En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 26 días del mes de mayo de 2009, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación se procede a votar en el siguiente orden:
El Doctor Vilela dijo:
I))- Contra la sentencia de fs.626/631 apelan ambas partes, presentando sus memoriales: la actora a fs.649/660 y la demandada a fs.643/647. El perito contador apela sus honorarios a fs.634.//-
II)- Se agravia la demandada porque se declaró la procedencia del reclamo de los rubros "vacaciones no gozadas" correspondientes al año 2005, el salario de los días trabajados en marzo de 2006, el SAC proporcional al año 2006, y la condena a hacer entrega de (un nuevo) certificado de trabajo y de aportes previsionales, así como la multa prevista en el art.80 de la LCT. Apela los honorarios regulados a todos los profesionales intervinientes, por estimarlos altos. Por último, actualiza la apelación interpuesta en la audiencia del 7 de marzo de 2007, contra la resolución que la declaró rebelde en los términos del art.86 de la L.O.-
La parte actora se queja porque se rechazó su pretensión de cobro de las indemnizaciones derivadas del despido directo que dispusiera su empleadora. Cuestiona la valoración de la causal del despido, argumentando por un lado que no () cumple con el art.243 de la LCT, y por otro, que la sentenciante de grado fundó el pronunciamiento que ahora recurre en una cuestión ajena a aquellas que dieron sustento a la decisión rupturista de la demandada. Argumenta el apelante que no ha sido probado que hubiera ingresado en las cuentas de otros empleados, y que la demandada no alegó como incumplimiento de su parte una eventual violación a la política de seguridad informática, punto este último que habría sido considerado por la Juez "a quo" como determinante de la pérdida de confianza a través de la cual se avala la decisión adoptada por la accionada. Destaca también que la modalidad de trabajo imperante conllevaba que los empleados del sector donde laboraba Gladiali compartieran las claves informáticas, extremo que surgiría de los testimonios de Domínguez, Andreu, Baigorri, Karin y García, así como de la aplicación de la presunción emanada de la rebeldía de la demandada (art.86, LO). Apela el rechazo de las multas peticionadas en base a la ley 24.013, destacando el perjuicio que le generó el haber realizado aportes como monotributista durante el período en el que se desempeñó a las órdenes de Mercadeo Cooperativa de Trabajo Ltda. Apela los honorarios regulados a la representación letrada de la demandada y a los peritos contador y técnico, por elevados. Los Dres. Sanguinetti E. y Battiston L.J. apelan sus honorarios por considerarlos reducidos.-
III)- No obstante el orden en el que fueran introducidos los agravios, corresponde comenzar por el tratamiento de la apelación de la demandada relativa a la resolución que la declara rebelde en la audiencia de posiciones. El apelante hace hincapié en el carácter de sucursal de Bank Boston National Association N.A., que lo lleva a encuadrar la situación en el tercer párrafo del art.118 de la ley 19.550 en cuanto se refiere a la representación legal que ostenta. De acuerdo a lo dispuesto por la norma societaria antes señalada, cabe recordar que la sociedad extranjera que pretenda actuar con permanencia en el país debe, al solicitar su inscripción en el registro local (IGJ), acreditar su existencia y su constitución regular en su país de origen, cumplir con las normas de publicidad previstas por la ley 19.550 para las sociedades constituidas en la República, acreditar la decisión del órgano correspondiente de constituir sucursal o representación en el país, y designar a la persona a cuyo cargo estará la representación legal de la sucursal, a quien debe emplazarse en caso de acción judicial contra la sociedad extranjera (ver Nissen, Ricardo A., "Curso de derecho societario", Ed. Ad Hoc, 1998, pág.317). Ahora bien, en cuanto a la forma en la cual el apoderado debe acreditar la personería que invoca, es necesario que acompañe la protocolización de los estatutos sociales de los que surja que la sociedad está inscripta en la Inspección General de Justicia, y el poder general otorgado en el extranjero. El representante legal puede delegar en otra persona el cumplimiento del acto normado por el art.86 de la LO, para lo cual debe otorgar poder para asuntos judiciales y laborales del cual debe surgir transcripta el acta de designación en el carácter de director o gerente, con expresas facultades para absolver posiciones (en este sentido, ver Picón, Liliana, "Nuevas cuestiones en materia de personería: las sociedades extranjeras y off shore", en Lexis Nexis, 2006 (20): 1810). En el caso, no se cuestiona la calidad de representante legal del Sr. Ledesma Padilla, extremo que surge del poder obrante en copia a fs.222/224, puesto que el escribano interviniente tuvo a la vista el documento a través del cual fue designado en ese carácter, otorgado en los Estados Unidos (estado de Massachussets) y protocolizado en nuestro país, así como la inscripción pertinente de ese documento ante la Inspección General de Justicia. La cuestión que se objeta en el sub-examine transita por la calidad que reviste el Sr. Diego G. Antonini, quien compareció a absolver posiciones en la respectiva audiencia, puesto que no surge su designación como "gerente", contrariamente a lo que señala el apelante a fs.647 tercer párrafo. Tal como puntualiza el Sr. Fiscal General ante esta Cámara en su dictamen de fs.690/vta., el representante legal –Sr. Ledesma Padilla- se ha limitado a realizar una mera declaración de los alcances del poder que extiende a favor del Sr. Antonini, mas sin justificar esos extremos, lo cual impide evaluar si quien compareció a absolver posiciones por la demandada se encontraba facultado para ello.-
En mérito a lo expuesto, propongo confirmar lo resuelto en origen.-
IV)- Pasaré ahora al tratamiento de los cuestionamientos vertidos por el actor con relación al despido directo dispuesto por la empleadora. La misiva rescisoria de fecha 21 de marzo de 2006 centró el incumplimiento endilgado al dependiente, en haber concluido, luego de una investigación administrativa interna, que Gladiali había ingresado entre los días 14 y 26 de febrero de ese año, en las cuentas de otros empleados de la institución demandada, sin que la conducta desplegada formara parte de las tareas encomendadas, sino con el objeto de "satisfacer curiosidades infundadas". Consideró la accionada que ese incumplimiento resultaba también violatorio de la intimidad de los titulares de esas cuentas, al haber actuado el actor sin autorización de aquéllos, conociendo la expresa prohibición que en ese sentido le había sido informada como consecuencia de otra investigación llevada a cabo en octubre del año anterior, todo lo cual provocó, a criterio de la empleadora, una pérdida de confianza que la habilitaba a rescindir el vínculo. Estos extremos fueron desconocidos por el trabajador, quien en su defensa relató, amén reitero de negar el ingreso en las cuentas de compañeros de trabajo, que la utilización indistinta de las claves de acceso al sistema era una modalidad de tareas admitida por la empleadora. Memoro a esta altura que Gladiali se desempeñaba como telemarketer, que su tarea consistía en ofrecer y vender los productos comercializados por el banco demandado a sus clientes, que para este propósito necesitaba acceder a información relativa a estos clientes, y que a estos fines contaba con claves de acceso al sistema. Sobre este último punto existen discordancias entre las partes puesto que el actor insiste en que, por cuestiones operativas del sistema informático, las claves eran compartidas con otros empleados e incluso con los supervisores, mientras que la demandada destaca la política de seguridad por ella implementada, los cursos de capacitación que se brindaban sobre el tema, y hace especial hincapié en el deber de confidencialidad en el manejo de los datos. Tampoco está demás recordar que la demandada se encuentra incursa en la situación prevista en el art.86 de la L.O.-
