SIMANCAS MARIA ANGELICA c/ CROSBY RONALD Y OTROS

PODER JUDICIAL DE LA NACION.

En Buenos Aires a los 5 días del mes de noviembre de 2008, reúnense

los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para

dictar sentencia en la causa "SIMANCAS MARIA ANGELICA c/

CROSBY RONALD Y OTROS s/ ORDINARIO" Registro Nº

79.394/1998, procedente del JUZGADO Nº 16 del fuero (SECRETARIA

Nº 31), donde está identificada como expediente 33946, en los cuales como

consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art.

268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden,

Doctores: Vassallo, Dieuzeide, Heredia. Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez Gerardo G. Vassallo dijo:

I. María Angélica Simancas dedujo demanda contra Caledonia S.A.,

Ronald Kenneth Crosby, Brenda Dawn Crosby, Karen Wendy Crosby y

Deidre Gail Crosby.

Desistió luego de la acción respecto de esta última, al conocer que

nunca aceptó el cargo de directora para el que había sido nombrada.

La actora, al definir su pretensión, la desglosó del siguiente modo:

a) Dedujo acción social de responsabilidad mediante la cual reclamó

que se indemnice a Caledonia S.A. por la deficiente gestión de los

nombrados Ronald Kenneth Crosby y Brenda Dawn Crosby como

directores y de Karen Crosby como síndico. Si bien no lo aclaró en su

escrito de demanda, al expresar agravios limitó este reclamo al período que

se desarrolló entre el año 1994 y el inicio de la intervención judicial.

b) Con igual fundamento, la defectuosa gestión de los demandados, la

señora Simancas reclamó la remoción de los nombrados Crosby (Ronald,

Brenda y Karen), como directores y síndico de Caledonia S.A.

Invocó encontrarse legitimada por ser titular del 40% del capital accionario.

Luego aclaró que su derecho emergía del acuerdo de división de la sociedad conyugal del 12 de mayo de 1993 obrante en las actuaciones que identificó.

Al hacer una reseña de la historia de la sociedad, señaló que fue constituida en el año 1962 por Kenneth Charles Crosby, con el único fin de encubrir parte de su patrimonio, conformado por un campo ubicado en Zárate y una chacra en Escobar (9 has. “Quinta Los Ceibos”), ambos en la provincia de Buenos Aires.

Por tal razón, al concluir el matrimonio que la actora constituyó

durante mas de dos décadas con el señor Ronald Crosby, y en el marco de

un conflictivo divorcio, la señora Simancas reclamó la declaración de

inoponibilidad del ente, acción que fue rechazada por entender los jueces

entonces intervinientes, según reseñó, que tal pretensión sólo era admisible

en ocasión de una simulación ilícita, amén que no podía ser alegada por el

accionista que participó en la ficción.

Frente al cierre de esa vía procesal, la actora intentó ahora la acción

social de responsabilidad a fin que el ente sea indemnizado por los daños

que los demandados le habrían causado, debido a su mal manejo del

patrimonio social.

Sostuvo que Ronald Crosby utilizó a Caledonia S.A. como si se tratara

de un bien propio y no como una persona jurídica distinta de sus socios.

A ese efecto, describió diversos acontecimientos que, según su

parecer, así lo demostraban, como la necesidad de convocar a asambleas

por vía judicial (en tanto, según dijo, en el ámbito de la sociedad nunca se

realizaron estas reuniones), la ausencia de contabilidad fiable, la

inexistencia de balances periódicos y regulares, etc.

En punto a la administración de la sociedad, sostuvo que desde la

disolución de la sociedad conyugal carece de toda noticia de lo realizado

por el señor Ronald Crosby en los campos de Caledonia S.A. en tanto

nunca dio cuenta de ello.

Desarrolló a lo largo del escrito de demanda los hechos en que fundó

su denuncia que evidenciaban, según postuló, un manejo personal y

absoluto de los bienes sociales por parte de Ronald Crosby, y consentido

por los restantes miembros del directorio y sindicatura. También invocó el

derecho que dijo la asistía.

II. a) Al contestar demanda (fs. 75/78), el señor Ronald Crosby negó

inicialmente, entre otros hechos, que su administración de Caledonia S.A.

hubiera sido perjudicial para el ente.

Admitió que la señora Simancas es accionista de Caledonia S.A. desde

el 15 de diciembre de 1981, con causa en una donación que él le realizara

del 40% del paquete accionario de aquella sociedad.

En cuanto a la administración, dijo que el predio de Escobar (“Quinta

Los Ceibos”), carece de aptitud para una explotación rural (9 has.), y era

imposible de arrendar a terceros por estar montado allí un laboratorio que

utilizaba este codemandado en su tarea profesional.

En cuanto al campo sito en Zárate (300 has. aproximadamente),

explicó que era explotado por vía de contratos con terceros (porcentaje,

aparcería, por cosecha o campaña), en tanto Caledonia S.A. carecía de

equipamiento propio para encarar por si tal labor.

Dijo que esa actividad produjo escasos réditos a la sociedad,

suficientes para cubrir los gastos generales de la propiedad.

Admitió el atraso contable en tanto imputó la imposibilidad de adecuar

la misma a la retención por parte de la señora Simancas de la

documentación respaldatoria que quedaron en el hogar conyugal y al que

siguen llegando las notificaciones y comunicaciones relacionadas con la

firma.

Además, como ratificación de lo dicho, dijo haber ordenado al

contador de la empresa que en los próximos días (la contestación data de

marzo de 1999), rubrique nuevos libros, “…adecue contablemente los

papeles de la firma y proponga las modificaciones estatutarias para

cumplir con las disposiciones de la ley 19.550, formalidad que, como se ha

dicho, no se había cumplido cuando el matrimonio estaba vigente” (fs. 77).

Pidió, por tanto, el rechazo de la demanda.

b) En fs. 93/95 se presentó Brenda Dawn Crosby y contestó demanda.

En primer lugar sostuvo que constituía cuestión prejudicial, y por tanto

pidió que esta acción se supeditara al resultado de aquella, la demanda por

nulidad de donación que dijo haber articulado ante la Justicia Civil.

Mediante ella la señora Brenda Crosby pretendió sea declarada la nulidad

de la donación que habría realizado su padre a la señora Simancas del 40%

del capital accionario de Caledonia S.A. De así ser declarado, según la

postura sostenida por la codemandada, ello restaría legitimación a la aquí

actora para demandar como lo hace.

Cabe referir que el planteo de prejudicialidad fue rechazado en fs.

276/277 y su apelación no fue mantenida en la etapa procesal oportuna. En

rigor la señora Brenda Crosby dijo que esta incidencia se había tornado

abstracta, lo cual hacía innecesario un actual pronunciamiento (ver fs.

1354).

En punto a la contestación de demanda en si misma, la codemandada

destacó la total complacencia de la señora Simancas respecto del

“anómalo” funcionamiento social.

También sostuvo que la administración del ente se encontraba en

cabeza del señor Ronald Crosby y su esposa María Angélica Simancas sin

dar intervención alguna a las hijas.

c) En fs. 106/107 se presentó en la causa Karen Wendy Crosby y

contestó demanda.

Sin embargo tal actuación procesal fue desechada por haber sido

concretada en forma tardía.

d) Por último la codemandada Caledonia S.A. fue declarada rebelde

en fs. 265.

III. La sentencia de primera instancia obra en fs. 1317/1344.

Luego de realizar una prolija descripción del objeto de este proceso

(acción de responsabilidad social y remoción de directorio) y de los hechos

de la causa, el señor juez a quo varió drásticamente el sentido de su

discurso enderezándolo a lo que estimó, constituía la verdadera esencia del

conflicto.

Así sostuvo que la prolongada disputa que había tenido inicio, según

parece, con la disolución del vínculo conyugal que unió durante casi

veinticinco años al señor Ronald Crosby con la señora María Angélica

Simancas, tenía aquí un costado societario que sólo justificó por ser esta

“…la única vía posible que restó… (a la actora)… luego del rechazo de la

acción de 'inoponibilidad' de la persona jurídica a que se hizo referencia

en párrafos anteriores” (fs. 1326).

En esa inteligencia e intentando ingresar en lo que estimó el meollo

del problema, el sentenciante declaró la “…nulidad del acto constitutivo de

la entidad 'Caledonia Sociedad Anónima Comercial Industrial y

Agropecuaria' con los alcances previstos por los arts. 18 y cc. LSC” (fs.

1344).

La invalidez originaria de la sociedad fue una derivación lógica del a

quo sustentada en la aplicación al caso de variadas figuras como la

simulación, el abuso de derecho o, simplemente, la ausencia en el acto de

elementos tipificantes necesarios y esenciales para la existencia de

sociedad.

Entendió que la nulidad que derivó de su extenso discurso, era de

carácter absoluto, lo cual le permitía no sólo declararla de oficio sino

hacerlo a pesar de las cuatro décadas transcurridas desde el acto que

declaró vicioso.

Como consecuencia de ello dispuso la disolución y liquidación de

Caledonia S.A. y, para concretar tal labor, designó como liquidador judicial

a quien se desempeña hasta el momento como interventor judicial de la

sociedad.

Esta sentencia, que claramente extralimitó el petitum que enmarcaba el

objeto del pleito, fue consentida en su totalidad por los demandados y, en lo

sustancial, por la actora.

Esta última sólo se agravió del fallo en tres aspectos que, conforme los

términos de la sentencia, no resultan centrales:

a) No haber condenado a los administradores de la sociedad a reparar

al ente por los perjuicios que derivaron de la que calificaron como

defectuosa labor realizada en el manejo de la hacienda social.

b) No haber removido a los directores y síndico que ocupaban tales

cargos al momento de la intervención.

c) Haber distribuido las costas en el orden causado, pues entendió que

debieron ser impuestas a los demandados por ser vencidos.

IV. Como puede advertirse, la reseña formulada en los puntos

anteriores ha sido de mayor extensión que la que habitualmente precede un

voto en esta alzada.

Sin embargo lo entendí necesario para aportar cierta claridad al

discurso, cuanto menos en sus aspectos centrales, no sólo respecto del

estado actual del pleito sino particularmente para dejar bien definidos los

límites procesales que acotan la jurisdicción de la Sala al tiempo de dirimir

el único recurso vigente.

Y enfatizo en los límites de conocimiento de esta alzada, pues amén

que la sentencia declara la nulidad absoluta del acto constitutivo de la

sociedad Caledonia S.A., lo cual no fue pedido, y desdeñó pronunciarse

sobre lo expresamente demandado (la acción social de responsabilidad y la

remoción de los administradores) por considerarlo “inoficioso”, las partes

consintieron sustancialmente esta particular decisión (vgr. declarar la

nulidad de la sociedad por vicios del acto constitutivo; disponer su

disolución; ordenar la liquidación judicial, y designar al actual

administrador judicial como su liquidador), mientras la actora limitó su

recurso a cuestionar aspectos que pueden ser calificados hoy como

secundarios.

Es evidente que esta peculiar situación procesal acota enfáticamente el

ámbito de actuación de la Sala, pues no es posible analizar y menos

modificar las decisiones consentidas, las que por otra parte, definen los

presupuestos jurídicos y fácticos que condicionarán el estudio de los

agravios vigentes.

A fin de ser por demás claro en este punto, y a pesar de incurrir en el

riesgo de reiteraciones innecesarias, el escenario que hoy resulta

inconmovible, por haber sido consentido por las partes, está conformado

por:

1. La declaración de nulidad del acto constitutivo de Caledonia S.A.

2. Haber calificado esta nulidad como absoluta. Los alcances

conferidos (LS 18 y concordantes), serán objeto de consideración mas

abajo.

3. Estar dispuesta la disolución de la sociedad.

4. Haberse ordenado su liquidación.

5. A estos efectos, designar liquidador judicial al hoy interventor del

ente.

Estas decisiones no pueden ser modificadas por este Tribunal, al no

mediar recurso que habilite la actuación de la Sala sobre estos extremos.

Así la tarea de los jueces que suscribirán esta decisión deberá partir

necesariamente, a mi juicio, de este escenario fáctico y jurídico que hoy

aparece inconmovible.

En este marco ¿es inoficioso pronunciarse sobre la acción de

responsabilidad y la remoción de los directores y síndico como lo ha

postulado la sentencia en estudio?

Adelanto que la respuesta será parcialmente negativa. Es que, como se

dirá mas abajo, en el caso entiendo inconsistente dar curso a una acción

social de responsabilidad para resarcir al ente de los daños producidos por

el accionar de su administrador.

Y tal contradicción, según mi parecer y siempre en este atípico

escenario, derivaría de la incongruencia de utilizar una acción estrictamente

societaria para componer los intereses de los dos socios “formales” de una

sociedad nula.

Ello en la inteligencia que ninguno ha sido inocente frente al vicio

esgrimido por el sentenciante para declarar la nulidad absoluta del ente,

conclusión que, vuelvo a destacar, se encuentra firme.

Va de suyo que ni Ronald Crosby ni María Angélica Simancas

intervinieron en el acto constitutivo que el señor Juez a quo ha calificado

como vicioso.

Pero no tengo dudas que conocían la precariedad de la sociedad que

integraron y en momento alguno intentaron subsanar el vicio.

No ignoro que la sentencia calificó la nulidad como absoluta, lo cual

impediría su confirmación (art. 1047 cód. civil; Llambias J.J., Tratado de

Derecho Civil, Parte General, T. II, página 574).

Pero, mas allá que la conclusión de la sentencia podría presentar

algunos reparos en punto tanto a la existencia de una causal de nulidad del

acto constitutivo y la calificación del predicado vicio, los “socios” bien

pudieron, siempre dentro del contexto de la irregularidad predicada,

disolver y liquidar la misma y, eventualmente formar otra conforme los

principios y formas del derecho societario.

Volveré sobre este tema mas abajo.

V. Como fue reiteradamente dicho, ha sido decidida por el señor Juez

a quo, la nulidad de la sociedad Caledonia S.A.

La sentencia ha pivotado entre la figura de la simulación y el abuso del

derecho para arribar a aquella conclusión que, reitero, hoy se encuentra

firme.

En rigor el fallo ha sostenido que el acto constitutivo de la sociedad

del que hoy han transcurrido más de cuarenta años, ha presentado vicios

que lo sumergen en una clara nulidad, que calificó como absoluta por

afectar tanto “…el orden público general como el societario en particular,

cuando no también –como ya fue insinuado en párrafos anteriores- con el

orden público familiar, como consecuencia de la afectación del régimen

legal patrimonial de la sociedad conyugal…” (fs. 1339).

El sentenciante sostuvo que la formación de Caledonia S.A. tuvo

“…por única finalidad la creación de un ente simulado y ficticio destinado

a 'sustraer' del patrimonio de Kenneth Charles Crosby –bajo la apariencia

de ese ente societario- el importante activo inmobiliario representado por

los campos de Zárate y Escobar a que se ha hecho referencia en párrafos

anteriores, creación al amparo de la cual no solo se vieron alterados los

derechos de terceros vinculados al fundador y –luego de la muerte de éstea

su hijo Ronald K. (entre ellos el Fisco Nacional, Provincial y Municipal),

sino también las normas de orden público que rigen el orden sucesorio

frente al fallecimiento del primero (siendo lógico presumir que habrá de

ocurrir lo propio frente a la muerte del segundo) y también el orden

familiar, como lo evidencia la irresuelta reyerta hoy existente entre el

último y la actora, sustentada justamente en la marginación de la Sra.

Simancas (y sus hijas) de bienes que, de no haber mediado simulación,

debieron haber integrado los acuerdos de disolución de la sociedad

conyugal” (fs. 1339/1340).

Si bien puedo admitir algún disenso con el sentenciante en punto a la

existencia del vicio original y de los alcances de la sanción, desarrollar aquí

estas diferencias no superaría lo teórico pues, como se dijo, la conclusión

del señor Juez a quo ha sido consentida por ambas partes, lo cual impide

toda variación sobre el punto.

Pero comparto con el magistrado, que el actual conflicto deriva

esencialmente de la ruptura del vínculo conyugal entre el señor Ronald

Crosby y la señora María Angélica Simancas.

Como lamentablemente sucede a menudo, estos divorcios, en los

cuales los cónyuges han mantenido además un nexo de naturaleza

societaria, generan una multiplicidad de pleitos que poco favor hacen a las

mismas partes y menos aún a los hijos que muchas veces son protagonistas

obligados de los conflictos de sus mayores.

Dentro de esta guerra, este pleito como tantos otros constituye sólo

una batalla que desdichadamente, tendrá pocas oportunidades de resolver in

totum el conflicto, cualquiera sea la solución que se le brinde.

Sobre todo si el objeto de la contienda se limita a debatir cuestiones

colaterales (nulidad de asambleas, responsabilidad de directores, remoción

de los mismos, entre otros).

A mi juicio, la vía adecuada para dar finiquito a este tipo de

contiendas es la transacción, que debe resultar de una transparente y leal

negociación.

Pero para ello es menester, como anticipé, una sincera y abierta

intención de los litigantes de cerrar las heridas mediante un diálogo franco,

abierto y constructivo. Agrego, como elemento esencial para el éxito de esa

gestión, la frontal colaboración de los profesionales que asesoran a cada

parte.

De otro modo es posible que la conclusión de un pleito, sólo genere la

apertura o continuación de otros, pero no la culminación de la contienda

central.

Con este convencimiento este juez intentó, mediante reuniones

individuales con las partes y sus asesores letrados en la sede del Tribunal,

acercar a los litigantes a una solución negociada.

Frente al fracaso de tal gestión, sólo queda emitir este voto aunque,

reitero, con el acotado marco procesal antes descripto.

VI. Movido por el claro propósito de intentar dar finiquito a tan

lamentable conflicto, el señor Juez a quo declaró la nulidad del acto

constitutivo de Caledonia S.A. y dispuso como consecuencia de ello, la

disolución y liquidación de la sociedad.

Así interpretó, como lo hace la doctrina en forma prácticamente

pacífica, que este tipo de nulidad societaria, a diferencia del régimen

ordinario, carece de efectos retroactivos. Esta particular cualidad tiene por

fin esencial el proteger a eventuales terceros que se hubieren vinculado con

la sociedad y pudieren ser afectados por su desaparición (fs. 1335).

La LS 94 no prevé entre las causales de disolución social la nulidad

del acto constitutivo, aunque Brunetti entendió que debería integrar el

elenco legal (Brunetti A, “Trattato del diritto delle societá” II, núm. 158,

página 317, citado por Cámara Héctor, “Disolución y Liquidación de

Sociedades Comerciales”, página 248, Buenos Aires, 1957).

En cuanto a los efectos de tal causal de disolución y ulterior

liquidación, Héctor Cámara sostuvo también que el código de comercio no

preveía una clara disposición sobre el punto.

El citado autor nacional, recordó que Uría (Garrigues J. y Uría R.,

“Comentario a la ley de sociedades anónimas”, Madrid, 1952), postulaba

que las nulidades por ilicitud del fin u objeto social o incumplimiento de las

formalidades legales para la formación de la sociedad, no son causas de

disolución pues estos vicios impidieron el nacimiento de la sociedad como

contrato y persona jurídica. Por ello el autor citado entendía improcedente

disolver lo que nunca había nacido (Cámara H., obra y página citada).

Esta conclusión parece coincidir con el efecto ordinario que el código

civil concede a las nulidades absolutas, como fuera aquí calificada la que

provoca la disolución firme de Caledonia S.A. (art. 1050 c. civil).

Sin embargo Cámara, con la mayoría de la doctrina desecha tal

resultado, pues estima que tal solución ignoraría una realidad palpable,

como es la actividad negocial cumplida por la sociedad durante su período

de vigencia.

La constitución de una sociedad, aún cuando en su formación se

incurra en vicios sustantivos, crea una persona jurídica que, como tal,

excede del marco de acción de los propios contratantes.

Así quienes se han vinculado con la sociedad, lo hicieron atendiendo a

la apariencia que generaba el ente y, por tanto, en la creencia que estaban

interactuando con una persona jurídica legítima.

Como dice Zunino, citado por Cabanellas, la organización societaria

no puede ser anulada, rescindida o resuelta “sólo puede ser disuelta y

liquidada patrimonialmente” (Cabanellas G., “Los vicios en la constitución

de sociedades”, RDCO, Año 27 -1994- página 150).

Es que los terceros ajenos al vicio original, no pueden ser perjudicados

por la ulterior nulidad, aún cuando la anomalía que la provoca se hubiere

producido con antelación a la vinculación negocial.

“Es que el 'esquema societario' se justifica –básica pero no

exclusivamente- en la presencia de intereses ajenos a los propios socios –

aquellos de los terceros-, ya que, en principio, la realización de los

intereses de los contratantes se podría actuar por el contrato. La

justificación, pues, de las particularidades del régimen jurídico y, por

supuesto, conceptuales del contrato de sociedad radica en la incidencia de

éste respecto a los terceros” (García Cruces González, José A., “Los

defectos del proceso fundacional de una sociedad de capital”, RDCO, Año

33 -2000- página 97).

Cabe señalar que, como fue dicho, ese vicio no fue conocido por los

terceros que actuaron con Caledonia S.A. en tanto no se reveló explícito.

El artículo 296 del código de comercio, anterior a la promulgación de

la ley 19.550, preveía sólo el caso de las sociedades nulas por ausencia de

contrato escrito y registrado.

Si bien tal normativa disparó la discusión sobre las sociedades

irregulares y su personalidad (ver Zavala Rodríguez J., “Código de

Comercio Comentado”, T. I, página 313/314), previó que la nulidad tendría

efectos hacia el futuro, (“…será nula para lo futuro…”) aunque aclarando

luego que ello se disponía “…en el sentido de que cualquiera de los socios

podrá separarse cuando le parezca…”.

Aunque entre los socios dispuso que podría generar efectos

“…respecto de lo pasado, en cuanto a que los socios se deberán dar

respectivamente cuenta, según las reglas del derecho común, de las

operaciones que hayan hecho, y de las ganancias o pérdidas que hayan

resultado”.

Esta disposición legal, a mi juicio, es clara en punto a mantener la

vigencia de la sociedad, aún cuando fuera declarada nula, aunque parecería

prever efectos compatibles a un actual ente irregular o de hecho respecto de

los socios.

Pero lo trascendente es que ya preservaba los derechos del tercero que

había contratado con la sociedad, por vía de la irretroactividad de los

efectos de la nulidad societaria, al punto no sólo de asegurar la eventual

liquidación del ente, sino responsabilizar ilimitada y solidariamente a los

fundadores, administradores y representantes de tratarse de una anónima

(cód. comercio art. 324; Zavala Rodríguez J, ob. cit. T. I, página 395/396).

La ley en vigencia, como dije, no prevé regulación explícita en

relación a la nulidad del acto constitutivo.

Sólo prevé, en el capítulo atinente al régimen de nulidades, a la

sociedad de objeto ilícito como aquellas con objeto prohibido respecto del

tipo.

En ambos casos (LS 18 y 20), la nulidad carece de efectos retroactivos

y exige de la consiguiente liquidación del ente.

Es que como fue dicho, con apoyo en otros antecedentes legislativos

algunos ya derogados, a diferencia de lo que sucede con las nulidades del

derecho común, en las cuales el principio es la retroactividad lo cual

provoca que las relaciones jurídicas vuelvan al estado previo al acto

anulado, en el caso de la disolución de una sociedad nula o anulable, no

existe tal retroactividad (Cabanellas G., obra citada, RDCO Año 27 -1994-

página 134).

La diferencia entre los supuestos legales radica en el destino de la

cuota de liquidación, pues en el primer caso no es recibida por los socios

sino destinada al “…patrimonio estatal para el fomento de la educación

común…”, mientras que en el segundo, como respecto de los socios de

buena fe de la primera, la liquidación se ajustará a lo dispuesto “…en la

Sección XIII” (art. 101 y sgtes.).

No existen dudas que la sociedad Caledonia S.A. en tanto fue

declarada nula, debe ser liquidada.

En primer lugar, así lo ha declarado la sentencia de primera instancia

que, en este aspecto, ha sido consentida por ambas partes. Sólo corresponde

pues su cumplimiento.

Por lo demás, y como ha sido sostenido, tal es la conclusión que

propicia la doctrina.

Sólo cabe indagar qué destino corresponderá conceder al remanente

que derive de tal liquidación.

Como ha sido dicho, el artículo 18 de la ley de sociedades dispone que

de tratarse de sociedades de “objeto ilícito” el remanente de liquidación no

será entregado a los socios sino que “…ingresará al patrimonio estatal

para el fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva”.

Igual destino tendrá el remanente en caso de sociedad de objeto lícito

pero que realice actividad ilícita (LS 19), salvo respecto de los socios que

demuestren su buena fe.

Una tercera clasificación que brinda la ley, es la de las sociedades de

objeto prohibido en razón del tipo.

En estos casos, amén de proceder la nulidad absoluta (salvo el caso de

la sociedad de objeto lícito aunque actividad ilícita, como luego se verá), la

liquidación se realizará conforme el régimen ordinario previsto por los arts.

101 y siguientes.

La sentencia dispuso explícitamente al decretar la nulidad de

Caledonia S.A. que lo hacía “…con los alcances previstos por los arts. 18

y cc. LSC” (fs. 1344:III punto 2).

Esta calificación parecería encauzar la liquidación de Caledonia S.A.

dentro de los andariveles de la sociedad de objeto ilícito. De ser así, según

la solución legal, el remanente no debería ser entregado a los socios sino al

patrimonio estatal y con destino al fomento educativo.

Recuerdo una vez más que la sentencia tampoco fue apelada en este

punto.

De ser así, resultaría innecesario indagar sobre la eventual

responsabilidad de los administradores de la sociedad en liquidación.

Pues una eventual condena a los administradores no acarrearía

beneficio alguno a la sociedad e indirectamente a la actora en tanto el

hipotético remanente, aún cuando fuera incrementado por un eventual

resarcimiento, no le sería entregado por imperio de lo dispuesto por el ya

citado artículo 18 de la ley de sociedades.

Sin embargo, esta conclusión que deriva de lo dispuesto en el punto 2

del fallo, pierde solidez al advertir que en el punto 4 de la referida sentencia

el señor Juez a quo dispone que la liquidación “…deberá ajustarse a las

prescripciones de la LSC:102 y ss.”.

Parecería ahora decir el sentenciante que la liquidación deberá

encauzarse por el trámite ordinario el cual prevé, en su artículo 109, la

distribución del remanente entre los socios en proporción a su

participación, “…salvo disposición en contrario del contrato”, el cual nada

prevé en este aspecto (fs. 153/167, en especial cláusula 19 fs. 164/165).

De allí que quepa indagar, a efectos de superar toda duda sobre el

particular, si Caledonia S.A. posee un objeto ilícito o ha cumplido una

actividad ilícita.

Formaliter, el contrato social que acabo de citar (fs. 153/167) describe

puntualmente el objeto social como hoy lo requiere la LS 11:3. Y conforme

resulta de la lectura del artículo 2 del estatuto, no se advierte dentro de tal

enumeración, actividad que repugne a la moral o al orden público.

Debe recordarse, de todos modos, que el objeto social no es otra cosa

“…que la concreta y específica actividad económica que los socios

acuerdan desarrollar a través del ente societario y como consecuencia del

contrato constitutivo o su eventual modificación” (Fargosi H., “Estudios de

Derecho Societario”, “El objeto social y su determinación”, pág. 20/21).

Ya el código de comercio, en su artículo 388 exigía que las sociedades

tuvieran un objeto lícito, lo cual reiteró luego el artículo 1655 del código

civil.

La ley de sociedades comerciales no contempló expresamente tal

exigencia, en la inteligencia que, como lo refirió Lafaille, constituía una

disposición innecesaria, en tanto premisa que debía cumplir todo acto

jurídico (Lafaille H, Curso de Contratos, T. II, 353, citado por Fargosi en

obra citada, “Sociedad y actividad ilícita”, página 53).

En esta inteligencia, no se advierte que la sociedad declarada hoy nula,

hubiera previsto formalmente en el contrato, ni sus socios lo hubieren

evidenciado de otro modo, que persiguieran cumplir un objeto ilícito.

En rigor tal conclusión tampoco puede seguirse del contenido de la

sentencia; menos aún ha sido la causa de la ya firme nulidad.

De allí que quepa descartar que Caledonia S.A. tuviera en su génesis

un objeto ilícito que justifique la dura consecuencia prevista por la LS 18.

Tampoco puede sostenerse que la actividad cumplida por la sociedad

hubiera sido ilícita.

En rigor no parece imaginable que las personas que intenten cumplir

un objeto ilícito mediante una estructura societaria, declaren en su

instrumento constitutivo tal intención.

En tan inverosímil hipótesis, la inscripción del ente debería ser

rechazada por la I.G.J.

La LS 19 se endereza, entonces, a verificar la licitud del objeto social

analizando el efectivamente desarrollado.

Y desde esta óptica tampoco puede concluirse que Caledonia S.A.

hubiera cumplido una actividad impropia.

Las constancias de la causa revelan que la sociedad giró

comercialmente en el negocio agropecuario, actuación que nada tiene de

reprochable.

Cabe señalar en este punto, a modo de simple comentario, que de

comprobarse una actividad ilícita debería disponerse la disolución y

liquidación. Pero no procedería ello como consecuencia de la nulidad de

ente como sucede con el supuesto de objeto ilícito, pues el vicio no es

contemporáneo a su constitución en tanto se establece en el curso de su

funcionamiento (Halperin I., “El régimen de la nulidad de las sociedades”,

RDCO 1970, página 560).

Esta peculiaridad descarta también, en el caso, el supuesto de

actividad ilícita pues de haber concluido así el señor Juez de la anterior

instancia, su decisión no hubiera sido la declaración de nulidad absoluta

por vicios del acto constitutivo.

Al descartar entonces las hipótesis de objeto o actividad ilícita, debo

interpretar que el señor Juez a quo al citar el artículo 18 de la ley de

sociedades sólo quiso señalar la pertinencia de liquidar una sociedad nula,

aún cuando los vicios los hubiera advertido en su acto fundacional.

Cabe recordar, como ha sido dicho en párrafos anteriores, que la

sentencia al declarar la nulidad de Caledonia ha pivotado en sus

fundamentos entre la figura de la simulación y el abuso del derecho.

Cualquiera fuere la conclusión en este punto, y sin ingresar en la

adecuación de la figura jurídica a la consecuencia ordenada, es notorio que

el señor Juez a quo no se apoyó para fundar su fallo en un eventual “objeto

ilícito” o en la ulterior “actividad ilícita”.

Aquí se trató de una predicada invalidez de la causa, hipótesis que no

lleva a la aplicación de la sanción de la LS 18:tercer párrafo.

Y, con este alcance, cobra congruencia lo dispuesto en el punto 4 del

fallo, al ordenar la liquidación judicial conforme el procedimiento ordinario

de la ley 19.550.

VII. Superado este escollo, cabe volver al interrogante inicial.

¿Es inoficioso pronunciarse sobre la acción de responsabilidad y la

remoción de los directores y síndico?

Este planteo constituye el objeto del recurso vigente.

No obstante, como he adelantado, la respuesta no puede ser directa y

mucho menos en los términos que ha sido planteada.

Como he descripto más arriba, el señor Juez de primera instancia al

sentenciar varió bruscamente el norte de la pretensión.

Fue instada una acción social de responsabilidad y solicitada la

remoción de todos los administradores de Caledonia S.A. y de su síndico.

Sin embargo, la sentencia, procurando un resultado más sustantivo en

punto al conflicto general que divide a las partes, se apartó de los límites

del litigio y declaró derechamente la nulidad de la sociedad por vicios en el

acto constitutivo.

En pocas palabras, calificó a tal acto fundacional como simulado de lo

cual derivó que la intención de los socios (o en ese caso del autor de tal

maniobra, el señor Kenneth Charles Crosby), nunca fue crear una sociedad

sino encubrir parte de su patrimonio personal.

