CSJN:, Garden, Jacobo Aarón y otros c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires

DICTAMEN DEL FISCAL ANTE LA CáMARA. - I. Si bien a fs. 442 y sigtes. luce glosado el dictamen del Ministerio Público Fiscal, V.E. ha decidido pedir un nuevo dictamen a fs. 488 vta., respecto de la constitucionalidad de los arts. 33 -párrafo 2º- y 56 de la ley 21.499 [ED, 71-796].

El examen de lo actuado, de este modo, se ha de centrar en torno a dos temas. Por un lado la prescriptibilidad de la acción de expropiación y, en segundo lugar, la situación del instituto del abandono previsto en la primera de las normas mencionadas. Temas que he de examinar considerando la doctrina sentada por el Tribunal de V.E. in re, Aseo, S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/expropiación inversa (L 160.845) del 15 del mes de mayo del año en curso, con voto en primer término del Dr. Bellucci, al que adhirieran los restantes jueces.

II. El tema que nos ocupa ha quedado planteado desde la traba de la litis toda vez que, articulada la excepción de prescripción de la acción indemnizatoria por parte del Municipio expropiante, la actora no sólo argumentó en contra de tal pretensión sino que opuso a su progreso el instituto del abandono, previsto por el art. 33 de la ley 21.499.

De las constancias de autos, surge que si bien la afectación data del 31 de diciembre de 1969 -fecha de la ordenanza 24.802- como se desprende de la documental de fs. 23, el título dominial de los actores resulta de fecha 27 de setiembre de 1984, según escritura pasada por ante la Esc. Hebe Estanave de Caramutti, glosada a fs. 50 y sigtes. Al respecto, es importante destacar por una parte, que el plano de fs. 31 (815-OPR-66) data del 21 de octubre de 1970 y por otra, que el agregado a fs. 74 data del mes de octubre de 1989 y pareciera haberse levantado a consecuencia de la presentación de la actora de fs. 56 y sigtes. y actuaciones accesorias a su pedido.

Por otra parte, a fs. 449, V.E. solicitó los antecedentes dominiales del título exhibido por la actora. De la misma, surge que ya en la transmisión del 23 de diciembre de 1974, se exterioriza la afectación del inmueble adquirido a las obras referidas en la ordenanza 24.802.

La sentenciante de grado analizó el tema en su pronunciamiento, entendiendo que el plazo de la prescripción debía contarse desde la fecha de adquisición del dominio por parte de los accionantes; fecha desde la cual no se encontraba cumplido el plazo liberatorio que, para el ente expropiante, fija el art. 56 de la ley 21.499.

Las partes, en los agravios y al evacuar el traslado oportunamente corrido por el Tribunal de V.E. han argumentado en torno al tema ya señalado antes.

III. No he de seguir en su totalidad el entramado fáctico vinculado al tema, por cuanto estimo que la solución del presente entuerto debe transcurrir por vías fundamentalmente conceptuales.

El régimen del dominio -conforme al principio constitucional dispuesto por el art. 17 de la Constitución Nacional está prescripto por los arts. 2506 y sigtes. del cód. civil y su extinción está normado por los arts. 2604 y sigtes. del mismo código de fondo. El régimen de excepción que supone la expropiación por causa de utilidad pública resulta previsto por la ley 21.499 del 21 de enero de 1977, que derogó la anterior normativa, conforme lo dispone su art. 73.

La ley 13.264 previó el instituto del abandono en su art. 29, excluyendo de tal régimen ...los casos en que las leyes orgánicas de las municipalidades autoricen a éstas a expropiar la porción de inmuebles afectados a rectificaciones o ensanches de calles y ochavas en virtud de las ordenanzas respectivas. El segundo párrafo del art. 33 de la ley 21.499, transcribió exactamente esa disposición.

Sin perjuicio de ulteriores desarrollos que pudieran realizarse a la luz de las articulaciones que, en este sentido, viene haciendo el municipio capitalino es interesante advertir que la antigua jurisprudencia de este Tribunal Civil, no acogió la prescripción de la acción de expropiación inversa, al amparo de la ley 13.164. Así dijo al votar in re: De Moraes Pontes de Hope Lidie c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/expropiación (sala D, L. 114.884) del 13 de junio de 1986, el Dr. Abel M. Fleitas: ...tratándose de una expropiación indirecta, la acción que persigue el cobro del precio entra en lugar de la reivindicación de la cosa -que ha devenido imposible en razón del destino al que fue afectada y por lo tanto, el derecho a ese precio no puede ser considerado como un crédito personal sujeto al plazo de la prescripción ordinaria. Sólo podría invocarse, a favor de la Municipalidad, la prescripción adquisitiva de treinta años; en virtud de la posesión continua de la fracción de terreno por parte de aquélla, o de su afectación de hecho al dominio público... citando a continuación diversos precedentes judiciales. Los Dres. Cichero y Sánchez de Bustamante compartieron el voto y, el segundo de ellos, hizo propia esta consideración al votar en primer término in re: Rocadal, S.R.L. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/expropiación fallado por la misma sala, con fecha 10 de agosto de 1966 [ED, 18-470].

Sancionada la ley 21.499, su art. 56 fijó en cinco años el plazo de prescripción, computados desde la fecha en que tuvieron lugar los actos o comportamientos del Estado que tornan viable la referida acción.

IV. Estos antecedentes, me llevan a pensar que la norma citada en último término no puede comprender el caso previsto en el segundo párrafo del art. 33 de la ley de expropiación, que se ha dado en llamar la expropiación diferida. Sobre todo, teniendo en consideración casos en que, como el presente, el ente expropiante no sólo no ha desistido del plan de obras, sino que de la tesitura adoptada en la especie es legítimo inferir que mantiene la afectación sin renuncia al proyecto y sin haber hecho abandono.

