sus funcionarios.
Ello así, insisten en que durante el desarrollo del presente sumario nunca existieron disposiciones del Banco Central que establecieran la obligación de requerir determinados documentos o elementos a los clientes, por lo tanto, lo que sus partes violentaron no es una norma en sentido técnico sino las instrucciones que, excediendo sus competencias, les fueron dando a través del tiempo los distintos inspectores que pasaron por Arpenta Cambios S.A.
En este contexto, destacan que el Banco Central debe ajustarse a un procedimiento determinado y una forma específica para dictar normas, puesto que de no ser así, sus dictados carecerían de sustento constitucional suficiente para afectar la conducta de las entidades sometidas a su regulación y control.
Con relación al cliente Paul Sisk, argumentan que la documentación aportada por el cliente, les permitió demostrar su identidad, su nacionalidad, su ocupación y su fuente de ingresos y, que la operación de canje realizada (el Sr. Sisk entregó a Arpenta Cambios un cheque de su propia cuenta bancaria en el Banco de Nueva York y aquélla le dio dólares billetes para la compra de un inmueble) estaba relavada de "conocerlo" por tratarse de fondos provenientes de una entidad financiera del exterior (resolución UIF 2/2002). De todos modos, aclaran que ese no sería el caso del cliente en cuestión, porque los directores de la entidad lo conocían personalmente y eso es insustituible por la mera acumulación de documentos que resultan insuficientes para detectar transacciones sospechosas.
Con respecto a la acusación de haber violentado lo dispuesto en la comunicación A-3661, señalan que el Banco Central llevó adelante un sumario en su contra por violación al Régimen Penal Cambiario, que concluyó con la completa absolución libre de culpa y cargo de todos los sumariados.
XI. Ahora bien, del informe n. 383/1369/04 del 22/11/2004 se desprende que en la inspección llevada a cabo del 10 al 23/7/2003 (fecha de estudio 30/6/2003), de los 30 legajos solicitados, 15 correspondían a personas físicas, de los cuales 12 -el 80%- se encontraban incompletos (el 83% carecía de la manifestación de bienes o la declaración jurada del Impuesto a las Ganancias; algunos de ellos tampoco presentaban la constancia de inscripción en AFIP ni poderes; en el caso del cliente Paul E. Sisk, el legajo no contaba con documentación de respaldo respecto al origen de los fondos con los cuales había realizado la operación y tampoco la constancia de haber solicitado autorización a la Gerencia de Exterior y Cambios para realizar operaciones por montos superiores a lo permitido por la comunicación A 3661).
De los 15 legajos correspondientes a personas jurídicas, 12 presentaban faltantes (el 92% carecía de estados contables actualizados, firmados por profesional y certificado del Consejo Profesional correspondiente, 2 casos no contaban con estatuto y/o contrato constitutivo y en otro faltaba el acta de designación de autoridades).
Asimismo, durante la visita realizada del 13 al 16/2/2004 se constató que de los 7 clientes seleccionados -5 personas físicas y 2 jurídicas- 6 legajos se encontraban incompletos.
De lo expuesto, cabe concluir que los incumplimientos achacados se encuentran debidamente acreditados y comprobados.
En este sentido, es dable recordar que entre las condiciones que deben cumplir las casas de cambio para funcionar como tales (particularmente detalladas en la comunicación A 90 del Banco Central) se encuentra prevista expresamente (identificada como 1.10.1.1) la de "cumplir las resoluciones, disposiciones e instrucciones del Banco Central, cualesquiera que sean los medios utilizados (circulares, comunicaciones, comunicados telefónicos, notas, etc.)". Ante tal previsión normativa voluntariamente acatada al tiempo de solicitar la autorización para operar en el sistema cambiario, los agravios dirigidos a cuestionar la legalidad de las exigencias que se dijeron incumplidas y el alcance que se le habría dado en el sumario a las instrucciones recibidas en las inspecciones realizadas en la entidad no pueden prosperar.
Por lo demás, la comunicación A-3948 el 9/5/2003 detalla la documentación acreditativa del cumplimiento del principio de "conocimiento del cliente", estableciendo como elementos obligatorios los reclamados por el ente rector, en oportunidad de inspeccionar a Arpenta Cambios S.A.