Como ha sido desarrollado en el capítulo anterior, ese vicio originario

no impide que la sociedad, aún cuando fuera ficticia, sea liquidada

conforme el régimen ordinario, en tanto durante su larga vigencia mantuvo

su personalidad jurídica, y en tal condición se vinculó comercialmente con

terceros que no pueden ser perjudicados por un vicio original que

desconocían y que en cuya construcción, obviamente no habían

intervenido.

Sin embargo, ¿cabe aplicar el régimen societario en relación a los

socios que claramente conocían la falsedad del ente que integraban?

Entiendo que la respuesta debe ser negativa.

Resulta muy útil transcribir la tesis de Auletta (“Il contratto di societá

comercialle”) que Cabanellas refiere como citado por Colombres (“Curso

de derecho societario”, página 176). El primer autor refirió que “Se ha

llegado así hace tiempo a una 'communis opinio', tanto más pacífica en

cuanto se encuentra casi concordantemente aceptada en la literatura de

varios países. No obstante la nulidad de contrato resta una comunidad de

bienes entre los socios; éstos se dividen el patrimonio social según las

normas de la comunión y los aumentos y disminuciones verificados son

atribuidos según el valor de las cuotas respectivas” (Cabanellas G., obra

citada, RDCO Año 27 -1994-, página 153).

El citado Cabanellas complementa esta opinión con base en el derecho

local al señalar que en ausencia de una norma expresa que prevea la

distribución del remanente, refiere analógicamente el principio general de

la LS 11:7°, que prevé en caso de silencio del contrato social respecto de la

distribución de utilidades y pérdidas, que el reparto se realizará en

proporción a los aportes que hubieren comprometido.

De todos modos, en el caso, resulta insustancial considerar los

“aportes” pues ambas partes han coincidido en que el ingreso de la señora

Simancas en la sociedad Caledonia S.A. se produjo en el año 1981

(Simancas, fs. 688:posición 1; Ronald Crosby, fs.75v), aunque no es

materia de análisis en este proceso cuál fue la causa de tal incorporación (el

señor Crosby afirmó que se trató de una donación que le hiciera a su ex

esposa, mientras que la señora Simancas no aclaró el punto).

Cabe recordar además que amén de tal causa, la señora Simancas

atribuyó su legitimación, en el escrito de demanda, a un hipotético

convenio de división de bienes de la sociedad conyugal instrumentado en el

trámite de divorcio.

Aquella presunta donación ha sido cuestionada por Brenda Dawn

Crosby en juicio que todavía estaría en trámite ante la Justicia Civil.

De todos modos aquel acto, que no ha sido invalidado hasta el

momento (cuanto menos no se han acercado noticias sobre el particular), o

eventualmente el citado convenio judicial, consolida el derecho de la actora

a percibir, no sólo como socia “objetiva” sino particularmente como

cotitular de la mentada “comunidad patrimonial”, la porción del remanente

de liquidación equivalente a su participación social.

Reitero que amén de ello la actora en su demanda señaló cierto

“…acuerdo de división de la sociedad conyugal…”, que dijo abonaría su

derecho como accionista de Caledonia S.A. (fs. 9v:último párrafo).

“Acuerdo” que, advierto, no he hallado glosado en esta causa.

De todos modos, no aparece discutido por el señor Crosby ni por los

demás demandados la calidad objetiva de socia de la señora Simancas en

Caledonia S.A. y en porcentaje del 40% de su paquete accionario.

Y, como fue anticipado, la hipotética donación que según Ronald y

Brenda Crosby habría dado causa a aquel ingreso, no ha sido invalidada

hasta el momento, lo cual justifica su legitimación y su derecho a una

eventual cuota de liquidación.

Aún con estas particularidades, sustancialmente referidas a lo relativo

a la relación entre los “socios” de esta sociedad nula, es claro que la

sentencia debe ser cumplida en lo que hace a las disposiciones consentidas

(disolución y liquidación de Caledonia S.A.), y como colofón de ello

determinar, de ser ello posible desde lo económico, un remanente de

liquidación.

Como fue dicho antes, de existir déficit, ambos socios deberán

concurrir, en proporción a sus participaciones, a atender las deudas

impagas.

Pero para constituir aquél “remanente”, que por la entidad de los

bienes es factible que exista, es menester considerar el reclamo de la actora

en punto a la primigenia acción social de responsabilidad.

En este nuevo escenario plasmado por la sentencia consentida de

primera instancia, carece de sentido encauzar este reclamo por vía de una

acción “social” de responsabilidad, cuando aquel fallo estableció que no ha

existido tal sociedad, y los “socios” han aceptado tal conclusión.

Reitero una vez más, la sentencia debe ser cumplida en punto a

disolver y liquidar la sociedad.

En principio rige la irretroactividad en materia de nulidades

societarias, lo cual justifica aquella solución y permite atender los créditos

de quienes han interactuado con la sociedad durante su vigencia.

Sin embargo, estos principios de clara raigambre societaria, no

parecen mantener vigencia en punto a la distribución del eventual

remanente, en lo que hace a los socios que conocían y consintieron el vicio

señalado por la sentencia.

Como lo ha sostenido el autor reiteradamente citado “si la sociedad es

nula, no se podría argumentar que el contrato social habrá regido la

actuación de los socios hasta la liquidación…” (Cabanellas G., obra citada,

RDCO Año 27 -1994- página 153).

Pero aún aceptando este diferente tratamiento, ello no justifica liberar

a quien administró la sociedad durante su vigencia, de las cuentas que debe

rendir al restante “socio” o condómino de los bienes que conforman la

“comunidad patrimonial”, que fueron puestos en manos de aquel para su

explotación.

Como ha dicho la Sala in re “Travagliani, Francisco Héctor y otros c/

Facciuto, Héctor Osvaldo s/ ordinario” (23.9.2008, voto del Dr. Heredia),

es sabido que de tratarse de sociedades regulares los administradores no

deben rendir cuentas. Es que la ley ha previsto un mecanismo distinto que

permite llegar a resultados similares pero adaptados a la estructura orgánica

societaria. Asimismo, el administrador no es un mandatario y por ello la

figura de la rendición de cuentas (art. 68 y sgtes. del Código de Comercio)

carece de aplicación en la especie (Verón, A., Sociedades Comerciales –

Ley 19.550, comentada, anotada y concordada (actualización leyes 22.903

y 22.985), Buenos Aires, 1993, página 41/42, nº 5; Schiffer, M., El

accionista y la rendición de cuentas, en II Congreso de Derecho Societario,

Buenos Aires, 1980, p. 295; Reyes, R., Derechos individuales de los

socios, Buenos Aires, 1993, ps. 213/216, nº 5; Molina Sandoval, C.,

Régimen societario, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 924).

Como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Cámara Comercial las

rendiciones de cuentas y los resultados de la gestión de los administradores

deben expresarse a los socios mediante los ejercicios sociales y la

documentación que en tales oportunidades ellos tienen que considerar

(CNCom. Sala B, 30.7.1987, “Marcantonio, V. c/ Coop. de Transportes

Ciudad de Buenos Aires s/ sumario”; íd. CNCom C, 25.2.1983, “Protetto,

María c/ Administración V. R. Basílico S.R.L.”, ED 104:369; íd. Sala C,

5.8.1988, “López, Oscar c/ Mariscal, Miguel”). Es que, en las sociedades

regulares el balance suple la rendición general de que incumbe a todo

administrador, especialmente si se tiene en cuenta la obligación de llevar

una contabilidad regular que se integra con sus respectivos comprobantes -

art. 44, Código de Comercio-; el derecho de los socios a examinar los libros

y papeles de la sociedad y a recabar informes del administrador,

directamente o a través de los órganos sociales competentes (art. 55 de la

ley 19.550); y el derecho de ellos de considerar los estados contables y la

gestión de los administradores (CNCom B, 13.9.1982, “Laberdolive, Jaime

c Kuhlmann de Laberdolive, Ana y otra”, JA 1984-I, p. 621; CNCom B,

29.8.2002, “Pombo, Maria Alejandra c/ Cardoso, Hilda Orfila s/ sumario”).

Sin embargo el escenario aquí es distinto.

He dicho reiteradamente que en el caso, aún cuando la sociedad nula

mantenga su personalidad hasta la declaración judicial y luego la conserve

a los efectos de la liquidación (LS 101), los socios no pueden invocar esta

en tanto no sean “inocentes” respecto del vicio original.

Es que la irretroactividad de la nulidad societaria, como se ha dicho en

párrafos anteriores, se justifica esencialmente respecto de los terceros que

han contratado durante la vigencia del ente, pero se desdibuja respecto de

los accionistas, en particular cuando han obrado en conocimiento del vicio

que derivó en la nulidad del ente.

Obviamente ninguno de los que a la fecha de la promoción de esta

demanda detentaba esa calidad, era socio al tiempo del acto constitutivo.

Sin embargo, no podían desconocer, tanto más en su calidad de hijo y nuera

del fundador, los vicios originales que tal sociedad presentaba según

concluyó la sentencia de primera instancia.

Y en tal conocimiento nada habrían hecho por dar alguna

“regularidad” a la sociedad.

Por consecuencia de ello, como he adelantado ya, cabe concluir que

respecto de ellos, y una vez atendidas las deudas sociales, persistirá una

simple comunidad de bienes que también puede y debe ser objeto de

liquidación y eventual reparto.

Y frente a esta comunidad patrimonial cabe aplicar las reglas

generales de derecho en punto a su división.

La actora ha reconocido en su absolución de posiciones que es

accionista de Caledonia S.A. desde el año 1981 (fs. 688:posición 1).

En rigor este hecho aparece incontrovertido pues el señor Ronald

Crosby también lo afirmó al contestar demanda, precisando que la señora

Simancas ingresó a Caledonia S.A. como accionista el 15 de diciembre de

1981 (fs. 75v).

En punto a la administración de los bienes sociales, existe alguna

diferencia entre las partes.

Sin embargo tal disenso sólo podría darse en el período en que la

señora Simancas y el señor Crosby mantuvieron su matrimonio.

Véase que si bien la señora Simancas en su absolución de posiciones

sostuvo explotar los bienes de Caledonia en conjunto con su ex marido (fs.

688:posición segunda); aclaró de seguido que la administración la realizaba

el señor Crosby exclusivamente (fs. 688:posición quinta).

De todos modos, reitero, cualquier discusión sobre el particular sólo

puede mantenerse durante aquel período, pero no luego de la ruptura

conyugal.

El propio Crosby refiere en su contestación de demanda una serie de

hechos que revelan su condición de administrador de tales bienes.

También ello resulta de la prueba producida en la causa, que refleja

que Crosby era el único que tomaba decisiones y percibía el precio de la

producción (informes de fs. 400, 518, 547, 670; testigo Mondragón, fs.

762, entre otros).

Resulta indudable, entonces que, cuanto menos, desde la ruptura del

vínculo matrimonial, fue Crosby el único administrador de los bienes

sociales.

Y, en el caso cabe recordar que la señora Simancas limitó su reclamo

pecuniario, entonces bajo el cauce de la acción social de responsabilidad, al

período transcurrido entre el año 1994 y la toma de posesión de la

intervención judicial (fs. 1355v).

Así las dudas quedan totalmente disipadas en punto a quien ejercía la

administración de los bienes de Caledonia S.A., pues es evidente que desde

la separación, y a la luz del cerrado litigio entre los entonces cónyuges, la

señora Simancas no pudo nunca intervenir en aquella tarea.

Tampoco pueden vincularse a las restantes demandadas Karen y

Brenda Crosby, en la administración de Caledonia S.A.

Es cierto que asumieron formalmente las calidades de síndico y

directora de la sociedad.

Pero ambas en sus respectivas contestaciones de demanda negaron

totalmente haber intervenido en la administración societaria. En ambos

casos sostuvieron haber aceptado tales cargos frente al pedido de su padre.

Y la prueba producida en la causa sólo atribuye al señor Ronald

Crosby aquella calidad en forma exclusiva. En rigor la propia actora en su

escrito de demanda reconoce a su ex marido como el único administrador

al punto de imputarle su manejo como un bien propio (ver específicamente

punto II.c, fs. 11/12 y fs. 14:punto 4).

No ignoro las responsabilidades que la ley de sociedades asigna a los

directores de una sociedad anónima y a su síndico.

Sin embargo, como lo he dicho reiteradamente, no podemos olvidar

que el escenario en el que toca juzgar a esta Sala descarta totalmente la

existencia de una sociedad válida.

Trátase de un ente que, según sentencia firme en este aspecto, ha sido

declarado nulo por vicios en su acto fundacional.

Y en esa línea he descartado analizar los agravios puestos a

consideración de la Sala dentro de un marco societario y conforme esta

regulación específica, en lo relativo a los socios litigantes, sino atendiendo

exclusivamente a la existencia de una simple comunidad patrimonial.

De allí que tampoco pueda ser atribuido a Karen y Brenda Crosby las

responsabilidades propias del órgano de fiscalización y administración

respectivamente de una sociedad comercial.

VIII. Lo expuesto reduce el conflicto a los ex esposos María A.

Simancas y Ronald Crosby.

Es que estos son los únicos condóminos de la mentada “comunidad

patrimonial” conformada por los bienes de Caledonia S.A. que resten una

vez atendidos los acreedores sociales.

Así, cualquier decisión sobre el eventual remanente involucrará solo a

ellos.

A su vez, como he dicho, entiendo claro que el único administrador de

estos bienes, cuanto menos desde el año 1994 a la fecha del inicio efectivo

de la intervención, fue el señor Ronald Crosby.

Y por tal calidad, aún cuando se considere que esta comunidad

patrimonial debe regirse por las reglas de condominio, es indudable que el

administrador no sólo debe obrar con diligencia y responsabilidad, sino que

debe rendir cuentas del desarrollo y resultado de su gestión (Borda G. A.,

“Tratado de Derecho Civil”, “Derechos Reales”, T. I, página 485/486; Peña

Guzmán L., “Derecho Civil”, “Derechos Reales” T. II, 560).

Ha sido dicho que el condómino administrador debe ser considerado

mandatario de los otros o simple gestor oficioso si carece de aquel mandato

(art. 2701 y 2709 código civil; Borda G.A., Obra, tomo y página citada).

Pero cualquiera fuere su calidad, la obligación de rendir cuentas es

común a ambas (art. 1909 y 2296 del código civil).

Es que la obligación de rendir cuentas es inherente a toda gestión de

negocios ajenos, cualquiera fuere su carácter (Borda G.A., “Tratado de

Derecho Civil”, “Contratos”, T. II, página 508; CNCiv A, 29.10.1999,

Sánchez Daniela Fernanda c/ Consorcio de Propietarios Bogotá 853/855 y

otro s/ rendición de cuentas; CNCiv D, 7.6.1991, Rodríguez Luis Emeterio

c/ Rodríguez de Schreyer Carmen I. s/disolución de sociedad; CNCiv F,

4.8.2004, Buchanan, Santiago Ricardo c/ Buchanan de Zabala, Alejandra

Mercedes s/ rendición de cuentas; CNCiv G, 14.3.1989, Kodama María c/

Uveda de Robledo, Epifanía s/ rendición de cuentas).

Esta obligación resultaría igualmente nítida si se asignara a la

explotación carácter comercial.

Como lo ha sostenido mi colega el Dr. Heredia en su voto en la causa

nº 46.085/2002 “Sucesión de Comisso, Heriberto Antonio Osvaldo c/

Daimlerchrysler Services S.A. y otro s/ ordinario”, sentencia del 16/4/2007,

“…la obligación de rendir cuentas es, de acuerdo al art. 33, inc. 4°, del

Código de Comercio, una obligación genérica impuesta por la ley a todos

los comerciantes, que debe cumplirse como deber profesional (conf.

Siburu, J., Comentario del Código de Comercio Argentino, precedido de

una generalización del derecho comercial, Buenos Aires, 1923, t. II, p.

312, n° 458), y que como resulta del art. 68 del mismo cuerpo legal, se

refiere a “...toda negociación...”, o sea, no excluyentemente a la realizada

por cuenta ajena, bastando que lo fuese en interés ajeno, como podría ser el

que corresponde a un cocontratante o a un tercero, interesado

legítimamente en la operación” (conf. Satanowsky, M., Estudios de

Derecho Comercial, Buenos Aires, 1950, t. I, ps. 237/238, espec. ptos. 5 y

6 en p. 238; Satanowsky, M., Tratado de Derecho Comercial, Buenos

Aires, 1957, t. 3, ps. 292/294, n° 95; Fernández, R. y Gómez Leo, O.,

Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1993, t. II,

p. 186; Obarrio, M., Curso de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1924, t. I,

ps. 85/86, n° 87; Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio y leyes

complementarias, comentados y concordados, Buenos Aires, 1967, t. I, ps.

107/108, n° 200; Anaya, J. y Podetti, H., Código de Comercio y leyes

complementarias, comentados y concordados, Buenos Aires, 1965, t. II,

ps.130/131, n° 4; Argeri, S., Rendición de cuentas comercial, LL 1979-A,

p. 856; Romero, J., Curso de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1983, t. I,

p. 400; Di Dorio, A., El silencio en materia mercantil RDCO, t. 1986, p.

89, esp. p. 90, punto 1, “b”; Malagarriga, C., Derecho Comercial (inclusive

marítimo, aeronáutico y quiebra), Buenos Aires, 1969, p. 47, n° 9 -13ª

edición-; Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Argentino – Parte General,

Buenos Aires, 1979, p. 383, n° 278; en igual sentido: CNCom. Sala B,

9/6/94, “Huarte SA c/ José Suerio y Cía. s/ ord.”; íd. Sala B, 6/6/02,

"Scarpelli, Maria C. c/ Barrio Juniors SRL”).

Probado entonces que el señor Ronald Crosby fue quien administró los

bienes de Caledonia S.A., cuanto menos, desde 1994 hasta la fecha de la

intervención, cabe su condena a rendir cuentas a la restante integrante de la

“comunidad patrimonial” subsistente, en tanto durante ese período fue

ajena a tal actividad.

No desconozco que la oportuna rendición de cuentas no puede ser

confundida con el cumplimiento satisfactorio de la gestión o administración

(Rouillon A, “Código de Comercio Comentado y Anotado”, T. I, página

128).

Es evidente que de haber incurrido en un defectuoso cumplimiento de

sus obligaciones, Ronald Crosby será responsable de los daños que su

inconducta le pudiere haber ocasionado y por tanto deberá resarcirla de

tales perjuicios.

Sin embargo entiendo prioritario que el codemandado Crosby rinda

cuentas, bajo apercibimiento de hacerlo su contraria, para conocer si tal

acontecimiento ha ocurrido.

Y una vez cumplida esta obligación, o realizada por la actora frente a

una eventual omisión del codemandado, podrá evaluarse si se ha producido

y subsiste, luego de aprobada la cuenta, un daño patrimonial en perjuicio de

la señora Simancas.

En tal hipótesis, de encontrarse vigente el eventual daño, podrán

adoptarse las medidas que sean pertinentes en derecho.

IX. La actora sostuvo, al expresar agravios, que no procedía disponer

una rendición de cuentas pues con las constancias de la causa era posible

fijar el quantum del resarcimiento.

Disiento con tal afirmación.

En principio, la actora formalizó su pretensión en el cauce de una

acción societaria dirigida contra Ronald Crosby pero también contra otras

personas (Brenda y Karen Crosby).

La condena que aconsejaré se limitará a la persona de Ronald Crosby

y no en su calidad de presidente o director de una sociedad anónima sino

como cotitular de los bienes que se encuentran inscriptos a nombre de la

sociedad nula.

Los peritajes practicados en esta causa no sustituyen la rendición de

cuentas que, si mi ponencia es acogida por mis distinguidos colegas, deberá

presentar el señor Ronald Crosby.

El peritaje de fs. 582/589 brindó un panorama meramente estadístico

de los “rindes” que resultaron de la explotación del campo de Zárate según

el tipo de siembra (vgr. soja, trigo, maíz); estimó también un precio de

arrendamiento, y por último calculó el producto económico según un

“modelo de explotación alternativa” (fs. 589).

La respuesta dada por el experto a la impugnación deducida por

Brenda Crosby, tampoco arrojó otro dato concreto. Se limitó a explicar los

motivos de tales estimaciones, sustancialmente la escasa colaboración de

quienes explotaron el campo, pero reconoció no poder entregar elementos

mas cercanos a lo que realmente sucedió por carecer de información (fs.

722/724).

“Debe recordarse que la rendición de cuentas es el estado descriptivo,

verbal o escrito, respaldado con la pertinente documentación, tendiente a

demostrar en partidas correspondientes al debe y al haber, la verdad de los

hechos y resultados de orden patrimonial a que, se ha llegado en una

negociación en la que se ha actuado por cuenta ajena”.

“Es cierto que el hecho de que no se requieran formas especiales no

exime de dar la explicación clara de cada negocio (Fenochietto-Arazi,

"Código Procesal Comentado", t. 3, pág. 256), pero en determinados

supuestos puede tanto, eximirse de la obligación de presentar documentos a

quien debe rendir las cuentas en función de la índole de los gastos

realizados, o de la relación existente entre las partes, como admitir el

cumplimiento de los informes en tiempo diferentes a los ordenados

originariamente, si ello no obsta la gestión misma”.

“Asimismo cabe recordar que los documentos (recibos, copias de

escritura, testimonios de inscripción, etc.) respaldan el detalle o informe de

las operaciones o gestiones realizadas, pero no los suplen. Es que, según se

ha dicho, la rendición de cuentas debe contener una manifestación de los

ingresos y gastos, basados en los documentos y comprobantes que los

acrediten. A ello se le debe agregar un informe lo más completo posible

sobre la actividad del mandatario y las explicaciones necesarias que hagan

comprensibles las operaciones” (CNCiv H, 11.10.2007, Rodríguez, Manuel

José y otro c/ Alvarez, Claudia Patricia).

En definitiva, corresponde a quien rinda cuentas lo haga en forma

explicativa y clara en orden al desenvolvimiento y resultado de las

operaciones realizadas en el curso de su administración; amén que presente

la documentación que apoye tal detalle. Y este debe permitir a quien las

recibe contar con elementos suficientes para conocer el alcance de los

negocios, sus ingresos como los gastos cumplidos en tal labor para poder

conocer con certeza lo ocurrido con los bienes que entregó a su cuidado

(CNCiv F, 31.8.1995, Korman, Pablo S. s/ sucesión; CNCiv M, 28.2.1006,

J. C., M. c/ J., M. A.; CNCom E, 17.6.2005, Haarscher, Miguel c/ Gustavo

A. García & Cía. S.A. Sociedad de Bolsa; Rouillon A., “Código de

Comercio Comentado y Anotado”, T. I, páginas 126/127).

Es claro que un peritaje, basado exclusivamente en elementos

estadísticos, no puede suplir una rendición de cuentas en los términos que

exige la jurisprudencia y doctrina que acabo de citar.

Por lo demás, la notable variación efectuada en la sentencia del thema

decidendum, justifica aún más que se permita a Ronald Crosby poder

presentar una cuenta detallada y documentada de la labor cumplida en la

administración de la hacienda común entre principios del año 1994 y el

inicio efectivo de la administración judicial.

Va de suyo que tal facultad le será conferida con el apercibimiento

previsto por el art. 652 del código procesal, segundo párrafo.

Y en esta línea, y conforme las menores exigencias que deben

imponerse a quien rinde cuentas al no hacerlo el administrador, los

peritajes producidos en la causa podrán brindar elementos relevantes para

formar la cuenta.

Podría suceder que las cuentas que rinda Crosby no demuestren un

correcto cumplimiento de su labor de administración.

Obviamente el resultado sería más grave si las mismas no son lo

suficientemente claras o documentadas.

Más gravoso aún si no las rinde.

En tales condiciones, como adelanté, sería la señora Simancas la

habilitada para hacerlo.

Y en esta hipótesis, al fundarlo en los elementos estadísticos de la

causa, amén de algunas concretas valuaciones, la posibilidad de que exista

un daño irreparado se alejaría.

De allí que estime necesario, previo a cualquier condena a Crosby por

defectuosa administración, que esta etapa sea cumplida.

En estas condiciones, propondré al acuerdo condenar a Ronald Crosby

a rendir cuentas del desenvolvimiento y resultado de su administración.

Como adelanté, y lo reitero ahora, absolveré a las señoras Karen y

Brenda Crosby pues su eventual responsabilidad derivaría de las funciones

asumidas entiendo que formalmente, en lo sustancial, en el directorio de

Caledonia S.A.

Al haberse declarado nula, no corresponde que se impongan a estas las

responsabilidades de la ficticia función asumida; obviamente ello se

justifica cuando la hipotética beneficiaria de una eventual condena sería

una de las socias del ente que, como también fue señalado, no podía

desconocer la realidad de Caledonia y lo ilusorio del papel que en la

sociedad cumplieron las hijas del Ronald Crosby.

X. Como fuera dicho, la sentencia en estudio dispuso la liquidación de

la sociedad Caledonia S.A.

Esta decisión ha quedado firme en tanto ninguna de las partes la apeló.

De allí que debería avanzarse en tal dirección.

No ignoro que la presunta donación que habría causado el ingreso de

la señora María A. Simancas ha sido impugnada por Brenda Dawn Crosby.

Advierto además que, por la consulta realizada a la base de datos de la

Justicia Civil por Internet, aquella causa estaría cercana a ser dictada

sentencia en primera instancia, lo cual no permite avizorar un resultado

definitivo cercano.

Sin embargo, en tanto no exista decisión judicial que nulifique tal

negocio y, por tanto, el ingreso de la señora Simancas en Caledonia S.A.,

no existirá justificación en derecho para paralizar esa actividad.

Cuanto menos dentro de los límites de este pleito.

Eventualmente, de dictarse alguna cautelar en aquel pleito, cabrá al

señor Juez a quo analizar su pertinencia para atender una eventual

suspensión de ese trámite.

Pero, aún así, tampoco puedo soslayar que la señora Simancas, al

presentar su demanda alegó que su derecho surgía del “…acuerdo de

división de la sociedad conyugal que, a su vez, tiene causa en su actividad

que permitió a la sociedad conyugal abonar el crédito reconocido a favor

de la restante heredera y así adquirir el 100% del capital accionario…”

(fs. 9v/10).

Este hecho no fue objeto de desconocimiento por parte de ninguno de

los demandados, lo cual permite presumir su veracidad, aunque su

comprobación sería fácil y necesaria.

Así, sea por ser socia de Caledonia S.A. desde el año 1981, sea por

haber acordado ese mismo porcentual en un acuerdo de división de bienes

de la sociedad conyugal, parecería que el derecho de la señora Simancas no

podría ser cuestionado.

Va de suyo que no corresponde a este juez pronunciarse sobre lo que

podría decidirse en la ya mentada acción de nulidad.

En rigor sólo he dicho sobre el particular que el acto cuestionado es

válido hasta tanto una sentencia lo califique de nulo.

Pero cabe destacar que, hasta el momento, el derecho de la pretensora

no ha sido conmovido.

En estas circunstancias, reitero, la liquidación debería continuar.

Sin embargo, considero que la misma debe ser concretada tratando de

provocar el menor daño a ambos contendientes.

En esa inteligencia, aún cuando las directivas deben ser impuestas por

el señor Juez de grado propicio, a modo de sugerencia, que la tarea se inicie

por la cancelación de todo el pasivo social, para lo cual deberá intentarse

afectar primero los fondos líquidos y luego los bienes de menor valor.

En paralelo deberán practicarse las cuentas a fin de fijar el quantum

que sobre el producido de Caledonia S.A. en esos años, de existir superavit,

corresponde a la señora Simancas.

Y una vez cumplidos ambos trámites, el señor Juez dispondrá la venta

de los bienes rurales que resten o su división entre las partes en la medida

de su derecho creditorio.

XI. La acción de remoción que también formó parte de la demanda, y

ahora de los agravios, será declarada abstracta. Tal como lo hizo la

sentencia en estudio.

Es que declarada la nulidad de la sociedad y orientada la liquidación

en lo que hace a los socios, como la de una comunidad patrimonial, carece

de sentido remover a directores o a un síndico de una sociedad que ya no

existe.

A todo evento cabe señalar que la sentencia de la instancia anterior

designó liquidador judicial, aspecto que no ha sido cuestionado, lo cual

aleja a las autoridades societarias de su función específica.

XII. Resta sólo dirimir el agravio relativo a las costas del proceso.

La sentencia de grado las distribuyó en el orden causado.

Sin embargo, entiendo que la decisión no podrá ser uniforme respecto

de todos los demandados.

En relación a Karen y Brenda Crosby entiendo ajustada a derecho la

distribución de costas.

Amén que su papel en la sociedad ni en el manejo del patrimonio

común ha sido decisivo, la expresión de agravios no desarrolla una crítica

concreta y razonada respecto de las nombradas.

Véase que se limita a decir que han sido vencidas. Sin embargo ello no

parece ser técnicamente así.

La sentencia no se pronunció sobre las pretensiones de las cuales las

nombradas eran demandadas, al variar el norte del discurso.

De allí que tal distribución sea adecuada.

Y en esta instancia tampoco han sido absueltas de los cargos que le

fueron formulados.

De todos modos, como fue señalado en párrafos anteriores, si bien no

tuvieron protagonismo en la vida social, no puede ignorarse que aún por

imposición de su padre, como lo reconocieron ambas en sus respectivas

contestaciones de demanda, aceptaron cumplir una labor ficticia lo cual no

las favorece al punto de dirimir esta cuestión.

Así, propondré que en esta instancia las costas respecto de ellas

también sean distribuidas en el orden causado.

En relación a Ronald Crosby, cabe imponerle las costas del proceso.

Es que la administración de la sociedad a espaldas de la restante socia

(o condómina) justificó que la señora Simancas debiera ocurrir ante los

estrados judiciales a ejercer sus derechos.

Si bien la decisión de primera instancia no atendió puntualmente la

estricta pretensión incoada, en esta se admite que Crosby rinda cuentas lo

cual importa, bien que con otra calificación jurídica, que se lo

responsabilice por su administración autónoma.

Así propondré que en lo que hace al señor Ronald Crosby, las costas

de ambas instancias le sean impuestas (cpr 68).

De todos modos tal decisión no alcanzará los honorarios del

interventor como los gastos de liquidación.

Es que el señor Juez a quo ordenó que fueran soportados por la

sociedad (rectius: el patrimonio común en liquidación), y tal decisión no

fue expresamente cuestionada en la expresión de agravios.

XIII. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al acuerdo:

a. Condenar al señor Ronald Crosby a rendir cuentas de su actuación

como administrador de Caledonia S.A. desde el 1° de enero de 1994 hasta

el inicio efectivo de la administración judicial, bajo apercibimiento de lo

dispuesto por el cpr 652.

Entiendo que cabrá encomendar al señor Juez fijar el plazo para

hacerlo y las modalidades que entienda pertinentes.

b. Imponerle las costas de ambas instancias, salvo las correspondientes

a la intervención como a las labores de liquidación.

c. Absolver a Karen Crosby y Brenda Crosby.

d. A su respecto, distribuir las costas de ambas instancias en el orden

causado.

Así voto.

El señor juez Dieuzeide dijo:

Que en la deliberación que precedió a esta acuerdo se expresaron las

opiniones de mis distinguidos colegas sobre esta cuestión atípica. Después

de sopesar debidamente las razones que surgen del meritorio voto del señor

juez Vassallo, adhiero al voto y a la opinión vertida por el señor juez

Heredia.

El señor juez Heredia dijo:

1°) Invocando ser titular del 40% del paquete accionario de Caledonia

S.A. Comercial, Inmobiliaria y Agropecuaria (en adelante, Caledonia S.A.),

la señora María Angélica Simancas promovió demanda contra su ex

cónyuge Ronald Kenneth Crosby, así como -en cuanto ahora interesacontra

Brenda Dawn Crosby y Karen Wendy Crosby (hijas de un

matrimonio anterior del último), por resarcimiento de daños y perjuicios

que el escrito de inicio cuantificó en $ 350.000, más intereses y costas.