Si la propiedad tiene la jerarquía y defensa que prevé el mismo texto constitucional, no cabe una inferencia amplia respecto de la pérdida de la acción indemnizatoria. El equilibrio patrimonial, propio de la justicia general o legal, exige que el deterioro sufrido por el administrado sea compensado con el pago del precio. Y ese principio hoy ha sido mantenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: Servicio Nacional de Parques Nacionales c. Franzini, Carlos y sus herederos o quien resulte propietario de la finca Las Parvas s/expropiación (S.591.XXV) ED, 162-518 con nota del Dr. Germán J. Bidart Campos, La inconstitucionalidad de la ley 23.982 en la indemnización expropiatoria. Y ha sido mantenido no ante la hipótesis de liberación del pago del precio, sino ante el simple pago diferido por la entrega de bonos públicos, como es jurisprudencia virtualmente plenaria de este Tribunal Civil. Vale decir que mucho menos cabe enervar la posibilidad de obtener condigna indemnización en casos como el presente.

Si bien el art. 4019 del cód. civil prevé algunos casos de imprescriptibilidad de la acción, la doctrina pretoriana ha ampliado ese marco en casos en que la aplicación del plazo prescriptivo estrecho, tornaba injusta la procedencia de la defensa de prescripción. Así sucede cuando se viola el orden público (conf.: CNCom. -sala a in re: Sporetti, Nazareno c. F. González e hijo C.I.S.A. del 5 de octubre de 1979), en el caso de plantaciones realizadas a menor distancia del fundo vecino que la permitida por el art. 2628 del cód. civil (C1ªCC Bahía Blanca en fallo del 1-VII-1969, ED, 29-162), en el caso de la acción iniciada por herederos para clasificar o incluir bienes (CNCiv., sala B, 13 de diciembre de 1966, ED, 21-221), etc.

V. Si el Municipio capitalino se encuentra excluido del régimen del art. 33 de la ley 21.499, en los casos como el presente en el que la afectación a la propiedad tiene por norte un plan urbano diferido en el tiempo, parece lógico que el particular perjudicado por éste tenga el ejercicio de su dominio acompasado a ese diferimiento. Lo contrario, supone poner en cabeza del particular un deterioro a su situación dominial desarticulado del necesario acompasamiento que exige el ejercicio de las acciones y de las obligaciones de la administración y de los administrados. Sin que exista título o causa de interés público que justifique ni la urgencia de la realización de las obras, ni la pérdida del propietario a obtener una indemnización por la propiedad a la que debe renunciar.

Se violaría la igualdad, sin que exista título de interés social alguno que justifique tal asimetría.

De lo dicho, se siguen inevitables conclusiones. En primer lugar que no existe agravio constitucional alguno en el texto del párrafo 2º del art. 33 de la ley 21.499 toda vez que contempla el destino inevitable de ciertos espacios, en función del desarrollo urbano y del interés general. En segundo lugar, en mi parecer, no es susceptible de aplicarse el instituto de la prescripción previsto por el art. 56 a los casos de afectación diferida por causa de utilidad pública, pues no es posible pensar que el legislador haya sometido a tal gravamen al titular del dominio, sin causa adecuada y justificada en el mismo interés general.

Por lo demás, así lo ha dicho la sala B de este Tribunal, como lo recuerda la parte actora (conf.: Schwab, Carmen O. y otro c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires del 27 de abril de 1982) sin olvidar que siendo declarativas las sentencias contra el Estado, podría llegar a aplicarse a su respecto la doctrina de la imprescriptibilidad recogida por alguna especie judicial (Conf.: CNCom., sala B, in re: Jalil Hnos. S.C. c. Citisa del 13 de diciembre de 1963, ED, 9-886).

Es consecuencia de lo expresado que solicito a V.E. declare no aplicable al caso la norma contenida en el art. 56 de la ley 21.499 por no ser esa la hipótesis considerada por el legislador. No obstante, si V.E. entendiera lo contrario, es mi parecer que dicha norma es inconstitucional al violar la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional. Junio 13 de 1995. - Carlos R. Sanz.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G. - En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veinte días del mes de junio de mil novecientos noventa y cinco, reunidos en acuerdo los señores jueces de la sala G de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: Garden, Jacobo y otros c. M.C.B.A. s/expropiación inversa, respecto de la sentencia de fs. 327/9, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores: Carlos Alfredo Bellucci - Roberto Ernesto Greco - Leopoldo Montes de Oca.

A la cuestión planteada el señor juez de Cámara doctor Bellucci dijo:

I.- Contra la sentencia dictada a fs. 327/9, por la que, rechazándose la defensa de prescripción opuesta por la Comuna, se acoge la demanda de expropiación promovida por los actores, condenando a la Municipalidad Capitalina, con costas, ordenando la transmisión parcial a ésta del inmueble de propiedad de los actores, sita en la Avda. Canónigo Miguel Calixto del Corro nº 165 (Circunscripción 1, Sección 77, de la manzana 24-A, parcela 1ª en esta Ciudad), mediante previo pago a los accionantes dentro del plazo que allí se fija, de la suma de dinero en concepto de precio, las costas, ordenando diferir para su oportunidad la regulación de los honorarios de los Sres. profesionales que han intervenido.

Planteada oportuna aclaratoria por parte de la demandada, respecto al plazo de cumplimiento, en resolución que obra a fs. 332, el Primer Sentenciante, desestima la aplicabilidad de la ley 23.982 [EDLA, 1991-262]. Asimismo, a fs. 332 vta. in fine, el Sr. magistrado concede libremente el recurso de apelación que contra el fallo introdujo la accionada, disconformándose asimismo la actora, aunque las críticas de una y otra parte difieren en su entidad, aclarándose que también el Municipio apela la aclaratoria que le resultara adversa (ver fs. 340 y 341 último párrafo).

También se ofende la actora, remedio que se le concede a fs. 341 primera parte.