La sola lectura de las faltas imputadas traduce un incumplimiento del deber de prestar especial atención a las operaciones celebradas por la entidad, con el propósito de "evitar que puedan ser utilizadas en relación con el desarrollo de actividades ilícitas", teniendo en consideración que "el movimiento que registren guarde razonable relación con el desarrollo de las actividades declaradas por los respectivos clientes" en términos de los ptos. 1.1.1.1 y 1.1.1.2, comunicación A-3094 cuya infracción se sancionó.
Debe señalarse que las observaciones formuladas por la inspección actuante -que no fueron negadas por la actora ni en sede administrativa ni en esta instancia- ilustran acerca de una insuficiencia en los controles a cargo de la actora, la que justifica plenamente la sanción aplicada, máxime teniendo en cuenta que las falencias cuestionadas ya habían sido observadas por la inspección anterior (del 2/3/2001 al 6/4/2001), lo cual constituye una circunstancia agravante.
Con relación al caso específico del Sr. Sisk, corresponde dejar sentado que el conocimiento personal o por razones de amistad, que se pudiera tener de los clientes, no libera a la entidad del cumplimiento de las normas dictadas por el BCRA.
No corresponde pronunciarse respecto de la supuesta trasgresión a lo dispuesto en la comunicación A 3661 Ver Texto , toda vez que los recurrentes no fueron sancionados por dicha irregularidad.
XII. Con referencia a la imputación relativa a haber realizado operaciones de custodia de valores, indican que nunca existió tal transacción entre la Sra. Dorotea Schiller y Mercado Abierto S.A, sino sólo se trató de una operación de cambio, compra de divisas -transferencia que debía ser acreditada en la cuenta del corresponsal del exterior señalado por Arpenta Cambios- y entrega en el país del equivalente en dólares billetes o pesos. Lo que ocurrió en este caso particular fue que el cliente instruyó con anterioridad a la casa de cambio lo que debía hacer con los fondos cuando le fueran acreditados y los retiró días más tarde por encontrarse enferma, pero entre la acreditación y la puesta a disposición del dinero no transcurrieron más de 72 horas. Añaden que el grupo al que pertenece Arpenta Cambios S.A está integrado, entre otras, por la empresa Custodia S.A, por lo que de haber necesitado realizar una custodia hubieran pasado los fondos de la Sra. Schiller a dicha empresa. De todos modos, dejan sentado, que si se hubiera tratado de una operación de custodia, no sería este sumario ni la superintendencia, el proceso y el órgano encargado de su juzgamiento, ya que dicha operación debería juzgarse en el fuero penal económico en tanto se trata de una violación a lo contemplado en el art. 1, inc. f , ley 19359.
XIII. Del informe n. 383/920/2003 de fecha 2/9/2003 surge que del arqueo realizado sobre las existencias de efectivo en pesos y billetes extranjeros se encontraron U$S 400.000 de las sociedades vinculadas dentro de la caja de seguridad de la entidad, lo que determinó la realización de operaciones no incluidas entre las permitidas para su tipo, detalladas en el art. 2 decreto 62/1971, reglamentario de la ley 18924 .
Frente a ello, por nota 383/1011/2003 el BCRA le ordenó a la entidad que se abstuviera de realizar operaciones de custodia de valores.
No obstante, en la verificación efectuada del 13 al 16/2/2004 se advirtió en el legajo de la Sra. Schiller una nota de fecha 13/1/2004 suscripta por aquélla donde manifestaba: "...de acuerdo a la información anticipada telefónicamente, he recibido a través de MA Casa de Cambio S.A la suma de FS 105.404,95 (...) Solicito que dicha suma sea acreditada en la cuenta que mantengo con vuestra institución hasta que, oportunamente les indique el destino de ese importe..." (conf. fs. 1/6, 1044 y 1089), lo que demuestra la tendencia de Arpenta Cambios S.A a no cumplir con las indicaciones impartidas por la autoridad administrativa, resultando insuficientes las aseveraciones relativas a que la demora en el retiro de los fondos se debió a que la Sra. Schiller se encontraba enferma, para desvirtuar el fin de custodia imputado.