La demanda fue propuesta como “…acción social de

responsabilidad…” (fs. 5 y 13) imputando a los demandados, y

especialmente al codemandado Ronald Kenneth Crosby, diversos hechos

tales como: (a) destrucción del patrimonio social; (b) utilización de dicho

patrimonio en beneficio exclusivo de su ex cónyuge; (c) incorrecta

explotación de los bienes sociales; (d) deliberada exclusión de la actora de

los ejercicios políticos y patrimoniales propios de su condición de socia; (e)

omisión en la confección de balances y demás contabilidad; (f) omisión en

la inscripción de modificaciones sociales; (g) falta de cumplimiento de

obligaciones tributarias y contratación se seguros; y (h) inexistencia de una

verdadera sindicatura societaria (fs. 13/15).

Independientemente de lo anterior, se reclamó en el escrito de inicio la

remoción de los demandados del directorio de la sociedad (fs. 5 y vta.).

Cabe observar que también fue codemandada Caledonia S.A., a quien

se declaró rebelde en fs. 265.

2°) Como fuera precisado por el juez Vassallo en su voto, el

magistrado de primera instancia dictó una sentencia que notoriamente se

apartó de los términos de la demanda.

En efecto, el juez a quo declaró inoficioso pronunciarse sobre la

procedencia de las acciones de responsabilidad y remoción promovidas y,

de acuerdo a la parte dispositiva de su fallo, decretó “…la nulidad del acto

constitutivo de la entidad “Caledonia Comercial Industrial y

Agropecuaria” con los alcances previstos en los arts. 18 y cc. LSC…”,

disponiendo “…la consecuente disolución y liquidación de la entidad

precedentemente mencionada, encomendándose la labor de liquidador

judicial a quien hasta el momento ha venido desempeñándose como

interventor judicial de esa sociedad…”, liquidación que “…deberá

ajustarse a las prescripciones de la LSC: 102 y ss., sin perjuicio de las

atribuciones que le atribuya la autoridad judicial…” (fs. 1344).

Para llegar a esa determinación jurisdiccional, el citado magistrado

ponderó, ante todo, que a su juicio “…la presente litis y la acción que la

enmarca no son más que un simple epifenómeno del verdadero conflicto

que subyace atrás del pleito, que no es otra cosa que la reyerta conyugal

con la Sra. Simancas y el reparto del activo familiar oculto tras el velo

societario de “Caledonia” entre las dos hijas del segundo matrimonio de

Crosby (lideradas por su madre, la actora) y sus restantes tres hijas de la

primera unión de aquél…” (fs. 1327). Adujo, asimismo, que las

“…conductas endilgadas a los administradores de la entidad, son todos

hechos que, o bien fueron reconocidos por los demandados que

comparecieron al pleito, o bien han surgido con meridiana claridad de los

elementos de juicio reunidos tanto en este expediente como en la acción de

inoponibilidad que le precediera…” (fs. 1328), con lo que “…fácil sería

para el suscripto -en este contexto- tener por comprobados los hechos

invocados por la actora al demandar, y, además de remover a los

demandados de sus cargos, condenarlos a resarcir a la actora los

perjuicios que se estimaran comprobados…” (fs. 1330). Pero advertido lo

anterior, observó el juez a quo que fallar de esa manera no resolvía el

problema que, a su criterio, se escondía tras los presentes autos, por lo que

juzgó procedente ir “…al hueso del problema…desarticulando las

verdaderas causas de ese conflicto…” (fs. 1330). Así pues, con tal

finalidad, manifestó estar convencido de que la verdadera causa del

problema era la existencia de la sociedad “Caledonia”, y la única forma de

resolverlo era disponiendo su disolución. Y colocado en tal sendero

decisorio, el sentenciante ponderó, sucesivamente, las siguientes

circunstancias que entendió comprobadas: (a) que Caledonia S.A. fue

fundada en 1962 por Kenneth Charles Crosby (padre de Ronald Kenneth

Crosby) con el propósito de sustraer de su patrimonio los bienes que hoy

integran el de la referida sociedad, reservándose para sí el control del ente;

(b) que dicho control societario posteriormente lo “heredó” el

codemandado Ronald Kenneth Crosby; (c) que la única actividad comercial

llevada a cabo por la sociedad fue el arrendamiento de inmuebles con

destino a explotación agropecuaria, obteniéndose de ello resultados

pecuniarios que jamás fueron ingresados al patrimonio social, sino que

resultaron apropiados inicialmente por Kenneth Charles Crosby, más tarde

por Ronald Kenneth Crosby y por la aquí actora como su esposa, y

finalmente por el citado codemandado en forma personal hasta que se hizo

efectiva la intervención societaria de Caledonia S.A.; (d) que el domicilio

social de Caledonia S.A. coincidió, inicialmente, con el domicilio real de

Kenneth Charles Crosby, y posteriormente con el que fijó el matrimonio

Crosby-Simancas; (e) que tanto Ronald Kenneth Crosby como su entonces

esposa María Angélica Simancas contaron a su favor con un poder general

de administración y disposición que les permitió disponer libremente del

patrimonio societario, sin necesidad de rendir cuentas; (f) que nunca

existieron autoridades sociales verdaderamente constituidas o que

funcionaran como tales, vgr., respecto del órgano de administración, no

había reuniones del directorio, los directores no se conocían entre sí, ni

cobraron alguna vez honorarios; y respecto del órgano de gobierno, no

hubo asambleas de accionistas; todo lo cual fue, en los hechos, sustituido

por la “…omnímoda voluntad de Kenneth Charles –primero- y Ronald

Kenneth –después- para manejar a su libre albedrío y como si se trataran

de bienes propios (que esto eran, en definitiva) las posesiones

inmobiliarias que mantenían ocultas bajo el ropaje societario de

“Caledonia”; (g) que las partes estaban contestes en que la sociedad fue

constituida únicamente por el padre de Ronald Kenneth Crosby, sin ningún

otro socio “real”, y que ello, a juicio del juez a quo, demostraba una falsa

pluralidad de socios en el acto constituido, situación que se prolongó tras la

muerte de Kenneth Charles Crosby, esto es, cuando su hijo lo reemplazó en

el dominio y conducción del ente; y (h) la ausencia de una persona

societaria jurídicamente diferenciada de Kenneth Charles Crosby quedó en

evidencia cuando, en el sucesorio de este último, no se distribuyeron entre

sus herederos (el aquí demandado Kenneth Charles Crosby y su hermana)

las acciones de la sociedad, sino los inmuebles que aparecían registrados a

nombre de ella (fs. 1330/1333). Teniendo en cuenta estos antecedentes

fácticos, concluyó el magistrado de la instancia anterior que Caledonia S.A.

no se constituyó con una verdadera pluralidad de socios, ni para cumplir

una actividad productiva en el intercambio de bienes, sino para aprovechar

la instrumentalidad del fenómeno societario con una finalidad reprobada

por la ley. En concreto, juzgó que se trataba de una sociedad simulada, con

el alcance de una simulación absoluta -art. 956 del Código Civil- (fs.

1333); que ello daba lugar a un supuesto de nulidad, siendo de aplicación lo

dispuesto por el art. 17 de la ley 19.550 (fs. 1334/1335); que el caso

mostraba, por otra parte, que con la constitución de Caledonia S.A. se

había afectado el orden público societario; el orden público familiar en

cuanto al régimen patrimonial de la sociedad conyugal; y las normas de

orden público que regulan el régimen sucesorio; por todo lo cual la nulidad

del respectivo acto constitutivo podía ser declarada de oficio con

independencia de la convalidación que de él pudieran haber hecho los

partícipes de la simulación, ya que la situación sub lite evidenciaba un

supuesto de invalidez absoluta -art. 1047 del Código Civil- (fs. 1336 y

1339/1340), la cual tampoco podía entenderse superada por el hecho de que

la sociedad hubiera sido inscripta en el Registro Público de Comercio (fs.

1341/1342); que, independientemente de lo anterior, la nulidad del acto

constitutivo también podía encontrar fundamento en la doctrina de la

desestimación de la personalidad jurídica y el abuso del derecho, porque

quienes ejercieron a lo largo del tiempo el verdadero dominio de la

sociedad, abusaron de la institución de la figura societaria contrariando los

fines tenidos en mira por el legislador al admitirla, siendo de aplicación,

por ello, lo previsto por el art. 1071 del Código Civil (fs. 1337); que, en

fin, no era óbice para declarar la nulidad del acto constitutivo de Caledonia

S.A. el hecho de que desde su creación hubieran transcurrido más de 40

años, pues la acción de declaración de nulidad en los supuestos en que esta

es absoluta, resulta imprescriptible.

Las costas del pleito fueron impuestas por su orden, con excepción de

las relativas a los honorarios del interventor judicial y las que se generen en

el marco de la liquidación que el fallo ordenó, las cuales dispuso fueron a

cargo de la sociedad.

3°) Contra esa decisión la parte actora interpuso un recurso de

apelación (fs. 1345), que fundó en tiempo y forma (fs. 1355/1362) y que

solamente contestó la codemandada Brenda Crosby (fs. 1401/1406).

La apelante expresamente aceptó la nulidad declarada en primera

instancia, diciendo: “…Consiento la orden de disponer la liquidación de la

sociedad. Aun cuando considero que la nulidad tiene causa en la falta de

affectio societatis…” (fs. 1355 vta.). Sin perjuicio de ello, expresó agravios

en dos sentidos diversos: a) para que se haga lugar a su demanda de

responsabilidad y remoción; y b) para que las costas se impongan a los

demandados.

Al contestar agravios, la codemandada Brenda Crosby solicitó a esta

alzada “…confirmar en su totalidad la sentencia dictada en Primera

Instancia…” (fs. 1406).

4°) Como fuera dicho, la señora María A. Simancas consintió

expresamente el fallo de primera instancia. Otro tanto hizo la codemandada

Brenda Crosby al pedir a esta alzada la confirmación de ese decisorio. Y lo

mismo cabe decir de Ronald Kenneth Crosby y de Karen W. Crosby,

quienes fueron debidamente notificados del decisorio (conf. cédula de fs.

1349) guardando posterior silencio.

Así pues, debe considerarse firme y pasada en autoridad de cosa

juzgada la declaración de nulidad del acto que constituyó a Caledonia S.A.,

así como la orden que dispuso su disolución y liquidación judicial. Ello es

así, máxime ponderando que tal nulidad aparece especialmente consentida

en forma expresa y/o tácita por las dos únicas personas que podían

contestarla, esto es, por los dos accionistas de Caledonia S.A., a saber, la

actora quien posee una tenencia accionaria representativa del 40% del

capital social, y el codemandado Ronald Kenneth Crosby a quien le

pertenece el 60% restante, proporciones esas que no están cuestionadas y

surgen mencionadas en distintas constancias (vgr. actas de fs. 189/190 y

238/243).

En tales condiciones, ningún espacio queda para apartarse de lo

decidido por la sentencia de primera instancia en cuanto al destino final de

Caledonia S.A., o sea, su liquidación entre los socios.

No obstante, me permitiré a continuación hacer una serie de

precisiones y comentarios que, si bien no pasarán de reflejar un obiter

dictum, no puedo silenciar.

Veamos.

(a) La sentencia apelada juzgó que Caledonia S.A. “…fue creada por

el padre del codemandado Crosby con el evidente propósito de sustraer

sólo “formalmente” de su patrimonio los bienes que hoy componen el

activo de esa sociedad, mas sin pretender realmente a través de ese aporte,

la realización de actividades destinadas a la producción o intercambio de

bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas

con personas distintas del propio constituyente…” (fs. 1330). En otras

palabras, lo que el fallo de primera instancia entendió acreditado fue que

Caledonia S.A. se formó, ab initio, originariamente, como una sociedad

aparente, no para dar vida a una verdadera sociedad, sino para mero

provecho individual de un sujeto, y sin respeto del requisito atinente a la

existencia de una “real” pluralidad de socios o accionistas. De ahí que, en

el concepto del fallo, la nulidad declarada alcanzara al acto constitutivo de

Caledonia S.A..

Sin embargo, el detenido examen de la causa demuestra que, en

verdad, no existió ninguna constitución con tal alcance y que, por el

contrario, existió en el origen de Caledonia S.A. una indiscutible pluralidad

de socios o accionistas. Es más: en la constitución de tal sociedad ni

siquiera participó el fallecido Kenneth Charles Crosby.

En efecto, obra a fs. 153/167 copia del instrumento privado, fechado el

15 de marzo de 1962, por el cual se constituyó Caledonia S.A. Comercial,

Inmobiliaria y Agropecuaria, aprobándose su estatuto. En cuanto aquí

interesa, de dicho instrumento surge la enumeración de las personas que

suscribieron las acciones representativas de la totalidad del capital social, a

saber, señores Reginald Stanley Dunning; Alfredo Domingo O'Farrell;

Ernesto O'Farrell; Eduardo Anibal Daly; Juan Carlos Ferreyra; Marcos

Schwarz; Francisco Bernardo Salomón; Mario Alberto Gallacher; Delfor

Oscar González; y Jorge Carlos Ochoa (fs. 165). Cabe observar que

mediante decreto n° 6693 del 12 de julio de 1962 el Poder Ejecutivo

Nacional autorizó el funcionamiento de Caledonia S.A., previo

cumplimiento del art. 319 del Código de Comercio entonces vigente (fs.

182), y que lo que disponía esta última norma (“…constituir

definitivamente la sociedad, otorgando la respectiva escritura e

inscribiéndola…”) tuvo lugar el día 27 de julio de 1962, fecha en que el

apuntado instrumento privado se elevó a escritura pública, en la cual se

volvió a reproducir sin variantes la citada enumeración de accionistas

(conf. fs. 423/432, y especialmente fs. 430 vta.).

Pues bien, basta leer la citada enumeración de socios o accionistas

para corroborar que el señor Kenneth Charles Crosby no fue siquiera

partícipe de la constitución de Caledonia S.A., a contrario de lo que

erróneamente invocaron las partes de este juicio en distintas oportunidades

y de lo que -tal vez llamado a error por ello- igualmente tuvo por cierto la

sentencia apelada.

Al ser así las cosas, debe concluirse que no es verdad que haya

existido en origen, ab initio, la constitución de una sociedad aparente

(ficticia o de cómodo) para responder a la finalidad antes descripta. Y

aunque no está claro en qué momento Kenneth Charles Crosby adquirió

completamente el paquete accionario de Caledonia S.A., pasando a ser un

socio o accionista único, lo que sí está claro es que la concentración de la

tenencia accionaria en su manos fue posterior al acto constitutivo, por lo

que lógicamente este último no pudo reputarse causalmente nulo por

ausencia de una inicial pluralidad “real” de socios o accionistas. En este

sentido, como lo expresa Antonio Brunetti, si el fenómeno de la

concentración se realiza en un momento posterior al nacimiento de la

sociedad, no puede hablarse de falta de causa de un negocio genéticamente

plurilateral; y ello, valga señalarlo, no solo es predicable considerando la

situación de Kenneth Charles Crosby, sino también la de los actuales socios

de Caledonia S.A. (Ronald Kenneth Crosby y su ex esposa) pues, como

también lo señala el citado maestro italiano, en el caso de concentración no

originaria del paquete accionario la causa negocial sigue inmutable a través

de los sucesivos traspasos de las acciones (conf. Brunetti, A., Tratado del

derecho de las sociedades, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 173, n° 48).

(b) Por otra parte, si como se acaba de concluir, el acto constitutivo no

estuvo viciado en sí mismo por razón de una inicial ausencia de pluralidad

“real” de socios o accionistas, mal pudo concluir el juez a quo que dicho

acto (y la sociedad nacida en su consecuencia) encerró, en su seno, una

hipótesis de simulación absoluta (fs. 1333/1334 y 1336).

Ello es así, porque nada hay en la presente causa que indique que no

fue “real” la pluralidad de socios o accionistas que otorgó el instrumento

privado fechado el 12 de marzo de 1962. De hecho, en la medida que

Kenneth Charles Crosby no participó del acto constitutivo, mal puede ser

afirmado que los firmantes del citado instrumento hubieran sido consocios

simulados de él.

En ese orden de ideas, vale observar, además, que tampoco hay prueba

alguna de que la constitución de Caledonia S.A. hubiera estado

preordenada al beneficio de una única persona o, dicho con otras palabras,

no hay elementos de juicio que acrediten que los otorgantes del instrumento

del 12 de marzo de 1962 hayan sido fundadores “de cómodo” de esa

sociedad, a los cuales se les atribuyó participaciones de capital al solo

efecto de garantizar formalmente la requerida pluralidad subjetiva, con el

compromiso de ellos, como prestanombres, de transferir, en un momento

sucesivo a la constitución, todas las acciones a una única mano, en el caso,

al señor Kenneth Charles Crosby (conf. Moglia Claps, G., La pluralidad de

socios (en el derecho societario argentino, italiano e inglés, LL sup.

Universidad del Salvador, 26/10/2006, p. 4, cap. 2, texto y autores citados

en nota n° 4); extremo que, por cierto, no es posible inferir con un mínimo

grado de certeza de la sola ponderación de la adquisición hecha por

Caledonia S.A. de inmuebles de aquél en los términos relatados en fs. 6

vta., pues aparte de que tampoco hay prueba sobre la motivación

correspondiente a tal adquisición, ella no alcanza por sí sola para demostrar

la existencia del pacto parasocial de retrocesión de acciones destinado a

asegurar la concentración de ellas en una persona, el cual -como se sabe- es

inherente al caso de simulación en la constitución societaria de cómodo

(conf. Gagliardo, M., Simulación en la sociedad anónima, en la obra

“Derecho Societario”, Buenos Aires, 1992, p. 55, espec. ps. 77 y 79).

En suma, resulta improcedente afirmar que, genéticamente, el acto

constitutivo de Caledonia S.A. ha sido “…un acto jurídico que nada tenía

de real…”, que es, precisamente, lo que califica a la simulación absoluta

(art. 956 del Código Civil). Por el contrario, en su origen, la citada sociedad

nació como una persona jurídica diferenciada de sus socios y, en esa

medida, no puede decirse que el negocio fue nulo por simulación.

(c) En rigor, a mi modo de ver, el problema nació con posterioridad, a

partir del momento (temporalmente no esclarecido en autos) en que se

verificó la adquisición de la totalidad del paquete accionario por parte del

señor Kenneth Charles Crosby; adquisición de cuya existencia, no obstante,

no caben dudas pues, como lo observó el juez a quo, ella resulta

comprobada con el folio 17 del Libro de Depósito de Acciones y Registro

de Asistencia a Asambleas, en el que consta, precisamente, que el

administrador de la sucesión de aquél se inscribió como representante de un

paquete accionario equivalente al total del capital de la sociedad (fs. 1333).

En efecto, fue a partir de tal adquisición, necesariamente posterior al

acto constitutivo, que el patrimonio propiedad de Caledonia S.A. y la

misma personalidad jurídica de esta última, pasó al incontrolado señorío

del mencionado accionista único (Kenneth Charles Crosby) y, a su muerte,

al de su hijo Ronald Kenneth Crosby, sin que tal situación fáctica cambiara,

con relación a este último, después de que contrajera nupcias con la actora -

a quien le transfirió el 40% del paquete accionario heredado- ya que

inclusive durante la vigencia del matrimonio, el citado codemandado

continuó de facto controlando unilateralmente la sociedad, a modo de

propietario único de ella, según fue puesto de relieve por el juez a quo en

su sentencia sin recibir críticas por ello, y según también fue

oportunamente reconocido por la colega Sala C de esta Cámara de

Apelaciones al fallar el 22/12/1997 los autos “Simancas, María Angélica c/

Crosby, Ronald Kenneth y otro s/ sumario”, con voto del juez Caviglione

Fraga (reg. en Doctrina Societaria Errepar, n° 131, octubre de 1998, p.

359).

Desde tal perspectiva, el supuesto de autos encaja sin esfuerzo en la

hipótesis de concentración de las acciones en una sola mano durante la vida

de la sociedad, el cual es conceptualmente distinto del de la sociedad que

nace con un solo accionista “real” y otros ficticios (constitución de

sociedad “de cómodo”), y ello no sólo ontológicamente, ya que en el

último caso hay una sociedad simulada, y en el anterior una simulación en

la sociedad (conf. Farina, J., Tratado de Sociedades Comerciales – Parte

General, Rosario, 1980, p. 313, n° 289; Mosset Iturraspe, J., Negocios

simulados, fraudulentos y fiduciarios, Buenos Aires, 1974, t. I, p. 118),

sino también en cuanto a los efectos jurídicos implicados en cada una de

tales especies societarias (conf. De Gregorio, A., De las sociedades y de las

acciones comerciales, en la obra “Derecho Comercial” de Bolaffio, Rocco

y Vivante, Buenos Aires, 1960, t. 6, vol. I, ps. 50/51, n° 15), y

particularmente en orden al aspecto económico involucrado, pues en el

caso de concentración posterior al acto constitutivo, el acaparamiento ya no

tendería a limitar la responsabilidad sino a dar mayor exclusividad de

directivas a la gestión de la empresa (conf. Dominedo, F., Le anonime

apparenti, Roma, 1931, ps. 14/15, citado por Yadarola, M., El negocio

indirecto y la sociedad anónima con un solo accionista, en Homenaje a

Yadarola, Universidad Nacional de Córdoba, 1963, t. II, p. 371, espec. p.

437).

Ahora bien, aun advertida la diferencia ontológica, de efectos y

económica señaladas, el caso sub examine no escapa, en definitiva, a la

solución final aprobada por la sentencia apelada -y también consentida por

las partes- relativa a la disolución y liquidación de Caledonia S.A., ya que

la desaparición de la pluralidad de socios durante la vida de la sociedad

lleva igualmente a ese resultado. Y esto último es así, no porque esté

involucrado un caso de nulidad, sino porque simplemente lo está uno de

disolución societaria expresamente previsto por la ley.

En efecto, la concentración de acciones en un socio con posterioridad

al acto constitutivo, puede tener lugar por varios caminos, y no

necesariamente todos ellos conducen a un supuesto de invalidez.

Al respecto, señala José Puig Brutau que deben diferenciarse los

siguientes casos: 1) concentración de acciones o de participaciones sociales

en manos de un solo socio como resultado ya previsto en la constitución de

la sociedad; 2) la misma concentración como fenómeno fortuito y pasajero;

3) concentración no buscada intencionalmente al constituirse la sociedad,

pero sobrevenida luego con carácter definitivo; 4) caso de la sociedad

cuyas acciones o participaciones sociales están concentradas en poder de

otra sociedad; 5) sociedad cuyo patrimonio es objeto de efectiva

transmisión bajo la apariencia de una simple compraventa de acciones; y 6)

sociedad cuya vida económica ha quedado de hecho extinguida y que

subsiste como mera estructura susceptible de ser objeto de un negocio de

transmisión. Como lo señala el citado autor español, cada una de estas

situaciones particulares debe ser considerada por sus propios méritos (conf.

Puig Brutau, J., sus comentarios a la obra de Rolf Serick, Apariencia y

realidad en las sociedades mercantiles, Barcelona, 1958, ps. 289/290).

El sub lite guarda identidad con el tercer supuesto precedentemente

citado, ya que la concentración de acciones posterior a la constitución de

Caledonia S.A., no tuvo carácter pasajero o transitorio sino decididamente

definitivo, desde que ni Kenneth Charles Crosby primero, ni Ronald

Kenneth Crosby después, reconstituyeron la pluralidad de socios de un

modo “real”, lo cual conduce necesariamente a la disolución del ente, sin

pasar por nulidad alguna.

Sobre el particular, obsérvese que la disolución de la sociedad por

razón de la concentración en una persona de todas las participaciones o

cuotas con carácter permanente, era la solución admitida por la más selecta

doctrina bajo la vigencia del Código de Comercio, pese a que este último

guardaba silencio sobre esa hipótesis (conf. Cámara, H., Disolución y

liquidación de sociedades comerciales, Buenos Aires, 1959, ps. 254/256,

n° 119).

Y lo es actualmente, sin dudas, a la luz de la vigente ley 19.550, por

aplicación de su art. 94, inc. 8 (conf. doctrina de la CNCom. Sala A,

27/6/2006, “Inspección General de Justicia c/ Boca Crece S.A. s/

organismos externos”).

Es decir, si la sociedad pasa a tener un único socio durante su

existencia y no ingresan nuevos socios en el término previsto por el citado

art. 98, inc. 4°, la sociedad se disuelve, y pierde su personalidad al concluir

su liquidación; diferencia esta última que es nítida respecto de la sociedad

totalmente unipersonal ab initio, en que la sociedad no puede tener

personalidad alguna; y que también lo es respecto de la sociedad

constituida falsamente como plurilateral, en que existirá una sociedad

anulable, que carecerá de personalidad a partir de su anulación (conf.

Cabanellas, G., Los vicios en la constitución de sociedades, RDCO, t.

1994, p. 131, espec. ps. 184/185, n° 16).

Es del caso observar, a esta altura, que más allá de los favorables

juicios -compartidos por el suscripto- que siguiendo múltiples y ya antiguas

expresiones del derecho comparado (conf. Sola Cañizares, F., La société à

responsabilité limitée en droit comparé, Revue Internationale de Droit

Comparé, 1950, p. 62), puede hacerse, aunque con las prevenciones y

adecuaciones del caso (conf. Anaya, J., Sociedades inicialmente

unipersonales, ED 124-724), respecto de la conveniencia de incorporar a

nuestra legislación un régimen jurídico de sociedades unipersonales (conf.

Yadarola, M., ob. cit., loc. cit.; Satanowsky, M., Tratado de Derecho

Comercial, Buenos Aires, 1957, t. 3, p. 301/339, n° 101/120; Orgaz, A.,

Empresa individual de responsabilidad limitada, en “Estudios de derecho

civil”, Buenos Aires, 1948, p. 303 y ss.; Alconada Aramburu, C., Empresa

individual de responsabilidad limitada, en Homenaje a Yadarola,

Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 9965, t. III, p. 47 y ss.; Le

Pera, S., Sociedades unipersonales y subsidiarias totalmente controladas,

en la obra “Cuestiones de Derecho Comercial Moderno”, Buenos Aires,

1974, p. 93 y ss.; Otaegui, J., Invalidez de actos societarios, Buenos Aires,

1978, p. 274 y ss.; Piaggi de Vanossi, A., Estudios sobre la sociedad

unipersonal, Buenos Aires, 1997, p. 173 y ss.; Alegria, H., La sociedad

unipersonal, RDCO 1994, p. 1; Richard, E., En torno a la sociedad

unipersonal, V Congreso de Derecho Societario u de la Empresa, Córdoba,

1992, t. I, p. 273; Gagliardo, M., Sociedad unipersonal o de accionista

único, ED 209-863; Mosso, C., Consideraciones sobre la sociedad de un

solo socio, ED 195-882; entre muchos otros. En contra: Nissen, R., Resulta

inconveniente la incorporación a nuestra legislación positiva de las

sociedades de un solo socio, ED 202-692; García Belsunce, H., Sociedad

de un solo socio, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de

Buenos Aires, Anales, año XLIV, n° 37), juicios favorables que, dicho sea

de paso, son particularmente aplicables al ámbito de las empresas

familiares por exigencias propias de la realidad económica y social

argentina (conf. Verón, A., Sociedades Anónimas de familia, Buenos Aires,

1979, t. 1, ps. 251/256, n° 144; Verón, A., La empresa unipersonal de

responsabilidad limitada, LL 2006-C, p. 1058), lo cierto, concreto e

indiscutible es que bajo el imperio de la vigente ley 19.550 no se admite la

constitución de entidades de ese tipo, como tampoco la subsistencia de

sociedades devenidas unipersonales más allá del límite temporal

establecido por el art. 94, inc. 8, de ese cuerpo legal (conf. Manóvil, R.,

Grupos de sociedades en el derecho comparado, Buenos Aires, 1998, p.

677 y sgtes.; Vitolo, D., Pluralidad de socios en las sociedades

comerciales, LL 2005-D, p. 1317).

En efecto, en el régimen legal en vigor, como lo ha destacado

reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia, la pluralidad de socios debe

existir no solo en el acto constitutivo, sino que también mantenerse durante

toda la vida de la sociedad (conf. Halperín, I., Curso de derecho comercial,

Buenos Aires, 1973, vol. I, p. 225; Zaldívar, E., Cuadernos de Derecho

Societario, Buenos Aires, 1980, t. I, ps. 72/74; Sasot Betes, M. y Sasot, M.,

Sociedades Anónimas – constitución, modificación y extinción, Buenos

Aires, 1982, p. 94; Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales,

comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 25; Zunino. J.,

Disolución y liquidación, Buenos Aires, 1987, t. 2, p. 152, n° 272 CNCom.

Sala E, 3/5/2005, “Fracchia Raymond S.R.L.”, ED 212-526; S.C.Bs.As.

31/10/96, “Giménez de Klatt, Silvia”; etc.).

Y tal pluralidad en el nacimiento y durante la vida del ente, debe ser

“real”, no una pluralidad subjetiva ficticia, ya que de otro modo no puede

admitirse como existente una personalidad jurídica diversa de la que

concierne a los individuos que componen al ente (conf. CNCom. Sala C,

21/5/79, “Macosa S.A.”, LL 1979-C, p. 289; Roitman, H., ob. cit., loc. cit.).

De ahí, entonces, que pueda sin problemas calificarse como sociedad

anónima “aparente” aquella en la cual -por adquisición sucesiva al acto de

constitución- se ha concentrado en una sola persona la totalidad de las

acciones, ya que ello impide el desempeño y actuación legal y estatutaria

de los órganos sociales (conf. CNCom. Sala B, 24/7/1963, “Navarro

Ocampo, Carlos c/ Pampín, José”, RDCO 1968, p. 625). Es que, la

presencia personal del único socio (sea porque formalmente no hay otro, o

porque habiéndolo el restante no es “real” pues se abstiene de actuar como

tal), hace que las relaciones internas sean inexistentes, lo cual destruye la

natural oposición del interés de la sociedad -entendida como pluralidad de

socios- y el interés particular del socio, que se confunden en uno.

Y esta última situación es, precisamente, la que concernió a Caledonia

S.A. a partir de que el paquete accionario estuvo formalmente concentrado,

primero en exclusiva cabeza de Kenneth Charles Crosby y, a su muerte,

bajo la exclusiva titularidad de Ronald Kenneth Crosby; lo cual, valga

señalarlo, no varió fácticamente entre el 15/12/1981 en que la actora

adquirió de manos del último un total de 16.000 acciones (fs. 75 vta.) y el

12/5/1993 en que se liquidó la sociedad conyugal de ambos (fs. 223/225),

pues la división de la tenencia del capital accionario durante ese lapso y

correlativa presencia de un accionista antes completamente inexistente, no

implicó verdaderamente el reestablecimiento de una “real” pluralidad de

socios, desde que aquella fue siempre excluida por su esposo del manejo de

los negocios sociales.

(d) Párrafo aparte merecen las consideraciones del juez a quo

referentes a que la solución que propició (nulidad absoluta del acto

constitutivo y consiguiente disolución del ente) podría igualmente tener

fundamento a la luz de la doctrina de la desestimación de la personalidad

jurídica y el abuso del derecho (fs. 1338).

Al respecto, cabe observar que la desestimación de la personalidad

jurídica societaria no importa un supuesto de nulidad de ella (menos del

acto constitutivo), sino de inoponibilidad suya frente a terceros a los

efectos de establecer una imputación de actos o responsabilidades a sus

socios o controlantes. El del art. 54, segunda parte, de la ley 19.550 no es

un caso de nulidad de sociedad. Se trata de un instituto distinto: la

desestimación de la personalidad presupone una sociedad válidamente

constituida y no implica pérdida de la personalidad, sino solamente la

inoponibiliadad de ella en casos concretos. La nulidad, por su parte,

implica la existencia de un vicio ab initio en el acto constitutivo y lleva a la

liquidación de la sociedad (conf. Manóvil, R., Grupos de sociedades,

Buenos Aires, 1998, p. 1017; Molina Sandoval, C., La desestimación de la

personalidad jurídica societaria, Buenos Aires, 2002, p. 78; Roitman, H.,

ob. cit., t. I, p. 700).