Así las cosas, me avocaré al examen de las declaraciones testimoniales obrantes en autos. Sobre el particular, observo que los testigos propuestos por la parte actora, Sres.Domínguez (fs.293/295), Andreu (fs.296/298) y Kain (fs.299/300), impugnados por la demandada a fs.308/vta., así como Baigorri (fs.359/361) y García (fs.368/370, impugnado a fs.379), resultan ilustrativos con relación a la modalidad operativa imperante en el ámbito de trabajo. Otro tanto acontece con quienes declararan a propuesta de la demandada, Sres.Agra (fs.301/302), Bacchella (fs.362/364), Racchi (fs.365/368), Suárez (fs.372/373) y Rubinstein (fs.374), los dos últimos impugnados a fs.380 por la parte actora. Me explico. Domínguez y Andreu mantienen juicio pendiente con la demandada por despido (art.441 inc.5 CPCCN), lo que obliga a examinar sus testimonios con estrictez, mas ello no empece a extraer de sus declaraciones que ingresaban a las computadoras por medio de una clave que les proveía el banco, que cada programa al que tenían que acceder les requería el ingreso de una clave diferente, que el sistema se "caía" frecuentemente, por lo cual las claves variaban con similar frecuencia, que cuando una clave no funcionaba se dirigían a una lista de claves que estaba a disposición de todos los empleados para ingresar otra clave que no estuviera en ese momento siendo utilizada por otro compañero, con el recaudo de avisarle al supervisor que "tomaban" la clave (fs.294). Domínguez declaró -en la investigación llevada a cabo en la entidad bancaria- que no se compartían los "passwords" (ver fs.76 de la prueba en sobre), mas explicó en esta sede que lo hizo porque "quería mantener su trabajo" (fs.295), que el sector de recursos humanos no compartía esas conductas que sí eran amparadas por los supervisores. Andreu expresa que en el sector de telemarketing las ventas se realizaban en forma telefónica, que necesitaban vender para generar más ingresos, para lo cual precisaban conocer datos de los clientes a los que sólo podían acceder utilizando claves, las que en reiteradas oportunidades se bloqueaban, y que el pedido de una nueva clave de acceso podía demorar hasta 15 ó 20 días, lo cual llevaba a que se prestaran las claves entre empleados y supervisores. En el mismo sentido, Kain relató que cuando ingresó carecía de clave propia, por lo que utilizaba la de algún compañero o de un supervisor, y ratifica que era indispensable contar con una clave para poder trabajar, máxime cuando la empresa les exigía el cumplimiento de objetivos de ventas. Baigorri coincide con los anteriores deponentes en el sentido de que el sistema se "caía", que era indispensable contar con claves para poder trabajar e ingresar a los programas para vender puesto que tenían que realizar un mínimo de llamadas telefónicas diarias, ya que de lo contrario no generaban ingresos, que había un listado donde figuraban los nombres de cada empleado con el usuario y el password, y que utilizaban la clave de otro compañero o de un supervisor cuando no funcionaba. Otro tanto acontece con García –que egresó en agosto de 2003-, cuyo relato coincide sustancialmente con los anteriores. Los testimonios resultan concordantes también al señalar que se dictaban cursos de capacitación en temas de seguridad, aunque refieren que contaban con las respuestas a los interrogantes que se les planteaban, ya que se las pasaban entre los compañeros que lo habían cursado primero. Por parte de la demandada, Agra conoce al actor por la investigación llevada a cabo al momento del cese, y explicó que el banco cuenta con un sistema llamado "Altamira", que solicita un usuario y contraseña para ingresar, lo que queda registrado junto con las operaciones que se realizan;; Bacchella, supervisor del actor, manifestó que los telemarketers cuentan con una clave que es personal y confidencial, que se les impartió un video específico sobre el tema de "confidencialidad respecto de la información", que como se tiene acceso a cuentas de terceros para realizar las tareas propias del sector se exige que la información sea manejada sólo para la función específica, que el testigo no dio autorización para que se ingresara en su cuenta (aclara que todos los vendedores tienen acceso a las cuentas), y también relata que si una clave se bloquea hay que solicitar al departamento de sistemas el "desbloqueo", lo que podía demorar horas o a veces de un día para otro, e implicaba que el operador –vendedor- no podía ingresar al sistema. Es en este punto donde advierto vacilaciones en cuanto a las explicaciones que brinda el testigo sobre qué tarea cumplía, mientras tanto, el telemarketer afectado por el bloqueo de una clave. En efecto, Bacchella dijo que "…a través de los supervisores podían de alguna manera resolver algunas cuestiones no con la eficiencia habitual de alguien que tiene ingreso a su propio sistema, pero se les facilitaba algunos medios que atendiendo el teléfono pudiera cerrar la venta…", mas también refirió que "…si no tiene la clave no puede operar, y para poder aprovechar el día, podían si tenían anotado en un cuaderno o fichas de clientes… llamarlos y en el caso de que hicieran una venta, cualquier supervisor les facilitaba la información o le imprimía la pantalla del sistema para que pudiera realizar la venta…". Racchi, gerente de telemarketing, explicó que el objetivo de la clave era verificar si los clientes a quienes se les vendía un producto, eran pasibles de que les fuera otorgado ese producto, para lo cual necesitaban contar con información de ese cliente, y que los empleados del banco que percibían su sueldo a través de cuentas abiertas en el propio banco, eran en ese sentido también clientes, señala que no autorizó a nadie a ingresar en su cuenta, y coincide con Bacchella en que cuando no funcionaba una clave el telemarketer no podía trabajar, por lo que en ese tiempo podía hacer otras tareas "…como ofrecer productos o contactar a clientes…", mas "…el telemarketer no puede hacer el análisis crediticio del cliente en caso de que su clave esté bloqueada…", salvo que esté indicado en el listado que se le entrega. Rubinstein es gerente de seguridad en información, señaló que –como mínimo- se le da a cada empleado una clave para acceder a la red, que puede haber otras claves para acceder a distintos sistemas, que las claves son personalizadas, y que su área se dedica a la protección de la información. Suárez, responsable de las comunicaciones internas dentro del banco, nada aporta que resulte conducente a la dilucidación del presente, más allá de destacar la importancia de la confidencialidad.-
La pericia informática reveló que el usuario "GAD99192" estaba asignado al actor (fs.406), y que ese usuario accedió a visualizar números de cuenta y sus respectivos titulares, que coinciden con los individualizados por la demandada (ver fs.404/407, impugnada a fs.467 y contestada la impugnación a fs.593/594).-
De los elementos de prueba hasta aquí apuntados, tenemos que la función de telemarketer exige contar con –al menos- una clave de acceso al sistema informático, con el objetivo de verificar datos de los clientes a quienes se les ofrecen los productos que el banco comercializa, que era habitual que se suscitaran inconvenientes en el manejo del sistema, los que no eran solucionados en forma inmediata, por lo que durante ese tiempo los vendedores necesitaban continuar operando para cumplir los objetivos de venta. Es en este punto donde observo que los testigos propuestos por el actor coinciden en que la solución transitaba por el uso indistinto de las contraseñas, mientras que sus supervisores refieren que podían seguir vendiendo y ofreciendo los productos si contaban con fichas o listados de clientes, pero lo cierto es que para ese fin era indispensable conocer la información relativa a ese cliente, que estaba en el sistema informático, lo que se agrega a la circunstancia de que, además, no queda claro cuál era la solución concreta que les brindaban los superiores frente al bloqueo de la clave. En consecuencia, si bien se ingresó a visualizar el estado de las cuentas de otros empleados con el usuario asignado al actor (pericia informática), no es posible concluir que haya sido efectivamente Gladiali el que lo hubiera hecho.-