En síntesis, de la atenta lectura de las piezas memoriales en que ambas partes sustentan sus quejas, puede extraerse que la actora critica el fallo en cierto modo a ella favorable en tres aspectos perfectamente delineados y que son: a) que el importe fijado como precio e indemnización por el a quo, no ha sido actualizado al momento más próximo al pronunciamiento que aquél dictara; b) que resultan inconstitucionales y, por ende inaplicables en la especie, los postulados de la ley 23.928 [EDLA, 1991-114], en tanto y cuanto la misma conduciría a negar la naturaleza sustitutiva de la susodicha indemnización expropiatoria al impedir -según así lo afirma que la misma sea fijada conforme a valores reales al momento previsto en la sentencia a efectos de su efectivo pago, violándose de tal suerte, concluye, las garantías constitucionales de la propiedad y la justa e integral indemnización, con el alcance que a dichas garantías les confiere la doctrina del Cimero Tribunal -que por conocida la quejosa omite citar; y c) inconstitucionalidad de la norma del art. 56 de la ley 21.499, en su aplicación concreta al caso de autos, porque, resumiendo (ver fs. 403), ello es manifiestamente incompatible con la finalidad buscada por la propia ley al regular los supuestos que autoriza a ese tipo de afectaciones sin plazo de caducidad de su derecho... (sic).

A su turno, la demandada se ofende porque primeramente la sentencia de grado no acoge su postulación defensiva de prescripción, y en segundo término, porque se inaplica la ya mentada ley 23.982, invocando en sustento de este aspecto que la aqueja, los antecedentes del superior Tribunal Nacional in re Peralta [ED, 141-519] y Videla Cuello [ED, 142-118]. Las piezas que contienen los resumidos agravios, recíproca y respectivamente merecieron condignas respuestas de las contrapartes, a fs. 382/5, 386/439; haciéndose oír el Sr. Fiscal a fs. 442/7, y a fs. 490/3; ejerciendo sus respectivos derechos ambas partes ante la medida para mejor proveer ordenada por este Tribunal, cumplida a fs. 453/79, alegando -si se quiere sobre su mérito y alcance, en sendas presentaciones que corren a fs. 482/7 la actora, y a fs. 488, la demandada.

II.- Tal como deja de verse, el orden y la naturaleza de las críticas esbozadas contra el primer pronunciamiento, fuerzan a darle prioritario tratamiento al rechazamiento de la prescripción que aquél decidiera y que motiva uno y no el único agravio de la Comuna Metropolitana.

Para así decidir, el primer sentenciante a fs. 328 incurre en una contradicción que este Tribunal -no las partes no puede pasar por alto, aunque adelanto, no es lo que me llevará a propiciar su revocatoria en el punto, pero sí, desnuda el yerro del silogismo sentencial que me cabe revisar. Dice el Sr. juez de grado que para el cómputo del plazo de prescripción -lo que en buen romance implica admitir su decurso, han de tenerse en cuenta dos extremos que numera y resume en: que tratándose de una expropiación diferida, resulta excesivo pretender exigir una actividad inmediata del expropiado; y que la ordenanza 24.802, no individualiza concretamente los bienes sujetos a expropiación, estableciéndolos de manera genérica en una franja de 48 m., lo que no resulta idóneo para poner en marcha el plazo previsto por el art. 56 de la ley 21.499 (ver considerando primero supra de fs. 328). Pero a renglón seguido (segundo párrafo de dicha foja), el sentenciante que adelanta que no es factible ni procedente poner en marcha el plazo de decadencia del referido art. 56, vuelve sobre sí mismo y afirma que dicho plazo debe computarse en autos, a partir del 27 de setiembre de 1984, fecha en la cual -concluye los actores adquirieron el predio de marras. Y rematando la adelantada incongruencia en el establecimiento de la premisa mayor de la que pretende adecuar la menor para llegar a la conclusión (tal la sinonimia analógica con la figura lógica del silogismo al que antes aludiera), dice que al tiempo de iniciación de la postulación (26 de setiembre de 1989; cargo de fs. 47), no se habría agotado aquel plazo que, principió por reputar inaplicable en la especie. Bastaría lo dicho para descalificar el pronunciamiento, pero en rigor, aun cuando aparece no como derivación razonada del derecho vigente en su aplicación a los comprobados hechos de la presente litis, existen razones de fondo y de mayor entidad para propiciar como lo haré, su revocatoria en este aspecto (arts. 163, inc. 6º 34, inc. 4º y conc., ley adjetiva).

Es que, ordenada la medida para mejor proveer de que ilustre la interlocutoria de fs. 449, debidamente anoticiada a las partes, y producida la misma tal cual ya lo describiera, queda debidamente preservado el principio del legítimo contradictor (ver piezas de mérito glosadas a fs. 482/93), al que de manera inescindible le accede el legítimo derecho de defensa, que cuidadosamente ha preservado este Tribunal.

Como la actora introdujo temporáneamente el planteo de inconstitucionalidad del art. 56 de la ley 21.499, con basamento en la conjugación de éste con el art. 33 de dicha ley, expidiéndose al respecto el Sr. fiscal en la instancia, corresponde darle a este tópico tratamiento prioritario. En términos claros, se trata de una expropiación diferida, y como tal he de analizar el susodicho planteo.