Asimismo, la desestimación de la personalidad jurídica tampoco da

cuenta, por sí mismo, de un caso de disolución de la sociedad (conf.

Roitman, H., ob. cit., t. I, p. 701).

A todo evento, cabe decir que la doctrina del disregard of legal entity

tampoco toma pié en la sola circunstancia de estar involucrada una

sociedad de un solo socio. Como lo expresa Rolf Serick, el hecho de que

sea más frecuente que los tribunales se refieran al socio único que se halla

detrás de la persona jurídica tratándose de sociedades de un solo hombre

que en el caso de las demás sociedades, se explica porque el socio único

tiene más posibilidades que una mayoría de accionistas de hacer mal uso de

la persona jurídica para fines contrarios a la razón de ser de la sociedad. Sin

embargo, los casos en que debe rasgarse el velo que cubre la sociedad de

un solo hombre, no se distinguen en ningún respecto de aquellos en que la

persona jurídica se compone de muchos miembros. Aunque en las

sociedades de un solo hombre se alcance al único socio, esto sucede porque

trataba de infringir lo convenido en un contrato o de burlar lo que dispone

la ley y nunca por la sola razón de que se tratara de una sociedad de un solo

hombre. Considerado el problema de ese modo, no resulta esencial la

diferencia entre la aplicación de la doctrina de la desestimación de una

sociedad con muchos miembros y la misma aplicación en la que sólo se

compone de uno; sólo es una diferencia de grado (conf. autor cit.,

Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, Barcelona, 1958, p.

125).

Y si bien el juez a quo refirió que Caledonia S.A. fue utilizada para

burlar la ley, y aun distintas expresiones del orden público, que son los

presupuestos objetivos reconocidos por el citado art. 54, segunda parte, de

la ley de sociedades, derivó de ello una consecuencia no prevista por tal

norma como es la nulidad del acto constitutivo.

(e) Como epílogo de este ya largo obiter dictum me permito, todavía,

señalar lo siguiente.

El presente caso es la prueba acabada de que el fenómeno de las

sociedades de cómodo (sea desde su constitución -sociedades simuladas- o

por concentración ulterior de acciones en cabeza de un socio único -

simulación en la sociedad-) no es cuestión de porcentuales de tenencia

accionaria, sino de verificación de si, cualesquiera sea la proporción en que

están distribuidas las acciones, existe o no un correcto funcionamiento

societario.

Desde esa perspectiva, bien se ha dicho que es posible considerar

viable la existencia de una sociedad anónima en que producida la

concentración de acciones en pocas o una única mano, la efectiva actuación

del o de los restantes socios sea suficiente para asegurar el correcto

funcionamiento legal y estatutario de sus órganos (conf. Raggio, A., La

sociedad anónima de un solo accionista, RDCO 1968, p. 625, espec. p.

636). Y ello, se insiste, no es cuestión de porcentuales de tenencia

accionaria, pues la ausencia de ese correcto funcionamiento puede darse

tanto en sociedades donde, por ejemplo, existe una gran desproporción en

la titularidad de las acciones, cuanto en sociedades en la que esa

desproporción no existe, tal como se ha verificado en el presente caso (40%

y 60%). A todo evento, la insignificancia de la participación puede ser,

aisladamente considerado, un dato equívoco en la comprensión del

problema, y más aun cuando de ese dato pretende extraerse juicios

apriorísticos (vgr. al tiempo de procederse a la inscripción de la sociedad),

pues el recaudo de la pluralidad de personas no está sujeto a ninguna

proporcionalidad o distribución mínima de índole legal (conf. Seeber, R. y

Sylveyra Perdriel, C., Sociedades de cómodo, LL sup. esp. Sociedades

Comerciales, diciembre de 2004, p. 146; Bazán, J., A propósito del fallo

“Fracchia Raymond S.R.L.”, LL 2005-E, p. 478; Roitman, H., Pluralidad

societaria, ED 212-535) y que, como lo ha destacado Domenico Rubino,

allí donde a los socios de cómodo se deje, sin límites de tiempo, un interés

mínimo, la realidad del ente se justifica plenamente (conf. Rubino, D.,

Negocio jurídico indirecto, Madrid, 1953, p. 183; en análogo sentido,

véase: Palmero, J., Negocio jurídico indirecto – Simulación en la sociedad

anónima, LL 2005-E, p. 1027; Lavalle Cobo, J. y Aira, V., Negocio

jurídico indirecto, LL 2006-F, p. 952).

Un juicio apriorístico solamente podría hacerse cuando se produzcan

otras externalidades distintas de la participación insignificante, como

ocurrió en el ya citado caso “Fracchia Raymond S.R.L.”, en el que hubo un

llamativo reconocimiento de que se perseguía la creación de una empresa

unipersonal con limitación de responsabilidad (conf. Caputo, L.,

Particularidades del precedente Fracchia Raymond S.R.L., LL 2006-A, p.

663); frente a esa externalidad, la ponderación de la insignificancia de la

participación puede ser un dato coadyuvante en la comprensión del

problema, pero nada más que eso.

En síntesis, el peligro de abusos no se puede negar en ningún caso,

pero el quid de la cuestión no está en el modo en que están distribuidas las

acciones o tenencias, sino que el presupuesto fundamental es que el

establecimiento conserve no solo formalmente, sino también en la

organización administrativa y económica, su autonomía (conf. De

Gregorio, A., De las sociedades y de las acciones comerciales, en la obra

“Derecho Comercial” de Bolaffio, Rocco y Vivante, Buenos Aires, 1960, t.

6, vol. II, p. 491, n° 250/251).

5°) Volviendo al cauce de las cuestiones especialmente propuestas al

conocimiento de esta alzada por la única apelación interpuesta, diré que

salvo alguna puntual coincidencia (vgr. en cuanto a que el caso no está

técnicamente aprehendido por el art. 18 de la ley 19.550), disiento en

general con la solución propiciada por el apreciado colega del tribunal, Dr.

Vassallo, en su voto.

En tal sentido, no considero que la disolución y liquidación de

Caledonia S.A. que ordenó -con carácter hoy firme- la sentencia apelada,

constituya, como dice el estimado vocal preopinante, un nuevo escenario

frente al cual “…carece de sentido encauzar este reclamo por vía de una

acción “social” de responsabilidad intentada por la actora, cuando aquél

fallo estableció que no ha existido tal sociedad y los “socios” han

aceptado tal conclusión…”; ni comparto la afirmación suya de que la

irretroactividad que cabe asignar a la nulidad declarada en primera

instancia “…se justifica respecto de terceros que han contratado durante

la vigencia del ente, pero no respecto de los accionistas…”.

Ante todo, observo que lo declarado por el juez a quo no fue una

declaración de inexistencia, sino de nulidad del acto constitutivo, cabiendo

estar consiguientemente a tal específica y no cuestionada calificación

jurídica, sobre todo teniendo en cuenta las diferencias conceptuales que

existe entre el acto inexistente y el acto nulo (sobre el tema véase: (conf.

Cariota Ferrara, L., El negocio jurídico, Madrid, 1956, p. 276, n° 83); y ello

sea dicho, claro está, sin abrir juicio sobre si la falta de una inicial

pluralidad de socios, que erróneamente tuvo por acreditada el fallo,

conduce efectivamente a un supuesto de nulidad y no de inexistencia (conf.

Halperín, I., Régimen de nulidades de las sociedades, RDCO 1970, p. 545,

espec. p. 548, donde afirma que lo implicado es una inexistencia, un noacto).

Pues bien, con sujeción a la citada nulidad -consentida y firme- que se

ha declarado del acto constitutivo (y sin perjuicio de reiterar mi opinión en

cuanto a que, en rigor, no hubo tal invalidez genética), destaco que la

irretroactividad que distingue al régimen de nulidades societarias, inclusive

en el caso de nulidad del acto constitutivo (véase por todos: Otaegui, J.,

Invalidez de actos societarios, Buenos Aires, 1978, ps. 114/115), no

distingue entre socios y terceros.

En efecto, como lo ha observado caracterizada doctrina, respecto a la

posibilidad de una distinción, en cuanto a la irretroactividad, entre socios y

terceros, la tendencia, tanto doctrinaria como legislativa se manifiesta en

contra. Ocurre, solamente, que las consecuencias de la nulidad tienen

diversa extensión en ciertos casos. La ley de sociedades siguiendo la

doctrina dominante no distingue entre socios y terceros (conf. Halperín, I.,

Curso de derecho comercial, Buenos Aires, 1973, vol. I, p. 348, n° 15;

Colombres, G., Curso de Derecho Societario – Parte General, Buenos

Aires, 1972, ps. 176/177).

Al ser esto último así, es posible inferir, sin esfuerzo, que la acción de

responsabilidad social ejercida por la actora en su calidad de socia, no

queda impedida por la declarada nulidad del acto constitutivo de Caledonia

S.A..

Tal es, por cierto, lo que enseña Isaac Halperin al decir que “…las

consecuencias dañosas causadas a los terceros y al consocio respecto del

cual existe causal de nulidad hacen nacer la responsabilidad de los autores

y responsables por los daños causados…” (conf. ob. cit., loc. cit., en nota

anterior). Y, concordemente, es lo que explica Otaegui al observar que la

irretroactividad de la privación de efectos que deriva de la nulidad, lo es

“…sin mengua de las acciones de indemnización de daños y perjuicios que

correspondan a los damnificados directos, a los socios y a la sociedad

afectada…” (conf. Otaegui, J., Invalidez de los actos societarios, Buenos

Aires, 1978, p. 115).

Es que la nulidad no borra responsabilidades, ni podría hacerlo sin

herir al mismo tiempo el principio alterum non laedere, y menos lo podría

hacer retroactivamente, solución que aparece como perfectamente

predicable para el caso de autos pues, como lo expresa Garrigues, la

sociedad de un solo hombre constituye, por lo menos, una forma de

responsabilidad (conf. Garrigues, J., Tratado de Derecho Mercantil,

Madrid, 1949, t. I - vol. 3, p. 1220, n° 500).

Por otra parte, la apuntada es la solución que mutatis mutandi resulta

del art. 18, parte final, de la ley 19.550 (aunque para otro contexto) y más

extensivamente del art. 1056 del Código Civil en cuanto establece que

“…los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos

jurídicos, producen, sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los

hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas…”.

Concluido, pues, que la acción “social” de responsabilidad promovida

por la actora no ha sido afectada por la nulidad declarada, corresponde

examinar sobre su procedencia.

6°) Ante todo, es mi parecer que tal acción “social” de responsabilidad

no puede resolverse en una condena a rendir cuentas.

Así lo ordena el juez Vassallo en su voto, y respecto a ello también

disiento con el estimado colega.

Es que si bien en el escrito de inicio se aludió tangencialmente a la

necesidad de una rendición de cuentas por parte de quien o quienes

administraron Caledonia S.A. (fs. 10), el objeto de la demanda no fue ese

sino, claramente, la promoción de una acción de responsabilidad “social”

fundada en el daño causado a la sociedad (fs. 5 y 13). En tal sentido, la

demandante expresamente dijo que “…viene a reclamar el resarcimiento

de los enormes daños que el Sr. Crosby como director y factotum –y sus

hijas integrantes del directorio- causaron a la sociedad…” (fs. 7).

De tal manera, no puede esta alzada condenar a algo distinto de lo

peticionado (art. 163, inc. 6, y art. 164 del Código Procesal), por más que la

rendición de cuentas pudiera entenderse como un recurso útil para poner fin

al conflicto de que dan cuenta estas actuaciones.

En su caso, el planteo que la actora hace en su expresión de agravios

relativo a la necesidad de condenar a una rendición de cuentas a Ronald

Kenneth Crosby, debiendo ello encauzarse dentro de la acción “social” de

responsabilidad (fs. 1350/1360), aparte de constituir un enfoque novedoso

de la pretensión no propuesto en la instancia anterior y que, por ello, no

puede ser examinado por esta Sala (art. 277 del Código Procesal), resulta

sustancialmente improcedente pues, independientemente de que la

rendición de cuentas dirigida contra los administradores no procede, como

regla, en materia de sociedades regulares (conf. mi voto en la causa

“Travagliani, Francisco Héctor y otros c/ Facciuto, Héctor Osvaldo s/

ordinario”, sentencia del 23/9/2008), lo cierto es que, conceptualmente, la

rendición de cuentas persigue un objetivo diverso del resarcimiento de los

daños a la sociedad, pues mientras la primera se endereza al cobro de un

eventual saldo relativo a negociaciones o transacciones comerciales de

curso sucesivo, sin abrir juicio sobre la responsabilidad civil del obligado a

rendir cuentas (arts. 68, 69 y concordantes del Código de Comercio; arts.

652, 656 y conc. del Código Procesal), la indemnización reclamada

mediante el ejercicio de la acción “social” de que se trata, sí supone abrir

un juicio sobre la responsabilidad del administrador societario, y sobre la

existencia o no de daños que nada tienen que ver con los conceptos que

pueden ser objeto de una cuenta.

Con tal perspectiva, entonces, abordaré sucesivamente la situación de

los codemandados Ronald Kenneth Crosby, Brenda Crosby, y Karen

Crosby.

7°) El estudio de la responsabilidad imputada por la actora a su ex

cónyuge Ronald Kenneth Crosby exige cuatro aclaraciones previas.

Primero: no está discutido en autos, pues el citado demandado no lo

negó, que fue él quien exclusivamente actuó como administrador de

Caledonia S.A. a partir de la muerte de su padre. En concreto, y según

surge de distintas constancias, el nombrado actuó como presidente de la

sociedad (fs. 239; 254; 256).

Segundo: la acción de responsabilidad promovida por la actora es,

como se dijo, la “social” fundada en el daño causado a la sociedad por

quien la hubo de administrar (fs. 5, 7 y 13). Tal acción, como es sabido, es

promovida por el accionista en representación del ente y en interés directo

de éste, lo que habrá de beneficiar al patrimonio social y no al personal del

demandante (conf. Manóvil, R., Grupos de sociedades, Buenos Aires,

1998, p. 768; Balbín, S., Acción social de responsabilidad contra el

directorio, Buenos Aires, 2006, p. 105), por lo que en la especie no se está

en presencia de una acción resarcitoria promovida entre cónyuges o ex

cónyuges ni es menester, por tanto, ninguna indagación sobre su viabilidad

a la luz de las cuestiones jurídicas implicadas en materia de acciones

indemnizatoria entre esposos (sobre el tema, véase: Belluscio, A., Acciones

judiciales entre cónyuges, LL 2007-C, p. 382).

Tercero: a la eventual admisión de tal acción “social” no forma óbice

el hecho de que se hubiese ordenado la liquidación de Caledonia S.A. con

carácter firme. Es que la acción social de responsabilidad puede ser

promovida incluso cuando la sociedad se encuentra en liquidación, pues la

ley no distingue al respecto (conf. Nissen, A., Ley de sociedades

comerciales, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1997, t. 4,

p. 395, n° 658), siendo tal una solución de vieja aceptación en la doctrina

fundada en el hecho de que la acción de responsabilidad de que se trata

forma parte del activo social (conf. Marcora, G., L'azione civile di

responsabilità contro gli amministratori di società anonima, Milano,

Societa Editrice Vita e Pensiero, 1931, p. 129, n° 51 bis).

Cuarto: se trata en autos, en particular, de la acción “social” de

responsabilidad promovida por un accionista en los términos del art. 276,

segundo párrafo, de la ley 19.550, y a cuyo respecto el examen de la causa

permite comprobar como cumplido el recaudo de la oposición prevista por

el art. 275 de ese cuerpo normativo. En efecto, en la asamblea ordinaria y

extraordinaria realizada el 4/8/1998 se trató el punto 3° del orden del día

que consistía en “…Resolver la iniciación de acciones de responsabilidad

contra los integrantes del Directorio y Síndicos designados en la asamblea

celebrada el 14 de febrero de 1994…” (fs. 238). En la oportunidad la

señora Simancas brindó su voto aprobatorio a dicho punto del orden del

día, fundándolo en que “…se desconoce cuál es la gestión societaria, qué

frutos se ha hecho producir al capital social y demás daños gravísimos

ocasionados a su patrimonio, además del incumplimiento de los deberes

legales y estatutarios…”; sin embargo, como resulta del acta respectiva,

“…Sometida la cuestión a votación, la parte mayoritaria, es decir, el Sr.

Crosby vota por la negativa. La Sra. Simancas, por la parte minoritaria,

vota por la afirmativa. En atención a las participaciones accionarias, se

rechaza la moción…” (fs. 242/243). De tal manera, teniendo en cuenta que

la actora cuenta con una participación equivalente al 40% del capital social,

no es dudoso que está acreditada la oposición de al menos el 5% que exige

el citado art. 276, segunda parte, de la ley 19.550. Ello sea dicho con

abstracción: a) de que para importante doctrina el porcentaje del 5% no es

condición para adquirir legitimación, bastando haber votado efectuando

oposición (conf. Manóvil, R., Grupos de sociedades, Buenos Aires, 1998,

p. 771); y b) de toda consideración sobre la validez del voto negativo dado

por el Sr. Crosby en lo que hacía al examen de su propia responsabilidad

como administrador, a la luz de lo dispuesto por el art. 241 de la ley

societaria (conf. sobre este tema, véase: CNCom. Sala D, 16/4/2007, “Paz

Rodríguez, Jesús c/ Clínica Modelo Laferrere S.A. s/ ordinario” y sus citas,

LL 2007-D, p. 340).

Quinto: si bien la actora no impugnó dicha asamblea del 4/8/1998, no

fue menester que lo hiciera a los fines de promover la presente demanda

pues, como lo ha destacado la doctrina mayoritaria, la impugnación del

acuerdo no es requisito para promover la acción social de responsabilidad,

toda vez que la ley 19.550 no lo impone (conf. Nissen, A., Ley de

sociedades comerciales, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires,

1997, t. 4, p. 397, n° 658; Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales,

comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. V, p. 581; Alegria, H.,

Prescripción de acciones de responsabilidad contra los directores de

sociedades anónimas, RDPC, n° 22, p. 269; Boretto, M., Responsabilidad

civil y concursal de los administradores de las sociedades comerciales,

Buenos Aires, 2006, p. 197).

8°) De acuerdo al art. 59 de la ley 19.550, los administradores y los

representantes de la sociedad son responsables, ilimitada y solidariamente,

por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión, debiendo

obrar con lealtad y con la diligencia del buen hombre de negocios. Ese

estándar es aplicable al sub lite por imperio de lo dispuesto por el art. 274,

primer párrafo, de la misma ley, que en materia de sociedades anónimas

determina, complementando dicho art. 59, la responsabilidad por

violaciones de la ley, el estatuto o el reglamento, así como por cualquier

daño producido a la sociedad por dolo, abuso de facultades o culpa grave.

Bajo tal prisma normativo debe juzgarse la conducta del codemandado

Ronald Kenneth Crosby con relación a los actos y omisiones imputados por

la actora.

Veamos.

(a) La primera imputación que la actora levanta contra el nombrado se

refiere a una sistemática omisión de cumplir con las inscripciones relativas

a la sociedad; de llevar libros de comercio y contabilidad en debida forma;

de llevar adecuadamente libros tales como el de registro de acciones; etc.

Sobre el particular, se ha dicho que los administradores de las

sociedades anónimas, en cuanto son los encargados de la gestión social,

deben velar por el cumplimiento, no sólo de aquellas normas que regulan

específicamente tal tipo social, sino también por todas las dictadas para

disciplinar la actividad de los comerciantes. Por ello, deben atender al

debido cumplimiento de las disposiciones legales relativas a los libros de

comercio, siendo responsables de la existencia de los libros declarados

obligatorios y del estricto respeto de los requisitos formales exigidos por la

ley, y quedando obligados por los perjuicios que ocasione la falta de alguno

de ellos o por las irregularidades cometidas al llevarlos (conf. Rodríguez

Olivera, N., Responsabilidad civil de los administradores de sociedades

anónimas, Montevideo, 1973, p. 108, n° 100). En ese orden de ideas, la

inobservancia por parte de los administradores de la carga de llevar una

adecuada contabilidad, los hace responsable por los daños en los términos

de los citados arts. 59 y 274, pues se trata de un incumplimiento inherente a

sus funciones (conf. CNCom. Sala A, 19/7/73, “Sánchez, C. c/ Plaza Las

Heras S.C.A.”; Roitman, H., ob. cit., t. I, p. 897, texto y nota n° 2418). Y

otro tanto cabe decir de la omisión en cumplir la inscripción de los actos

societarios, cuando ello es legalmente exigible (conf. Otaegui, J.,

Administración societaria, Buenos Aires, 1979, ps. 139/142, n° 32).

Con referencia al presente caso, la sentencia de primera instancia dijo

lo siguiente: “…También reconoció Crosby, aunque pretendió justificarse

con excusas pueriles como la incautación de la documentación social en el

marco de la acción de “inoponibilidad” que precediera a este litigio, y la

promesa de haber dado instrucciones al contador para regularizar todas

estas situaciones, la carencia de libros sociales básicos, la virtual ausencia

de registraciones contables y la falta de confección de estados contables y

de balances de los últimos ejercicios (hecho por demás reiterado a lo largo

de toda la vida del ente a punto tal de no haberse siquiera adecuado el

estatuto a las disposiciones de la ley 19.550, no obstante haber

transcurrido ya más de 30 años desde la sanción de esa ley -1972-)…” (fs.

1328).

Este desarrollo del fallo no fue cuestionado por el codemandado

Ronald Kenneth Crosby. Antes bien, él lo consintió al no apelar, por lo que

no queda resquicio para pensar de modo distinto.

Debe tenerse por probado, entonces, que el citado codemandado

incumplió, cuanto menos con culpa grave, los apuntados deberes propios

de la gestión societaria, relativos a la contabilidad y la inscripción de los

actos sociales.

Ahora bien, aunque está claramente comprobada la inconducta del

administrador en cuestión, la parte actora no ha identificado (y menos

probado) cuál o cuáles fueron, en concreto, los daños que de aquella se

derivaron para la sociedad, explicando la correspondiente relación de causa

a efecto. En rigor, el escrito de demanda no pasa, en este punto, de

identificar las distintas omisiones en las que Crosby incurriera en este

terreno, o enunciar generalidades relativas a ello, pero sin detalle alguno de

los perjuicios efectivamente sufridos por la sociedad.

La grave omisión culposa de que se trata no puede, por ende, derivar

en resarcimiento alguno, porque la prueba del daño y la relación de

causalidad entre él y la conducta reprochada es presupuesto sine qua non

de la responsabilidad civil en general, sin que el régimen de la

responsabilidad de los administradores societarios sea una excepción a ello.

En concreto, para responsabilidad al administrador no alcanza con el obrar

antinormativo, pues es necesaria la prueba del perjuicio concreto, que en

este capítulo no se ha dado (conf. Roitman, H., ob. cit., t. IV, p. 547).

Empero, dicho obrar antinormativo se tendrá en cuenta más adelante

para juzgar sobre la remoción también reclamada en la demanda.

(b) También imputó la demanda al señor Ronald Kenneth Crosby

jamás haber convocado a la realización de asambleas y/o reuniones de

directorio (fs. 11 vta./12).

La referida imputación es, sin dudas, una consecuencia directa del

incontrolado señorío con que, por sí solo, el citado codemandado dominó a

Caledonia S.A., a partir de la muerte de su padre. Obviamente, del hecho

de que el único socio “real” ejerciera, a la vez, con carácter exclusivo la

administración del ente, no puede resultar otra cosa que la ausencia de

funcionamiento del órgano de gobierno y del órgano de administración

como órganos independientes en la estructura societaria, perdiéndose la

diferenciación de competencias que por ley a uno y otro corresponden.

En este sentido, cabe recordar que la división de las competencias

orgánicas es rasgo tipificante de la sociedad anónima y, como un autor lo

ha señalado, se verifica una evidente promiscuidad funcional de ellas

cuando hay superposición de accionistas y directores. Aparecen así las

llamadas “asambleas de escritorio”, lo mismo que las reuniones de

directorio ficticias, más propiamente “a domicilio”, carentes de cualquier

reunión y deliberación efectivas, a las que suple un “delivery” de libros con

actas para la firma (conf. Rossi, H., Actuación anómala y desestimación del

tipo en la sociedad “cerrada”. Sus efectos sobre la responsabilidad de los

socios, en la obra colectiva “Conflictos en sociedades cerradas y de

familia”, Buenos Aires, 2004, p. 167, espec. p. 168).

Y tal irregular esquema de cosas es el que, en los hechos, caracterizó

al caso de autos, como bien lo puso de relieve el juez a quo en su sentencia,

sin que sus palabras merecieran crítica alguna de Ronald Kenneth Crosby.

En efecto, como lo precisó el citado magistrado, de la lectura de la

causa “Simancas, María Angélica c/ Crosby, Ronald Kenneth y otro s/

sumario” (fallada el 22/12/97 por la Sala C de esta alzada) surge probado

que no había reuniones de directorio; que los directores no se conocían

entre sí; que las actas respectivas -especialmente preconfeccionadas al

efecto- eran suministradas a los directores para su firma en el lugar de

trabajo de estos últimos, incluso sobre el capot de una camioneta o sobre un

tractor; y que tampoco hubo una verdadera sede social, ni verdaderas

asambleas de socios donde discutir los asuntos sociales (fs. 1331/1332). De

su lado, el peritaje contable corroboró el hecho de la inexistencia de

asambleas (fs. 800, punto 5°).

Ahora bien, aunque indudablemente lo precedentemente apuntado es

también demostrativo de un obrar imputable a Ronald Kenneth Crosby que

reprueba la ley 19.550 (arg. arts. 236 y 267) y que, por tanto, encaja en el

concepto de “violación de la ley” referido por su art. 274, no debe ser

perdido de vista que, en lo que toca a la convocatoria de asambleas, la

normativa societaria legitima activamente a los accionistas para solicitar la

convocatoria, inclusive judicialmente, si su tenencia representa por lo

menos el 5% del capital social (art. 236 citado).

En tales condiciones, no es dudoso que la actora, cuya tenencia

accionaria ascendió en todo momento al 40% del capital social, consintió el

accionar omisivo de Crosby, al no reclamar ella misma, en su condición de

accionista, la realización de verdaderas asambleas. Tal consentimiento a lo

actuado por Crosby (que se manifestó inequívocamente a partir del

15/12/1981 en que la actora adquirió 16.000 acciones, hasta el año 1993 en

que se disolvió la sociedad conyugal que tenía con el demandado, y que

después de ello se extendió hasta enero de 1998 -ver cartas documento de

fs. 203/209- pues si bien en 1994 fue convocada una asamblea, no lo fue

por Simancas, sino por el síndico societario -fs. 212-), impide cualquier

reclamo con fundamento en las circunstancias antes relatadas, pues es

evidente que a la formación del presunto daño que, por el apuntado motivo,

se habría causado a la sociedad, no fue ajena la propia demandante, ya que

lo permitió o facilitó al haber omitido ejercer el derecho que a todo

accionista confiere el art. 236 de la ley 19.550. Y, en este sentido, no es

ocioso observar que aunque por hipótesis se entendiera que se trató de un

consentimiento que se prestó respecto de la lesión de un derecho que estaba

fuera de la disponibilidad de la actora, aun de admitirse la realidad de la

acción antijurídica, resulta difícil entender que quien la consintió pueda

levantar reclamo indemnizatorio fundándose en ella (conf. Diez Picazo, L.,

Derecho de daños, Madrid, 2000, p. 304).

Independientemente de lo anterior, y esto vale también respecto de las

inexistentes reuniones de directorio, la demanda peca del mismo defecto ya

señalado de no haber indicado cuál o cuáles fueron, en concreto, los

perjuicios que la sociedad sufrió en su patrimonio como consecuencia,

causalmente relacionada, con la falta imputada en este aspecto al señor

Crosby.

Ello sea dicho, desde luego, sin perjuicio de la valoración que tal falta

antijurídica pudiera merecer en lo concerniente a la remoción igualmente

reclamada por la demanda.

(c) En tercer lugar, reclamó la actora la reparación del daño derivado

del hecho de que el codemandado Ronald Kenneth Crosby, como

administrador de Caledonia S.A., no hubiera cumplido adecuadamente con

las obligaciones tributarias que pesaban sobre esta última, ni tomado

seguros sobre los bienes sociales (fs.15 y vta.).

El peritaje contable rendido en autos informó que Caledonia S.A. no

emite facturas, no es contribuyente del impuesto a las ganancias ni del

I.V.A., carece de clave única de identificación tributaria; y tampoco se

encuentra inscripta con relación al impuesto a los ingresos brutos o

convenio multilateral y, por tanto no realiza pagos, ni realiza aportes al

sistema de seguridad social (fs. 799/800, punto 3°). Su carácter de deudora

tributaria aparece también confirmado por otros informes de organismos

recaudadores, vgr. municipales, que obran agregados a los autos (conf. fs.

439/440).

Al absolver posiciones, el señor Crosby reconoció que Caledonia

S.A. no pagaba impuestos y/o tributos, aunque justificó ello en la baja

rentabilidad empresarial (fs. 683, a la 13ª), lo que es notoriamente

insuficiente para explicar una conducta, largamente sostenida en el tiempo,

de incumplimientos fiscales.

En otro orden de cosas, el peritaje contable también informó sobre la

inexistencia de seguros contratados para cubrir los riesgos a los que se

hallaban expuestos los bienes sociales, y que si alguna vez hubo algún

seguro, él no alcanzó para responder por los destrozos sufridos (fs. 801,

punto 17°).

Hete aquí, pues, otros claros incumplimientos de las obligaciones que

incumben a los administradores societarios. En efecto, los directores y

gerentes de sociedades comerciales, son responsables frente al Fisco, del

ingreso de los tributos aplicables a ellas, en la forma y oportunidad debidas

(arts. 5, inc. “b”, y 6, inc. “d”, de la ley 11.683, texto según decreto

821/98). De su lado, es un ejemplo de imprevisión que compromete la

responsabilidad del administrador, la omisión de contratación de seguros

para garantir los inmuebles y las instalaciones de la sociedad (conf.

Rodríguez Olivera, N., ob. cit., p. 138, nota n° 14).

Empero, al igual que antes, no se aprecian aquí indicados o probados

cuál o cuáles fueron los daños que se derivaron, de modo causalmente

relacionado, de los referidos incumplimientos. A todo evento, lo que se

decide más adelante sobre la reparación debida por la destrucción de

instalaciones, cubre lo atinente al reclamo fundado en la falta de

contratación de seguros.

Desde luego, una vez más, lo anterior no es óbice para considerar este

núcleo de incumplimientos en el marco de la acción de remoción.

(d) El cuarto grupo de imputaciones que la parte actora hace al

codemandado Ronald Kenneth Crosby se refiere a lo que la demanda

calificó como destrucción del patrimonio de Caledonia S.A., por causa de

una gestión indebida, hecha en provecho del citado codemandado, y que

particularmente se evidenció por la ausencia de una correcta explotación de

los inmuebles que pertenecen a la sociedad, todo ello dentro del marco de

una política de exclusión de la demandante respecto del manejo de los

asuntos sociales (fs. 13 vta./14 bis vta.).

Bien se aprecia que en este punto lo reclamado por la demanda es el

resarcimiento del daño sufrido por la sociedad como consecuencia de la

mala administración de la gestión operativa y empresarial llevada adelante

por el señor Crosby.