No se me escapa que el actor reconoció la firma inserta en el documento de fs.66 (en sobre por cuerda), a través del cual se extrae que culminó el curso sobre "seguridad de la información", que contiene su compromiso de respetar la política corporativa relativa a esa temática, y que suscribió el compromiso de confidencialidad de la información y seguridad de la clave de acceso (fs.67, idem). En este último se le hace saber que el "password" es de responsabilidad personal y exclusiva, y que "…toda divulgación que se haga a terceros constituirá una irregularidad del manejo confidencial de la información que le ha sido confiada… de ocurrir situaciones de este tipo, se hará pasible de sanciones disciplinarias…". Luce razonable, como se explicita en el texto que acabo de transcribir, contemplar a la violación al deber de confidencialidad desde la perspectiva de la transmisión de información a terceros, extremo que, como bien se advierte no se verifica en el sub-examine, donde la supuesta violación que da lugar al distracto encuentra sustento en la satisfacción de "curiosidades infundadas" del dependiente, en cuanto al estado de cuenta de algunos compañeros de trabajo. Ello bien puede constituir un incumplimiento contractual que haga pasible al trabajador de una sanción disciplinaria, mas no puedo dejar de señalar que Gladiali se desempeñó durante siete años a las órdenes de la demandada, sin recibir sanción alguna, por lo que la decisión rupturista adoptada luce desproporcionada a la falta que se le imputa. Demás está señalar que en el caso de autos, aún cuando admitiéramos que hubiera sido el actor quien se inmiscuyó en el estado de cuenta de algunos empleados del banco, está fuera de discusión que sólo lo habría hecho por "curiosidad", puesto que ningún elemento deja traslucir una finalidad diversa de ésta, ni tampoco ello fue invocado por la demandada.-
En consecuencia, toda vez que el punto central radica en valorar si los hechos bajo examen revisten entidad suficiente, en los términos del art.242 de la Ley de Contrato de Trabajo, para configurar justa causa del distracto operado y como anticipara, es indispensable el respeto al requisito de la proporcionalidad entre la falta y la sanción, lo que constituye no sólo una derivación del obrar de buena fe, sino que también es una obligación de prudencia (arts.62 y 67 de la L.C.T), aún cuando admitiera que Gladiali hubiera incurrido en el incumplimiento contractual alegado, la cesantía aplicada luce excesiva e injustificada.-
En consecuencia, propongo revocar parcialmente la sentencia, y hacer lugar a las indemnizaciones derivadas del distracto, en la medida que seguidamente se explicitará.-
V)- El actor se queja también porque se desestimaron sus reclamos fundados en la ley de empleo (arts.9 y 15), teniendo en cuenta la fecha a partir de la cual se lo registró en el banco, amén de que se le hubiera reconocido la antigüedad desde el 18 de junio de 1999 como "carrera bancaria", puesto que desde esa fecha y hasta el 1 de agosto de 2003 prestó servicios en el ámbito de la demandada –mismas tareas y lugar de trabajo- como asociado a "Mercadeo Cooperativa de Trabajo Ltda.". La Sra. Juez "a quo" desestimó las multas de los arts.9 y 15 de la ley 24.013 al considerar que el actor no habría sufrido ningún perjuicio, puesto que se habrían ingresado los aportes y contribuciones correspondientes al período señalado. Sin embargo, observo que aquéllos fueron realizados como contribuyente "autónomo" (bajo el régimen de monotributo, lo que extraigo además del informe de AFIP obrante en autos, del sistema informático de la AFIP –"SICAM"- a través de la página www.servicios1.afip.gov.ar; conf. convenio celebrado entre Administración Federal de Ingresos Públicos AFIP y el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación -aprobado por Resolución nro.412/07 del Consejo de la Magistratura-, y con conocimiento de este Tribunal, conforme Acta CNAT 2504 del 27/09/2007). Ello implica que ha sido el propio Gladiali quien ha desembolsado los importes que allí figuran –nada indica lo contrario-, en un período durante el cual no cabe sino concluir que se encontraba trabajando a las órdenes de la demandada, en carácter de dependiente –adviértase que cumplía idénticas funciones dentro del establecimiento del banco demandado, tanto que aquél le reconoció la totalidad de la antigüedad, y que siguió haciéndolo sin solución de continuidad- lo que revela que ha mediado una situación de clandestinidad que encuadra en aquellas que la ley 24.013 se propone combatir. ( cfr. también art. 14, L.C.T.).-
Desde esa perspectiva, teniendo en cuenta que el actor cumplió con las exigencias plasmadas en el art.11 de la normativa mencionada (ver misivas de fs.31 y fs.32, en sobre por cuerda, e informe del Correo Argentino a fs.289 –CD 750743447 y CD 750743362-), propondré hacer lugar también a este aspecto del recurso.-
VI)-Antes de precisar el importe de los rubros cuya procedencia auspicio, continuaré con el tratamiento de la apelación de la demandada. Con respecto a las vacaciones "no gozadas" por el período 2005, no surge del detalle brindado por el perito contador a fs.529 que el actor las hubiera gozado ni que le hubieran sido abonadas (cfr. arts.141 y conc. de la LCT), por lo que no encuentro mérito para apartarme de lo resuelto en grado.-
En cuanto a los días trabajados del mes de marzo de 2006, asiste razón al apelante con relación a su monto, puesto que del detalle brindado por el perito contador a fs.529 (Anexo I, último renglón) se extrae que la cifra diferida a condena en origen contiene la incidencia del aguinaldo, por lo que en realidad este rubro asciende a $2.954,64 ($3.973,43 - $1.018,79), lo que así propongo sea modificado.-
Con relación al SAC proporcional correspondiente al año 2006, de admitirse la postura del recurrente, se produciría una reformatio in pejus, puesto que el salario del mes de febrero de 2006 asciende a $6.044,15 (contiene un importe en concepto de gratificaciones sobre el cual no se ha planteado ninguna cuestión), por lo que el cálculo del SAC proporcional arroja un importe de $1.511,04, superior al que fuera objeto de condena en grado ($1.260,50), lo que me lleva a propiciar se confirme lo allí resuelto.-
Por último, en cuanto se refiere al certificado de trabajo cuya condena se decretara en origen, y la respectiva multa, la Sra. Juez "a quo" puntualizó que el documento presentado carece de la certificación de firma (ver sentencia a fs.600). No obstante los argumentos expuestos en el memorial en torno de la supuesta entrega de los certificados al actor y los motivos por los cuales habría acompañado la documentación a la que aludiera la sentenciante de grado, lo cierto es que teniendo en cuenta las conclusiones expuestas en el considerando IV de este voto con relación a la vinculación habida entre las partes en el período junio de 1999 a agosto de 2003, aún cuando admitiéramos que la demandada hizo entrega de alguna certificación, aquélla no cumple con la total y real extensión temporal del contrato de trabajo, por lo que por estos fundamentos corresponde confirmar la condena decretada en origen, la que se aclara, debe comprender la totalidad del período trabajado por el dependiente a las órdenes del Banco demandado (desde el 18/6/1999 al 21/3/2006), lo que así propongo.-
VII)- Tal como anticipara en el apartado III, asiste derecho al trabajador a percibir los importes derivados del despido injustificado dispuesto por la empleadora. La mejor remuneración normal y habitual a los fines del cálculo de la indemnización prevista en el art.245 de la LCT se obtiene a través del informe contable y asciende a $5.672,23.-, la que fue a su vez computada por la sentenciante de grado para calcular la multa del art.80 de la LCT, extremo que en este aspecto llega firme a esta instancia. Ahora bien, el tope aplicable asciende a $2.474, correspondiente al CCT 18/75, mas la parte actora planteó su inconstitucionalidad y solicitó se aplicara la doctrina del precedente del Alto Tribunal, in re "Vizzoti Carlos A. c/AMSA S.A." (Sentencia del 14/9/04). La Corte Suprema, en el fallo citado sostuvo que "...en suma, establecer una pauta en el caso en examen, teniendo en cuenta los principios que han venido siendo enunciados, es cuestión que sólo puede estar regida por la prudencia, y los imperativos de justicia y equidad antes aludidos. En consecuencia, a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el párr.1 del citado art.245 L.C.T., vale decir, "la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de sus párrs. 2º y 3º. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos 209:114, 125:126 y 210:310, consid. 6 entre muchos otros). Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art.14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor...".-
