Expte. 10690/05 Causa 90263 - 'Soler Beatríz vda. de Santala y otros c/Lavipasa S.A. s/ordinario' – CNCOM – SALA C – 30/04/2010

En Buenos Aires a los 30 días del mes de abril de dos mil diez, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos "SOLER BEATRÍZ VDA. DE SANTALA Y OTROS contra LAVIPASA S.A. sobre ORDINARIO" (expediente N° 10690/05;; Juzg. N° 2, Sec. N° 3; Causa N° 90263)) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Caviglione Fraga, Monti y Ojea Quintana.//-

El Dr. Monti suscribe la presente en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del 25.11.09.-

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, n° 5/10 del 9.2.10.-

El Dr. Juan Roberto Garibotto, sin perjuicio de haber sido designado como vocal titular de esta Sala por Decreto n° 1074/09, no interviene en la presente por hallarse excusado (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).-

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 363/67?

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:

I- La sentencia de fs. 363/67 hizo lugar a parcialmente a la demanda deducida por Beatriz Soler, Juan Miguel Santalla, Juan Andrés Santalla, Pedro Miguel Pandiani y Silvia Cristina Alario contra Lavipasa S.A. y, en consecuencia, declaró la nulidad de la asamblea ordinaria de dicha sociedad celebrada el 27 de diciembre de 2004. Paralelamente, desestimó el pedido de convocatoria judicial a asamblea formulado por los demandantes.-

Para resolver en el sentido indicado, el magistrado interviniente señaló que la asamblea impugnada fue válidamente convocada y que los actores no () depositaron temporáneamente sus acciones, que se trataban de títulos al portador. Expresó, además, que en la asamblea se trató la consideración de los estados contables, la aprobación de la gestión de los directores y sus honorarios. Sin embargo, concluyó que correspondía declarar la nulidad de la asamblea, pues el único accionista presente en ella, el Sr. Vinci, revestía la calidad de presidente del directorio de la sociedad. Sostuvo que el director que vota aprobando su propia gestión se convierte en juez de su propia conducta y lo hace en contra de toda regla de ética y buena fe.-

Por otra parte, respecto del pedido de convocatoria judicial a asamblea, el sentenciante señaló que no se demostró que tal petición hubiese sido cursada por los demandantes al directorio de la sociedad antes de haber sido convocados ellos a la asamblea impugnada.-

II- Contra dicho pronunciamiento apelaron ambas partes; la demandada expresó agravios en fs. 377/85 y la actora en fs. 387/89, respondidos en fs. 394 y 390/92, respectivamente.-

La demandada sostiene, en primer lugar, que la procedencia de la nulidad en materia societaria debe ser evaluada con criterio restrictivo y que los impugnantes deben demostrar el agravio sufrido. Expresa, además, que el director de la sociedad actuó con apego a la normativa vigente y sin incurrir en abuso de sus funciones o mal desempeño. Alega que para que proceda la nulidad en cuestión debe probarse la existencia de un perjuicio real para la sociedad, más allá de una liminar apariencia de contraposición de intereses.-

Por su parte, los actores se agravian por la desestimación del pedido de convocatoria judicial a asamblea, con fundamento en que esa pretensión careció de vinculación con el planteo de nulidad de asamblea. Asimismo, expresan que cumplieron con los requisitos previstos en el art. 236 de la ley 19.550, pues se formalizó el requerimiento de convocatoria de manera indubitable mediante carta documento y en la demanda misma. Sostienen que la negativa de la demandada respecto de la recepción de la carta documento quedó purgada con la notificación de la demanda.-

III- Se tratará en primer término el recurso de la demandada, que pretende la revocación de la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de la asamblea impugnada y luego el de los demandantes, quienes pretenden que se convoque judicialmente a asamblea de accionistas.-

En ese orden, cabe una consideración de carácter general acerca de la declaración de nulidad de decisiones asamblearias de sociedades comerciales. Con relación a este tema, la doctrina es coincidente en afirmar el criterio restrictivo y de extrema prudencia que corresponde aplicar en esta materia, habida cuenta los intereses y bienes que ampara, así como las consecuencias que puede tener para la sociedad y los terceros que pudieron contratar en virtud de esos actos (cfr. Halperín, Sociedades Anónimas, 1975, p. 645).-