No pueden admitirse las causales de justificación invocadas por los recurrentes, pues contrariamente a lo afirmado por aquéllos, la irregularidad comprobada, no constituyó un hecho aislado sino incumplimientos reiterados, máxime teniendo en cuenta que la entidad ya había sido advertida de su carencia de facultades para realizar operaciones de custodia.
Al respecto, conviene recordar que en el régimen de policía administrativa la constatación de la comisión de infracciones genera la consiguiente responsabilidad y sanción del infractor, salvo que éste invoque y demuestre la existencia de alguna circunstancia exculpatoria válida (ver sentencia de esta sala, del 8/2/1996, en la causa 21.977 "Banco de Intercambio Regional S.A -en liquidación- s/ instrucción de sumario", hecho que no ocurrió en el sub examine.
XIV. Alegan que la responsabilidad prevista en los arts. 59, 266 y 274, LSC. no es del tipo objetiva, derivada de la mera circunstancia del desempeño de un cargo en la sociedad, sino por el contrario, opera frente a la realización de hechos u omisiones concretas por parte de los sujetos vinculados con las obligaciones que se suponen incumplidas.
En este contexto, apuntan que no hay un solo instrumento de la entidad, salvo las respuestas a las notas cursadas por el Banco Central, en los que hayan participado los Sres. Scaserra e Iribarne, que permita atribuirles omisión alguna a título de dolo o culpa. La lógica del funcionamiento de una empresa indica que los máximos directivos no participan de los aspectos formales del funcionamiento, sino se establece una distribución y asignación de funciones dentro de la organización.
En tales condiciones, resaltan que el organismo de control dejó de lado toda consideración respecto a la intervención que efectivamente pudieran haber tenido los directores en el manejo de la confección de los legajos de los clientes o la realización de una operación de cambios, bastándole el desempeño de un cargo para sancionarlos.
Así, arguyen que Arpenta Cambios S.A no omitió la información tributaria de sus clientes por una omisión culposa, sino por considerar, en primer lugar, que dicha información integra el ámbito de privacidad de las personas, en segundo lugar, porque es privativa de la relación del contribuyente con el Fisco y en tercer lugar, porque de tenerla, debía solicitar autorización al cliente antes de revelarla. El propio legislador al modificar la ley 25246 por la 26087 estableció que la AFIP sólo está obligada a brindarle a la UIF información tributaria en aquellos casos en que la propia administración de impuestos hubiera procedido a reportar al contribuyente por una operación sospechosa.
XV. La responsabilidad de los Sres. Scaserra e Iribarne es consecuencia del deber que les incumbe a los directores al asumir y aceptar funciones que los habilitan razonablemente para verificar y oponerse a los procedimientos irregulares, sin que las modalidades de la gestión del negocio social puedan excusarlos de sus obligaciones (conf. "Pérez Álvarez"). Esa responsabilidad se ve comprometida toda vez que se verifican infracciones cuya comisión ha sido posible por su realización deliberada, o por su aceptación, tolerancia o negligencia -aunque sea con un comportamiento omisivo- (doct. esta sala en autos "Galarza", del 1/9/1992 y "Crédito Popular de Merlo", del 3/9/1992), salvo que se invoque o se demuestre la existencia de alguna circunstancia exculpatoria válida ("Groisman", del 13/7/1982), la que aquí no se ha evidenciado.
Las causales de justificación invocadas por los apelantes (falta de intervención personal en la confección de legajos y operaciones de cambio) resultan insuficientes para eximirlos de responsabilidad por los cargos imputados, máxime si se tiene en cuenta que como presidente y responsable de antilavado, el Sr. Scaserra, y como vicepresidente, el Sr. Iribarne, debieron verificar y controlar el correcto funcionamiento de la entidad.
La responsabilidad inherente a los cargos que ocupan, nace por la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno de la sociedad anónima, de manera que cualesquiera fueran las funciones efectivamente cumplidas, sus conductas deben ser calificadas en función de la actividad obrada por el órgano aun cuando los sujetos no hayan actuado directamente en los hechos que motivan el encuadramiento, pues como integrantes del órgano de administración deben controlar la calidad de la gestión empresaria, dando lugar su incumplimiento a una suerte de culpa in vigilando (en este sentido C. Nac. Com, sala B, in re "Only Plastic S.A s/ quiebra - incidente de calificación de conducta" del 26/3/1991, entre otros). El cargo de director es personal e indelegable (art. 266 , ley 19550), por ello las modalidades de la gestión de los negocios sociales no excusan las obligaciones y responsabilidades que les competen como tales.