En tal inteligencia, examinando las circunstancias del presente, tenemos que se produce la situación aludida toda vez que reitero, el mejor salario mensual del actor a los fines indemnizatorios asciende a $5.672,23 y el tope legal a $2.474 (C.C.T. 18/75). En consecuencia, corresponde aplicar la limitación a la base salarial sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, por lo que esta última asciende a $3.800,46.-, extremo en definitiva admitido por la empleadora, según resulta del responde (ver fs.51vta.).-
La actora solicita el pago del incremento indemnizatorio previsto en el art.16 de la ley 25.561, mas plantea la inconstitucionalidad del dec.1433/05 (B.O.23/11/2005), aplicable en la especie si se atiende a la fecha del cese (21/3/2006), puesto que pretende que se incluyan en la base de cálculo de aquél, la indemnización por antigüedad, la sustitutiva del preaviso, la integración del mes de despido y las vacaciones no gozadas (ver demanda a fs.19 in fine). Considero que no le asiste razón. He tenido oportunidad de expedirme en la causa "Escudero Guillermo Roque c/Argentina Salud y Vida Compañía de Seguros S.A. s/despido" (S.D. 82.998 del 5/9/05 del Registro de esta Sala), en el sentido de que "…el art.4 de la ley 25.972 permite asignar al texto del art.16 de la ley 25.561 que establece que los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados "...el doble de la indemnización que les correspondiese .." (el subrayado me pertenece) una interpretación ajustada a la intención del legislador. En efecto, la ley 25.972 en su parte pertinente establece la prórroga de la "suspensión" de los despidos dispuesta por el art.16 de la ley 25.561 indicando que los empleadores deberán abonar el porcentaje adicional que fije el Poder Ejecutivo Nacional por "sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el art.245 de la ley de contrato de trabajo... y sus modificatorias". Esta ley delegó en el Poder Ejecutivo la fijación del porcentaje que se aplicaría sobre la indemnización del art.245 de la L.C.T. a fin de obtener el incremento resultante, mas el dec.2014/04 –además de fijar en el 80% el porcentaje adicional- dispuso en su artículo segundo que este último "comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo". Tal como señalara en la causa "Muia María Rosa y otro c/Tigre Sailing Club Asoc. Civil s/despido" (SD 84.835 del 12/11/2007 del Registro de esta Sala) "…incurre así en un claro exceso reglamentario ya que a través del decreto mencionado se amplía la base de cálculo que con claridad y nitidez previó la ley, violando así los arts.28, 31 y 99 inc.2 de la Constitución Nacional. A ello se agrega, como apunta la Sala II de esta Cámara con criterio que comparto (in re "Miori Luciana Verónica c/HSBC Bank Argentina S.A. s/despido", SD 94691 del 26/12/06) que el Poder Ejecutivo derogó el dec.2014/04 a través del dictado del dec.1433/05 –mediante el cual se fijó en el 50% el incremento en cuestión- sin repetir la fórmula del art.2 del primer decreto mencionado….". Con relación a esta última norma, respecto de la cual, reitero, la actora plantea su inconstitucionalidad, cabe recordar que el análisis de la validez constitucional de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, y es sólo practicable, en consecuencia, como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, entendiéndose que por la gravedad de tales exámenes, debe estimárselos como la última ratio del orden jurídico, de tal manera que no debe recurrirse a ellos sino cuando una estricta necesidad lo requiera (doctrina de la CSJN, en Fallos 260:153). En el caso de autos, no se cumplen ninguno de esos requisitos para admitir el planteo efectuado, máxime si se tienen en cuenta los fundamentos que vengo exponiendo con relación a los rubros que deben considerarse incluidos en el cálculo de este incremento y las consideraciones que mereciera el dec.2014/04, en tanto antecedente del dec.1433/05. Por ende, propondré hacer lugar al incremento reclamado con sustento en el art.16 de la ley 25.561, el que será calculado sobre el importe correspondiente a la indemnización por antigüedad con la reducción prevista en el dec.1433/05 (50%).-
También resulta procedente la multa peticionada con fundamento en el art.2 de la ley 25.323, toda vez que el trabajador intimó en forma fehaciente el pago de las indemnizaciones derivadas del distracto a través de la CD 73966315 (fs.39 del sobre e informe del Correo a fs.289) y no se configuran los parámetros que marca el segundo párrafo de la norma para eximir a la demandada de su pago.-
VIII)- En mérito a lo expuesto, propondré elevar la condena a la suma de $151.335,65.- conforme a los siguientes parciales: indemnización por despido, $26.603,22 ($5.672,23 x 7); indemnización sustitutiva del preaviso (incluye la incidencia del SAC), $12.289,90 ($5.672,23 x 2 + SAC); integración del mes de despido (9 días), $1.266,27; días trabajados de marzo de 2006, $2.954,64; compensación por vacaciones no gozadas año 2005, $1.237,60; vacaciones proporcionales 2006, $813,27; SAC proporcional, $1.260,50; art.9 de la ley 24.013, $19.968,17 (conforme pericia contable a fs.534vta., no impugnada por el actor y observada por la demandada en ese punto a fs.548 in fine, sin fundamentación alguna en punto a su cálculo); art.15 de la ley 24.013, $40.159,40; art.80 de la LCT, $11.401,38; art.16 de la ley 25.561, $13.301,61; art.2 de la ley 25.323, $20.079,70. Todo ello devengará intereses desde el distracto y hasta su efectivo pago, de acuerdo a lo establecido en origen.-
IX)- En atención a las modificaciones propuestas, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en origen en materia de costas y honorarios (art.279 CPCCN). En cuanto a las primeras, propicio sean impuestas a cargo de la demandada vencida en lo principal del litigio (art.68 CPCCN), en ambas instancias.-
A efectos de regular los honorarios tendré en cuenta el mérito y extensión de los trabajos cumplidos en cada etapa, el valor del litigio, las facultades conferidas por el art.38 de la LO y normativa legal aplicable. Propongo pues regular, por las labores de primera instancia, a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada, peritos técnico y contador, en el 16%, 12%, 7% y 7% respectivamente, del importe de condena (incluye capital e intereses, art.38, LO; leyes 21.839 y 24.432; dec.16638/57). Por la actuación en Alzada, para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, propicio se regulen los honorarios en el 35% y 25% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus tareas en la anterior instancia.-
X)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a)- Modificar parcialmente la sentencia y elevar la condena a la suma de $151.335,65 con más los accesorios fijados en origen; b)- Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279 CPCC); c)- Declarar las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art.68 CPCCN); d)- Regular los honorarios por la actuación en las dos etapas en la forma dispuesta en el considerando IX; e)- Aclarar que el certificado de trabajo cuya condena fuera decretada en origen, deberá contemplar la totalidad del tiempo trabajado a las órdenes de la demandada, en los términos explicitados en el considerando VI in fine (art.80, LCT). f) Ordenar se libre oficio por Secretaría del Juzgado interviniente al Sistema Unico de Registro Laboral y a la Administración Federal de Ingresos Públicos , en los términos de los arts. 17 de la ley 24.013 y art. 46 de la ley 25.345.-
Miguel Ángel Pirolo dijo: Que adhiere a las conclusiones del voto que antecede por análogos fundamentos.-
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a) Modificar parcialmente la sentencia y elevar la condena a la suma de $151.335,65 con más los accesorios fijados en origen; b) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art. 279 CPCC); c) Declarar las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 68 CPCCN); d) Regular los honorarios por la actuación en las dos etapas en la forma dispuesta en el considerando IX;; e) Aclarar que el certificado de trabajo cuya condena fuera decretada en origen, deberá contemplar la totalidad del tiempo trabajado a las órdenes de la demandada, en los términos explicitados en el considerando VI in fine (art. 80, LCT). f) Ordenar se libre oficio por Secretaría del Juzgado interviniente al Sistema Unico de Registro Laboral y a la Administración Federal de Ingresos Públicos, en los términos de los arts. 17 de la ley 24.013 y art. 46 de la ley 25.345.-