En tal sentido, cabe recordar que, como lo recuerda Julio Otaegui, el

administrador societario, al desempeñar las funciones no regladas de la

gestión operativa de la empresa, debe obrar con la diligencia de un buen

hombre de negocios (art. 59, ley 19.550), la cual deberá apreciarse según

las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del

Código Civil), o sea como un comerciante experto (art. 902 del Código

Civil); y la omisión de tal diligencia, o sea de los cuidados propios del buen

hombre de negocios, hará responsable al administrador societario por los

daños y perjuicios causados -lo que constituye la responsabilidad por culpa

leve in abstracto- y además responderá por los daños y perjuicios causados

por la omisión de los cuidados más elementales, lo que configura la

responsabilidad por culpa grave y, obviamente, por dolo (conf. Otaegui, J.,

Administración societaria, p. 133).

Asimismo, con igual intención explicativa, no es ocioso recordar que

los administradores de una sociedad anónima deben aplicar toda su

capacidad y sus conocimientos a la gestión de los negocios sociales, pues la

impericia es fuente de responsabilidad. Y si bien no puede exigirse de los

administradores que sean experimentados, hábiles y exitosos en todos los

negocios sociales, puede sí responsabilizárseles, si en su gestión

comprometen con su imprudencia el patrimonio social (conf. Rodríguez

Olivera, N., Responsabilidad civil de los administradores de sociedades

anónimas, ps. 139/140, n° 135 y 136). En este sentido, como lo ha

destacado un viejo fallo de esta cámara de apelaciones, los directores son

responsables de los daños causados por el mal desempeño de su función,

que se traduce en el estado de déficit de la sociedad (conf. CNCom. Sala B,

14/9/1951, LL 65, p. 756).

Ahora bien, la ley de sociedades comerciales no brinda pautas acerca

de cuáles son los daños por los que, en concreto, puede ser

responsabilizado el administrador societario, por lo que a esos fines

corresponde recurrir a las normas del Código Civil.

En tal sentido, como principio, ha de entenderse que el deber de

reparación a cargo del administrador societario está vinculado a la efectiva

disminución sufrida por el patrimonio social, consistente en la diferencia

entre el valor actual de ese patrimonio y el que tendría si no se hubiera

producido el o los hechos que fundan la acción de indemnización (id quod

interest). Más concretamente, en el concepto de indemnización, conforme a

la doctrina de los arts. 519 y 1069 del Código Civil, se comprende no sólo

el valor de la pérdida, sino también el de la ganancia que se hubiera dejado

de percibir; es decir, que el daño abarca no sólo la real disminución del

patrimonio social, o sea, el daño emergente, sino también la frustración del

aumento esperado razonablemente en ese patrimonio o lucro cesante (conf.

Garrigues, J. y Uría, Comentario a la ley de sociedades anónimas, Madrid,

1976, t. II, p. 162).

En el sub lite la actora ha reclamado como “daño emergente” el valor

de las construcciones de propiedad de Caledonia S.A. que resultaron

destruidas o desmanteladas (casa vivienda, galpones, postes, tranqueras,

alambrados, corrales, balanza, manga y cepo para ganado; etc.) y el valor

de lo personalmente recibió Crosby en concepto de escombros (fs. 13

vta./14). Asimismo, como “lucro cesante”, la señora Simancas reclamó: 1)

el pago de las sumas que por arrendamientos la firma Caledonia S.A. dejó

de percibir con relación a la casa sita en el campo de Zárate, que es

utilizada personalmente por Crosby como vivienda (fs. 14 y vta.); y 2) el

pago de las ganancias derivadas de la explotación de los campos de

propiedad de Caledonia S.A., que el citado codemandado no ingresó a ella,

sino a su propio patrimonio personal (fs. 14 vta./14 bis). Es de observar,

para mayor precisión, que la actora ha limitado el reclamo a los daños y

perjuicios posteriores a febrero de 1994 (esto es, al lapso que se inició

después de que se liquidó la sociedad conyugal que mantuvo con Ronald

Kenneth Cross), tal como se infiere de diversas presentaciones suyas (fs. 11

vta; 18 vta.; y 498, entre otras).

Pues bien, en lo que concierne al “daño emergente”, el peritaje en

administración agraria cumplido por el licenciado Raúl O. Rodrigo detalló,

en cuanto aquí interesa, que el mal estado del cargador de ganado se debe a

su antigüedad y en menor medida a su falta de uso; y que la reconstrucción

o reposición a nuevo de los bienes que apreció deteriorados (tranqueras,

manga, cepo, molino, tanque australiano, corral, alambrados, galpón, etc.)

demandaría un costo de $ 152.630 (fs. 731). Ahora bien, a la luz de lo

dispuesto por el art. 477 del Código Procesal, entiendo que, en este aspecto,

el mencionado peritaje no puede ser admitido completamente. Ello es así,

en primer lugar, porque el informe del perito tasador obrante en fs. 664/668

detalla en cuanto al campo de Caledonia S.A. sito en la localidad de

Zárate, que el alambrado perimetral está en buenas condiciones, aunque

roto en algunos puntos, lo mismo que la tranquera (fs. 665); y que la casa

vivienda allí construida se encuentra en buen estado de mantenimiento (fs.

666 vta.). En mi opinión, estos últimos datos determinan que del costo

antes indicado, deban desagregarse los importes informados por el peritaje

en administración agraria relativos, precisamente, a reparación de

tranqueras y alambrados (ya que los pocos daños que muestran estos

elementos, no pueden necesariamente imputarse a una mala

administración) y los referentes a casco, decoración y amoblamiento (pues

el buen estado de mantenimiento antes referido impide considerarlos), así

como una porción -estimada en el 50%- de los gastos de mano de obra- (fs.

731), con lo cual, en definitiva, el costo de reposición de los elementos que

se constataron destruidos o desmantelados (lo que evidentemente sí es

imputable a la mala gestión del codemando Crosby) asciende a la suma de

$ 34.010.

De su lado, y también como parte del “daño emergente” reclamado, el

testimonio de fs. 762 dio cuenta de que, por orden del codemandado

Crosby, se demolieron instalaciones de Caledonia S.A., y que por los

escombros correspondiente cobró la suma aproximada de $ 9.000 (fs. 762).

No hay constancia en autos de que esa suma hubiera sido reinvertida en la

explotación de Caledonia S.A.. Por ende, es preciso concluir que los fondos

fueron retenidos por su administrador, quien consiguientemente los debe

reintegrar a la sociedad.

Así pues, en total, a título de “daño emergente” cabe reconocer a favor

de Caledonia S.A. la suma de $ 43.010.

Pasando ahora a la consideración del “lucro cesante” referente al valor

locativo de la casa que, no obstante ser de propiedad de Caledonia S.A., el

señor Crosby utiliza como vivienda personal, cabe decir que al absolver

posiciones él mismo reconoció dicha circunstancia, aunque aduciendo que

lo hace con el propósito de evitar la entrada de intrusos (fs. 682, a la 8ª); y

que por esa ocupación no paga suma alguna a la sociedad (fs. 682, a la 9ª),

dato este último que, a su vez, fue corroborado por el peritaje contable, el

que detalló que no existen asientos contables de los que resulte que el

citado codemandado hubiera abonado importe alguno en concepto de

locación y que, en su caso, una vivienda de las características que ocupa

tiene un precio locativo no inferior a $ 500 mensuales (fs. 801). A mi modo

de ver, esta parte del reclamo también debe prosperar pues la pueril excusa

dada por Crosby (evitar la presencia de intrusos), no es bastante para

desmerecer el hecho de que utilizó, en su propio interés, un bien que

pertenecía a Caledonia S.A., con una finalidad claramente extrasocietaria y

sin abonar contraprestación alguna por ello. Se trató, indudablemente, de

una ventaja lograda por Crosby merced a su condición de “real” socio

único y administrador de Caledonia S.A., que ocasionó un detrimento del

patrimonio social por el que debe responder, según principios comunes (en

este sentido, véase el art. 271, segunda parte, del Anteproyecto de

Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales de 2005). De tal manera,

considerando el lapso comprendido en el reclamo (de febrero de 1994 hasta

la fecha), pero también ponderando la fluctuación en más o menos que los

valores locativos sufrieron en su transcurso, propiciaré -en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal- que este capítulo sea admitido por la suma de $ 50.000.

Resta examinar el reclamo atinente al “lucro cesante” concerniente a las ganancias resultantes de la explotación de los campos de propiedad de Caledonia S.A., que se dicen obtenidas pero no ingresadas al patrimonio social, sino al personal de Ronald Kenneth Crosby.

En su demanda, la actora señaló que en el campo de propiedad de

Caledonia S.A. “…han realizado ciertas actividades agropecuarias…”, e

indica que existe un rendimiento esperable de $ 60.000 anuales, siendo tal

la medida de las ganancias que su ex cónyuge incorporó a su propio

patrimonio, con el consiguiente daño a la sociedad (fs. 13 vta./14).

En los términos en que fue planteado, el daño en cuestión se relaciona

con las expectativas verosímiles y probables que el cumplimiento de las

prestaciones debidas en el marco de la relación de administrar hubieren

desencadenado. Al ser ello así, como lo ha destacado una autora, la

apreciación de la existencia del daño y la de su cuantía, debe ser fijada por

el juez teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y particularmente las

medidas y previsiones adoptadas (elementos objetivos), sin poder dejar de

lado las circunstancias subjetivas, siendo exigible, en todo caso, una

adecuada prueba de las ganancias que se hubieran obtenido, no

admitiéndose “los sueños de ganancias”, las “ganancias inseguras o

desprovistas de certidumbre”, “eventuales o dudosas”, como constitutivas

del daño en lo que hace a su cuantificación (conf. Pérez Carrillo, E., La

administración de la sociedad anónima – obligaciones, responsabilidades

y aseguramiento, Madrid-Barcelona, 1999, p. 143).

Con ese entendimiento de las cosas, aprecio ante todo, que no hay una

prueba realmente asertiva que demuestre que las actividades agropecuarias

llevadas adelante por Crosby hubieran debido conducir al citado

rendimiento esperable de $ 60.000 anuales postulado por la actora, y menos

a los $ 70.000 anuales invocados por su consultor técnico (fs. 839 vta.).

En efecto, el peritaje sobre administración agraria estableció un

rendimiento esperable significativamente menor de $ 37.973 por año, valor

este último al que se llegó utilizando lo que el perito rotuló como “modelo

de explotación alternativa” (fs. 589). Pues bien, los principios científicos

que fundaron la utilización de tal “modelo” no fueron debidamente

cuestionados en autos; sin embargo, no puede desconocerse que, en

definitiva, se trata de eso, es decir, de un “modelo” de análisis,

necesariamente teórico, que por tanto puede no responder a la realidad,

máxime ponderando un valor de rendimiento anual como el propuesto por

el perito necesariamente se lo debe entender como fluctuante en función de

los cambios de mercado, alteraciones de precios de insumos, medidas

gubernamentales aplicables, etc., todo lo cual no parece debidamente

reflejado en el peritaje de que se trata. De ahí que, el apuntado valor de

rendimiento anual informado por el perito, no pueda sino apreciarse como

pauta meramente orientativa y con suma prudencia, a la luz de la sana

crítica (art. 477 del Código Procesal).

Esto último debe ser así, tanto más si se tiene en cuenta que el mismo

peritaje agregó, a continuación, que “…Al no lograr de las partes la

información necesaria sobre el tipo de explotación realizada en el periodo

en cuestión, resulta imposible evaluar si ha perjudicado o no a la sociedad

el tipo de trabajos realizados en el establecimiento…” (fs. 580), lo cual

importa, sin dudas, un aserto del propio experto que, de algún modo,

relativiza el apuntado rendimiento anual.

Aparte de ello, es de observar que, de su lado, el peritaje contable

señaló que “…al no poder cuantificar la utilidad obtenida, debido a la

carencia total de anotaciones al respecto, debo entender que el patrimonio

neto ha evolucionado en esos años acorde a las utilidades por los rindes

que obtuvo un establecimiento agrícola similar ubicado en esa zona…” (fs.

801, punto 16°), afirmación que, me parece, también conduce a la

aplicación de un criterio de marcada restricción para no incurrir en una

condenación de sueños de ganancias, ganancias inseguras, desprovistas de

certidumbre, eventuales o dudosas, lo que sería inadmisible conforme ya se

dijo.

Igualmente aprecio como dato significativo que tampoco la causa

cuenta con una prueba sólida acerca de que la totalidad de las ganancias

derivadas de la explotación agrícola hubiera ingresado con exclusividad al

patrimonio personal del codemandado Crosby, sin existir reinversión

alguna en la producción encarada por él como administrador de Caledonia

S.A.. No obstante, a juzgar por el modo en que Crosby dominó durante

años a Caledonia S.A., no cabe descartar que, al menos en parte, dichas

ganancias resultaron retenidas por él y aplicadas a un provecho propio. Por

otra parte, las ganancias en cuestión tampoco fueron aplicadas al pago de

dividendos a favor de la actora, lo que, desde perspectiva distinta, confirma

el manejo discrecional que de ellas hizo el señor Ronald Kenneth Crosby.

No dejo de ponderar, en fin, que fue a este último codemandado a

quien, en cualquier caso, correspondía probar que la pérdida del patrimonio

social no fue la consecuencia de su mala gestión. Ello es así, por aplicación

de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, conforme a la cual la

carga probatoria la tiene aquella parte que se encuentra en mejores

condiciones de producirla (conf. Nissen, R., Ley de sociedades

comerciales, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1998, t. 4,

p. 391, nota n° 26). Sin embargo, nada de ello ha ocurrido en el presente

caso.

Así las cosas, encontrándose suficientemente acreditado el daño, pero

no siendo dirimente la prueba sobre su quantum, ciñéndome al criterio de

apreciación restrictiva antes enunciado, y en uso de las facultades

discrecionales que me confiere el art. 165 del Código Procesal, juzgo que

este capítulo debe admitirse por la suma de $ 250.000.

En suma, de acuerdo con todo lo expuesto hasta aquí, el daño

emergente y el lucro cesante sufrido por Caledonia S.A. y a cuyo

resarcimiento debe ser condenado Ronald Kenneth Crosby asciende a la

suma de $ 343.010, más intereses a partir de la fecha de la notificación de

la demanda a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus

operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, conforme la

conocida jurisprudencia plenaria del fuero.

9°) Corresponde, ahora, abordar la situación de las restantes

codemandadas.

(a) Comenzando por Brenda Dawn Crosby, observo que al absolver

posiciones reconoció que fue directora de Caledonia S.A. por pedido de su

padre hasta el momento en que la sociedad resultó intervenida

judicialmente (fs. 684, a la 7ª.).

No tengo dudas de que, en los hechos, esta codemandada ninguna

ingerencia tuvo en el manejo de Caledonia S.A., sino que fue el dócil

instrumento de su padre para generar una apariencia de directorio. De

hecho, ningún acto u omisión en el ejercicio de su condición de directora se

le ha imputado de modo directo, personal, concreto y específico, ya que

todas las imputaciones se han levantado particularmente contra Ronald

Kenneth Crosby.

En tales condiciones, entiendo que no existe responsabilidad de su

parte, por no haber actuación suya imputable, ni siquiera a título de culpa in

vigilando.

(b) Karen Wendy Crosby reconoció al absolver posiciones que fue

designada síndico de Caledonia S.A. en 1994, a pedido de su padre,

renunciando al poco tiempo (fs. 685, a la 1ª), y que en ese carácter no

controló la gestión del directorio (fs. 685, a la 3ª).

El régimen de responsabilidad del síndico societario, remite al

estructurado respecto de los directores, con quienes puede ser responsable

solidario (arts. 296 a 298 de la ley 19.550), pero para que se le endilgue

una responsabilidad por conducta omisiva, es necesario acreditar que

efectivamente hubiere permitido la actuación del director -administradorgenerador

del daño (conf. Roitman, H., ob. cit., t. IV, p. 717).

Pues bien, con relación a esta codemandada, ocurre algo semejante a

lo ya dicho respecto de su hermana. En efecto, la sindicatura por ella

ejercida fue aparente, no existió en los hechos, y no puede decirse que

hubiera existido de su parte una omisión imputable que la responsabilice,

cuando el único responsable de la sociedad fue, claramente, su padre, quien

usó a sus hijas colocándolas en supuestos cargos societarios, para

enmascarar su indiscutido e indiscutible control unilateral de los negocios

sociales.

(c) En el contexto de lo expuesto precedentemente, no puedo dejar de

señalar que tengo la convicción de que las hijas de Crosby aceptaron la

designación de directora y síndico societario, respectivamente, sin voluntad

o intención alguna de asumir verdaderamente esas funciones, ni tampoco,

lo que es más importante, posibilidad real de hacerlo, y ello por temor

reverencial hacia su padre, quien de tal manera actuó abusivamente,

olvidando el espíritu altruista de las funciones familiares (conf. Spota, A.,

Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1957, t. I, vol. 3-

6, ps. 652/653, n° 1943).

Y si bien es cierto que, ordinariamente, el temor reverencial no es por

sí mismo suficiente para excusar la responsabilidad por actos ilícitos (arg.

art. 940 del Código Civil), en las especialísimas circunstancias del caso,

cabe sostener lo contrario, habida cuenta de la personalidad

comprobadamente violenta que tiene el señor Crosby que indudablemente

debió pesar sobre sus hijas (véase más adelante lo que se dice en el

considerando 12°), así como teniendo en cuenta el hecho objetivo de que

las apuntadas designaciones (con las que se pretendió generar una

apariencia de organicismo societario diferenciado) nacieron

inocultablemente para el exclusivo provecho del citado codemandado en su

condición de padre (conf. De Gásperi, L. y Morello, A., Tratado de

Derecho Civil, Buenos Aires, 1964, t. I, p. 467, n° 331), todo lo cual da

cuenta, entonces, de la inculpabilidad de las nombradas en la causación de

los daños a la luz de los principios que gobiernan la responsabilidad civil

(conf. Orgaz, A., La culpa, Córdoba, 1981, p. 96, n° 39).

Es que, como lo ha señalado un reconocido autor, el juicio de

culpabilidad presupone condiciones de libertad, por lo cual, la

responsabilidad decae cuando el individuo actúa en condiciones de falta de

libertad o en lo que se ha denominado situación o motivación de carácter

emocional ante la cual un hombre medio hubiera sucumbido (conf. Diez-

Picazo, L., Derecho de daños, Madrid, 2000, p. 365).

Así pues, se da en la especie, a mi juicio, una situación de marcada

singularidad y excepción, frente a la cual debe dejarse de lado la atendible

y fundada doctrina que indica que la condición de director (y por extensión

la de síndico) cuya presencia es "meramente decorativa" no constituye un

eximente de responsabilidad (conf. CNCom. Sala C, 28/2/94, "Tucson S.A.

s/ quiebra s/ inc. calif. conducta"; Nissen, E., Ley de sociedades

comerciales, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1998, t. 4,

p. 377; Balbín, S., Acción social de responsabilidad contra el directorio,

Buenos Aires, 2006, p. 41). Pensar de otro modo conduciría, en este

especialísimo caso, a establecer una responsabilidad de las hijas de Crosby

sin una clara conducta imputable a ellas (ya que el actuar de su padre fue

un obstáculo insalvable para que asumieran realmente las funciones

orgánicas que le competían), y a prescindir de las circunstancias que

adjetivan el caso, lo que implicaría una renuncia conciente a la verdad

incompatible con el adecuado servicio de justicia (conf. CSJN, Fallos

287:153; 254:311; 262:459; 283:88; 290:93; 294:392; etc.). Y, en este

punto, es pertinente recordar que hacer justicia no importa otra cosa que la

recta determinación de lo justo in concreto, para lo cual es menester

procurar la efectiva realización del derecho en las situaciones reales que se

presentan, lo cual exige conjugar los principios enunciados en la ley con los

elementos fácticos del caso (conf. CSJN, Fallos 302:1611).

Es por todas estas razones que juzgo que debe ser rechazada la

demanda indemnizatoria promovida contra las condemandadas Brenda

Dawn Crosby y Karen Wendy Crosby, sin perjuicio de lo que habrá de ser

señalado en orden a la acción de remoción.

10°) Definido que la condena solamente alcanzará al codemandado

Ronald Kenneth Crosby, corresponde determinar cómo ella habrá de ser

cumplida.

En tal sentido, cabe observar que, como bien lo ha señalado el juez

Vassallo en su voto, la nulidad declarada en autos, conlleva a la liquidación

de una “comunidad patrimonial” o, como lo ha destacado Giancarlo Frè

con relación al art. 2332 del Código Civil italiano (que regula,

precisamente, la nulidad del acto constitutivo societario), a la liquidación

de un “patrimonio autónomo” (conf. Frè, G., Società per azioni, en

“Comentario del Codice Civile” a cargo de A. Scialoja y G. Branca, p. 96,

Bologna-Roma, 1956).

Al ser así las cosas, y siendo que la acción promovida en autos no

persigue resarcir el daño personal sufrido por la actora, sino el perjuicio

que la deficiente gestión del órgano de administración causó a Caledonia

S.A., forzoso es concluir que la indemnización debida por el codemandado

Crosby debe ingresar a dicha “comunidad patrimonial” o “patrimonio

autónomo”.

Ahora bien, la deuda que, como administrador condenado, tiene

Crosby para con la señalada “comunidad patrimonial, se enfrenta al crédito

que, como socio de Caledonia S.A., él tiene en la liquidación de tal

“patrimonio autónomo”, que se ha ordenado en autos.

De tal manera, el modo de cumplimiento de la condena que este voto

propone dictar en su contra, no puede ser otro que el de la compensación

(art. 818 y conc. del Código Civil).

En otras palabras, al tiempo de confeccionarse el proyecto de

distribución, deberá compensarse el crédito con el débito apuntados,

significando ello, a la postre, que Ronald Kenneth Crosby habrá de recibir,

en los hechos, una cuota de liquidación menor de la que le correspondería

de no haber sido responsabilizado.

Sólo en el caso en que esa compensación no fuera posible, previo a la

distribución, deberá procederse a la ejecución de la condena, contra bienes

personales de Ronald Kenneth Crosby, de conformidad con los dispuesto

por el art. 499 y sgtes. del Código Procesal.

Tal el modo en que propicio se cumpla la condena.

11°) En cuanto a la acción de remoción planteada en la demanda, cabe

observar que esta Sala, con anterior integración, ya resolvió cautelarmente

la intervención plena de Caledonia S.A. con desplazamiento de sus órganos

naturales (fs. 362/370, 448/453 y 454/456 de la causa n° 33.933

“Simancas, María Angélica c/ Caledonia S.A. y otros s/ medida

precautoria”).

Las conclusiones expuestas en el presente voto conducen a que,

aquella decisión cautelar, hoy se convierta en definitiva, máxime

ponderando la nulidad del acto constitutivo declarada -con carácter firmeen

el fallo apelado, y la liquidación judicial del ente puesta a cargo de quien

otrora actuara como interventor judicial.

12°) Lo escrito hasta aquí concluye el examen formal del recurso y

de la causa.

Empero, no puedo cerrar este voto sin las siguientes últimas palabras.

He redactado y suscribo la presente ponencia pensando en la

reacción que su lectura causará al señor Ronald Kenneth Crosby.

Descuento que al hacerlo se potenciará en él el convencimiento,

puesto de relieve en esta causa en más de una oportunidad, de que es objeto

de una persecución judicial de la que forman parte abogados, jueces y

auxiliares de la justicia (véase notas de fs. 764, 909, 921, 1435/1437, etc.).

Descuento también que se sentirá impulsado a reiterar actos de

violencia o análogos, tales como las “…amenazas e intimidaciones de todo

tipo y color, piquetes en la Secretaría privada del Juzgado, etcétera…” que

refiriera el juez a quo en su sentencia (fs. 1327), o bien reiterar la conducta

francamente agresiva y amenazante que mostró frente al interventor Juan

Ulnik, que culminaron en la pertinente denuncia policial por parte de este

último (fs. 1004/1005).

Por cierto, nada de lo anterior es imprevisible ponderando, además,

los actos de violencia física y verbal llevados a cabo por Crosby de que dan

cuenta diversos testimonios (fs. 214 y sgtes.); su resistencia a someterse a

un peritaje psicológico (fs. 930); y particularmente teniendo en

consideración lo que le confesó al suscrito, acompañado por una de sus

hijas, en audiencia donde ambos fueron escuchados, en el sentido de haber

pensado alguna vez en tomar un arma y hacer justicia por mano propia

contra algunos magistrados que conoció; hecho este último que,

seguramente, se vincula con lo sucedido en la audiencia de fs. 798, que

condujo a la correspondiente intervención de la justicia penal de

instrucción.

En ese contexto, me permito llamar al señor Ronald Kenneth Crosby

a una profunda reflexión, no sólo sobre su comportamiento ante los

estrados de la justicia, sino particularmente respecto de las “verdaderas

razones” que han dado cauce a la promoción de este juicio y a la sentencia

de condena que propicio se dicte en él.

“Verdaderas razones” que, a mi modo de ver, no son otras que

señorío incontrolado y omnímodo con el cual, por muchos años, aquél

manejó a Caledonia S.A., evidenciando un absoluto desprecio por las

normas jurídicas que rigen la vida de las sociedades comerciales,

confundiendo lo propio con lo ajeno, y aun peor: lo lícito con lo ilícito.

Más allá de la contribución que el señor Crosby pudiera haber hecho

para el desarrollo científico de la ganadería argentina (ver nota periodística

de fs. 233), es bien claro que lo que pudo haber sido una floreciente

empresa familiar, terminó en el fracaso que refleja estas actuaciones.

De tal fracaso, y de sus consecuencias, no es responsable el sistema

judicial argentino, sino quien eligió conducirse sin límites legales.

Sobre ello invito al citado codemandado a reflexionar.

13°) Las costas de ambas instancias, en todas las relaciones

procesales, inclusive en lo concerniente a la demanda de responsabilidad

contra Brenda Dawn y Karen Wendy Crosby, se deben imponer en el orden

causado, teniendo en cuenta el éxito obtenido, así como la complejidad y

naturaleza de las cuestiones decididas (art. 68, segunda parte, del Código

Procesal).

Excepción a ello debe hacer las costas periciales, que se imponen al

codemandado Ronald Kenneth Crosby (art. 68, primera parte, del Código

Procesal).

14°) Por lo expuesto, voto porque:

a) se amplíe la sentencia de primera instancia, con el alcance de

quedar condenado el señor Ronald Kenneth Crosby al pago de la cantidad

de $ 343.010, más intereses a partir de la fecha de la notificación de la

demanda a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus

operaciones de descuento a treinta días, no capitalizables. Esta condena

deberá cumplirse de la forma indicada en el considerando 10°.

b) se rechace la acción “social” de responsabilidad contra Brenda

Dawn Crosby y Karen Wendy Crosby.

c) se admita la acción de remoción, con los alcances indicados en el

considerando 11°.

d) Costas de ambas instancias por su orden en todas las relaciones, con

la excepción de las costas periciales que deben quedar a cargo del

codemandado Ronald Kenneth Crosby.

Así lo propongo al acuerdo.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara, por mayoría,

acuerdan:

a) Ampliar la sentencia de primera instancia, con el alcance de quedar

condenado el señor Ronald Kenneth Crosby al pago de la cantidad de $

343.010, más intereses a partir de la fecha de la notificación de la demanda

a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones

de descuento a treinta días, no capitalizables. Esta condena deberá

cumplirse de la forma indicada en el considerando 10°.

b) Rechazar la acción “social” de responsabilidad contra Brenda Dawn

Crosby y Karen Wendy Crosby.

c) Admitir la acción de remoción, con los alcances indicados en el

considerando 11°.

d) Distribuir las costas de ambas instancias por su orden en todas las

relaciones, con la excepción de las costas periciales que quedarán a cargo

del codemandado Ronald Kenneth Crosby.

e) Ponderando las tareas realizadas, el interés económico

comprometido en la totalidad de la litis, calidad de los trabajos y éxito

obtenido, así como las etapas procesales efectivamente cumplidas, fíjanse -

en los términos del art. 279 del Código Procesal- los honorarios de los

distintos profesionales en las siguientes sumas: en $ 145.000 (pesos ciento

cuarenta y cinco mil) el del letrado patrocinante, y a partir de fs. 52 letrado

apoderado de la parte actora, Enrique R. Hidalgo; en $ 19.737 (pesos

diecinueve mil setecientos treinta y siete) el del letrado patrocinante del codemandado

Ronald Crosby, Gustavo Müller; en $ 54.980 (pesos cincuenta

y cuatro mil novecientos ochenta) el del letrado apoderado de los codemandados

Brenda Crosby y Karen Crosby, Carlos Alberto Mastropierro;

y en $ 5.639 (pesos cinco mil seiscientos treinta y nueve) el de la letrada

patrocinante de los co-demandados, Karen Crosby, por su actuación en la

segunda etapa del juicio (arts. 6, 7, 9, 19, 37 y 38 de la ley 21.839,

modificada por la ley 24.432).

Por la incidencia resuelta en fs. 276/277, fíjase en $ 70 (pesos setenta)

el honorario del letrado apoderado de la parte actora, Enrique R. Hidalgo

(arts. 6, 7, 9 y 33 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432).

Fíjase en $ 600 (pesos seiscientos) el honorario de la mediadora, Laura

Adriana Shulze (art. 21 Decreto 91/98).

Asimismo, en atención a la naturaleza, importancia, complejidad y

extensión de las labores realizadas en autos, fíjanse en $ 20.000 (pesos

veinte mil) el honorario del perito contador, David Mario Beigel (arts. 3, 12

y conc. del Decreto Ley 16.638/57); en $ 43.942 (pesos cuarenta y tres mil

novecientos cuarenta y dos) el honorario del perito agrónomo, Raúl Oscar

Rodrigo (arts. 4 y conc. del Decreto Ley 3771/57); en $ 20.000 (pesos

veinte mil) el honorario de la perito psicóloga, Silvia Mónica González

Parma; en $ 500 (pesos quinientos) el honorario del perito calígrafo,

Claudio Alejandro Ramos (arts. 28 y sgts. de las leyes 20.243 y 20.859); y

en $ 30.000 (pesos treinta mil) el honorario del martillero tasador, Alfredo

Ezequiel Bollon (cpr. 478).

Por el escrito de fs. 1355/1362, regúlase en $ 31.071 (pesos treinta y

un mil setenta y uno) el honorario del letrado patrocinante de la parte

actora, Jorge E. Bouzas y por el de fs. 1401/1406, regúlase el de la abogada

Karen Crosby en la suma de $ 21.749 (pesos veintiun mil setecientos

cuarenta y nueve); (art. 14 de la ley 21.839).

Gerardo G. Vassallo

Juan José Dieuzeide

Pablo D. Heredia

Fernando M. Pennacca

SecretarioPODER JUDICIAL DE LA NACION.

En Buenos Aires a los 5 días del mes de noviembre de 2008, reúnense

los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para

dictar sentencia en la causa "SIMANCAS MARIA ANGELICA c/

CROSBY RONALD Y OTROS s/ ORDINARIO" Registro Nº

79.394/1998, procedente del JUZGADO Nº 16 del fuero (SECRETARIA

Nº 31), donde está identificada como expediente 33946, en los cuales como

consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art.

268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden,

Doctores: Vassallo, Dieuzeide, Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a

resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez Gerardo G. Vassallo dijo:

I. María Angélica Simancas dedujo demanda contra Caledonia S.A.,

Ronald Kenneth Crosby, Brenda Dawn Crosby, Karen Wendy Crosby y

Deidre Gail Crosby.

Desistió luego de la acción respecto de esta última, al conocer que

nunca aceptó el cargo de directora para el que había sido nombrada.