Me permito respetuosamente disentir con la argumentación de la actora, así como con la inteligente alegación del Sr. fiscal volcada a fs. 492, pues tanto la primera cuanto la segunda, a mi ver, resultan insuficientes para comportar confronte y consiguiente menoscabo del tutelado derecho de propiedad, que consagra la Constitución Nacional. Veamos: si se analiza la cuestión desde la óptica de la reivindicación, y ésta resulta imposible para el particular porque no ha habido desposesión como en el caso, o porque -y esto si resulta aquí plenamente aplicable, el expropiante ha afectado el dominio del inmueble a un fin de utilidad pública (v.gr. ordenanza 24.802 del 21-12-69), observando los requisitos pertinentes a tal fin, no por ello, o porque se dejen de realizar los objetivos que inspiraron aquélla, queda el propietario impedido de reclamar la que cree sea la indemnización que por ello le corresponde y es en esa inteligencia que como ya lo tiene resuelto en forma casi invariable la jurisprudencia, tal acción, reiteró, que le compete encuentra sólo un único límite temporal que es el que dimana del art. 4015 t.o. según ley 17.711 [ED, 21-961], art. 1º, inc. 156 del código de fondo, que en la especie, permite echar por tierra al alegado impedimento del derecho constitucional de propiedad porque en buen romance, la protección de dicha relación real no se ve empecida ni la enerva la acción que al respecto puede ejercitar el particular damnificado, mientras no se agote el plazo de veinte años que al efecto estatuye el antes referido artículo, con la salvedad de que en cuanto el precedente que invoca el Sr. fiscal a fs. 419 vta. supra (in re: De Moraes Pontes de Hope Lidie c. M.C.B.A. s/expropiación -sala D-, L. 114.884 del 13 de junio de 1986), ha variado el plazo que, según transcripción que allí se realiza del voto del Dr. Fleitas, ya no es treintañal, sino vicenal.

En tal sentido corresponde tener presente el señero fallo del Cimero Tribunal registrado en JA, 36-412, y de las entonces Cámaras de Apelaciones del Fuero, en JA, 1951-I-24, fallo 12.431; LL, 124-106, fallo 56.545.

Este es un vallado a mi juicio inexpugnable para el andamiento de la postulación de inconstitucionalidad, pero adelanto que no es el único. A él se le agrega que la ley de fondo expresamente señala Todas las acciones son prescriptibles... sin que la alegada por la Comuna se encuentre entre las excepciones que dicha ley expresamente y de modo taxativo enuncia en la norma del art. 4019 del Código de Vélez. No resulta difícil encontrar la télesis de dicho principio legal, ya que la prescripción, como instituto es de orden público, no pudiendo en consecuencia de ello aplicarse a supuestos no contemplados como el presente, por vía de analogía. (CSN, en LL, 9-357, fallo 4117; este Tribunal, sala B en JA, 1969-III-283, fallo 17.236).

Por lo demás, también en preservación del pregonado derecho que se dice conculcado, tiene a su mano el actor la vía de la retrocesión, que si bien le resulta optativa -no lo ignoro sirve claramente para demostrar la ausencia de colisión o conculcamiento de la talla y naturaleza que pretende, al articular la inconstitucionalidad que, por lo explicitado, aparece francamente desechable en la especie.

Por estas consideraciones, y porque amerito que el supuesto del art. 33 de la ley de expropiación, en su segundo párrafo no escapa al principio general antes enunciado, y por ende aprehendido en el que prístinamente regula el art. 56 de la ley 21.499, voto por la negativa a la admisión de tal planteo.

Es indudable que uno de los problemas más arduos que pueden existir en torno a la legitimidad para articular la inconstitucionalidad de una ley, o de alguno de sus artículos que la integren se presenta con el llamado acatamiento voluntario de un régimen jurídico (en la especie la ley 21.499; arts. 33, 51, 56 y conc. de la misma). Según una muy reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, quien voluntariamente se ha sometido a un régimen jurídico determinado, produciendo actos de acatamiento al mismo, no puede luego plantear su inconstitucionalidad, y en tal sentido, el Cimero Tribunal apoya su criterio en el hecho de que los derechos patrimoniales son renunciables, tal como lo apuntó en el precedente Gobierno Nacional c. Sociedad Conferencia de Señoras de San Vicente de Paul (Fallos, 241-162 del 13/8/58), extendiendo esa renunciabilidad a las garantías que la Constitución acuerda en defensa de los derechos (in re: Valentín Valbuena Medrano c. Esteban Raffo, Fallos, 187-444 del 19/8/40).

El leadin case en la materia fue y sigue siendo Teh South American Sotres Gath & Chaves c. Prov. de Bs. As. (Fallos, 149-137 [24-8-27]; art. 827, cód. civil).

Para así decidir, el Alto Tribunal acudió a dos fundamentos. En primer lugar echa mano del instituto de la renuncia de derechos después limitada según se vio, a los asuntos patrimoniales; y luego, en el caso Gutiérrez c. Krebs, se acudió al fundamento de la doctrina de los actos propios. Es así que, en lo atinente a la renuncia parece razonable que nadie puede pretender reflotar los derechos que han sido válidamente renunciados en ese caso, el derecho se ha extinguido y no subsiste siquiera una obligación natural. En cuanto al venire contra factum, ello nos enfrenta con el problema de la buena fe en el actuar (Mairal, Héctor, La doctrina de los actos propios y la Administración Pública, Depalma, Bs. As., 1988, págs. 4 y 54).

Acatar un régimen jurídico, y en base a él accionar, aparece contradictorio con impugnarlo, aun en alguna norma integrativa del mismo (ver al efecto Fallos, 298-388 del 28/7/77).

III.- Entrando derechamente al análisis de la prescripción que rechazara el primer pronunciamiento, curiosamente es la propia parte actora la que admite sin retaceos, que al acceder a la titularidad del bien objeto de autos, adquirió de sus antecesores todos los derechos y acciones inherentes al dominio, pero ello también comporta -aun cuando no lo dice también asumir las restricciones y las obligaciones que tal derecho real conlleva, ya en cabeza de quienes le trasmitieran la relación real por acto entre vivos, siendo en suma, sus sucesores particulares. Y como no podía ser de otra manera, a pesar de ese sintomático silencio, más propio de una baruca que de la verdad jurídica real objetiva, concluye admitiendo que la tal transmisión operó en la extensión con que se encontraba en cabeza de los enajenantes, principio cardinal del ordenamiento consagrado por la norma del art. 3270 de la ley de fondo. Y más aún, afirman en su tercer párrafo de la pieza que luce a fs. 483 vta., que tal principio -el contenido en el art. 3270 indicado juega en ambas direcciones, queriendo con ello graficar a modo de puntos cardinales, que resulta abarcativo de sus aspectos positivos y también de los negativos, como lo son las cargas y las restricciones que sobre tal predio pesaban ya en los transmitentes.