Re
El Doctor Vilela dijo:
I))- Contra la sentencia de fs.626/631 apelan ambas partes, presentando sus memoriales: la actora a fs.649/660 y la demandada a fs.643/647. El perito contador apela sus honorarios a fs.634.//-
II)- Se agravia la demandada porque se declaró la procedencia del reclamo de los rubros "vacaciones no gozadas" correspondientes al año 2005, el salario de los días trabajados en marzo de 2006, el SAC proporcional al año 2006, y la condena a hacer entrega de (un nuevo) certificado de trabajo y de aportes previsionales, así como la multa prevista en el art.80 de la LCT. Apela los honorarios regulados a todos los profesionales intervinientes, por estimarlos altos. Por último, actualiza la apelación interpuesta en la audiencia del 7 de marzo de 2007, contra la resolución que la declaró rebelde en los términos del art.86 de la L.O.-
La parte actora se queja porque se rechazó su pretensión de cobro de las indemnizaciones derivadas del despido directo que dispusiera su empleadora. Cuestiona la valoración de la causal del despido, argumentando por un lado que no () cumple con el art.243 de la LCT, y por otro, que la sentenciante de grado fundó el pronunciamiento que ahora recurre en una cuestión ajena a aquellas que dieron sustento a la decisión rupturista de la demandada. Argumenta el apelante que no ha sido probado que hubiera ingresado en las cuentas de otros empleados, y que la demandada no alegó como incumplimiento de su parte una eventual violación a la política de seguridad informática, punto este último que habría sido considerado por la Juez "a quo" como determinante de la pérdida de confianza a través de la cual se avala la decisión adoptada por la accionada. Destaca también que la modalidad de trabajo imperante conllevaba que los empleados del sector donde laboraba Gladiali compartieran las claves informáticas, extremo que surgiría de los testimonios de Domínguez, Andreu, Baigorri, Karin y García, así como de la aplicación de la presunción emanada de la rebeldía de la demandada (art.86, LO). Apela el rechazo de las multas peticionadas en base a la ley 24.013, destacando el perjuicio que le generó el haber realizado aportes como monotributista durante el período en el que se desempeñó a las órdenes de Mercadeo Cooperativa de Trabajo Ltda. Apela los honorarios regulados a la representación letrada de la demandada y a los peritos contador y técnico, por elevados. Los Dres. Sanguinetti E. y Battiston L.J. apelan sus honorarios por considerarlos reducidos.-
III)- No obstante el orden en el que fueran introducidos los agravios, corresponde comenzar por el tratamiento de la apelación de la demandada relativa a la resolución que la declara rebelde en la audiencia de posiciones. El apelante hace hincapié en el carácter de sucursal de Bank Boston National Association N.A., que lo lleva a encuadrar la situación en el tercer párrafo del art.118 de la ley 19.550 en cuanto se refiere a la representación legal que ostenta. De acuerdo a lo dispuesto por la norma societaria antes señalada, cabe recordar que la sociedad extranjera que pretenda actuar con permanencia en el país debe, al solicitar su inscripción en el registro local (IGJ), acreditar su existencia y su constitución regular en su país de origen, cumplir con las normas de publicidad previstas por la ley 19.550 para las sociedades constituidas en la República, acreditar la decisión del órgano correspondiente de constituir sucursal o representación en el país, y designar a la persona a cuyo cargo estará la representación legal de la sucursal, a quien debe emplazarse en caso de acción judicial contra la sociedad extranjera (ver Nissen, Ricardo A., "Curso de derecho societario", Ed. Ad Hoc, 1998, pág.317). Ahora bien, en cuanto a la forma en la cual el apoderado debe acreditar la personería que invoca, es necesario que acompañe la protocolización de los estatutos sociales de los que surja que la sociedad está inscripta en la Inspección General de Justicia, y el poder general otorgado en el extranjero. El representante legal puede delegar en otra persona el cumplimiento del acto normado por el art.86 de la LO, para lo cual debe otorgar poder para asuntos judiciales y laborales del cual debe surgir transcripta el acta de designación en el carácter de director o gerente, con expresas facultades para absolver posiciones (en este sentido, ver Picón, Liliana, "Nuevas cuestiones en materia de personería: las sociedades extranjeras y off shore", en Lexis Nexis, 2006 (20): 1810). En el caso, no se cuestiona la calidad de representante legal del Sr. Ledesma Padilla, extremo que surge del poder obrante en copia a fs.222/224, puesto que el escribano interviniente tuvo a la vista el documento a través del cual fue designado en ese carácter, otorgado en los Estados Unidos (estado de Massachussets) y protocolizado en nuestro país, así como la inscripción pertinente de ese documento ante la Inspección General de Justicia. La cuestión que se objeta en el sub-examine transita por la calidad que reviste el Sr. Diego G. Antonini, quien compareció a absolver posiciones en la respectiva audiencia, puesto que no surge su designación como "gerente", contrariamente a lo que señala el apelante a fs.647 tercer párrafo. Tal como puntualiza el Sr. Fiscal General ante esta Cámara en su dictamen de fs.690/vta., el representante legal –Sr. Ledesma Padilla- se ha limitado a realizar una mera declaración de los alcances del poder que extiende a favor del Sr. Antonini, mas sin justificar esos extremos, lo cual impide evaluar si quien compareció a absolver posiciones por la demandada se encontraba facultado para ello.-
En mérito a lo expuesto, propongo confirmar lo resuelto en origen.-
IV)- Pasaré ahora al tratamiento de los cuestionamientos vertidos por el actor con relación al despido directo dispuesto por la empleadora. La misiva rescisoria de fecha 21 de marzo de 2006 centró el incumplimiento endilgado al dependiente, en haber concluido, luego de una investigación administrativa interna, que Gladiali había ingresado entre los días 14 y 26 de febrero de ese año, en las cuentas de otros empleados de la institución demandada, sin que la conducta desplegada formara parte de las tareas encomendadas, sino con el objeto de "satisfacer curiosidades infundadas". Consideró la accionada que ese incumplimiento resultaba también violatorio de la intimidad de los titulares de esas cuentas, al haber actuado el actor sin autorización de aquéllos, conociendo la expresa prohibición que en ese sentido le había sido informada como consecuencia de otra investigación llevada a cabo en octubre del año anterior, todo lo cual provocó, a criterio de la empleadora, una pérdida de confianza que la habilitaba a rescindir el vínculo. Estos extremos fueron desconocidos por el trabajador, quien en su defensa relató, amén reitero de negar el ingreso en las cuentas de compañeros de trabajo, que la utilización indistinta de las claves de acceso al sistema era una modalidad de tareas admitida por la empleadora. Memoro a esta altura que Gladiali se desempeñaba como telemarketer, que su tarea consistía en ofrecer y vender los productos comercializados por el banco demandado a sus clientes, que para este propósito necesitaba acceder a información relativa a estos clientes, y que a estos fines contaba con claves de acceso al sistema. Sobre este último punto existen discordancias entre las partes puesto que el actor insiste en que, por cuestiones operativas del sistema informático, las claves eran compartidas con otros empleados e incluso con los supervisores, mientras que la demandada destaca la política de seguridad por ella implementada, los cursos de capacitación que se brindaban sobre el tema, y hace especial hincapié en el deber de confidencialidad en el manejo de los datos. Tampoco está demás recordar que la demandada se encuentra incursa en la situación prevista en el art.86 de la L.O.-