La actora, al definir su pretensión, la desglosó del siguiente modo:

a) Dedujo acción social de responsabilidad mediante la cual reclamó

que se indemnice a Caledonia S.A. por la deficiente gestión de los

nombrados Ronald Kenneth Crosby y Brenda Dawn Crosby como

directores y de Karen Crosby como síndico. Si bien no lo aclaró en su

escrito de demanda, al expresar agravios limitó este reclamo al período que

se desarrolló entre el año 1994 y el inicio de la intervención judicial.

b) Con igual fundamento, la defectuosa gestión de los demandados, la

señora Simancas reclamó la remoción de los nombrados Crosby (Ronald,

Brenda y Karen), como directores y síndico de Caledonia S.A.

Invocó encontrarse legitimada por ser titular del 40% del capital

accionario.

Luego aclaró que su derecho emergía del acuerdo de división de la

sociedad conyugal del 12 de mayo de 1993 obrante en las actuaciones que

identificó.

Al hacer una reseña de la historia de la sociedad, señaló que fue

constituida en el año 1962 por Kenneth Charles Crosby, con el único fin de

encubrir parte de su patrimonio, conformado por un campo ubicado en

Zárate y una chacra en Escobar (9 has. “Quinta Los Ceibos”), ambos en la

provincia de Buenos Aires.

Por tal razón, al concluir el matrimonio que la actora constituyó

durante mas de dos décadas con el señor Ronald Crosby, y en el marco de

un conflictivo divorcio, la señora Simancas reclamó la declaración de

inoponibilidad del ente, acción que fue rechazada por entender los jueces

entonces intervinientes, según reseñó, que tal pretensión sólo era admisible

en ocasión de una simulación ilícita, amén que no podía ser alegada por el

accionista que participó en la ficción.

Frente al cierre de esa vía procesal, la actora intentó ahora la acción

social de responsabilidad a fin que el ente sea indemnizado por los daños

que los demandados le habrían causado, debido a su mal manejo del

patrimonio social.

Sostuvo que Ronald Crosby utilizó a Caledonia S.A. como si se tratara

de un bien propio y no como una persona jurídica distinta de sus socios.

A ese efecto, describió diversos acontecimientos que, según su

parecer, así lo demostraban, como la necesidad de convocar a asambleas

por vía judicial (en tanto, según dijo, en el ámbito de la sociedad nunca se

realizaron estas reuniones), la ausencia de contabilidad fiable, la

inexistencia de balances periódicos y regulares, etc.

En punto a la administración de la sociedad, sostuvo que desde la

disolución de la sociedad conyugal carece de toda noticia de lo realizado

por el señor Ronald Crosby en los campos de Caledonia S.A. en tanto

nunca dio cuenta de ello.

Desarrolló a lo largo del escrito de demanda los hechos en que fundó

su denuncia que evidenciaban, según postuló, un manejo personal y

absoluto de los bienes sociales por parte de Ronald Crosby, y consentido

por los restantes miembros del directorio y sindicatura. También invocó el

derecho que dijo la asistía.

II. a) Al contestar demanda (fs. 75/78), el señor Ronald Crosby negó

inicialmente, entre otros hechos, que su administración de Caledonia S.A.

hubiera sido perjudicial para el ente.

Admitió que la señora Simancas es accionista de Caledonia S.A. desde

el 15 de diciembre de 1981, con causa en una donación que él le realizara

del 40% del paquete accionario de aquella sociedad.

En cuanto a la administración, dijo que el predio de Escobar (“Quinta

Los Ceibos”), carece de aptitud para una explotación rural (9 has.), y era

imposible de arrendar a terceros por estar montado allí un laboratorio que

utilizaba este codemandado en su tarea profesional.

En cuanto al campo sito en Zárate (300 has. aproximadamente),

explicó que era explotado por vía de contratos con terceros (porcentaje,

aparcería, por cosecha o campaña), en tanto Caledonia S.A. carecía de

equipamiento propio para encarar por si tal labor.

Dijo que esa actividad produjo escasos réditos a la sociedad,

suficientes para cubrir los gastos generales de la propiedad.

Admitió el atraso contable en tanto imputó la imposibilidad de adecuar

la misma a la retención por parte de la señora Simancas de la

documentación respaldatoria que quedaron en el hogar conyugal y al que

siguen llegando las notificaciones y comunicaciones relacionadas con la

firma.

Además, como ratificación de lo dicho, dijo haber ordenado al

contador de la empresa que en los próximos días (la contestación data de

marzo de 1999), rubrique nuevos libros, “…adecue contablemente los

papeles de la firma y proponga las modificaciones estatutarias para

cumplir con las disposiciones de la ley 19.550, formalidad que, como se ha

dicho, no se había cumplido cuando el matrimonio estaba vigente” (fs. 77).

Pidió, por tanto, el rechazo de la demanda.

b) En fs. 93/95 se presentó Brenda Dawn Crosby y contestó demanda.

En primer lugar sostuvo que constituía cuestión prejudicial, y por tanto

pidió que esta acción se supeditara al resultado de aquella, la demanda por

nulidad de donación que dijo haber articulado ante la Justicia Civil.

Mediante ella la señora Brenda Crosby pretendió sea declarada la nulidad

de la donación que habría realizado su padre a la señora Simancas del 40%

del capital accionario de Caledonia S.A. De así ser declarado, según la

postura sostenida por la codemandada, ello restaría legitimación a la aquí

actora para demandar como lo hace.

Cabe referir que el planteo de prejudicialidad fue rechazado en fs.

276/277 y su apelación no fue mantenida en la etapa procesal oportuna. En

rigor la señora Brenda Crosby dijo que esta incidencia se había tornado

abstracta, lo cual hacía innecesario un actual pronunciamiento (ver fs.

1354).

En punto a la contestación de demanda en si misma, la codemandada

destacó la total complacencia de la señora Simancas respecto del

“anómalo” funcionamiento social.

También sostuvo que la administración del ente se encontraba en

cabeza del señor Ronald Crosby y su esposa María Angélica Simancas sin

dar intervención alguna a las hijas.

c) En fs. 106/107 se presentó en la causa Karen Wendy Crosby y

contestó demanda.

Sin embargo tal actuación procesal fue desechada por haber sido

concretada en forma tardía.

d) Por último la codemandada Caledonia S.A. fue declarada rebelde

en fs. 265.

III. La sentencia de primera instancia obra en fs. 1317/1344.

Luego de realizar una prolija descripción del objeto de este proceso

(acción de responsabilidad social y remoción de directorio) y de los hechos

de la causa, el señor juez a quo varió drásticamente el sentido de su

discurso enderezándolo a lo que estimó, constituía la verdadera esencia del

conflicto.

Así sostuvo que la prolongada disputa que había tenido inicio, según

parece, con la disolución del vínculo conyugal que unió durante casi

veinticinco años al señor Ronald Crosby con la señora María Angélica

Simancas, tenía aquí un costado societario que sólo justificó por ser esta

“…la única vía posible que restó… (a la actora)… luego del rechazo de la

acción de 'inoponibilidad' de la persona jurídica a que se hizo referencia

en párrafos anteriores” (fs. 1326).

En esa inteligencia e intentando ingresar en lo que estimó el meollo

del problema, el sentenciante declaró la “…nulidad del acto constitutivo de

la entidad 'Caledonia Sociedad Anónima Comercial Industrial y

Agropecuaria' con los alcances previstos por los arts. 18 y cc. LSC” (fs.

1344).

La invalidez originaria de la sociedad fue una derivación lógica del a

quo sustentada en la aplicación al caso de variadas figuras como la

simulación, el abuso de derecho o, simplemente, la ausencia en el acto de

elementos tipificantes necesarios y esenciales para la existencia de

sociedad.

Entendió que la nulidad que derivó de su extenso discurso, era de

carácter absoluto, lo cual le permitía no sólo declararla de oficio sino

hacerlo a pesar de las cuatro décadas transcurridas desde el acto que

declaró vicioso.

Como consecuencia de ello dispuso la disolución y liquidación de

Caledonia S.A. y, para concretar tal labor, designó como liquidador judicial

a quien se desempeña hasta el momento como interventor judicial de la

sociedad.

Esta sentencia, que claramente extralimitó el petitum que enmarcaba el

objeto del pleito, fue consentida en su totalidad por los demandados y, en lo

sustancial, por la actora.

Esta última sólo se agravió del fallo en tres aspectos que, conforme los

términos de la sentencia, no resultan centrales:

a) No haber condenado a los administradores de la sociedad a reparar

al ente por los perjuicios que derivaron de la que calificaron como

defectuosa labor realizada en el manejo de la hacienda social.

b) No haber removido a los directores y síndico que ocupaban tales

cargos al momento de la intervención.

c) Haber distribuido las costas en el orden causado, pues entendió que

debieron ser impuestas a los demandados por ser vencidos.

IV. Como puede advertirse, la reseña formulada en los puntos

anteriores ha sido de mayor extensión que la que habitualmente precede un

voto en esta alzada.

Sin embargo lo entendí necesario para aportar cierta claridad al

discurso, cuanto menos en sus aspectos centrales, no sólo respecto del

estado actual del pleito sino particularmente para dejar bien definidos los

límites procesales que acotan la jurisdicción de la Sala al tiempo de dirimir

el único recurso vigente.

Y enfatizo en los límites de conocimiento de esta alzada, pues amén

que la sentencia declara la nulidad absoluta del acto constitutivo de la

sociedad Caledonia S.A., lo cual no fue pedido, y desdeñó pronunciarse

sobre lo expresamente demandado (la acción social de responsabilidad y la

remoción de los administradores) por considerarlo “inoficioso”, las partes

consintieron sustancialmente esta particular decisión (vgr. declarar la

nulidad de la sociedad por vicios del acto constitutivo; disponer su

disolución; ordenar la liquidación judicial, y designar al actual

administrador judicial como su liquidador), mientras la actora limitó su

recurso a cuestionar aspectos que pueden ser calificados hoy como

secundarios.

Es evidente que esta peculiar situación procesal acota enfáticamente el

ámbito de actuación de la Sala, pues no es posible analizar y menos

modificar las decisiones consentidas, las que por otra parte, definen los

presupuestos jurídicos y fácticos que condicionarán el estudio de los

agravios vigentes.

A fin de ser por demás claro en este punto, y a pesar de incurrir en el

riesgo de reiteraciones innecesarias, el escenario que hoy resulta

inconmovible, por haber sido consentido por las partes, está conformado

por:

1. La declaración de nulidad del acto constitutivo de Caledonia S.A.

2. Haber calificado esta nulidad como absoluta. Los alcances

conferidos (LS 18 y concordantes), serán objeto de consideración mas

abajo.

3. Estar dispuesta la disolución de la sociedad.

4. Haberse ordenado su liquidación.

5. A estos efectos, designar liquidador judicial al hoy interventor del

ente.

Estas decisiones no pueden ser modificadas por este Tribunal, al no

mediar recurso que habilite la actuación de la Sala sobre estos extremos.

Así la tarea de los jueces que suscribirán esta decisión deberá partir

necesariamente, a mi juicio, de este escenario fáctico y jurídico que hoy

aparece inconmovible.

En este marco ¿es inoficioso pronunciarse sobre la acción de

responsabilidad y la remoción de los directores y síndico como lo ha

postulado la sentencia en estudio?

Adelanto que la respuesta será parcialmente negativa. Es que, como se

dirá mas abajo, en el caso entiendo inconsistente dar curso a una acción

social de responsabilidad para resarcir al ente de los daños producidos por

el accionar de su administrador.

Y tal contradicción, según mi parecer y siempre en este atípico

escenario, derivaría de la incongruencia de utilizar una acción estrictamente

societaria para componer los intereses de los dos socios “formales” de una

sociedad nula.

Ello en la inteligencia que ninguno ha sido inocente frente al vicio

esgrimido por el sentenciante para declarar la nulidad absoluta del ente,

conclusión que, vuelvo a destacar, se encuentra firme.

Va de suyo que ni Ronald Crosby ni María Angélica Simancas

intervinieron en el acto constitutivo que el señor Juez a quo ha calificado

como vicioso.

Pero no tengo dudas que conocían la precariedad de la sociedad que

integraron y en momento alguno intentaron subsanar el vicio.

No ignoro que la sentencia calificó la nulidad como absoluta, lo cual

impediría su confirmación (art. 1047 cód. civil; Llambias J.J., Tratado de

Derecho Civil, Parte General, T. II, página 574).

Pero, mas allá que la conclusión de la sentencia podría presentar

algunos reparos en punto tanto a la existencia de una causal de nulidad del

acto constitutivo y la calificación del predicado vicio, los “socios” bien

pudieron, siempre dentro del contexto de la irregularidad predicada,

disolver y liquidar la misma y, eventualmente formar otra conforme los

principios y formas del derecho societario.

Volveré sobre este tema mas abajo.

V. Como fue reiteradamente dicho, ha sido decidida por el señor Juez

a quo, la nulidad de la sociedad Caledonia S.A.

La sentencia ha pivotado entre la figura de la simulación y el abuso del

derecho para arribar a aquella conclusión que, reitero, hoy se encuentra

firme.

En rigor el fallo ha sostenido que el acto constitutivo de la sociedad

del que hoy han transcurrido más de cuarenta años, ha presentado vicios

que lo sumergen en una clara nulidad, que calificó como absoluta por

afectar tanto “…el orden público general como el societario en particular,

cuando no también –como ya fue insinuado en párrafos anteriores- con el

orden público familiar, como consecuencia de la afectación del régimen

legal patrimonial de la sociedad conyugal…” (fs. 1339).

El sentenciante sostuvo que la formación de Caledonia S.A. tuvo

“…por única finalidad la creación de un ente simulado y ficticio destinado

a 'sustraer' del patrimonio de Kenneth Charles Crosby –bajo la apariencia

de ese ente societario- el importante activo inmobiliario representado por

los campos de Zárate y Escobar a que se ha hecho referencia en párrafos

anteriores, creación al amparo de la cual no solo se vieron alterados los

derechos de terceros vinculados al fundador y –luego de la muerte de éstea

su hijo Ronald K. (entre ellos el Fisco Nacional, Provincial y Municipal),

sino también las normas de orden público que rigen el orden sucesorio

frente al fallecimiento del primero (siendo lógico presumir que habrá de

ocurrir lo propio frente a la muerte del segundo) y también el orden

familiar, como lo evidencia la irresuelta reyerta hoy existente entre el

último y la actora, sustentada justamente en la marginación de la Sra.

Simancas (y sus hijas) de bienes que, de no haber mediado simulación,

debieron haber integrado los acuerdos de disolución de la sociedad

conyugal” (fs. 1339/1340).

Si bien puedo admitir algún disenso con el sentenciante en punto a la

existencia del vicio original y de los alcances de la sanción, desarrollar aquí

estas diferencias no superaría lo teórico pues, como se dijo, la conclusión

del señor Juez a quo ha sido consentida por ambas partes, lo cual impide

toda variación sobre el punto.

Pero comparto con el magistrado, que el actual conflicto deriva

esencialmente de la ruptura del vínculo conyugal entre el señor Ronald

Crosby y la señora María Angélica Simancas.

Como lamentablemente sucede a menudo, estos divorcios, en los

cuales los cónyuges han mantenido además un nexo de naturaleza

societaria, generan una multiplicidad de pleitos que poco favor hacen a las

mismas partes y menos aún a los hijos que muchas veces son protagonistas

obligados de los conflictos de sus mayores.

Dentro de esta guerra, este pleito como tantos otros constituye sólo

una batalla que desdichadamente, tendrá pocas oportunidades de resolver in

totum el conflicto, cualquiera sea la solución que se le brinde.

Sobre todo si el objeto de la contienda se limita a debatir cuestiones

colaterales (nulidad de asambleas, responsabilidad de directores, remoción

de los mismos, entre otros).

A mi juicio, la vía adecuada para dar finiquito a este tipo de

contiendas es la transacción, que debe resultar de una transparente y leal

negociación.

Pero para ello es menester, como anticipé, una sincera y abierta

intención de los litigantes de cerrar las heridas mediante un diálogo franco,

abierto y constructivo. Agrego, como elemento esencial para el éxito de esa

gestión, la frontal colaboración de los profesionales que asesoran a cada

parte.

De otro modo es posible que la conclusión de un pleito, sólo genere la

apertura o continuación de otros, pero no la culminación de la contienda

central.

Con este convencimiento este juez intentó, mediante reuniones

individuales con las partes y sus asesores letrados en la sede del Tribunal,

acercar a los litigantes a una solución negociada.

Frente al fracaso de tal gestión, sólo queda emitir este voto aunque,

reitero, con el acotado marco procesal antes descripto.

VI. Movido por el claro propósito de intentar dar finiquito a tan

lamentable conflicto, el señor Juez a quo declaró la nulidad del acto

constitutivo de Caledonia S.A. y dispuso como consecuencia de ello, la

disolución y liquidación de la sociedad.

Así interpretó, como lo hace la doctrina en forma prácticamente

pacífica, que este tipo de nulidad societaria, a diferencia del régimen

ordinario, carece de efectos retroactivos. Esta particular cualidad tiene por

fin esencial el proteger a eventuales terceros que se hubieren vinculado con

la sociedad y pudieren ser afectados por su desaparición (fs. 1335).

La LS 94 no prevé entre las causales de disolución social la nulidad

del acto constitutivo, aunque Brunetti entendió que debería integrar el

elenco legal (Brunetti A, “Trattato del diritto delle societá” II, núm. 158,

página 317, citado por Cámara Héctor, “Disolución y Liquidación de

Sociedades Comerciales”, página 248, Buenos Aires, 1957).

En cuanto a los efectos de tal causal de disolución y ulterior

liquidación, Héctor Cámara sostuvo también que el código de comercio no

preveía una clara disposición sobre el punto.

El citado autor nacional, recordó que Uría (Garrigues J. y Uría R.,

“Comentario a la ley de sociedades anónimas”, Madrid, 1952), postulaba

que las nulidades por ilicitud del fin u objeto social o incumplimiento de las

formalidades legales para la formación de la sociedad, no son causas de

disolución pues estos vicios impidieron el nacimiento de la sociedad como

contrato y persona jurídica. Por ello el autor citado entendía improcedente

disolver lo que nunca había nacido (Cámara H., obra y página citada).

Esta conclusión parece coincidir con el efecto ordinario que el código

civil concede a las nulidades absolutas, como fuera aquí calificada la que

provoca la disolución firme de Caledonia S.A. (art. 1050 c. civil).

Sin embargo Cámara, con la mayoría de la doctrina desecha tal

resultado, pues estima que tal solución ignoraría una realidad palpable,

como es la actividad negocial cumplida por la sociedad durante su período

de vigencia.

La constitución de una sociedad, aún cuando en su formación se

incurra en vicios sustantivos, crea una persona jurídica que, como tal,

excede del marco de acción de los propios contratantes.

Así quienes se han vinculado con la sociedad, lo hicieron atendiendo a

la apariencia que generaba el ente y, por tanto, en la creencia que estaban

interactuando con una persona jurídica legítima.

Como dice Zunino, citado por Cabanellas, la organización societaria

no puede ser anulada, rescindida o resuelta “sólo puede ser disuelta y

liquidada patrimonialmente” (Cabanellas G., “Los vicios en la constitución

de sociedades”, RDCO, Año 27 -1994- página 150).

Es que los terceros ajenos al vicio original, no pueden ser perjudicados

por la ulterior nulidad, aún cuando la anomalía que la provoca se hubiere

producido con antelación a la vinculación negocial.

“Es que el 'esquema societario' se justifica –básica pero no

exclusivamente- en la presencia de intereses ajenos a los propios socios –

aquellos de los terceros-, ya que, en principio, la realización de los

intereses de los contratantes se podría actuar por el contrato. La

justificación, pues, de las particularidades del régimen jurídico y, por

supuesto, conceptuales del contrato de sociedad radica en la incidencia de

éste respecto a los terceros” (García Cruces González, José A., “Los

defectos del proceso fundacional de una sociedad de capital”, RDCO, Año

33 -2000- página 97).

Cabe señalar que, como fue dicho, ese vicio no fue conocido por los

terceros que actuaron con Caledonia S.A. en tanto no se reveló explícito.

El artículo 296 del código de comercio, anterior a la promulgación de

la ley 19.550, preveía sólo el caso de las sociedades nulas por ausencia de

contrato escrito y registrado.

Si bien tal normativa disparó la discusión sobre las sociedades

irregulares y su personalidad (ver Zavala Rodríguez J., “Código de

Comercio Comentado”, T. I, página 313/314), previó que la nulidad tendría

efectos hacia el futuro, (“…será nula para lo futuro…”) aunque aclarando

luego que ello se disponía “…en el sentido de que cualquiera de los socios

podrá separarse cuando le parezca…”.

Aunque entre los socios dispuso que podría generar efectos

“…respecto de lo pasado, en cuanto a que los socios se deberán dar

respectivamente cuenta, según las reglas del derecho común, de las

operaciones que hayan hecho, y de las ganancias o pérdidas que hayan

resultado”.

Esta disposición legal, a mi juicio, es clara en punto a mantener la

vigencia de la sociedad, aún cuando fuera declarada nula, aunque parecería

prever efectos compatibles a un actual ente irregular o de hecho respecto de

los socios.

Pero lo trascendente es que ya preservaba los derechos del tercero que

había contratado con la sociedad, por vía de la irretroactividad de los

efectos de la nulidad societaria, al punto no sólo de asegurar la eventual

liquidación del ente, sino responsabilizar ilimitada y solidariamente a los

fundadores, administradores y representantes de tratarse de una anónima

(cód. comercio art. 324; Zavala Rodríguez J, ob. cit. T. I, página 395/396).

La ley en vigencia, como dije, no prevé regulación explícita en

relación a la nulidad del acto constitutivo.

Sólo prevé, en el capítulo atinente al régimen de nulidades, a la

sociedad de objeto ilícito como aquellas con objeto prohibido respecto del

tipo.

En ambos casos (LS 18 y 20), la nulidad carece de efectos retroactivos

y exige de la consiguiente liquidación del ente.

Es que como fue dicho, con apoyo en otros antecedentes legislativos

algunos ya derogados, a diferencia de lo que sucede con las nulidades del

derecho común, en las cuales el principio es la retroactividad lo cual

provoca que las relaciones jurídicas vuelvan al estado previo al acto

anulado, en el caso de la disolución de una sociedad nula o anulable, no

existe tal retroactividad (Cabanellas G., obra citada, RDCO Año 27 -1994-

página 134).

La diferencia entre los supuestos legales radica en el destino de la

cuota de liquidación, pues en el primer caso no es recibida por los socios

sino destinada al “…patrimonio estatal para el fomento de la educación

común…”, mientras que en el segundo, como respecto de los socios de

buena fe de la primera, la liquidación se ajustará a lo dispuesto “…en la

Sección XIII” (art. 101 y sgtes.).

No existen dudas que la sociedad Caledonia S.A. en tanto fue

declarada nula, debe ser liquidada.

En primer lugar, así lo ha declarado la sentencia de primera instancia

que, en este aspecto, ha sido consentida por ambas partes. Sólo corresponde

pues su cumplimiento.

Por lo demás, y como ha sido sostenido, tal es la conclusión que

propicia la doctrina.

Sólo cabe indagar qué destino corresponderá conceder al remanente

que derive de tal liquidación.

Como ha sido dicho, el artículo 18 de la ley de sociedades dispone que

de tratarse de sociedades de “objeto ilícito” el remanente de liquidación no

será entregado a los socios sino que “…ingresará al patrimonio estatal

para el fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva”.

Igual destino tendrá el remanente en caso de sociedad de objeto lícito

pero que realice actividad ilícita (LS 19), salvo respecto de los socios que

demuestren su buena fe.

Una tercera clasificación que brinda la ley, es la de las sociedades de

objeto prohibido en razón del tipo.

En estos casos, amén de proceder la nulidad absoluta (salvo el caso de

la sociedad de objeto lícito aunque actividad ilícita, como luego se verá), la

liquidación se realizará conforme el régimen ordinario previsto por los arts.

101 y siguientes.

La sentencia dispuso explícitamente al decretar la nulidad de

Caledonia S.A. que lo hacía “…con los alcances previstos por los arts. 18

y cc. LSC” (fs. 1344:III punto 2).

Esta calificación parecería encauzar la liquidación de Caledonia S.A.

dentro de los andariveles de la sociedad de objeto ilícito. De ser así, según

la solución legal, el remanente no debería ser entregado a los socios sino al

patrimonio estatal y con destino al fomento educativo.

Recuerdo una vez más que la sentencia tampoco fue apelada en este

punto.

De ser así, resultaría innecesario indagar sobre la eventual

responsabilidad de los administradores de la sociedad en liquidación.

Pues una eventual condena a los administradores no acarrearía

beneficio alguno a la sociedad e indirectamente a la actora en tanto el

hipotético remanente, aún cuando fuera incrementado por un eventual

resarcimiento, no le sería entregado por imperio de lo dispuesto por el ya

citado artículo 18 de la ley de sociedades.

Sin embargo, esta conclusión que deriva de lo dispuesto en el punto 2

del fallo, pierde solidez al advertir que en el punto 4 de la referida sentencia

el señor Juez a quo dispone que la liquidación “…deberá ajustarse a las

prescripciones de la LSC:102 y ss.”.

Parecería ahora decir el sentenciante que la liquidación deberá

encauzarse por el trámite ordinario el cual prevé, en su artículo 109, la

distribución del remanente entre los socios en proporción a su

participación, “…salvo disposición en contrario del contrato”, el cual nada

prevé en este aspecto (fs. 153/167, en especial cláusula 19 fs. 164/165).

De allí que quepa indagar, a efectos de superar toda duda sobre el

particular, si Caledonia S.A. posee un objeto ilícito o ha cumplido una

actividad ilícita.

Formaliter, el contrato social que acabo de citar (fs. 153/167) describe

puntualmente el objeto social como hoy lo requiere la LS 11:3. Y conforme

resulta de la lectura del artículo 2 del estatuto, no se advierte dentro de tal

enumeración, actividad que repugne a la moral o al orden público.

Debe recordarse, de todos modos, que el objeto social no es otra cosa

“…que la concreta y específica actividad económica que los socios

acuerdan desarrollar a través del ente societario y como consecuencia del

contrato constitutivo o su eventual modificación” (Fargosi H., “Estudios de

Derecho Societario”, “El objeto social y su determinación”, pág. 20/21).

Ya el código de comercio, en su artículo 388 exigía que las sociedades

tuvieran un objeto lícito, lo cual reiteró luego el artículo 1655 del código

civil.

La ley de sociedades comerciales no contempló expresamente tal

exigencia, en la inteligencia que, como lo refirió Lafaille, constituía una

disposición innecesaria, en tanto premisa que debía cumplir todo acto

jurídico (Lafaille H, Curso de Contratos, T. II, 353, citado por Fargosi en

obra citada, “Sociedad y actividad ilícita”, página 53).

En esta inteligencia, no se advierte que la sociedad declarada hoy nula,

hubiera previsto formalmente en el contrato, ni sus socios lo hubieren

evidenciado de otro modo, que persiguieran cumplir un objeto ilícito.

En rigor tal conclusión tampoco puede seguirse del contenido de la

sentencia; menos aún ha sido la causa de la ya firme nulidad.

De allí que quepa descartar que Caledonia S.A. tuviera en su génesis

un objeto ilícito que justifique la dura consecuencia prevista por la LS 18.

Tampoco puede sostenerse que la actividad cumplida por la sociedad

hubiera sido ilícita.

En rigor no parece imaginable que las personas que intenten cumplir

un objeto ilícito mediante una estructura societaria, declaren en su

instrumento constitutivo tal intención.

En tan inverosímil hipótesis, la inscripción del ente debería ser

rechazada por la I.G.J.

La LS 19 se endereza, entonces, a verificar la licitud del objeto social

analizando el efectivamente desarrollado.

Y desde esta óptica tampoco puede concluirse que Caledonia S.A.

hubiera cumplido una actividad impropia.

Las constancias de la causa revelan que la sociedad giró

comercialmente en el negocio agropecuario, actuación que nada tiene de

reprochable.

Cabe señalar en este punto, a modo de simple comentario, que de

comprobarse una actividad ilícita debería disponerse la disolución y

liquidación. Pero no procedería ello como consecuencia de la nulidad de

ente como sucede con el supuesto de objeto ilícito, pues el vicio no es

contemporáneo a su constitución en tanto se establece en el curso de su

funcionamiento (Halperin I., “El régimen de la nulidad de las sociedades”,

RDCO 1970, página 560).

Esta peculiaridad descarta también, en el caso, el supuesto de

actividad ilícita pues de haber concluido así el señor Juez de la anterior

instancia, su decisión no hubiera sido la declaración de nulidad absoluta

por vicios del acto constitutivo.

Al descartar entonces las hipótesis de objeto o actividad ilícita, debo

interpretar que el señor Juez a quo al citar el artículo 18 de la ley de

sociedades sólo quiso señalar la pertinencia de liquidar una sociedad nula,

aún cuando los vicios los hubiera advertido en su acto fundacional.

Cabe recordar, como ha sido dicho en párrafos anteriores, que la

sentencia al declarar la nulidad de Caledonia ha pivotado en sus

fundamentos entre la figura de la simulación y el abuso del derecho.

Cualquiera fuere la conclusión en este punto, y sin ingresar en la

adecuación de la figura jurídica a la consecuencia ordenada, es notorio que

el señor Juez a quo no se apoyó para fundar su fallo en un eventual “objeto

ilícito” o en la ulterior “actividad ilícita”.

Aquí se trató de una predicada invalidez de la causa, hipótesis que no

lleva a la aplicación de la sanción de la LS 18:tercer párrafo.

Y, con este alcance, cobra congruencia lo dispuesto en el punto 4 del

fallo, al ordenar la liquidación judicial conforme el procedimiento ordinario

de la ley 19.550.

VII. Superado este escollo, cabe volver al interrogante inicial.

¿Es inoficioso pronunciarse sobre la acción de responsabilidad y la

remoción de los directores y síndico?

Este planteo constituye el objeto del recurso vigente.

No obstante, como he adelantado, la respuesta no puede ser directa y

mucho menos en los términos que ha sido planteada.

Como he descripto más arriba, el señor Juez de primera instancia al

sentenciar varió bruscamente el norte de la pretensión.

Fue instada una acción social de responsabilidad y solicitada la

remoción de todos los administradores de Caledonia S.A. y de su síndico.

Sin embargo, la sentencia, procurando un resultado más sustantivo en

punto al conflicto general que divide a las partes, se apartó de los límites

del litigio y declaró derechamente la nulidad de la sociedad por vicios en el

acto constitutivo.

En pocas palabras, calificó a tal acto fundacional como simulado de lo

cual derivó que la intención de los socios (o en ese caso del autor de tal

maniobra, el señor Kenneth Charles Crosby), nunca fue crear una sociedad

sino encubrir parte de su patrimonio personal.

Como ha sido desarrollado en el capítulo anterior, ese vicio originario

no impide que la sociedad, aún cuando fuera ficticia, sea liquidada

conforme el régimen ordinario, en tanto durante su larga vigencia mantuvo

su personalidad jurídica, y en tal condición se vinculó comercialmente con

terceros que no pueden ser perjudicados por un vicio original que

desconocían y que en cuya construcción, obviamente no habían

intervenido.

Sin embargo, ¿cabe aplicar el régimen societario en relación a los

socios que claramente conocían la falsedad del ente que integraban?

Entiendo que la respuesta debe ser negativa.

Resulta muy útil transcribir la tesis de Auletta (“Il contratto di societá

comercialle”) que Cabanellas refiere como citado por Colombres (“Curso

de derecho societario”, página 176). El primer autor refirió que “Se ha

llegado así hace tiempo a una 'communis opinio', tanto más pacífica en

cuanto se encuentra casi concordantemente aceptada en la literatura de

varios países. No obstante la nulidad de contrato resta una comunidad de

bienes entre los socios; éstos se dividen el patrimonio social según las

normas de la comunión y los aumentos y disminuciones verificados son

atribuidos según el valor de las cuotas respectivas” (Cabanellas G., obra

citada, RDCO Año 27 -1994-, página 153).