Yerra groseramente la actora al pretender que se aplique en la especie -ignoro sinceramente a título de qué-- la prescripción del art. 3980 del cód. civil, desde que no se advierte en autos el supuesto al que aquella norma refiere, puesto que la Comuna no ha obrado dolosamente, y las dificultades o imposibilidad de hecho que hubieren impedido temporalmente el ejercicio de la acción por parte del actor, no son sino meras apariencias de su propia inventiva puesto que a partir de la fecha de adquisición del inmueble, en consideración a su antecedente dominial en la cadena transmisiva, conoció plenamente la accionante adquirente las restricciones al dominio que incluso, inactuó quien a ellos les vendió.

A fs. 459/471, aparece anexada escritura de compraventa nº 115 de fecha 16 de julio de 1975, por la que el Sr. Reinaldo Trifone y Sra. les vendió a Bruno Pilarczyk y otro el inmueble en cuestión, en la que ya a fs. 461 claramente se consigna la afectación de dicho predio a la ordenanza 24.802, que dispuso hacerla sobre una franja de terreno destinada a vía pública, paralela a zonas férreas, manifestando ya entonces los adquirentes el total conocimiento de dicha restricción y su irrestricta aceptación.

Siguiendo el nexo causal transmisorio, a fs. 476 obra glosada la escritura nº 705, de fecha 3 de noviembre de 1976, y por la que la propiedad afectada es adquirida por Alba Piazzi de Escudero, con la misma consigna clara de la susodicha afectación a la que antes me refiriera (ver fs. 476 vta./477 supra).

Tal como luce también en el certificado de catastro que en fotocopia corre agregado por el propio accionante a fs. 29 como documento 6, la restricción de marras aparece allí consignada en forma clara (al dorso, llevando fecha 18 de agosto de 1989) significando que desde que tal ordenanza se dictó en el año 1969, invariablemente fue consignada en las partidas catastrales que necesariamente precedieron al dictado de las escrituras traslativas de dominio.

Es así que, tal cual lo refleja la escritura que corre glosada a fs. 51/55, y por la que adquirieron el inmueble los hoy actores, de su antecesora en el dominio Sra. Piazzi de Escudero (fecha 27 de setiembre de 1984), aquella restricción impuesta por la ordenanza del año 69, fue conocida y aceptada irrestrictamente también por los accionantes, pero ya venía inescindiblemente unida en la cadena transmisoria, como integrativa del derecho real que por tal acto se adquiría y publicitaba. Esta restricción, sin duda, a mérito del principio de justicia legal y general que dimana de la igualdad del ciudadano ante la ley en razón de las cargas públicas que ésta impone, queda a mi modo de ver patentizada al cobijo de lo que preceptúan los arts. 14, 16, 17 y conc. de la Constitución Nacional (CS, marzo 11 de 1980, in re: Heredia de Morales c. Estado Nacional; CNCiv., sala B, ED, 87-393; CS, en ED, 77-222; ídem marzo 15 de 1983 in re: Lovardo c. M.C.B.A. L. 352 citados por la sala en el precedente registrado en JA, 1984-I-205, libre 295.826, con esclarecido voto de mi antecesor en esta vocalía, Dr. Burnichón.

No puede dejar de mencionarse que el art. 56 de la ley 21.499, intentó resolver en forma definitiva uno de los problemas que había inquietado a la jurisprudencia, vigente en el anterior régimen que nada al respecto disponía acerca de la prescripción de la acción de expropiación inversa o irregular, llegándose a diversas y no siempre valiosas soluciones (conf. Luchetti, Francisco, Prescripción de la acción de expropiación inversa o irregular en la ley provisional 15.708, en la Revista Jurídica del Colegio de Abogados del Depto. Judicial de Mercedes, Bs. As., nº 2, año 1986, pág. 41 y sigtes. en especial apartado III; Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, nº 1422).

Es también en ese entendimiento que el más Alto Tribunal Nacional tiene dicho que la declaración de utilidad pública sometiendo un bien a expropiación, no otorga derecho al expropiado para hacerla efectiva, siendo potestad del expropiante elegir el momento para ello, a menos que concurra ocupación efectiva del bien, privación de su uso o restricción de la propiedad, extremos todos de hecho y prueba, y que en el sub lite, lejos están de haberse comprobado siquiera de manera veraz (Conf. CSJN Fallos 187-72, c. 8563, in re: Bonorino, José c. M.C.B.A. del 13-4-82; Del Vecchio, D. y otra c. Estado Nacional [Congreso de la Nación], ED, 101-348, con nota aprobatoria de Bidart Campos).

Resulta de toda aplicabilidad al subexamen, refrescar aquellas memorables palabras de ese grande que se llamó Piero Calamandrei, quien en su inigualable obra Elogio de los Jueces escrito por un abogado, Valleta ediciones, decía en su proverbial lenguaje: ...La balanza es el símbolo tradicional de la justicia, porque representa materialmente, con su mecanismo el juego de fuerzas psíquicas que hacen funcionar el proceso, en el cual, para que el juez, después de algunas oscilaciones, se detenga en la verdad, es necesario que intervenga la lucha de las dos contrapuestas tesis extremas; como los dos platos de la balanza, para que se puedan contrapesar, tienen que gravitar sobre la extremidad de cada brazo.

Cuanto más se alejan del centro de la barra (o sea de la imparcialidad del juzgador) las fuerzas contrapuestas, tanto más sensible resulta el aparato y más exacta la medida. Así, los abogados, tirando cada uno lo que puede de su parte, crean el equilibrio en cuya búsqueda va el juez; quien quisiera censurar su parcialidad, debería censurar al peso, porque gravita sobre el platillo de la balanza.

Es la propia actora la que a fs. 424, 2º párrafo, admite que tiene el inmueble afectado por la restricción desde hace 25 años, y ello es cierto porque la cadena transmisoria que refieren las escrituras a las que se ha hecho mención precedentemente, así lo acreditan.