En ese sentido, debe atenderse al orden de prelación que el ordenamiento tutela, en el que el interés público, la seguridad jurídica, la conservación de la empresa y el interés social se anteponen al mero interés individual de los socios (cfr. Zaldívar, E., Cuadernos…, 1975, vol. III, p. 390; exposición en el I Congreso de Derecho Societario, cit. por Verón, Sociedades Comerciales, t. 3, p. 900; Otaegui, Invalidez de actos societarios, n° 147, p. 409).-

Esa interpretación concuerda, además, con el principio general sentado en la regla de conservación de los actos jurídicos a la que se refiere el art. 218, inc. 3°, del Código de Comercio, en cuya virtud debe primar, en caso de duda, el criterio que acuerde validez al acto en cuestión (v. esta Sala, in re "Santesteban, Jorge Luis c/ Víctor Santesteban y Cía. S.A. s/ sumario", del 3.10.00; ídem, in re “Schuarzman Robles M. E. c/ Matiz Arte Digital S.A. s/ sumario”, del 30.6.06; ídem, in re "Lascombes Fernando J. y otro c/ Compañía Argentina de Comodoro Rivada Explotación de Petróleo S.A. s/ sumario", del 19.9.06).-

Sentado ello, cabe señalar que no se encuentra controvertida en esta instancia la regularidad de la convocatoria a la asamblea, ni que los demandantes no cumplieron oportunamente con la carga de depositar sus títulos con anterioridad a la celebración del acto. La cuestión a elucidar se circunscribe a juzgar si resulta procedente declarar la nulidad de la asamblea de Lavipasa S.A. celebrada el 27 de diciembre de 2004, en la que el director de la sociedad, Rafael Vinci, votó por aprobar su propia gestión en infracción a lo previsto en el artículo 241 de la ley 19.550, norma en la cual se fundó la sentencia apelada.-

Se ha sostenido que la ratio legis del art. 241 de la ley 19.550 parte de la base del interés encontrado que puede existir entre el administrador y la sociedad, pues los administradores en su propio interés no pueden cerrar las puertas al debido examen de su gestión, su conducta y su responsabilidad (v. CNCom. Sala B, 7.2.95, "González, Franco A. c/ González Taboada y Cía. S.R.L. y otros", JA 1997-I-601; ídem, 5.2.04; "Errecart, Susana L. c/ La Gran Largada S.A. y otros" [Fallo en extenso: elDial - AA1E4E] , LL 2004-C-440).-

La finalidad de dicha norma, al igual que el art. 248 de la citada ley, es preservar el interés de la sociedad como requisito básico en el ejercicio del derecho al voto (v. esta Sala, 12.3.93, "Comisión Nacional de Valores c/ Laboratorios Alex S.A.C.", LL 1993-C-295).-

Sin embargo, tiene dicho este tribunal que la prohibición de votar sobre determinados asuntos impuesta a los directores consagra una nulidad relativa y, como tal, obliga a analizar en cada caso concreto si se obró haciendo prevalecer un interés contrario y si de ello se derivó un verdadero perjuicio para la sociedad. Por lo tanto, la nulidad no puede prosperar si, más allá de una liminar apariencia de contraposición de intereses, no se explicita y demuestra un perjuicio real y tangible para la sociedad, como presupuesto de la declaración de nulidad (v. esta Sala, "C.N.V. c/ Laboratorios Alex S.A.C.", citado precedentemente; ídem, 28.2.94, "Leotta, Rodolfo c/ Bavcar, Antonio y otros", ED 164-970, con nota de Carlos S. Odriozola; Sala B, fallo "González c/ González Taboada y Cía S.R.L.", antes citado)

En el caso, no fueron concretamente expresados por los demandantes los perjuicios que se habrían ocasionado a la sociedad mediante la decisión asamblearia impugnada. Tampoco se advierte de las constancias de la causa alguna conducta desleal del administrador de la demandada respecto de los intereses sociales, que justifique declarar la nulidad de la asamblea en cuestión. Más aún, habida cuenta que no se encuentra actualmente controvertido que los demandantes se anoticiaron de la convocatoria a la asamblea y no pudieron participar por no haber efectuado el depósito de las acciones en tiempo oportuno, con arreglo a lo dispuesto en el art. 238 de la ley 19.550.-

En consecuencia, corresponde estimar la apelación de la demandada.-

IV- En cuanto al recurso de los actores, cabe señalar que los recaudos formales para la procedencia de un pedido de convocatoria judicial a asamblea, son: 1) que quien la solicita revista calidad de accionista; 2) que su tenencia accionaria alcance un mínimo del 5% del capital social;; 3) que se haya requerido infructuosamente al directorio la convocatoria y que haya transcurrido el plazo previsto en el art. 236 de la Ley de Sociedades Comerciales sin que dicho órgano atendiera la petición (v. esta Sala, 25.6.93, "Mazzini Gustavo c/ Industrias Elastom SA s/ sum.").-