Así las cosas, me avocaré al examen de las declaraciones testimoniales obrantes en autos. Sobre el particular, observo que los testigos propuestos por la parte actora, Sres.Domínguez (fs.293/295), Andreu (fs.296/298) y Kain (fs.299/300), impugnados por la demandada a fs.308/vta., así como Baigorri (fs.359/361) y García (fs.368/370, impugnado a fs.379), resultan ilustrativos con relación a la modalidad operativa imperante en el ámbito de trabajo. Otro tanto acontece con quienes declararan a propuesta de la demandada, Sres.Agra (fs.301/302), Bacchella (fs.362/364), Racchi (fs.365/368), Suárez (fs.372/373) y Rubinstein (fs.374), los dos últimos impugnados a fs.380 por la parte actora. Me explico. Domínguez y Andreu mantienen juicio pendiente con la demandada por despido (art.441 inc.5 CPCCN), lo que obliga a examinar sus testimonios con estrictez, mas ello no empece a extraer de sus declaraciones que ingresaban a las computadoras por medio de una clave que les proveía el banco, que cada programa al que tenían que acceder les requería el ingreso de una clave diferente, que el sistema se "caía" frecuentemente, por lo cual las claves variaban con similar frecuencia, que cuando una clave no funcionaba se dirigían a una lista de claves que estaba a disposición de todos los empleados para ingresar otra clave que no estuviera en ese momento siendo utilizada por otro compañero, con el recaudo de avisarle al supervisor que "tomaban" la clave (fs.294). Domínguez declaró -en la investigación llevada a cabo en la entidad bancaria- que no se compartían los "passwords" (ver fs.76 de la prueba en sobre), mas explicó en esta sede que lo hizo porque "quería mantener su trabajo" (fs.295), que el sector de recursos humanos no compartía esas conductas que sí eran amparadas por los supervisores. Andreu expresa que en el sector de telemarketing las ventas se realizaban en forma telefónica, que necesitaban vender para generar más ingresos, para lo cual precisaban conocer datos de los clientes a los que sólo podían acceder utilizando claves, las que en reiteradas oportunidades se bloqueaban, y que el pedido de una nueva clave de acceso podía demorar hasta 15 ó 20 días, lo cual llevaba a que se prestaran las claves entre empleados y supervisores. En el mismo sentido, Kain relató que cuando ingresó carecía de clave propia, por lo que utilizaba la de algún compañero o de un supervisor, y ratifica que era indispensable contar con una clave para poder trabajar, máxime cuando la empresa les exigía el cumplimiento de objetivos de ventas. Baigorri coincide con los anteriores deponentes en el sentido de que el sistema se "caía", que era indispensable contar con claves para poder trabajar e ingresar a los programas para vender puesto que tenían que realizar un mínimo de llamadas telefónicas diarias, ya que de lo contrario no generaban ingresos, que había un listado donde figuraban los nombres de cada empleado con el usuario y el password, y que utilizaban la clave de otro compañero o de un supervisor cuando no funcionaba. Otro tanto acontece con García –que egresó en agosto de 2003-, cuyo relato coincide sustancialmente con los anteriores. Los testimonios resultan concordantes también al señalar que se dictaban cursos de capacitación en temas de seguridad, aunque refieren que contaban con las respuestas a los interrogantes que se les planteaban, ya que se las pasaban entre los compañeros que lo habían cursado primero. Por parte de la demandada, Agra conoce al actor por la investigación llevada a cabo al momento del cese, y explicó que el banco cuenta con un sistema llamado "Altamira", que solicita un usuario y contraseña para ingresar, lo que queda registrado junto con las operaciones que se realizan;; Bacchella, supervisor del actor, manifestó que los telemarketers cuentan con una clave que es personal y confidencial, que se les impartió un video específico sobre el tema de "confidencialidad respecto de la información", que como se tiene acceso a cuentas de terceros para realizar las tareas propias del sector se exige que la información sea manejada sólo para la función específica, que el testigo no dio autorización para que se ingresara en su cuenta (aclara que todos los vendedores tienen acceso a las cuentas), y también relata que si una clave se bloquea hay que solicitar al departamento de sistemas el "desbloqueo", lo que podía demorar horas o a veces de un día para otro, e implicaba que el operador –vendedor- no podía ingresar al sistema. Es en este punto donde advierto vacilaciones en cuanto a las explicaciones que brinda el testigo sobre qué tarea cumplía, mientras tanto, el telemarketer afectado por el bloqueo de una clave. En efecto, Bacchella dijo que "…a través de los supervisores podían de alguna manera resolver algunas cuestiones no con la eficiencia habitual de alguien que tiene ingreso a su propio sistema, pero se les facilitaba algunos medios que atendiendo el teléfono pudiera cerrar la venta…", mas también refirió que "…si no tiene la clave no puede operar, y para poder aprovechar el día, podían si tenían anotado en un cuaderno o fichas de clientes… llamarlos y en el caso de que hicieran una venta, cualquier supervisor les facilitaba la información o le imprimía la pantalla del sistema para que pudiera realizar la venta…". Racchi, gerente de telemarketing, explicó que el objetivo de la clave era verificar si los clientes a quienes se les vendía un producto, eran pasibles de que les fuera otorgado ese producto, para lo cual necesitaban contar con información de ese cliente, y que los empleados del banco que percibían su sueldo a través de cuentas abiertas en el propio banco, eran en ese sentido también clientes, señala que no autorizó a nadie a ingresar en su cuenta, y coincide con Bacchella en que cuando no funcionaba una clave el telemarketer no podía trabajar, por lo que en ese tiempo podía hacer otras tareas "…como ofrecer productos o contactar a clientes…", mas "…el telemarketer no puede hacer el análisis crediticio del cliente en caso de que su clave esté bloqueada…", salvo que esté indicado en el listado que se le entrega. Rubinstein es gerente de seguridad en información, señaló que –como mínimo- se le da a cada empleado una clave para acceder a la red, que puede haber otras claves para acceder a distintos sistemas, que las claves son personalizadas, y que su área se dedica a la protección de la información. Suárez, responsable de las comunicaciones internas dentro del banco, nada aporta que resulte conducente a la dilucidación del presente, más allá de destacar la importancia de la confidencialidad.-
La pericia informática reveló que el usuario "GAD99192" estaba asignado al actor (fs.406), y que ese usuario accedió a visualizar números de cuenta y sus respectivos titulares, que coinciden con los individualizados por la demandada (ver fs.404/407, impugnada a fs.467 y contestada la impugnación a fs.593/594).-
De los elementos de prueba hasta aquí apuntados, tenemos que la función de telemarketer exige contar con –al menos- una clave de acceso al sistema informático, con el objetivo de verificar datos de los clientes a quienes se les ofrecen los productos que el banco comercializa, que era habitual que se suscitaran inconvenientes en el manejo del sistema, los que no eran solucionados en forma inmediata, por lo que durante ese tiempo los vendedores necesitaban continuar operando para cumplir los objetivos de venta. Es en este punto donde observo que los testigos propuestos por el actor coinciden en que la solución transitaba por el uso indistinto de las contraseñas, mientras que sus supervisores refieren que podían seguir vendiendo y ofreciendo los productos si contaban con fichas o listados de clientes, pero lo cierto es que para ese fin era indispensable conocer la información relativa a ese cliente, que estaba en el sistema informático, lo que se agrega a la circunstancia de que, además, no queda claro cuál era la solución concreta que les brindaban los superiores frente al bloqueo de la clave. En consecuencia, si bien se ingresó a visualizar el estado de las cuentas de otros empleados con el usuario asignado al actor (pericia informática), no es posible concluir que haya sido efectivamente Gladiali el que lo hubiera hecho.-