No cabe entonces escudarse en la fecha de la adquisición y la de interposición de la demanda para escurrirse del transcurso de decadencia de la acción entablada por aplicación de la prescripción que juzgo -contrario del primer sentenciante ocurrida con plenos efectos en estos obrados.

Tal los hechos expuestos en su verdadera entidad y conformación, resulta una memez pretender desmembrar las restricciones aludidas o, ponerse al cobijo de una prescripción trunca, pretendiendo evitar un inexorable plazo de decadencia (Gropallo) que inexorablemente y por lo dicho, más lo dicho y lo que ampliaré a continuación, resultan prueba de defunción a las aspiraciones de la actora pretensora y recurrente.

IV.- Resulta apropiado recordar por su aplicación al caso, como anillo al dedo, en el léxico lingüístico común, que: ...la defensa de cada litigante está constituida por un sistema de llenos y vacíos; hechos puestos de relieve porque son favorables, hechos dejados de lado a la sombra por ser contrarios a la tesis que se defiende. Pero superponiendo los argumentos de los dos contradictores y haciendo que se adapten, se ve que los vacíos de la una, corresponden exactamente a los llenos de la otra. El juez así, sirviéndose de una defensa para colmar las lagunas de la contraria, llega fácilmente, como ciertos juegos de paciencia, a ver ante sí el conjunto ordenado, pieza por pieza, en el tablero de la verdad... (ver pág. 129 autor y obra cit.).

Y no otra cosa es lo sucedido en este retazo de verdad ya histórica que comprende el conjunto de fojas que la aprehenden, desde que la actora en lo que el jurista citado llama llenos, afirma haber tomado conocimiento de las afectaciones, al tiempo de adquirir el inmueble de su antecesora, según certificados de dominio y escritura que adjunta, pero hete aquí que los vacíos que como hechos que a aquellos le opuso el Municipio, ilustran acabadamente que ya, desde el tres de noviembre de 1976 (escritura de fs. 476) su antecesora conocía tales restricciones, las que por otro lado se remontan en la cadena transmisoria, al 16 de julio de 1975 (escrituras de fs. 459).

Es sobre tal piso de marcha, en relación a la traba de la litis que fuera juzgada, que corresponde partir de la clara y categórica premisa que sienta el art. 3268 del Código de Vélez, con sus concordancias en las disposiciones de sus arts. 498, 1195, 1675 y 3004, en cuyo mérito las acciones y derechos que se transmiten al sucesor singular por actos entre vivos, son los mismos que su autor había adquirido en interés directo de la cosa, es decir, aquellos que se han identificado con ella como cualidades activas o, que llegaron a ser accesorias. Entre ellos, y como efecto que regula el art. 505 de la ley de fondo, también se traspasan por no ser personalísimos, intuitae personae, las defensas, las acciones y las limitaciones y/o restricciones que pesan sobre el bien o cosa transmitida.

En correlato de lo dicho, juega la norma del art. 3270 de la ley sustantiva, cuyo principio se aplica a todos los contratos y traspasos de derechos y acciones, en las transmisiones de limitaciones que acceden -por conducta del antecesor propietario a la cosa transmitida, y es entonces del caso concluir que, aquella restricción que desde el año 75 (ver fs. 459/60), ya existían, unido a la inacción de los distintos transmitentes encadenados a los hoy actores, por el lapso de decadencia que la ley tabula al efecto (art. 56, ley cit.), alcanzan a la accionante -mal que le pese (arts. 787 y su nota, 1329, 1512, 3275 y conc. de la ley sustantiva).

En invariable acatamiento de lo hasta aquí referido, sobre la base incuestionable e incuestionada de la operatividad transmisoria aludida, ha tenido oportunidad de expedirse tanto la jurisprudencia cuanto la doctrina nacional, y también la extranjera. Ante la calidad de los planteos de la accionante, así como el nivel de pronunciamiento que le fuera favorable, siempre sobre el aspecto puntual preeminentemente que juzgo, me parece de toda justicia expresar aquello que recién adelantara, que fundamenta -cimenta es el término a mi juicio más apropiado el rechazamiento de la demanda incoada, y el acogimiento de la liberatoria prescripción puesta por el ente Comunal.

Un viejo fallo en el tiempo, pero lozano en su enseñanza señera, indicó con atinencia al thema decidendum que: ... no procede la acción de expropiación inversa cuando el primitivo adquirente sabía que por ley de éjidos, está obligado a ceder una franja o porción para calles (citado por Lafaille, H., Derecho Civil III-Tratado de los Derechos Reales, vol. I, Ediar, 1941, pág. 423; y también en pág. 425, parág. 543).

Otra no menos autorizada voz, al respecto, decía ...Basta que el derecho del titular aparezca circunscripto o suprimido de una manera permanente, para que se abra la puerta a la acción de expropiación irregular o inversa, sin que sea menester la ocupación material del bien por parte del expropiante... pero resulta obvio que, para así proceder, no debe haberse caducado la acción pertinente a tales fines (Salvat, R., Derechos Reales, t. I, nº 715, punto 3º, texto y notas; JA, XXXI-829; XXXIV-71; XLVIII-147, entre otros varios, ver al respecto también Salvat, R.M. en Tratado de Derecho Civil Argentino, t. VIII Derechos Reales, 3ª ed., t. I, La Ley, 1946).

Es que, aun de Perogrullo, deviene necesario refrescar a modo de colofón que los modos derivados, es decir aquellos en los cuales hay transmisión de la propiedad que antes pertenecía a alguien, al adquirente, por lo mismo que hay traspaso del derecho real de dominio de uno a otro, el adquirente -por caso los actores la reciben (en obvia referencia a la propiedad), con las limitaciones, cargas y gravámenes que su antecesor y el antecesor de éste, es decir el transmitente sucesivo, haya constituido legalmente sobre la cosa, o que se le haya impuesto al bien por el hecho del príncipe o autoridad correspondiente, aun sin la voluntad o contra la misma, del antecesor dominial transmitente -como sucede en estos obrados ya que rige el principio de que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que por sí mismo tiene o posee (conf. art. 3270 y conc., cód. civil; Maynz, t. I, parágs. 95 y 182, págs. 284 y 582; Demolombe, XIII, nº 6, 7, 8; Baudry - Lacantinerie et Wahl, t. I, nº 3; Planiol et Ripert, III, nº 588).