El citado Cabanellas complementa esta opinión con base en el derecho

local al señalar que en ausencia de una norma expresa que prevea la

distribución del remanente, refiere analógicamente el principio general de

la LS 11:7°, que prevé en caso de silencio del contrato social respecto de la

distribución de utilidades y pérdidas, que el reparto se realizará en

proporción a los aportes que hubieren comprometido.

De todos modos, en el caso, resulta insustancial considerar los

“aportes” pues ambas partes han coincidido en que el ingreso de la señora

Simancas en la sociedad Caledonia S.A. se produjo en el año 1981

(Simancas, fs. 688:posición 1; Ronald Crosby, fs.75v), aunque no es

materia de análisis en este proceso cuál fue la causa de tal incorporación (el

señor Crosby afirmó que se trató de una donación que le hiciera a su ex

esposa, mientras que la señora Simancas no aclaró el punto).

Cabe recordar además que amén de tal causa, la señora Simancas

atribuyó su legitimación, en el escrito de demanda, a un hipotético

convenio de división de bienes de la sociedad conyugal instrumentado en el

trámite de divorcio.

Aquella presunta donación ha sido cuestionada por Brenda Dawn

Crosby en juicio que todavía estaría en trámite ante la Justicia Civil.

De todos modos aquel acto, que no ha sido invalidado hasta el

momento (cuanto menos no se han acercado noticias sobre el particular), o

eventualmente el citado convenio judicial, consolida el derecho de la actora

a percibir, no sólo como socia “objetiva” sino particularmente como

cotitular de la mentada “comunidad patrimonial”, la porción del remanente

de liquidación equivalente a su participación social.

Reitero que amén de ello la actora en su demanda señaló cierto

“…acuerdo de división de la sociedad conyugal…”, que dijo abonaría su

derecho como accionista de Caledonia S.A. (fs. 9v:último párrafo).

“Acuerdo” que, advierto, no he hallado glosado en esta causa.

De todos modos, no aparece discutido por el señor Crosby ni por los

demás demandados la calidad objetiva de socia de la señora Simancas en

Caledonia S.A. y en porcentaje del 40% de su paquete accionario.

Y, como fue anticipado, la hipotética donación que según Ronald y

Brenda Crosby habría dado causa a aquel ingreso, no ha sido invalidada

hasta el momento, lo cual justifica su legitimación y su derecho a una

eventual cuota de liquidación.

Aún con estas particularidades, sustancialmente referidas a lo relativo

a la relación entre los “socios” de esta sociedad nula, es claro que la

sentencia debe ser cumplida en lo que hace a las disposiciones consentidas

(disolución y liquidación de Caledonia S.A.), y como colofón de ello

determinar, de ser ello posible desde lo económico, un remanente de

liquidación.

Como fue dicho antes, de existir déficit, ambos socios deberán

concurrir, en proporción a sus participaciones, a atender las deudas

impagas.

Pero para constituir aquél “remanente”, que por la entidad de los

bienes es factible que exista, es menester considerar el reclamo de la actora

en punto a la primigenia acción social de responsabilidad.

En este nuevo escenario plasmado por la sentencia consentida de

primera instancia, carece de sentido encauzar este reclamo por vía de una

acción “social” de responsabilidad, cuando aquel fallo estableció que no ha

existido tal sociedad, y los “socios” han aceptado tal conclusión.

Reitero una vez más, la sentencia debe ser cumplida en punto a

disolver y liquidar la sociedad.

En principio rige la irretroactividad en materia de nulidades

societarias, lo cual justifica aquella solución y permite atender los créditos

de quienes han interactuado con la sociedad durante su vigencia.

Sin embargo, estos principios de clara raigambre societaria, no

parecen mantener vigencia en punto a la distribución del eventual

remanente, en lo que hace a los socios que conocían y consintieron el vicio

señalado por la sentencia.

Como lo ha sostenido el autor reiteradamente citado “si la sociedad es

nula, no se podría argumentar que el contrato social habrá regido la

actuación de los socios hasta la liquidación…” (Cabanellas G., obra citada,

RDCO Año 27 -1994- página 153).

Pero aún aceptando este diferente tratamiento, ello no justifica liberar

a quien administró la sociedad durante su vigencia, de las cuentas que debe

rendir al restante “socio” o condómino de los bienes que conforman la

“comunidad patrimonial”, que fueron puestos en manos de aquel para su

explotación.

Como ha dicho la Sala in re “Travagliani, Francisco Héctor y otros c/

Facciuto, Héctor Osvaldo s/ ordinario” (23.9.2008, voto del Dr. Heredia),

es sabido que de tratarse de sociedades regulares los administradores no

deben rendir cuentas. Es que la ley ha previsto un mecanismo distinto que

permite llegar a resultados similares pero adaptados a la estructura orgánica

societaria. Asimismo, el administrador no es un mandatario y por ello la

figura de la rendición de cuentas (art. 68 y sgtes. del Código de Comercio)

carece de aplicación en la especie (Verón, A., Sociedades Comerciales –

Ley 19.550, comentada, anotada y concordada (actualización leyes 22.903

y 22.985), Buenos Aires, 1993, página 41/42, nº 5; Schiffer, M., El

accionista y la rendición de cuentas, en II Congreso de Derecho Societario,

Buenos Aires, 1980, p. 295; Reyes, R., Derechos individuales de los

socios, Buenos Aires, 1993, ps. 213/216, nº 5; Molina Sandoval, C.,

Régimen societario, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 924).

Como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Cámara Comercial las

rendiciones de cuentas y los resultados de la gestión de los administradores

deben expresarse a los socios mediante los ejercicios sociales y la

documentación que en tales oportunidades ellos tienen que considerar

(CNCom. Sala B, 30.7.1987, “Marcantonio, V. c/ Coop. de Transportes

Ciudad de Buenos Aires s/ sumario”; íd. CNCom C, 25.2.1983, “Protetto,

María c/ Administración V. R. Basílico S.R.L.”, ED 104:369; íd. Sala C,

5.8.1988, “López, Oscar c/ Mariscal, Miguel”). Es que, en las sociedades

regulares el balance suple la rendición general de que incumbe a todo

administrador, especialmente si se tiene en cuenta la obligación de llevar

una contabilidad regular que se integra con sus respectivos comprobantes -

art. 44, Código de Comercio-; el derecho de los socios a examinar los libros

y papeles de la sociedad y a recabar informes del administrador,

directamente o a través de los órganos sociales competentes (art. 55 de la

ley 19.550); y el derecho de ellos de considerar los estados contables y la

gestión de los administradores (CNCom B, 13.9.1982, “Laberdolive, Jaime

c Kuhlmann de Laberdolive, Ana y otra”, JA 1984-I, p. 621; CNCom B,

29.8.2002, “Pombo, Maria Alejandra c/ Cardoso, Hilda Orfila s/ sumario”).

Sin embargo el escenario aquí es distinto.

He dicho reiteradamente que en el caso, aún cuando la sociedad nula

mantenga su personalidad hasta la declaración judicial y luego la conserve

a los efectos de la liquidación (LS 101), los socios no pueden invocar esta

en tanto no sean “inocentes” respecto del vicio original.

Es que la irretroactividad de la nulidad societaria, como se ha dicho en

párrafos anteriores, se justifica esencialmente respecto de los terceros que

han contratado durante la vigencia del ente, pero se desdibuja respecto de

los accionistas, en particular cuando han obrado en conocimiento del vicio

que derivó en la nulidad del ente.

Obviamente ninguno de los que a la fecha de la promoción de esta

demanda detentaba esa calidad, era socio al tiempo del acto constitutivo.

Sin embargo, no podían desconocer, tanto más en su calidad de hijo y nuera

del fundador, los vicios originales que tal sociedad presentaba según

concluyó la sentencia de primera instancia.

Y en tal conocimiento nada habrían hecho por dar alguna

“regularidad” a la sociedad.

Por consecuencia de ello, como he adelantado ya, cabe concluir que

respecto de ellos, y una vez atendidas las deudas sociales, persistirá una

simple comunidad de bienes que también puede y debe ser objeto de

liquidación y eventual reparto.

Y frente a esta comunidad patrimonial cabe aplicar las reglas

generales de derecho en punto a su división.

La actora ha reconocido en su absolución de posiciones que es

accionista de Caledonia S.A. desde el año 1981 (fs. 688:posición 1).

En rigor este hecho aparece incontrovertido pues el señor Ronald

Crosby también lo afirmó al contestar demanda, precisando que la señora

Simancas ingresó a Caledonia S.A. como accionista el 15 de diciembre de

1981 (fs. 75v).

En punto a la administración de los bienes sociales, existe alguna

diferencia entre las partes.

Sin embargo tal disenso sólo podría darse en el período en que la

señora Simancas y el señor Crosby mantuvieron su matrimonio.

Véase que si bien la señora Simancas en su absolución de posiciones

sostuvo explotar los bienes de Caledonia en conjunto con su ex marido (fs.

688:posición segunda); aclaró de seguido que la administración la realizaba

el señor Crosby exclusivamente (fs. 688:posición quinta).

De todos modos, reitero, cualquier discusión sobre el particular sólo

puede mantenerse durante aquel período, pero no luego de la ruptura

conyugal.

El propio Crosby refiere en su contestación de demanda una serie de

hechos que revelan su condición de administrador de tales bienes.

También ello resulta de la prueba producida en la causa, que refleja

que Crosby era el único que tomaba decisiones y percibía el precio de la

producción (informes de fs. 400, 518, 547, 670; testigo Mondragón, fs.

762, entre otros).

Resulta indudable, entonces que, cuanto menos, desde la ruptura del

vínculo matrimonial, fue Crosby el único administrador de los bienes

sociales.

Y, en el caso cabe recordar que la señora Simancas limitó su reclamo

pecuniario, entonces bajo el cauce de la acción social de responsabilidad, al

período transcurrido entre el año 1994 y la toma de posesión de la

intervención judicial (fs. 1355v).

Así las dudas quedan totalmente disipadas en punto a quien ejercía la

administración de los bienes de Caledonia S.A., pues es evidente que desde

la separación, y a la luz del cerrado litigio entre los entonces cónyuges, la

señora Simancas no pudo nunca intervenir en aquella tarea.

Tampoco pueden vincularse a las restantes demandadas Karen y

Brenda Crosby, en la administración de Caledonia S.A.

Es cierto que asumieron formalmente las calidades de síndico y

directora de la sociedad.

Pero ambas en sus respectivas contestaciones de demanda negaron

totalmente haber intervenido en la administración societaria. En ambos

casos sostuvieron haber aceptado tales cargos frente al pedido de su padre.

Y la prueba producida en la causa sólo atribuye al señor Ronald

Crosby aquella calidad en forma exclusiva. En rigor la propia actora en su

escrito de demanda reconoce a su ex marido como el único administrador

al punto de imputarle su manejo como un bien propio (ver específicamente

punto II.c, fs. 11/12 y fs. 14:punto 4).

No ignoro las responsabilidades que la ley de sociedades asigna a los

directores de una sociedad anónima y a su síndico.

Sin embargo, como lo he dicho reiteradamente, no podemos olvidar

que el escenario en el que toca juzgar a esta Sala descarta totalmente la

existencia de una sociedad válida.

Trátase de un ente que, según sentencia firme en este aspecto, ha sido

declarado nulo por vicios en su acto fundacional.

Y en esa línea he descartado analizar los agravios puestos a

consideración de la Sala dentro de un marco societario y conforme esta

regulación específica, en lo relativo a los socios litigantes, sino atendiendo

exclusivamente a la existencia de una simple comunidad patrimonial.

De allí que tampoco pueda ser atribuido a Karen y Brenda Crosby las

responsabilidades propias del órgano de fiscalización y administración

respectivamente de una sociedad comercial.

VIII. Lo expuesto reduce el conflicto a los ex esposos María A.

Simancas y Ronald Crosby.

Es que estos son los únicos condóminos de la mentada “comunidad

patrimonial” conformada por los bienes de Caledonia S.A. que resten una

vez atendidos los acreedores sociales.

Así, cualquier decisión sobre el eventual remanente involucrará solo a

ellos.

A su vez, como he dicho, entiendo claro que el único administrador de

estos bienes, cuanto menos desde el año 1994 a la fecha del inicio efectivo

de la intervención, fue el señor Ronald Crosby.

Y por tal calidad, aún cuando se considere que esta comunidad

patrimonial debe regirse por las reglas de condominio, es indudable que el

administrador no sólo debe obrar con diligencia y responsabilidad, sino que

debe rendir cuentas del desarrollo y resultado de su gestión (Borda G. A.,

“Tratado de Derecho Civil”, “Derechos Reales”, T. I, página 485/486; Peña

Guzmán L., “Derecho Civil”, “Derechos Reales” T. II, 560).

Ha sido dicho que el condómino administrador debe ser considerado

mandatario de los otros o simple gestor oficioso si carece de aquel mandato

(art. 2701 y 2709 código civil; Borda G.A., Obra, tomo y página citada).

Pero cualquiera fuere su calidad, la obligación de rendir cuentas es

común a ambas (art. 1909 y 2296 del código civil).

Es que la obligación de rendir cuentas es inherente a toda gestión de

negocios ajenos, cualquiera fuere su carácter (Borda G.A., “Tratado de

Derecho Civil”, “Contratos”, T. II, página 508; CNCiv A, 29.10.1999,

Sánchez Daniela Fernanda c/ Consorcio de Propietarios Bogotá 853/855 y

otro s/ rendición de cuentas; CNCiv D, 7.6.1991, Rodríguez Luis Emeterio

c/ Rodríguez de Schreyer Carmen I. s/disolución de sociedad; CNCiv F,

4.8.2004, Buchanan, Santiago Ricardo c/ Buchanan de Zabala, Alejandra

Mercedes s/ rendición de cuentas; CNCiv G, 14.3.1989, Kodama María c/

Uveda de Robledo, Epifanía s/ rendición de cuentas).

Esta obligación resultaría igualmente nítida si se asignara a la

explotación carácter comercial.

Como lo ha sostenido mi colega el Dr. Heredia en su voto en la causa

nº 46.085/2002 “Sucesión de Comisso, Heriberto Antonio Osvaldo c/

Daimlerchrysler Services S.A. y otro s/ ordinario”, sentencia del 16/4/2007,

“…la obligación de rendir cuentas es, de acuerdo al art. 33, inc. 4°, del

Código de Comercio, una obligación genérica impuesta por la ley a todos

los comerciantes, que debe cumplirse como deber profesional (conf.

Siburu, J., Comentario del Código de Comercio Argentino, precedido de

una generalización del derecho comercial, Buenos Aires, 1923, t. II, p.

312, n° 458), y que como resulta del art. 68 del mismo cuerpo legal, se

refiere a “...toda negociación...”, o sea, no excluyentemente a la realizada

por cuenta ajena, bastando que lo fuese en interés ajeno, como podría ser el

que corresponde a un cocontratante o a un tercero, interesado

legítimamente en la operación” (conf. Satanowsky, M., Estudios de

Derecho Comercial, Buenos Aires, 1950, t. I, ps. 237/238, espec. ptos. 5 y

6 en p. 238; Satanowsky, M., Tratado de Derecho Comercial, Buenos

Aires, 1957, t. 3, ps. 292/294, n° 95; Fernández, R. y Gómez Leo, O.,

Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1993, t. II,

p. 186; Obarrio, M., Curso de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1924, t. I,

ps. 85/86, n° 87; Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio y leyes

complementarias, comentados y concordados, Buenos Aires, 1967, t. I, ps.

107/108, n° 200; Anaya, J. y Podetti, H., Código de Comercio y leyes

complementarias, comentados y concordados, Buenos Aires, 1965, t. II,

ps.130/131, n° 4; Argeri, S., Rendición de cuentas comercial, LL 1979-A,

p. 856; Romero, J., Curso de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1983, t. I,

p. 400; Di Dorio, A., El silencio en materia mercantil RDCO, t. 1986, p.

89, esp. p. 90, punto 1, “b”; Malagarriga, C., Derecho Comercial (inclusive

marítimo, aeronáutico y quiebra), Buenos Aires, 1969, p. 47, n° 9 -13ª

edición-; Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Argentino – Parte General,

Buenos Aires, 1979, p. 383, n° 278; en igual sentido: CNCom. Sala B,

9/6/94, “Huarte SA c/ José Suerio y Cía. s/ ord.”; íd. Sala B, 6/6/02,

"Scarpelli, Maria C. c/ Barrio Juniors SRL”).

Probado entonces que el señor Ronald Crosby fue quien administró los

bienes de Caledonia S.A., cuanto menos, desde 1994 hasta la fecha de la

intervención, cabe su condena a rendir cuentas a la restante integrante de la

“comunidad patrimonial” subsistente, en tanto durante ese período fue

ajena a tal actividad.

No desconozco que la oportuna rendición de cuentas no puede ser

confundida con el cumplimiento satisfactorio de la gestión o administración

(Rouillon A, “Código de Comercio Comentado y Anotado”, T. I, página

128).

Es evidente que de haber incurrido en un defectuoso cumplimiento de

sus obligaciones, Ronald Crosby será responsable de los daños que su

inconducta le pudiere haber ocasionado y por tanto deberá resarcirla de

tales perjuicios.

Sin embargo entiendo prioritario que el codemandado Crosby rinda

cuentas, bajo apercibimiento de hacerlo su contraria, para conocer si tal

acontecimiento ha ocurrido.

Y una vez cumplida esta obligación, o realizada por la actora frente a

una eventual omisión del codemandado, podrá evaluarse si se ha producido

y subsiste, luego de aprobada la cuenta, un daño patrimonial en perjuicio de

la señora Simancas.

En tal hipótesis, de encontrarse vigente el eventual daño, podrán

adoptarse las medidas que sean pertinentes en derecho.

IX. La actora sostuvo, al expresar agravios, que no procedía disponer

una rendición de cuentas pues con las constancias de la causa era posible

fijar el quantum del resarcimiento.

Disiento con tal afirmación.

En principio, la actora formalizó su pretensión en el cauce de una

acción societaria dirigida contra Ronald Crosby pero también contra otras

personas (Brenda y Karen Crosby).

La condena que aconsejaré se limitará a la persona de Ronald Crosby

y no en su calidad de presidente o director de una sociedad anónima sino

como cotitular de los bienes que se encuentran inscriptos a nombre de la

sociedad nula.

Los peritajes practicados en esta causa no sustituyen la rendición de

cuentas que, si mi ponencia es acogida por mis distinguidos colegas, deberá

presentar el señor Ronald Crosby.

El peritaje de fs. 582/589 brindó un panorama meramente estadístico

de los “rindes” que resultaron de la explotación del campo de Zárate según

el tipo de siembra (vgr. soja, trigo, maíz); estimó también un precio de

arrendamiento, y por último calculó el producto económico según un

“modelo de explotación alternativa” (fs. 589).

La respuesta dada por el experto a la impugnación deducida por

Brenda Crosby, tampoco arrojó otro dato concreto. Se limitó a explicar los

motivos de tales estimaciones, sustancialmente la escasa colaboración de

quienes explotaron el campo, pero reconoció no poder entregar elementos

mas cercanos a lo que realmente sucedió por carecer de información (fs.

722/724).

“Debe recordarse que la rendición de cuentas es el estado descriptivo,

verbal o escrito, respaldado con la pertinente documentación, tendiente a

demostrar en partidas correspondientes al debe y al haber, la verdad de los

hechos y resultados de orden patrimonial a que, se ha llegado en una

negociación en la que se ha actuado por cuenta ajena”.

“Es cierto que el hecho de que no se requieran formas especiales no

exime de dar la explicación clara de cada negocio (Fenochietto-Arazi,

"Código Procesal Comentado", t. 3, pág. 256), pero en determinados

supuestos puede tanto, eximirse de la obligación de presentar documentos a

quien debe rendir las cuentas en función de la índole de los gastos

realizados, o de la relación existente entre las partes, como admitir el

cumplimiento de los informes en tiempo diferentes a los ordenados

originariamente, si ello no obsta la gestión misma”.

“Asimismo cabe recordar que los documentos (recibos, copias de

escritura, testimonios de inscripción, etc.) respaldan el detalle o informe de

las operaciones o gestiones realizadas, pero no los suplen. Es que, según se

ha dicho, la rendición de cuentas debe contener una manifestación de los

ingresos y gastos, basados en los documentos y comprobantes que los

acrediten. A ello se le debe agregar un informe lo más completo posible

sobre la actividad del mandatario y las explicaciones necesarias que hagan

comprensibles las operaciones” (CNCiv H, 11.10.2007, Rodríguez, Manuel

José y otro c/ Alvarez, Claudia Patricia).

En definitiva, corresponde a quien rinda cuentas lo haga en forma

explicativa y clara en orden al desenvolvimiento y resultado de las

operaciones realizadas en el curso de su administración; amén que presente

la documentación que apoye tal detalle. Y este debe permitir a quien las

recibe contar con elementos suficientes para conocer el alcance de los

negocios, sus ingresos como los gastos cumplidos en tal labor para poder

conocer con certeza lo ocurrido con los bienes que entregó a su cuidado

(CNCiv F, 31.8.1995, Korman, Pablo S. s/ sucesión; CNCiv M, 28.2.1006,

J. C., M. c/ J., M. A.; CNCom E, 17.6.2005, Haarscher, Miguel c/ Gustavo

A. García & Cía. S.A. Sociedad de Bolsa; Rouillon A., “Código de

Comercio Comentado y Anotado”, T. I, páginas 126/127).

Es claro que un peritaje, basado exclusivamente en elementos

estadísticos, no puede suplir una rendición de cuentas en los términos que

exige la jurisprudencia y doctrina que acabo de citar.

Por lo demás, la notable variación efectuada en la sentencia del thema

decidendum, justifica aún más que se permita a Ronald Crosby poder

presentar una cuenta detallada y documentada de la labor cumplida en la

administración de la hacienda común entre principios del año 1994 y el

inicio efectivo de la administración judicial.

Va de suyo que tal facultad le será conferida con el apercibimiento

previsto por el art. 652 del código procesal, segundo párrafo.

Y en esta línea, y conforme las menores exigencias que deben

imponerse a quien rinde cuentas al no hacerlo el administrador, los

peritajes producidos en la causa podrán brindar elementos relevantes para

formar la cuenta.

Podría suceder que las cuentas que rinda Crosby no demuestren un

correcto cumplimiento de su labor de administración.

Obviamente el resultado sería más grave si las mismas no son lo

suficientemente claras o documentadas.

Más gravoso aún si no las rinde.

En tales condiciones, como adelanté, sería la señora Simancas la

habilitada para hacerlo.

Y en esta hipótesis, al fundarlo en los elementos estadísticos de la

causa, amén de algunas concretas valuaciones, la posibilidad de que exista

un daño irreparado se alejaría.

De allí que estime necesario, previo a cualquier condena a Crosby por

defectuosa administración, que esta etapa sea cumplida.

En estas condiciones, propondré al acuerdo condenar a Ronald Crosby

a rendir cuentas del desenvolvimiento y resultado de su administración.

Como adelanté, y lo reitero ahora, absolveré a las señoras Karen y

Brenda Crosby pues su eventual responsabilidad derivaría de las funciones

asumidas entiendo que formalmente, en lo sustancial, en el directorio de

Caledonia S.A.

Al haberse declarado nula, no corresponde que se impongan a estas las

responsabilidades de la ficticia función asumida; obviamente ello se

justifica cuando la hipotética beneficiaria de una eventual condena sería

una de las socias del ente que, como también fue señalado, no podía

desconocer la realidad de Caledonia y lo ilusorio del papel que en la

sociedad cumplieron las hijas del Ronald Crosby.

X. Como fuera dicho, la sentencia en estudio dispuso la liquidación de

la sociedad Caledonia S.A.

Esta decisión ha quedado firme en tanto ninguna de las partes la apeló.

De allí que debería avanzarse en tal dirección.

No ignoro que la presunta donación que habría causado el ingreso de

la señora María A. Simancas ha sido impugnada por Brenda Dawn Crosby.

Advierto además que, por la consulta realizada a la base de datos de la

Justicia Civil por Internet, aquella causa estaría cercana a ser dictada

sentencia en primera instancia, lo cual no permite avizorar un resultado

definitivo cercano.

Sin embargo, en tanto no exista decisión judicial que nulifique tal

negocio y, por tanto, el ingreso de la señora Simancas en Caledonia S.A.,

no existirá justificación en derecho para paralizar esa actividad.

Cuanto menos dentro de los límites de este pleito.

Eventualmente, de dictarse alguna cautelar en aquel pleito, cabrá al

señor Juez a quo analizar su pertinencia para atender una eventual

suspensión de ese trámite.

Pero, aún así, tampoco puedo soslayar que la señora Simancas, al

presentar su demanda alegó que su derecho surgía del “…acuerdo de

división de la sociedad conyugal que, a su vez, tiene causa en su actividad

que permitió a la sociedad conyugal abonar el crédito reconocido a favor

de la restante heredera y así adquirir el 100% del capital accionario…”

(fs. 9v/10).

Este hecho no fue objeto de desconocimiento por parte de ninguno de

los demandados, lo cual permite presumir su veracidad, aunque su

comprobación sería fácil y necesaria.

Así, sea por ser socia de Caledonia S.A. desde el año 1981, sea por

haber acordado ese mismo porcentual en un acuerdo de división de bienes

de la sociedad conyugal, parecería que el derecho de la señora Simancas no

podría ser cuestionado.

Va de suyo que no corresponde a este juez pronunciarse sobre lo que

podría decidirse en la ya mentada acción de nulidad.

En rigor sólo he dicho sobre el particular que el acto cuestionado es

válido hasta tanto una sentencia lo califique de nulo.

Pero cabe destacar que, hasta el momento, el derecho de la pretensora

no ha sido conmovido.

En estas circunstancias, reitero, la liquidación debería continuar.

Sin embargo, considero que la misma debe ser concretada tratando de

provocar el menor daño a ambos contendientes.

En esa inteligencia, aún cuando las directivas deben ser impuestas por

el señor Juez de grado propicio, a modo de sugerencia, que la tarea se inicie

por la cancelación de todo el pasivo social, para lo cual deberá intentarse

afectar primero los fondos líquidos y luego los bienes de menor valor.

En paralelo deberán practicarse las cuentas a fin de fijar el quantum

que sobre el producido de Caledonia S.A. en esos años, de existir superavit,

corresponde a la señora Simancas.

Y una vez cumplidos ambos trámites, el señor Juez dispondrá la venta

de los bienes rurales que resten o su división entre las partes en la medida

de su derecho creditorio.

XI. La acción de remoción que también formó parte de la demanda, y

ahora de los agravios, será declarada abstracta. Tal como lo hizo la

sentencia en estudio.

Es que declarada la nulidad de la sociedad y orientada la liquidación

en lo que hace a los socios, como la de una comunidad patrimonial, carece

de sentido remover a directores o a un síndico de una sociedad que ya no

existe.

A todo evento cabe señalar que la sentencia de la instancia anterior

designó liquidador judicial, aspecto que no ha sido cuestionado, lo cual

aleja a las autoridades societarias de su función específica.

XII. Resta sólo dirimir el agravio relativo a las costas del proceso.

La sentencia de grado las distribuyó en el orden causado.

Sin embargo, entiendo que la decisión no podrá ser uniforme respecto

de todos los demandados.

En relación a Karen y Brenda Crosby entiendo ajustada a derecho la

distribución de costas.

Amén que su papel en la sociedad ni en el manejo del patrimonio

común ha sido decisivo, la expresión de agravios no desarrolla una crítica

concreta y razonada respecto de las nombradas.

Véase que se limita a decir que han sido vencidas. Sin embargo ello no

parece ser técnicamente así.

La sentencia no se pronunció sobre las pretensiones de las cuales las

nombradas eran demandadas, al variar el norte del discurso.

De allí que tal distribución sea adecuada.

Y en esta instancia tampoco han sido absueltas de los cargos que le

fueron formulados.

De todos modos, como fue señalado en párrafos anteriores, si bien no

tuvieron protagonismo en la vida social, no puede ignorarse que aún por

imposición de su padre, como lo reconocieron ambas en sus respectivas

contestaciones de demanda, aceptaron cumplir una labor ficticia lo cual no

las favorece al punto de dirimir esta cuestión.

Así, propondré que en esta instancia las costas respecto de ellas

también sean distribuidas en el orden causado.

En relación a Ronald Crosby, cabe imponerle las costas del proceso.

Es que la administración de la sociedad a espaldas de la restante socia

(o condómina) justificó que la señora Simancas debiera ocurrir ante los

estrados judiciales a ejercer sus derechos.

Si bien la decisión de primera instancia no atendió puntualmente la

estricta pretensión incoada, en esta se admite que Crosby rinda cuentas lo

cual importa, bien que con otra calificación jurídica, que se lo

responsabilice por su administración autónoma.

Así propondré que en lo que hace al señor Ronald Crosby, las costas

de ambas instancias le sean impuestas (cpr 68).

De todos modos tal decisión no alcanzará los honorarios del

interventor como los gastos de liquidación.

Es que el señor Juez a quo ordenó que fueran soportados por la

sociedad (rectius: el patrimonio común en liquidación), y tal decisión no

fue expresamente cuestionada en la expresión de agravios.

XIII. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al acuerdo:

a. Condenar al señor Ronald Crosby a rendir cuentas de su actuación

como administrador de Caledonia S.A. desde el 1° de enero de 1994 hasta

el inicio efectivo de la administración judicial, bajo apercibimiento de lo

dispuesto por el cpr 652.

Entiendo que cabrá encomendar al señor Juez fijar el plazo para

hacerlo y las modalidades que entienda pertinentes.

b. Imponerle las costas de ambas instancias, salvo las correspondientes

a la intervención como a las labores de liquidación.

c. Absolver a Karen Crosby y Brenda Crosby.

d. A su respecto, distribuir las costas de ambas instancias en el orden

causado.

Así voto.

El señor juez Dieuzeide dijo:

Que en la deliberación que precedió a esta acuerdo se expresaron las

opiniones de mis distinguidos colegas sobre esta cuestión atípica. Después

de sopesar debidamente las razones que surgen del meritorio voto del señor

juez Vassallo, adhiero al voto y a la opinión vertida por el señor juez

Heredia.

El señor juez Heredia dijo:

1°) Invocando ser titular del 40% del paquete accionario de Caledonia

S.A. Comercial, Inmobiliaria y Agropecuaria (en adelante, Caledonia S.A.),

la señora María Angélica Simancas promovió demanda contra su ex

cónyuge Ronald Kenneth Crosby, así como -en cuanto ahora interesacontra

Brenda Dawn Crosby y Karen Wendy Crosby (hijas de un

matrimonio anterior del último), por resarcimiento de daños y perjuicios

que el escrito de inicio cuantificó en $ 350.000, más intereses y costas.

La demanda fue propuesta como “…acción social de

responsabilidad…” (fs. 5 y 13) imputando a los demandados, y

especialmente al codemandado Ronald Kenneth Crosby, diversos hechos

tales como: (a) destrucción del patrimonio social; (b) utilización de dicho

patrimonio en beneficio exclusivo de su ex cónyuge; (c) incorrecta

explotación de los bienes sociales; (d) deliberada exclusión de la actora de

los ejercicios políticos y patrimoniales propios de su condición de socia; (e)

omisión en la confección de balances y demás contabilidad; (f) omisión en

la inscripción de modificaciones sociales; (g) falta de cumplimiento de

obligaciones tributarias y contratación se seguros; y (h) inexistencia de una

verdadera sindicatura societaria (fs. 13/15).

Independientemente de lo anterior, se reclamó en el escrito de inicio la

remoción de los demandados del directorio de la sociedad (fs. 5 y vta.).

Cabe observar que también fue codemandada Caledonia S.A., a quien

se declaró rebelde en fs. 265.