No se me escapa que el actor reconoció la firma inserta en el documento de fs.66 (en sobre por cuerda), a través del cual se extrae que culminó el curso sobre "seguridad de la información", que contiene su compromiso de respetar la política corporativa relativa a esa temática, y que suscribió el compromiso de confidencialidad de la información y seguridad de la clave de acceso (fs.67, idem). En este último se le hace saber que el "password" es de responsabilidad personal y exclusiva, y que "…toda divulgación que se haga a terceros constituirá una irregularidad del manejo confidencial de la información que le ha sido confiada… de ocurrir situaciones de este tipo, se hará pasible de sanciones disciplinarias…". Luce razonable, como se explicita en el texto que acabo de transcribir, contemplar a la violación al deber de confidencialidad desde la perspectiva de la transmisión de información a terceros, extremo que, como bien se advierte no se verifica en el sub-examine, donde la supuesta violación que da lugar al distracto encuentra sustento en la satisfacción de "curiosidades infundadas" del dependiente, en cuanto al estado de cuenta de algunos compañeros de trabajo. Ello bien puede constituir un incumplimiento contractual que haga pasible al trabajador de una sanción disciplinaria, mas no puedo dejar de señalar que Gladiali se desempeñó durante siete años a las órdenes de la demandada, sin recibir sanción alguna, por lo que la decisión rupturista adoptada luce desproporcionada a la falta que se le imputa. Demás está señalar que en el caso de autos, aún cuando admitiéramos que hubiera sido el actor quien se inmiscuyó en el estado de cuenta de algunos empleados del banco, está fuera de discusión que sólo lo habría hecho por "curiosidad", puesto que ningún elemento deja traslucir una finalidad diversa de ésta, ni tampoco ello fue invocado por la demandada.-
En consecuencia, toda vez que el punto central radica en valorar si los hechos bajo examen revisten entidad suficiente, en los términos del art.242 de la Ley de Contrato de Trabajo, para configurar justa causa del distracto operado y como anticipara, es indispensable el respeto al requisito de la proporcionalidad entre la falta y la sanción, lo que constituye no sólo una derivación del obrar de buena fe, sino que también es una obligación de prudencia (arts.62 y 67 de la L.C.T), aún cuando admitiera que Gladiali hubiera incurrido en el incumplimiento contractual alegado, la cesantía aplicada luce excesiva e injustificada.-
En consecuencia, propongo revocar parcialmente la sentencia, y hacer lugar a las indemnizaciones derivadas del distracto, en la medida que seguidamente se explicitará.-
V)- El actor se queja también porque se desestimaron sus reclamos fundados en la ley de empleo (arts.9 y 15), teniendo en cuenta la fecha a partir de la cual se lo registró en el banco, amén de que se le hubiera reconocido la antigüedad desde el 18 de junio de 1999 como "carrera bancaria", puesto que desde esa fecha y hasta el 1 de agosto de 2003 prestó servicios en el ámbito de la demandada –mismas tareas y lugar de trabajo- como asociado a "Mercadeo Cooperativa de Trabajo Ltda.". La Sra. Juez "a quo" desestimó las multas de los arts.9 y 15 de la ley 24.013 al considerar que el actor no habría sufrido ningún perjuicio, puesto que se habrían ingresado los aportes y contribuciones correspondientes al período señalado. Sin embargo, observo que aquéllos fueron realizados como contribuyente "autónomo" (bajo el régimen de monotributo, lo que extraigo además del informe de AFIP obrante en autos, del sistema informático de la AFIP –"SICAM"- a través de la página www.servicios1.afip.gov.ar; conf. convenio celebrado entre Administración Federal de Ingresos Públicos AFIP y el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación -aprobado por Resolución nro.412/07 del Consejo de la Magistratura-, y con conocimiento de este Tribunal, conforme Acta CNAT 2504 del 27/09/2007). Ello implica que ha sido el propio Gladiali quien ha desembolsado los importes que allí figuran –nada indica lo contrario-, en un período durante el cual no cabe sino concluir que se encontraba trabajando a las órdenes de la demandada, en carácter de dependiente –adviértase que cumplía idénticas funciones dentro del establecimiento del banco demandado, tanto que aquél le reconoció la totalidad de la antigüedad, y que siguió haciéndolo sin solución de continuidad- lo que revela que ha mediado una situación de clandestinidad que encuadra en aquellas que la ley 24.013 se propone combatir. ( cfr. también art. 14, L.C.T.).-
Desde esa perspectiva, teniendo en cuenta que el actor cumplió con las exigencias plasmadas en el art.11 de la normativa mencionada (ver misivas de fs.31 y fs.32, en sobre por cuerda, e informe del Correo Argentino a fs.289 –CD 750743447 y CD 750743362-), propondré hacer lugar también a este aspecto del recurso.-
VI)-Antes de precisar el importe de los rubros cuya procedencia auspicio, continuaré con el tratamiento de la apelación de la demandada. Con respecto a las vacaciones "no gozadas" por el período 2005, no surge del detalle brindado por el perito contador a fs.529 que el actor las hubiera gozado ni que le hubieran sido abonadas (cfr. arts.141 y conc. de la LCT), por lo que no encuentro mérito para apartarme de lo resuelto en grado.-
En cuanto a los días trabajados del mes de marzo de 2006, asiste razón al apelante con relación a su monto, puesto que del detalle brindado por el perito contador a fs.529 (Anexo I, último renglón) se extrae que la cifra diferida a condena en origen contiene la incidencia del aguinaldo, por lo que en realidad este rubro asciende a $2.954,64 ($3.973,43 - $1.018,79), lo que así propongo sea modificado.-
Con relación al SAC proporcional correspondiente al año 2006, de admitirse la postura del recurrente, se produciría una reformatio in pejus, puesto que el salario del mes de febrero de 2006 asciende a $6.044,15 (contiene un importe en concepto de gratificaciones sobre el cual no se ha planteado ninguna cuestión), por lo que el cálculo del SAC proporcional arroja un importe de $1.511,04, superior al que fuera objeto de condena en grado ($1.260,50), lo que me lleva a propiciar se confirme lo allí resuelto.-
Por último, en cuanto se refiere al certificado de trabajo cuya condena se decretara en origen, y la respectiva multa, la Sra. Juez "a quo" puntualizó que el documento presentado carece de la certificación de firma (ver sentencia a fs.600). No obstante los argumentos expuestos en el memorial en torno de la supuesta entrega de los certificados al actor y los motivos por los cuales habría acompañado la documentación a la que aludiera la sentenciante de grado, lo cierto es que teniendo en cuenta las conclusiones expuestas en el considerando IV de este voto con relación a la vinculación habida entre las partes en el período junio de 1999 a agosto de 2003, aún cuando admitiéramos que la demandada hizo entrega de alguna certificación, aquélla no cumple con la total y real extensión temporal del contrato de trabajo, por lo que por estos fundamentos corresponde confirmar la condena decretada en origen, la que se aclara, debe comprender la totalidad del período trabajado por el dependiente a las órdenes del Banco demandado (desde el 18/6/1999 al 21/3/2006), lo que así propongo.-
VII)- Tal como anticipara en el apartado III, asiste derecho al trabajador a percibir los importes derivados del despido injustificado dispuesto por la empleadora. La mejor remuneración normal y habitual a los fines del cálculo de la indemnización prevista en el art.245 de la LCT se obtiene a través del informe contable y asciende a $5.672,23.-, la que fue a su vez computada por la sentenciante de grado para calcular la multa del art.80 de la LCT, extremo que en este aspecto llega firme a esta instancia. Ahora bien, el tope aplicable asciende a $2.474, correspondiente al CCT 18/75, mas la parte actora planteó su inconstitucionalidad y solicitó se aplicara la doctrina del precedente del Alto Tribunal, in re "Vizzoti Carlos A. c/AMSA S.A." (Sentencia del 14/9/04). La Corte Suprema, en el fallo citado sostuvo que "...en suma, establecer una pauta en el caso en examen, teniendo en cuenta los principios que han venido siendo enunciados, es cuestión que sólo puede estar regida por la prudencia, y los imperativos de justicia y equidad antes aludidos. En consecuencia, a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el párr.1 del citado art.245 L.C.T., vale decir, "la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de sus párrs. 2º y 3º. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos 209:114, 125:126 y 210:310, consid. 6 entre muchos otros). Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art.14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor...".-