Corresponde asimismo acotar que el plano de fs. 31, que la agregó la propia demandante, es harto elocuente no sólo de la afectación de marras, sino y al propio tiempo, de la demarcación que aquélla tuvo y tiene sobre la zona afectada, alcanzando en una lonja también descripta, al inmueble de los pretensores (ver al respecto también planimetría catastral ajena al título de dominio que corre a fs. 49, escritura de fs. 50/55).

Que, al ofrecer y producir la prueba informativa que corre de fs. 167/76, la actora corrobora la existencia y delimitación concreta de la restricción en pos de la cual demandó, y si bien de la misma no surge que con anterioridad se hubieren pedido permisos por ella para mejoras u obras, en cambio aparece el conocimiento de la mentada restricción que dispuso la referida ordenanza del año 69, ya a partir del 19-1-70 (ver fs. 168), complementándose tal extremo fáctico jurígeno, mediante la propia escritura dominial que en primer testimonio se adjunta a fs. 50/55, de la que claramente se desprende que los adquirentes -hoy actores conocían aquella restricción. Pongo de resalto que además de aparecer idéntica mención en tal sentido en la escritura antecedente que se agrega como consecuencia de la medida ordenada por este Tribunal, y sobre la que ambas partes no sólo asintieron sino que además alegaron, ha de tenerse bien en cuenta que existe obligación para los notarios intervinientes de mencionar, entre otras, las posibles restricciones que pesan sobre el bien, pues ello emana de la obligación legal que surge del art. 34. inc. f) de la ley 21.499, lo que asimismo sirve para demostrar la aplicabilidad de aquella normativa de fondo en cuyo mérito, y según una feliz expresión de Gropallo, se ha producido inexorablemente la decadencia del plazo previsto por el ya citado art. 56 de la pre mentada ley (B.O. del 21/1/77), y por ende, al tiempo de interponerse la pretensión inicial que encierra la demanda (26-9-89 fs. 47), a contrario de lo decidido en la instancia de origen, prescribió la acción que ahora con suerte adversa postulara entonces la actora (ver al respecto fecha de las escrituras que lucen a fs. 459/70; 476/8, desde cuyas fechas, ha de realizarse el cómputo de decadencia descripto en la norma de aplicación).

Por todo ello, si mi voto fuera compartido, la sentencia de grado debe revocarse, y en tal entendimiento, las demás cuestiones sometidas a consideración de este Tribunal han devenido en abstractas, no configurándose en la especie el supuesto excepcional que regula la preceptiva del art. 76 de la ley del rito, correspondiendo en consecuencia de ello, imponerle las costas a la actora en ambas instancias, merced al principio objetivo de la derrota que impera en el campo causídico (art. 68 y conc., ley citada).

Los señores jueces de Cámara doctores Roberto Ernesto Greco y Leopoldo Montes de Oca votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el doctor Bellucci.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede y oído el Sr. Fiscal de Cámara, se resuelve: rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 56 de la ley 21.499 y revocar en todas sus partes la sentencia de fs. 327/9, haciendo lugar a la defensa de prescripción opuesta como acción de fondo por el ente Comunal, rechazando la demanda incoada por los actores, a quienes se les impone las costas de aquella y de esta instancia. De conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del cód. procesal se adecuan los honorarios al nuevo pronunciamiento, en consecuencia, atento al monto del proceso que surge del informe del Tribunal de Tasaciones de fs. 227/269; la calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada y lo dispuesto por los arts. 6º, 7º, 28, 37, 41 y conc. de la ley 21.839 [EDLA, 1978-290] y 12, inc. f) y conc. de la ley 24.432 [EDLA, 1995-a57], se fija la retribución del Dr. L. J. A., letrado apoderado de la parte actora, de la Dra. A. L. A., letrada patrocinante de la parte demandada, del Dr. F. J. C., apoderados de la misma parte. Por la tarea de alzada que motivara la presente se fija la remuneración del Dr. A., del Dr. S. R. B., y del Dr. C. (art. 14, ley 21.839). Por la tarea realizada ante el Tribunal de Tasaciones de la Municipalidad de Buenos Aires, que surge de fs. 234/243 y 267/268, el monto del proceso antes indicado y lo dispuesto por los arts. 76, 77, 80 y conc. del decretoley 7887/55 y la ley 21.165 [ED, 64-847], se fija la retribución de la perito ing. industrial M. L., y de los representantes de la parte actora y la demandada ante el mencionado Tribunal, arquitectos R. C. y S. R., para cada uno de ellos. Notifíquese y devuélvase. - Carlos A. Bellucci. - Roberto E. Greco. - Leopoldo Luis V. Montes de Oca (Sec.: Rubén H. Malatesta).

Buenos Aires, julio 1º de 1997. - Vistos los autos: Garden, Jacobo Aarón y otros c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/expropiación inversa.

Considerando: 1º Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, al admitir la defensa de prescripción opuesta por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, revocó la sentencia de la instancia inferior y rechazó la demanda por expropiación irregular, con costas. Contra tal pronunciamiento la actora dedujo el recurso extraordinario que le fue concedido en lo relativo al planteo de inconstitucionalidad del art. 56 de la ley 21.499 y denegado en lo atinente a la tacha de arbitrariedad, lo que motivó la queja G.806.XXXI que corre agregada por cuerda.