A mayor abundamiento, conviene recordar que la acción de directores y síndicos de una entidad financiera los compromete como responsables de las infracciones cometidas, en la medida en que acepten o toleren -aunque sea con un comportamiento omisivo- la realización de estas faltas, no bastando para exculparlos la mera alegación de ignorancia, en tanto ello comporta, en definitiva, el incumplimiento de sus deberes (conf. esta sala 2ª, "Mackinlay, Federico", del 23/11/1976).
XVI. Las defensas basadas en la falta de autoría, participación, cooperación, conocimiento intelectual y material, así como la desvinculación entre las funciones efectivamente ejercidas y el ámbito de operatoria de los hechos configurantes de los cargos, desconocen el factor de atribución de responsabilidad, ligado a la dimensión de los deberes que les correspondían como presidente general y vicepresidente.
Tal como lo ha señalado en reiteradas oportunidades este tribunal, en sentido concordante con el procurador fiscal de esta Cámara, ni el desconocimiento de las circunstancias por las que aquí se han aplicado las sanciones, ni la falta de intencionalidad, ni la creencia de que se estaba operando correctamente, constituyen factores que puedan eximir o reducir la responsabilidad de los agentes, no tratándose por ello de una punición automática (in re "Pérez Álvarez, Mario A. v. Resolución 402/1983 BCRA", dictamen del 5/3/1986 para la sala 3ª de esta Cámara).
En efecto, "...las personas o entidades regidas por la Ley de Entidades Financieras Ver Texto conocen de antemano que se hallan sujetas al poder de policía financiero y bancario del Banco Central, y que es la naturaleza de la actividad y su importancia económico-social la que justifica el grado de rigor con que debe ponderarse el comportamiento de quienes tienen definidas obligaciones e incumbencias en la dirección y fiscalización de los entes financieros" (conf. esta sala, in re "Hamburgo").
No basta para eximir a los integrantes de los órganos ejecutivos o de control de las entidades financieras la mera alegación de ignorancia, en tanto ello comporte el incumplimiento de las obligaciones como tales, por lo que resultan sancionables quienes, por omisión, aun sin actuar materialmente en los hechos, no desempeñaron su cometido de dirigir y fiscalizar la actividad desarrollada por aquéllos, y coadyuvaron de ese modo, por omisión no justificable, a que se configuraran los comportamientos irregulares.
Los sancionados no pueden oponer el desconocimiento del matiz irregular en que se desenvuelve la operatoria financiera; y que debieron desalentarse de intervenir en ella quienes no tienen los conocimientos ni la experiencia que requiere su alto grado de especialización (in re sala 4ª, "Álvarez, Celso J. v. Banco Central de la Republica Argentina s/ apelación resolución 166", del 23/4/1985), por lo que los intentos de justificación en este sentido son inatendibles.
Por lo tanto, es a la luz y en función de los parámetros reseñados, que deben evaluarse las constancias de la causa y la relación de éstas con las facultades y medios que poseían los imputados para hacer valer su voluntad, oponerse, dirigir o impedir las acciones del ente, y verificar las circunstancias de que tenían conocimiento para cumplir con las obligaciones que les eran inherentes en el marco de referencia descripto.
Así las cosas, la simple corroboración por parte del Banco Central de reiterados y concurrentes desajustes en el cumplimiento de las normas dictadas para el buen funcionamiento del sistema financiero, constituye la causa suficiente que le permite ejercer el poder disciplinario, no siendo óbice para ello, el teórico carácter formal de las infracciones, o su corrección total o parcial luego de que la entidad rectora advirtiera su existencia, puesto que se encuentra entre los fines de aquellas facultades, producir un efecto disuasorio que tienda al rígido cumplimiento de las disposiciones vigentes, dada la relevancia que ese apego conlleva en esta materia.