Si bien la carta documento de fs. 42 fue negada por la demandada (fs. 166) y los actores no produjeron prueba tendiente a acreditar su autenticidad, cabe asignarle valor a dicho instrumento por cuanto no se observan indicios que autoricen a presumir que el contenido y la fecha de recepción del ejemplar de la carta documento de fs. 42, fuera falso o estuviese adulterado. Nada dice al respecto la demandada, la que sólo niega "que los actores hayan requerido al órgano de administración de la demandada, la convocatoria a asamblea general ordinaria por medio de la carta documento..." (ver fs. 166 vta.). Por lo tanto, tratándose de un instrumento de comunicación que se concreta con la intervención del Correo y que, por esto mismo, en tanto confeccionado en el formulario respectivo y con las formalidades requeridas, cabe reconocerle cierto grado de certeza, a punto tal que el Código Procesal lo enuncia actualmente como un medio de notificación fehaciente de los despachos judiciales (ver art. 136, conf. 25.488). En el caso, cabe destacar que el ejemplar de la carta documento de fs. 42 reúne las formas extrínsecas requeridas. En esas condiciones, a la luz del principio de la carga dinámica de las pruebas, cabe tener por realizada la notificación que exige 236, LS (conf. esta Sala, in re, "Collela Sergio Antonio c/ Plan Ovalo SA de Ahorro y otro s/ordinario, del 17.12.08).-

De acuerdo con lo expuesto, estarían dadas las condiciones para que proceda la convocatoria judicial a asamblea. Sin embargo, advirtiendo el Tribunal que con fecha 26 de abril de 2009 falleció el Sr. Rafael Vinci, presidente del directorio (v. fs. 398 y 401/435) considero que la decisión que se adopte sobre esta cuestión debe hacerse cargo de ese hecho y su incidencia sobre los alcances de la pretensión de los actores.-

En esa línea, teniendo en cuenta que el objeto primordial que aquéllos procuraban deliberar en la asamblea solicitada consistía, precisamente, en la remoción del nombrado Vinci y su reemplazo -ver carta documento de fs. 42-, estimo inoficioso emitir un pronunciamiento sobre este punto, toda vez que deviene imperativo para la sociedad celebrar una nueva asamblea para designar presidente, pudiendo en ella debatirse cualquier otra cuestión accesoria. En estas condiciones, resulta innecesario acudir a la vía judicial para la celebración de un acto que puede y debe ser llevado a cabo por la sola operatividad de la dinámica societaria.-

V- Por ello, voto en el sentido de revocar la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la demanda de nulidad y declarar inoficioso el tratamiento del recurso de los actores. Las costas de ambas instancias deberán ser soportadas en el orden causado, pues se trata de una cuestión que ha suscitado debates en doctrina y jurisprudencia, sumado a que la conducta del director de la demandada pudo generar en los actores la convicción de la existencia del derecho por el cual demandaron (cfr. arts. 68, 2do. párr., y 279, Cód. Procesal).-

Así voto.-

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara Doctor José Luis Monti, adhiere al voto anterior.-

Con lo que termina este acuerdo que firman los señores Jueces de Cámara doctores

Fdo.: José Luis Monti - Juan Manuel Ojea Quintana

Manuel R. Trueba (h), Secretario

Buenos Aires, 30 de abril de 2010.-

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: revocar la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la demanda de nulidad y declarar inoficioso el tratamiento del recurso de los actores. Las costas de ambas instancias deberán ser soportadas en el orden causado, pues se trata de una cuestión que ha suscitado debates en doctrina y jurisprudencia, sumado a que la conducta del director de la demandada pudo generar en los actores la convicción de la existencia del derecho por el cual demandaron (cfr. arts. 68, 2do. párr., y 279, Cód. Procesal)

El Dr. Monti suscribe la presente en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del 25.11.09.-

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, n° 5/10 del 9.2.10.-

El Dr. Juan Roberto Garibotto, sin perjuicio de haber sido designado como vocal titular de esta Sala por Decreto n° 1074/09, no interviene en la presente por hallarse excusado (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).-

Notifíquese por Secretaría.//-

Fdo.: José Luis Monti, Juan Manuel Ojea Quintana

Ante mí: Manuel R. Trueba (h), Secretario

Citar: elDial - AA607E