2º Que para decidir del modo indicado el a quo juzgó que la norma citada no transgrede el art. 17 de la Constitución Nacional porque la acción para reclamar la indemnización expropiatoria tiene un único límite temporal que es el que dimana del art. 4015 t.o. según ley 17.711, art. 1º, inc. 156, del código de fondo, que en la especie, permite echar por tierra el alegado impedimento del derecho constitucional de propiedad, porque en buen romance, la protección de dicha relación real no se ve empecida ni la enerva la acción que al respecto puede ejercitar el particular damnificado, mientras no se agote el plazo de veinte años... (fs. 497 vta.).

Por otro lado, sostuvo que todas las acciones eran prescriptibles salvo aquellas enumeradas taxativamente en el art. 4019 del cód. civil, entre las cuales no se encontraba la deducida en autos; expresó que tal disposición regulaba una institución de orden público no pudiendo en consecuencia... aplicarse a supuestos no contemplados como el presente, por vía de analogía (fs. 498). Además, entendió que el actor contaba con la acción de retrocesión, lo que resguardaba suficientemente el derecho de propiedad.

Por último, aclaró que la demanda fundada en un régimen legal determinado importaba el acatamiento de todas las disposiciones integrativas de aquél, lo que impedía la impugnación constitucional de alguna de ellas (fs. 499).

3º Que sobre la base de lo expuesto, la Cámara consideró que el plazo de cinco años relativo a la prescripción extintiva previsto en el art. 56 de la ley 21.499 se había cumplido antes de que los actores adquirieran el dominio del bien, pues había comenzado a correr desde el 16 de julio de 1975 (fs. 502 vta. y 504), fecha en la cual el entonces propietario había tomado conocimiento de la restricción impuesta por la ordenanza municipal 24.802.

En atención a ello, a que la afectación mencionada había sido consignada en las escrituras posteriores y en las partidas catastrales que precedieron la celebración de aquéllas, y a que los demandantes no habían adquirido un derecho mejor ni más extenso que el de sus transmitentes, declaró prescripta la acción con sustento en los arts. 3268, 3270 y concs. del cód. civil.

4º Que los agravios del apelante relativos a la inconstitucionalidad del art. 56 de la ley 21.499 suscitan cuestión federal suficiente para su examen por la vía intentada, habida cuenta de que la actora planteó la invalidez de una norma por resultar contraria al derecho de propiedad protegido por el art. 17 de la Constitución Nacional y la decisión ha sido favorable a la validez de la disposición impugnada (art. 14, inc. 2º, ley 48).

5º Que esta Corte ha sostenido que la adquisición del dominio del bien sujeto a expropiación por parte del Estado se halla subordinada al pago previo de la indemnización determinada en la sentencia definitiva del juicio expropiatorio.

En consecuencia, el art. 56 de la ley 21.499 -en cuanto fija el plazo de cinco años para la prescripción de la acción deducida en autos implica la transferencia de bienes al Estado sin la correspondiente indemnización que prescribe el art. 17 de la Ley Fundamental; ello lesiona el derecho de propiedad amparado por esta norma y, por ende, justifica declarar la invalidez de la disposición cuestionada (confr. B.133.XX Bianchi, Héctor A. y otro c. Dirección Provincial de Vialidad, fallada el 12 de diciembre de 1985 y Fallos, 315:596).

6º Que la doctrina expuesta en el considerando precedente no queda desvirtuada por ninguno de los argumentos contenidos en el fallo apelado. En efecto, el art. 4015 del cód. civil se refiere a la prescripción adquisitiva y no a la liberatoria; aquélla opera sobre la base de la posesión continua en tanto que la última se funda en la inacción del acreedor. Se advierte, entonces, que dicha norma es notoriamente ajena a la cuestión que se examina.

Por lo demás, cualquiera que fuere el plazo extintivo al que se pretenda sujetar la acción expropiatoria irregular, no cabe admitir el inicio de su cómputo antes de que se hayan cumplido los requisitos previstos en la cláusula constitucional (confr. causa Bianchi, antes citada, consid. 3º). En virtud de ello, la pauta contenida en la primera parte del art. 4019 del cód. civil no autoriza a concluir del modo en que lo hizo la Cámara, máxime si se tiene en cuenta que las disposiciones de derecho común son aplicables al ámbito de la expropiación subsidiariamente (Fallos, 303:1596) y sólo en la medida en que resulten compatibles con los principios que rigen esta institución (doctr. de Fallos, 284:23).

7º Que con respecto a la retrocesión como vía idónea para el resguardo del derecho de propiedad en el sub judice, es dable señalar que ella sólo puede intentarse una vez perfeccionada la expropiación (arts. 35 y 42, inc. a, ley 21.499), es decir, después de operada la transferencia de dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización (art. 29, ley cit.), nada de lo cual podría verificarse si se admitiera la prescripción de la acción promovida en la causa.

Por otra parte, es evidente que el derecho de propiedad queda resguardado por el cumplimiento cabal de los presupuestos que tornan procedente la retrocesión (art. 29 cit.), mas no por la mera circunstancia de que el particular cuente con dicha vía.

8º Que, por último, la pretensión de ser indemnizado con arreglo a lo previsto en la ley 21.499 no importa el sometimiento voluntario a la norma cuestionada pues, más allá de que ésta fue impugnada oportunamente en todas las instancias (fs. 96 vta. y sigtes.; 299, 387 y 596/596 vta. y sigtes.), las disposiciones sobre cuya base se pretende la indemnización tienen el propósito de preservar el derecho de propiedad amparado por la Constitución Nacional (Fallos, 241:73, en particular, pág. 79; 268:112; 281:354 y 307:2006, consids. 5º y 6º) en tanto que el art. 56 del citado régimen legal tiende -de acuerdo a la doctrina enunciada precisamente a lo contrario.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, se declara la inconstitucionalidad del art. 56 de la ley 21.499 y se revoca la sentencia apelada; con costas (art. 68, cód. procesal civil y comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Notifíquese y remítase. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné OConnor. - Augusto César Belluscio. - Enrique S. Petracchi. - Antonio Boggiano. - Adolfo Roberto Vázquez. - Gustavo A