En tal inteligencia, examinando las circunstancias del presente, tenemos que se produce la situación aludida toda vez que reitero, el mejor salario mensual del actor a los fines indemnizatorios asciende a $5.672,23 y el tope legal a $2.474 (C.C.T. 18/75). En consecuencia, corresponde aplicar la limitación a la base salarial sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, por lo que esta última asciende a $3.800,46.-, extremo en definitiva admitido por la empleadora, según resulta del responde (ver fs.51vta.).-
La actora solicita el pago del incremento indemnizatorio previsto en el art.16 de la ley 25.561, mas plantea la inconstitucionalidad del dec.1433/05 (B.O.23/11/2005), aplicable en la especie si se atiende a la fecha del cese (21/3/2006), puesto que pretende que se incluyan en la base de cálculo de aquél, la indemnización por antigüedad, la sustitutiva del preaviso, la integración del mes de despido y las vacaciones no gozadas (ver demanda a fs.19 in fine). Considero que no le asiste razón. He tenido oportunidad de expedirme en la causa "Escudero Guillermo Roque c/Argentina Salud y Vida Compañía de Seguros S.A. s/despido" (S.D. 82.998 del 5/9/05 del Registro de esta Sala), en el sentido de que "…el art.4 de la ley 25.972 permite asignar al texto del art.16 de la ley 25.561 que establece que los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados "...el doble de la indemnización que les correspondiese .." (el subrayado me pertenece) una interpretación ajustada a la intención del legislador. En efecto, la ley 25.972 en su parte pertinente establece la prórroga de la "suspensión" de los despidos dispuesta por el art.16 de la ley 25.561 indicando que los empleadores deberán abonar el porcentaje adicional que fije el Poder Ejecutivo Nacional por "sobre la indemnización que les corresponda conforme a lo establecido en el art.245 de la ley de contrato de trabajo... y sus modificatorias". Esta ley delegó en el Poder Ejecutivo la fijación del porcentaje que se aplicaría sobre la indemnización del art.245 de la L.C.T. a fin de obtener el incremento resultante, mas el dec.2014/04 –además de fijar en el 80% el porcentaje adicional- dispuso en su artículo segundo que este último "comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo". Tal como señalara en la causa "Muia María Rosa y otro c/Tigre Sailing Club Asoc. Civil s/despido" (SD 84.835 del 12/11/2007 del Registro de esta Sala) "…incurre así en un claro exceso reglamentario ya que a través del decreto mencionado se amplía la base de cálculo que con claridad y nitidez previó la ley, violando así los arts.28, 31 y 99 inc.2 de la Constitución Nacional. A ello se agrega, como apunta la Sala II de esta Cámara con criterio que comparto (in re "Miori Luciana Verónica c/HSBC Bank Argentina S.A. s/despido", SD 94691 del 26/12/06) que el Poder Ejecutivo derogó el dec.2014/04 a través del dictado del dec.1433/05 –mediante el cual se fijó en el 50% el incremento en cuestión- sin repetir la fórmula del art.2 del primer decreto mencionado….". Con relación a esta última norma, respecto de la cual, reitero, la actora plantea su inconstitucionalidad, cabe recordar que el análisis de la validez constitucional de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, y es sólo practicable, en consecuencia, como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, entendiéndose que por la gravedad de tales exámenes, debe estimárselos como la última ratio del orden jurídico, de tal manera que no debe recurrirse a ellos sino cuando una estricta necesidad lo requiera (doctrina de la CSJN, en Fallos 260:153). En el caso de autos, no se cumplen ninguno de esos requisitos para admitir el planteo efectuado, máxime si se tienen en cuenta los fundamentos que vengo exponiendo con relación a los rubros que deben considerarse incluidos en el cálculo de este incremento y las consideraciones que mereciera el dec.2014/04, en tanto antecedente del dec.1433/05. Por ende, propondré hacer lugar al incremento reclamado con sustento en el art.16 de la ley 25.561, el que será calculado sobre el importe correspondiente a la indemnización por antigüedad con la reducción prevista en el dec.1433/05 (50%).-
También resulta procedente la multa peticionada con fundamento en el art.2 de la ley 25.323, toda vez que el trabajador intimó en forma fehaciente el pago de las indemnizaciones derivadas del distracto a través de la CD 73966315 (fs.39 del sobre e informe del Correo a fs.289) y no se configuran los parámetros que marca el segundo párrafo de la norma para eximir a la demandada de su pago.-
VIII)- En mérito a lo expuesto, propondré elevar la condena a la suma de $151.335,65.- conforme a los siguientes parciales: indemnización por despido, $26.603,22 ($5.672,23 x 7); indemnización sustitutiva del preaviso (incluye la incidencia del SAC), $12.289,90 ($5.672,23 x 2 + SAC); integración del mes de despido (9 días), $1.266,27; días trabajados de marzo de 2006, $2.954,64; compensación por vacaciones no gozadas año 2005, $1.237,60; vacaciones proporcionales 2006, $813,27; SAC proporcional, $1.260,50; art.9 de la ley 24.013, $19.968,17 (conforme pericia contable a fs.534vta., no impugnada por el actor y observada por la demandada en ese punto a fs.548 in fine, sin fundamentación alguna en punto a su cálculo); art.15 de la ley 24.013, $40.159,40; art.80 de la LCT, $11.401,38; art.16 de la ley 25.561, $13.301,61; art.2 de la ley 25.323, $20.079,70. Todo ello devengará intereses desde el distracto y hasta su efectivo pago, de acuerdo a lo establecido en origen.-
IX)- En atención a las modificaciones propuestas, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en origen en materia de costas y honorarios (art.279 CPCCN). En cuanto a las primeras, propicio sean impuestas a cargo de la demandada vencida en lo principal del litigio (art.68 CPCCN), en ambas instancias.-
A efectos de regular los honorarios tendré en cuenta el mérito y extensión de los trabajos cumplidos en cada etapa, el valor del litigio, las facultades conferidas por el art.38 de la LO y normativa legal aplicable. Propongo pues regular, por las labores de primera instancia, a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada, peritos técnico y contador, en el 16%, 12%, 7% y 7% respectivamente, del importe de condena (incluye capital e intereses, art.38, LO; leyes 21.839 y 24.432; dec.16638/57). Por la actuación en Alzada, para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, propicio se regulen los honorarios en el 35% y 25% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus tareas en la anterior instancia.-
X)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a)- Modificar parcialmente la sentencia y elevar la condena a la suma de $151.335,65 con más los accesorios fijados en origen; b)- Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279 CPCC); c)- Declarar las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art.68 CPCCN); d)- Regular los honorarios por la actuación en las dos etapas en la forma dispuesta en el considerando IX; e)- Aclarar que el certificado de trabajo cuya condena fuera decretada en origen, deberá contemplar la totalidad del tiempo trabajado a las órdenes de la demandada, en los términos explicitados en el considerando VI in fine (art.80, LCT). f) Ordenar se libre oficio por Secretaría del Juzgado interviniente al Sistema Unico de Registro Laboral y a la Administración Federal de Ingresos Públicos , en los términos de los arts. 17 de la ley 24.013 y art. 46 de la ley 25.345.-
Miguel Ángel Pirolo dijo: Que adhiere a las conclusiones del voto que antecede por análogos fundamentos.-
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a) Modificar parcialmente la sentencia y elevar la condena a la suma de $151.335,65 con más los accesorios fijados en origen; b) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art. 279 CPCC); c) Declarar las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 68 CPCCN); d) Regular los honorarios por la actuación en las dos etapas en la forma dispuesta en el considerando IX;; e) Aclarar que el certificado de trabajo cuya condena fuera decretada en origen, deberá contemplar la totalidad del tiempo trabajado a las órdenes de la demandada, en los términos explicitados en el considerando VI in fine (art. 80, LCT). f) Ordenar se libre oficio por Secretaría del Juzgado interviniente al Sistema Unico de Registro Laboral y a la Administración Federal de Ingresos Públicos, en los términos de los arts. 17 de la ley 24.013 y art. 46 de la ley 25.345.-
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