XVII. Por último y con relación a la eventual vulneración del secreto fiscal, alegada por la entidad para eludir su responsabilidad por la documentación faltante -declaración jurada del Impuesto a las Ganancias- en los legajos de los clientes, cabe señalar que, tal como lo pusiera de manifiesto el sector legal del Banco Central "...el ente rector, no sólo puede, sino que debe verificar la suficiencia e idoneidad de la documentación que una institución -sometida a su poder de policía- recaba de su clientela en el marco de la normativa que regula su actividad, en este caso cambiaria. A los fines de llevar adelante tal cometido, se entiende que la casa de cambio... no infringiría el secreto fiscal al mostrar la declaración jurada de un cliente al representante de la superintendencia, puesto que el mentado deber de secreto fiscal se ve resguardado debidamente al sumársele el deber de confidencialidad que le incumbe al supervisor en el marco del art. 53, Carta Orgánica del Banco Central" (conf. fs. 1061).
XVIII. Para el hipotético caso que no se admitiera el presente recurso, se agravian de los montos de las multas impuestas, los que consideran desmesurados en relación a las infracciones cometidas.
Consideran que el juez al dictar sentencia debe ponderar la magnitud del delito, el grado de responsabilidad del imputado, las consecuencias directas e indirectas del accionar disvalioso y los antecedentes del procesado.
En este sentido, destacan que en el sumario bajo examen se aplican multas a quienes no registran antecedentes en materia infraccional, a quienes han cumplido los deberes formales y sustanciales que impone la normativa vigente y a los que sólo se les ha podido demostrar una concepción de sus deberes formales levemente diferentes a la de los funcionarios que lo inspeccionaron, quienes ni siquiera mostraron en sus diversas intervenciones un criterio único y uniforme. Ello así, solicitan la revocación de la resolución impugnada.
Al respecto, debe tenerse en cuenta, que contrariamente a lo sostenido por los apelantes, de la resolución impugnada, surge que el Banco Central, para la graduación de la multa, tuvo en cuenta los factores de ponderación previstos en el art. 41, ley 21526 (modif. por ley 24144), reglamentado por la comunicación A 2124 del 22/7/1993, que contiene como anexo la resolución del directorio 231 del 15/5/1993.
Ello así, el quantum de las multas impuestas por el organismo de contralor, resulta proporcional a las infracciones comprobadas y al bien jurídico tutelado, esto es el sistema financiero, donde se hallan involucrados vastos intereses económicos y sociales.
Por lo demás, conviene recordar que la revisión que compete a esta Cámara en cuanto a la razonabilidad del acto sancionatorio, su equidad, su adecuación con el fin público perseguido (Fallos 199:483; 236:241) debe ser prudente, pues actos como el sub examine son dictados por un órgano estatal especializado en la complejidad técnica de la competencia que se le ha asignado, y de cuyo pronunciamiento sólo cabría apartarse ante razones de grave arbitrariedad patinada y manifiesta, que no se verifican en el presente caso (conf. doctrina de la Corte Sup. en Fallos 268:340, 281:280, 284:280, 281:214, 293:691; esta sala en los autos "Groisman", del 13/7/1982; y "Caja de Crédito Villa Mercedes Cooperativa Limitada s/ apelación resolución 587/1984 BCRA", del 2/9/1992; en igual sentido sala 3ª, "Devoreal S.A", "Banco Delta", y "Banco Patagónico", del 2/10/1988, 5/3/1992 y 17/10/1994, respectivamente). Por todo lo expuesto, los agravios en este sentido deben ser rechazados.
Por lo expuesto se resuelve:
Confirmar las sanciones impuestas por el Banco Central de la República Argentina -resolución 364/2006- a Arpenta Cambios S.A y a los Sres. Héctor L. Scaserra y Miguel E. Iribarne, con costas (art. 68, CPCCN). Así se decide.
Se deja constancia que la vocalía V se encuentra vacante. Regístrese, notifíquese, hágase saber la vigencia de la acordada Corte Sup. 4/2007 Ver Texto y devuélvase.- Marta Herrera.- Carlos M. Grecco. (Sec.: Macarena Marra Giménez).
CAMBIO AR_JA004 JJTextoCompleto JUSTICIA NACIONAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL JUSTICIA FEDERAL DE LA CAPITAL FEDERAL
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