2°) Como fuera precisado por el juez Vassallo en su voto, el

magistrado de primera instancia dictó una sentencia que notoriamente se

apartó de los términos de la demanda.

En efecto, el juez a quo declaró inoficioso pronunciarse sobre la

procedencia de las acciones de responsabilidad y remoción promovidas y,

de acuerdo a la parte dispositiva de su fallo, decretó “…la nulidad del acto

constitutivo de la entidad “Caledonia Comercial Industrial y

Agropecuaria” con los alcances previstos en los arts. 18 y cc. LSC…”,

disponiendo “…la consecuente disolución y liquidación de la entidad

precedentemente mencionada, encomendándose la labor de liquidador

judicial a quien hasta el momento ha venido desempeñándose como

interventor judicial de esa sociedad…”, liquidación que “…deberá

ajustarse a las prescripciones de la LSC: 102 y ss., sin perjuicio de las

atribuciones que le atribuya la autoridad judicial…” (fs. 1344).

Para llegar a esa determinación jurisdiccional, el citado magistrado

ponderó, ante todo, que a su juicio “…la presente litis y la acción que la

enmarca no son más que un simple epifenómeno del verdadero conflicto

que subyace atrás del pleito, que no es otra cosa que la reyerta conyugal

con la Sra. Simancas y el reparto del activo familiar oculto tras el velo

societario de “Caledonia” entre las dos hijas del segundo matrimonio de

Crosby (lideradas por su madre, la actora) y sus restantes tres hijas de la

primera unión de aquél…” (fs. 1327). Adujo, asimismo, que las

“…conductas endilgadas a los administradores de la entidad, son todos

hechos que, o bien fueron reconocidos por los demandados que

comparecieron al pleito, o bien han surgido con meridiana claridad de los

elementos de juicio reunidos tanto en este expediente como en la acción de

inoponibilidad que le precediera…” (fs. 1328), con lo que “…fácil sería

para el suscripto -en este contexto- tener por comprobados los hechos

invocados por la actora al demandar, y, además de remover a los

demandados de sus cargos, condenarlos a resarcir a la actora los

perjuicios que se estimaran comprobados…” (fs. 1330). Pero advertido lo

anterior, observó el juez a quo que fallar de esa manera no resolvía el

problema que, a su criterio, se escondía tras los presentes autos, por lo que

juzgó procedente ir “…al hueso del problema…desarticulando las

verdaderas causas de ese conflicto…” (fs. 1330). Así pues, con tal

finalidad, manifestó estar convencido de que la verdadera causa del

problema era la existencia de la sociedad “Caledonia”, y la única forma de

resolverlo era disponiendo su disolución. Y colocado en tal sendero

decisorio, el sentenciante ponderó, sucesivamente, las siguientes

circunstancias que entendió comprobadas: (a) que Caledonia S.A. fue

fundada en 1962 por Kenneth Charles Crosby (padre de Ronald Kenneth

Crosby) con el propósito de sustraer de su patrimonio los bienes que hoy

integran el de la referida sociedad, reservándose para sí el control del ente;

(b) que dicho control societario posteriormente lo “heredó” el

codemandado Ronald Kenneth Crosby; (c) que la única actividad comercial

llevada a cabo por la sociedad fue el arrendamiento de inmuebles con

destino a explotación agropecuaria, obteniéndose de ello resultados

pecuniarios que jamás fueron ingresados al patrimonio social, sino que

resultaron apropiados inicialmente por Kenneth Charles Crosby, más tarde

por Ronald Kenneth Crosby y por la aquí actora como su esposa, y

finalmente por el citado codemandado en forma personal hasta que se hizo

efectiva la intervención societaria de Caledonia S.A.; (d) que el domicilio

social de Caledonia S.A. coincidió, inicialmente, con el domicilio real de

Kenneth Charles Crosby, y posteriormente con el que fijó el matrimonio

Crosby-Simancas; (e) que tanto Ronald Kenneth Crosby como su entonces

esposa María Angélica Simancas contaron a su favor con un poder general

de administración y disposición que les permitió disponer libremente del

patrimonio societario, sin necesidad de rendir cuentas; (f) que nunca

existieron autoridades sociales verdaderamente constituidas o que

funcionaran como tales, vgr., respecto del órgano de administración, no

había reuniones del directorio, los directores no se conocían entre sí, ni

cobraron alguna vez honorarios; y respecto del órgano de gobierno, no

hubo asambleas de accionistas; todo lo cual fue, en los hechos, sustituido

por la “…omnímoda voluntad de Kenneth Charles –primero- y Ronald

Kenneth –después- para manejar a su libre albedrío y como si se trataran

de bienes propios (que esto eran, en definitiva) las posesiones

inmobiliarias que mantenían ocultas bajo el ropaje societario de

“Caledonia”; (g) que las partes estaban contestes en que la sociedad fue

constituida únicamente por el padre de Ronald Kenneth Crosby, sin ningún

otro socio “real”, y que ello, a juicio del juez a quo, demostraba una falsa

pluralidad de socios en el acto constituido, situación que se prolongó tras la

muerte de Kenneth Charles Crosby, esto es, cuando su hijo lo reemplazó en

el dominio y conducción del ente; y (h) la ausencia de una persona

societaria jurídicamente diferenciada de Kenneth Charles Crosby quedó en

evidencia cuando, en el sucesorio de este último, no se distribuyeron entre

sus herederos (el aquí demandado Kenneth Charles Crosby y su hermana)

las acciones de la sociedad, sino los inmuebles que aparecían registrados a

nombre de ella (fs. 1330/1333). Teniendo en cuenta estos antecedentes

fácticos, concluyó el magistrado de la instancia anterior que Caledonia S.A.

no se constituyó con una verdadera pluralidad de socios, ni para cumplir

una actividad productiva en el intercambio de bienes, sino para aprovechar

la instrumentalidad del fenómeno societario con una finalidad reprobada

por la ley. En concreto, juzgó que se trataba de una sociedad simulada, con

el alcance de una simulación absoluta -art. 956 del Código Civil- (fs.

1333); que ello daba lugar a un supuesto de nulidad, siendo de aplicación lo

dispuesto por el art. 17 de la ley 19.550 (fs. 1334/1335); que el caso

mostraba, por otra parte, que con la constitución de Caledonia S.A. se

había afectado el orden público societario; el orden público familiar en

cuanto al régimen patrimonial de la sociedad conyugal; y las normas de

orden público que regulan el régimen sucesorio; por todo lo cual la nulidad

del respectivo acto constitutivo podía ser declarada de oficio con

independencia de la convalidación que de él pudieran haber hecho los

partícipes de la simulación, ya que la situación sub lite evidenciaba un

supuesto de invalidez absoluta -art. 1047 del Código Civil- (fs. 1336 y

1339/1340), la cual tampoco podía entenderse superada por el hecho de que

la sociedad hubiera sido inscripta en el Registro Público de Comercio (fs.

1341/1342); que, independientemente de lo anterior, la nulidad del acto

constitutivo también podía encontrar fundamento en la doctrina de la

desestimación de la personalidad jurídica y el abuso del derecho, porque

quienes ejercieron a lo largo del tiempo el verdadero dominio de la

sociedad, abusaron de la institución de la figura societaria contrariando los

fines tenidos en mira por el legislador al admitirla, siendo de aplicación,

por ello, lo previsto por el art. 1071 del Código Civil (fs. 1337); que, en

fin, no era óbice para declarar la nulidad del acto constitutivo de Caledonia

S.A. el hecho de que desde su creación hubieran transcurrido más de 40

años, pues la acción de declaración de nulidad en los supuestos en que esta

es absoluta, resulta imprescriptible.

Las costas del pleito fueron impuestas por su orden, con excepción de

las relativas a los honorarios del interventor judicial y las que se generen en

el marco de la liquidación que el fallo ordenó, las cuales dispuso fueron a

cargo de la sociedad.

3°) Contra esa decisión la parte actora interpuso un recurso de

apelación (fs. 1345), que fundó en tiempo y forma (fs. 1355/1362) y que

solamente contestó la codemandada Brenda Crosby (fs. 1401/1406).

La apelante expresamente aceptó la nulidad declarada en primera

instancia, diciendo: “…Consiento la orden de disponer la liquidación de la

sociedad. Aun cuando considero que la nulidad tiene causa en la falta de

affectio societatis…” (fs. 1355 vta.). Sin perjuicio de ello, expresó agravios

en dos sentidos diversos: a) para que se haga lugar a su demanda de

responsabilidad y remoción; y b) para que las costas se impongan a los

demandados.

Al contestar agravios, la codemandada Brenda Crosby solicitó a esta

alzada “…confirmar en su totalidad la sentencia dictada en Primera

Instancia…” (fs. 1406).

4°) Como fuera dicho, la señora María A. Simancas consintió

expresamente el fallo de primera instancia. Otro tanto hizo la codemandada

Brenda Crosby al pedir a esta alzada la confirmación de ese decisorio. Y lo

mismo cabe decir de Ronald Kenneth Crosby y de Karen W. Crosby,

quienes fueron debidamente notificados del decisorio (conf. cédula de fs.

1349) guardando posterior silencio.

Así pues, debe considerarse firme y pasada en autoridad de cosa

juzgada la declaración de nulidad del acto que constituyó a Caledonia S.A.,

así como la orden que dispuso su disolución y liquidación judicial. Ello es

así, máxime ponderando que tal nulidad aparece especialmente consentida

en forma expresa y/o tácita por las dos únicas personas que podían

contestarla, esto es, por los dos accionistas de Caledonia S.A., a saber, la

actora quien posee una tenencia accionaria representativa del 40% del

capital social, y el codemandado Ronald Kenneth Crosby a quien le

pertenece el 60% restante, proporciones esas que no están cuestionadas y

surgen mencionadas en distintas constancias (vgr. actas de fs. 189/190 y

238/243).

En tales condiciones, ningún espacio queda para apartarse de lo

decidido por la sentencia de primera instancia en cuanto al destino final de

Caledonia S.A., o sea, su liquidación entre los socios.

No obstante, me permitiré a continuación hacer una serie de

precisiones y comentarios que, si bien no pasarán de reflejar un obiter

dictum, no puedo silenciar.

Veamos.

(a) La sentencia apelada juzgó que Caledonia S.A. “…fue creada por

el padre del codemandado Crosby con el evidente propósito de sustraer

sólo “formalmente” de su patrimonio los bienes que hoy componen el

activo de esa sociedad, mas sin pretender realmente a través de ese aporte,

la realización de actividades destinadas a la producción o intercambio de

bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas

con personas distintas del propio constituyente…” (fs. 1330). En otras

palabras, lo que el fallo de primera instancia entendió acreditado fue que

Caledonia S.A. se formó, ab initio, originariamente, como una sociedad

aparente, no para dar vida a una verdadera sociedad, sino para mero

provecho individual de un sujeto, y sin respeto del requisito atinente a la

existencia de una “real” pluralidad de socios o accionistas. De ahí que, en

el concepto del fallo, la nulidad declarada alcanzara al acto constitutivo de

Caledonia S.A..

Sin embargo, el detenido examen de la causa demuestra que, en

verdad, no existió ninguna constitución con tal alcance y que, por el

contrario, existió en el origen de Caledonia S.A. una indiscutible pluralidad

de socios o accionistas. Es más: en la constitución de tal sociedad ni

siquiera participó el fallecido Kenneth Charles Crosby.

En efecto, obra a fs. 153/167 copia del instrumento privado, fechado el

15 de marzo de 1962, por el cual se constituyó Caledonia S.A. Comercial,

Inmobiliaria y Agropecuaria, aprobándose su estatuto. En cuanto aquí

interesa, de dicho instrumento surge la enumeración de las personas que

suscribieron las acciones representativas de la totalidad del capital social, a

saber, señores Reginald Stanley Dunning; Alfredo Domingo O'Farrell;

Ernesto O'Farrell; Eduardo Anibal Daly; Juan Carlos Ferreyra; Marcos

Schwarz; Francisco Bernardo Salomón; Mario Alberto Gallacher; Delfor

Oscar González; y Jorge Carlos Ochoa (fs. 165). Cabe observar que

mediante decreto n° 6693 del 12 de julio de 1962 el Poder Ejecutivo

Nacional autorizó el funcionamiento de Caledonia S.A., previo

cumplimiento del art. 319 del Código de Comercio entonces vigente (fs.

182), y que lo que disponía esta última norma (“…constituir

definitivamente la sociedad, otorgando la respectiva escritura e

inscribiéndola…”) tuvo lugar el día 27 de julio de 1962, fecha en que el

apuntado instrumento privado se elevó a escritura pública, en la cual se

volvió a reproducir sin variantes la citada enumeración de accionistas

(conf. fs. 423/432, y especialmente fs. 430 vta.).

Pues bien, basta leer la citada enumeración de socios o accionistas

para corroborar que el señor Kenneth Charles Crosby no fue siquiera

partícipe de la constitución de Caledonia S.A., a contrario de lo que

erróneamente invocaron las partes de este juicio en distintas oportunidades

y de lo que -tal vez llamado a error por ello- igualmente tuvo por cierto la

sentencia apelada.

Al ser así las cosas, debe concluirse que no es verdad que haya

existido en origen, ab initio, la constitución de una sociedad aparente

(ficticia o de cómodo) para responder a la finalidad antes descripta. Y

aunque no está claro en qué momento Kenneth Charles Crosby adquirió

completamente el paquete accionario de Caledonia S.A., pasando a ser un

socio o accionista único, lo que sí está claro es que la concentración de la

tenencia accionaria en su manos fue posterior al acto constitutivo, por lo

que lógicamente este último no pudo reputarse causalmente nulo por

ausencia de una inicial pluralidad “real” de socios o accionistas. En este

sentido, como lo expresa Antonio Brunetti, si el fenómeno de la

concentración se realiza en un momento posterior al nacimiento de la

sociedad, no puede hablarse de falta de causa de un negocio genéticamente

plurilateral; y ello, valga señalarlo, no solo es predicable considerando la

situación de Kenneth Charles Crosby, sino también la de los actuales socios

de Caledonia S.A. (Ronald Kenneth Crosby y su ex esposa) pues, como

también lo señala el citado maestro italiano, en el caso de concentración no

originaria del paquete accionario la causa negocial sigue inmutable a través

de los sucesivos traspasos de las acciones (conf. Brunetti, A., Tratado del

derecho de las sociedades, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 173, n° 48).

(b) Por otra parte, si como se acaba de concluir, el acto constitutivo no

estuvo viciado en sí mismo por razón de una inicial ausencia de pluralidad

“real” de socios o accionistas, mal pudo concluir el juez a quo que dicho

acto (y la sociedad nacida en su consecuencia) encerró, en su seno, una

hipótesis de simulación absoluta (fs. 1333/1334 y 1336).

Ello es así, porque nada hay en la presente causa que indique que no

fue “real” la pluralidad de socios o accionistas que otorgó el instrumento

privado fechado el 12 de marzo de 1962. De hecho, en la medida que

Kenneth Charles Crosby no participó del acto constitutivo, mal puede ser

afirmado que los firmantes del citado instrumento hubieran sido consocios

simulados de él.

En ese orden de ideas, vale observar, además, que tampoco hay prueba

alguna de que la constitución de Caledonia S.A. hubiera estado

preordenada al beneficio de una única persona o, dicho con otras palabras,

no hay elementos de juicio que acrediten que los otorgantes del instrumento

del 12 de marzo de 1962 hayan sido fundadores “de cómodo” de esa

sociedad, a los cuales se les atribuyó participaciones de capital al solo

efecto de garantizar formalmente la requerida pluralidad subjetiva, con el

compromiso de ellos, como prestanombres, de transferir, en un momento

sucesivo a la constitución, todas las acciones a una única mano, en el caso,

al señor Kenneth Charles Crosby (conf. Moglia Claps, G., La pluralidad de

socios (en el derecho societario argentino, italiano e inglés, LL sup.

Universidad del Salvador, 26/10/2006, p. 4, cap. 2, texto y autores citados

en nota n° 4); extremo que, por cierto, no es posible inferir con un mínimo

grado de certeza de la sola ponderación de la adquisición hecha por

Caledonia S.A. de inmuebles de aquél en los términos relatados en fs. 6

vta., pues aparte de que tampoco hay prueba sobre la motivación

correspondiente a tal adquisición, ella no alcanza por sí sola para demostrar

la existencia del pacto parasocial de retrocesión de acciones destinado a

asegurar la concentración de ellas en una persona, el cual -como se sabe- es

inherente al caso de simulación en la constitución societaria de cómodo

(conf. Gagliardo, M., Simulación en la sociedad anónima, en la obra

“Derecho Societario”, Buenos Aires, 1992, p. 55, espec. ps. 77 y 79).

En suma, resulta improcedente afirmar que, genéticamente, el acto

constitutivo de Caledonia S.A. ha sido “…un acto jurídico que nada tenía

de real…”, que es, precisamente, lo que califica a la simulación absoluta

(art. 956 del Código Civil). Por el contrario, en su origen, la citada sociedad

nació como una persona jurídica diferenciada de sus socios y, en esa

medida, no puede decirse que el negocio fue nulo por simulación.

(c) En rigor, a mi modo de ver, el problema nació con posterioridad, a

partir del momento (temporalmente no esclarecido en autos) en que se

verificó la adquisición de la totalidad del paquete accionario por parte del

señor Kenneth Charles Crosby; adquisición de cuya existencia, no obstante,

no caben dudas pues, como lo observó el juez a quo, ella resulta

comprobada con el folio 17 del Libro de Depósito de Acciones y Registro

de Asistencia a Asambleas, en el que consta, precisamente, que el

administrador de la sucesión de aquél se inscribió como representante de un

paquete accionario equivalente al total del capital de la sociedad (fs. 1333).

En efecto, fue a partir de tal adquisición, necesariamente posterior al

acto constitutivo, que el patrimonio propiedad de Caledonia S.A. y la

misma personalidad jurídica de esta última, pasó al incontrolado señorío

del mencionado accionista único (Kenneth Charles Crosby) y, a su muerte,

al de su hijo Ronald Kenneth Crosby, sin que tal situación fáctica cambiara,

con relación a este último, después de que contrajera nupcias con la actora -

a quien le transfirió el 40% del paquete accionario heredado- ya que

inclusive durante la vigencia del matrimonio, el citado codemandado

continuó de facto controlando unilateralmente la sociedad, a modo de

propietario único de ella, según fue puesto de relieve por el juez a quo en

su sentencia sin recibir críticas por ello, y según también fue

oportunamente reconocido por la colega Sala C de esta Cámara de

Apelaciones al fallar el 22/12/1997 los autos “Simancas, María Angélica c/

Crosby, Ronald Kenneth y otro s/ sumario”, con voto del juez Caviglione

Fraga (reg. en Doctrina Societaria Errepar, n° 131, octubre de 1998, p.

359).

Desde tal perspectiva, el supuesto de autos encaja sin esfuerzo en la

hipótesis de concentración de las acciones en una sola mano durante la vida

de la sociedad, el cual es conceptualmente distinto del de la sociedad que

nace con un solo accionista “real” y otros ficticios (constitución de

sociedad “de cómodo”), y ello no sólo ontológicamente, ya que en el

último caso hay una sociedad simulada, y en el anterior una simulación en

la sociedad (conf. Farina, J., Tratado de Sociedades Comerciales – Parte

General, Rosario, 1980, p. 313, n° 289; Mosset Iturraspe, J., Negocios

simulados, fraudulentos y fiduciarios, Buenos Aires, 1974, t. I, p. 118),

sino también en cuanto a los efectos jurídicos implicados en cada una de

tales especies societarias (conf. De Gregorio, A., De las sociedades y de las

acciones comerciales, en la obra “Derecho Comercial” de Bolaffio, Rocco

y Vivante, Buenos Aires, 1960, t. 6, vol. I, ps. 50/51, n° 15), y

particularmente en orden al aspecto económico involucrado, pues en el

caso de concentración posterior al acto constitutivo, el acaparamiento ya no

tendería a limitar la responsabilidad sino a dar mayor exclusividad de

directivas a la gestión de la empresa (conf. Dominedo, F., Le anonime

apparenti, Roma, 1931, ps. 14/15, citado por Yadarola, M., El negocio

indirecto y la sociedad anónima con un solo accionista, en Homenaje a

Yadarola, Universidad Nacional de Córdoba, 1963, t. II, p. 371, espec. p.

437).

Ahora bien, aun advertida la diferencia ontológica, de efectos y

económica señaladas, el caso sub examine no escapa, en definitiva, a la

solución final aprobada por la sentencia apelada -y también consentida por

las partes- relativa a la disolución y liquidación de Caledonia S.A., ya que

la desaparición de la pluralidad de socios durante la vida de la sociedad

lleva igualmente a ese resultado. Y esto último es así, no porque esté

involucrado un caso de nulidad, sino porque simplemente lo está uno de

disolución societaria expresamente previsto por la ley.

En efecto, la concentración de acciones en un socio con posterioridad

al acto constitutivo, puede tener lugar por varios caminos, y no

necesariamente todos ellos conducen a un supuesto de invalidez.

Al respecto, señala José Puig Brutau que deben diferenciarse los

siguientes casos: 1) concentración de acciones o de participaciones sociales

en manos de un solo socio como resultado ya previsto en la constitución de

la sociedad; 2) la misma concentración como fenómeno fortuito y pasajero;

3) concentración no buscada intencionalmente al constituirse la sociedad,

pero sobrevenida luego con carácter definitivo; 4) caso de la sociedad

cuyas acciones o participaciones sociales están concentradas en poder de

otra sociedad; 5) sociedad cuyo patrimonio es objeto de efectiva

transmisión bajo la apariencia de una simple compraventa de acciones; y 6)

sociedad cuya vida económica ha quedado de hecho extinguida y que

subsiste como mera estructura susceptible de ser objeto de un negocio de

transmisión. Como lo señala el citado autor español, cada una de estas

situaciones particulares debe ser considerada por sus propios méritos (conf.

Puig Brutau, J., sus comentarios a la obra de Rolf Serick, Apariencia y

realidad en las sociedades mercantiles, Barcelona, 1958, ps. 289/290).

El sub lite guarda identidad con el tercer supuesto precedentemente

citado, ya que la concentración de acciones posterior a la constitución de

Caledonia S.A., no tuvo carácter pasajero o transitorio sino decididamente

definitivo, desde que ni Kenneth Charles Crosby primero, ni Ronald

Kenneth Crosby después, reconstituyeron la pluralidad de socios de un

modo “real”, lo cual conduce necesariamente a la disolución del ente, sin

pasar por nulidad alguna.

Sobre el particular, obsérvese que la disolución de la sociedad por

razón de la concentración en una persona de todas las participaciones o

cuotas con carácter permanente, era la solución admitida por la más selecta

doctrina bajo la vigencia del Código de Comercio, pese a que este último

guardaba silencio sobre esa hipótesis (conf. Cámara, H., Disolución y

liquidación de sociedades comerciales, Buenos Aires, 1959, ps. 254/256,

n° 119).

Y lo es actualmente, sin dudas, a la luz de la vigente ley 19.550, por

aplicación de su art. 94, inc. 8 (conf. doctrina de la CNCom. Sala A,

27/6/2006, “Inspección General de Justicia c/ Boca Crece S.A. s/

organismos externos”).

Es decir, si la sociedad pasa a tener un único socio durante su

existencia y no ingresan nuevos socios en el término previsto por el citado

art. 98, inc. 4°, la sociedad se disuelve, y pierde su personalidad al concluir

su liquidación; diferencia esta última que es nítida respecto de la sociedad

totalmente unipersonal ab initio, en que la sociedad no puede tener

personalidad alguna; y que también lo es respecto de la sociedad

constituida falsamente como plurilateral, en que existirá una sociedad

anulable, que carecerá de personalidad a partir de su anulación (conf.

Cabanellas, G., Los vicios en la constitución de sociedades, RDCO, t.

1994, p. 131, espec. ps. 184/185, n° 16).

Es del caso observar, a esta altura, que más allá de los favorables

juicios -compartidos por el suscripto- que siguiendo múltiples y ya antiguas

expresiones del derecho comparado (conf. Sola Cañizares, F., La société à

responsabilité limitée en droit comparé, Revue Internationale de Droit

Comparé, 1950, p. 62), puede hacerse, aunque con las prevenciones y

adecuaciones del caso (conf. Anaya, J., Sociedades inicialmente

unipersonales, ED 124-724), respecto de la conveniencia de incorporar a

nuestra legislación un régimen jurídico de sociedades unipersonales (conf.

Yadarola, M., ob. cit., loc. cit.; Satanowsky, M., Tratado de Derecho

Comercial, Buenos Aires, 1957, t. 3, p. 301/339, n° 101/120; Orgaz, A.,

Empresa individual de responsabilidad limitada, en “Estudios de derecho

civil”, Buenos Aires, 1948, p. 303 y ss.; Alconada Aramburu, C., Empresa

individual de responsabilidad limitada, en Homenaje a Yadarola,

Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 9965, t. III, p. 47 y ss.; Le

Pera, S., Sociedades unipersonales y subsidiarias totalmente controladas,

en la obra “Cuestiones de Derecho Comercial Moderno”, Buenos Aires,

1974, p. 93 y ss.; Otaegui, J., Invalidez de actos societarios, Buenos Aires,

1978, p. 274 y ss.; Piaggi de Vanossi, A., Estudios sobre la sociedad

unipersonal, Buenos Aires, 1997, p. 173 y ss.; Alegria, H., La sociedad

unipersonal, RDCO 1994, p. 1; Richard, E., En torno a la sociedad

unipersonal, V Congreso de Derecho Societario u de la Empresa, Córdoba,

1992, t. I, p. 273; Gagliardo, M., Sociedad unipersonal o de accionista

único, ED 209-863; Mosso, C., Consideraciones sobre la sociedad de un

solo socio, ED 195-882; entre muchos otros. En contra: Nissen, R., Resulta

inconveniente la incorporación a nuestra legislación positiva de las

sociedades de un solo socio, ED 202-692; García Belsunce, H., Sociedad

de un solo socio, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de

Buenos Aires, Anales, año XLIV, n° 37), juicios favorables que, dicho sea

de paso, son particularmente aplicables al ámbito de las empresas

familiares por exigencias propias de la realidad económica y social

argentina (conf. Verón, A., Sociedades Anónimas de familia, Buenos Aires,

1979, t. 1, ps. 251/256, n° 144; Verón, A., La empresa unipersonal de

responsabilidad limitada, LL 2006-C, p. 1058), lo cierto, concreto e

indiscutible es que bajo el imperio de la vigente ley 19.550 no se admite la

constitución de entidades de ese tipo, como tampoco la subsistencia de

sociedades devenidas unipersonales más allá del límite temporal

establecido por el art. 94, inc. 8, de ese cuerpo legal (conf. Manóvil, R.,

Grupos de sociedades en el derecho comparado, Buenos Aires, 1998, p.

677 y sgtes.; Vitolo, D., Pluralidad de socios en las sociedades

comerciales, LL 2005-D, p. 1317).

En efecto, en el régimen legal en vigor, como lo ha destacado

reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia, la pluralidad de socios debe

existir no solo en el acto constitutivo, sino que también mantenerse durante

toda la vida de la sociedad (conf. Halperín, I., Curso de derecho comercial,

Buenos Aires, 1973, vol. I, p. 225; Zaldívar, E., Cuadernos de Derecho

Societario, Buenos Aires, 1980, t. I, ps. 72/74; Sasot Betes, M. y Sasot, M.,

Sociedades Anónimas – constitución, modificación y extinción, Buenos

Aires, 1982, p. 94; Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales,

comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 25; Zunino. J.,

Disolución y liquidación, Buenos Aires, 1987, t. 2, p. 152, n° 272 CNCom.

Sala E, 3/5/2005, “Fracchia Raymond S.R.L.”, ED 212-526; S.C.Bs.As.

31/10/96, “Giménez de Klatt, Silvia”; etc.).

Y tal pluralidad en el nacimiento y durante la vida del ente, debe ser

“real”, no una pluralidad subjetiva ficticia, ya que de otro modo no puede

admitirse como existente una personalidad jurídica diversa de la que

concierne a los individuos que componen al ente (conf. CNCom. Sala C,

21/5/79, “Macosa S.A.”, LL 1979-C, p. 289; Roitman, H., ob. cit., loc. cit.).

De ahí, entonces, que pueda sin problemas calificarse como sociedad

anónima “aparente” aquella en la cual -por adquisición sucesiva al acto de

constitución- se ha concentrado en una sola persona la totalidad de las

acciones, ya que ello impide el desempeño y actuación legal y estatutaria

de los órganos sociales (conf. CNCom. Sala B, 24/7/1963, “Navarro

Ocampo, Carlos c/ Pampín, José”, RDCO 1968, p. 625). Es que, la

presencia personal del único socio (sea porque formalmente no hay otro, o

porque habiéndolo el restante no es “real” pues se abstiene de actuar como

tal), hace que las relaciones internas sean inexistentes, lo cual destruye la

natural oposición del interés de la sociedad -entendida como pluralidad de

socios- y el interés particular del socio, que se confunden en uno.

Y esta última situación es, precisamente, la que concernió a Caledonia

S.A. a partir de que el paquete accionario estuvo formalmente concentrado,

primero en exclusiva cabeza de Kenneth Charles Crosby y, a su muerte,

bajo la exclusiva titularidad de Ronald Kenneth Crosby; lo cual, valga

señalarlo, no varió fácticamente entre el 15/12/1981 en que la actora

adquirió de manos del último un total de 16.000 acciones (fs. 75 vta.) y el

12/5/1993 en que se liquidó la sociedad conyugal de ambos (fs. 223/225),

pues la división de la tenencia del capital accionario durante ese lapso y

correlativa presencia de un accionista antes completamente inexistente, no

implicó verdaderamente el reestablecimiento de una “real” pluralidad de

socios, desde que aquella fue siempre excluida por su esposo del manejo de

los negocios sociales.

(d) Párrafo aparte merecen las consideraciones del juez a quo

referentes a que la solución que propició (nulidad absoluta del acto

constitutivo y consiguiente disolución del ente) podría igualmente tener

fundamento a la luz de la doctrina de la desestimación de la personalidad

jurídica y el abuso del derecho (fs. 1338).

Al respecto, cabe observar que la desestimación de la personalidad

jurídica societaria no importa un supuesto de nulidad de ella (menos del

acto constitutivo), sino de inoponibilidad suya frente a terceros a los

efectos de establecer una imputación de actos o responsabilidades a sus

socios o controlantes. El del art. 54, segunda parte, de la ley 19.550 no es

un caso de nulidad de sociedad. Se trata de un instituto distinto: la

desestimación de la personalidad presupone una sociedad válidamente

constituida y no implica pérdida de la personalidad, sino solamente la

inoponibiliadad de ella en casos concretos. La nulidad, por su parte,

implica la existencia de un vicio ab initio en el acto constitutivo y lleva a la

liquidación de la sociedad (conf. Manóvil, R., Grupos de sociedades,

Buenos Aires, 1998, p. 1017; Molina Sandoval, C., La desestimación de la

personalidad jurídica societaria, Buenos Aires, 2002, p. 78; Roitman, H.,

ob. cit., t. I, p. 700).

Asimismo, la desestimación de la personalidad jurídica tampoco da

cuenta, por sí mismo, de un caso de disolución de la sociedad (conf.

Roitman, H., ob. cit., t. I, p. 701).

A todo evento, cabe decir que la doctrina del disregard of legal entity

tampoco toma pié en la sola circunstancia de estar involucrada una

sociedad de un solo socio. Como lo expresa Rolf Serick, el hecho de que

sea más frecuente que los tribunales se refieran al socio único que se halla

detrás de la persona jurídica tratándose de sociedades de un solo hombre

que en el caso de las demás sociedades, se explica porque el socio único

tiene más posibilidades que una mayoría de accionistas de hacer mal uso de

la persona jurídica para fines contrarios a la razón de ser de la sociedad. Sin

embargo, los casos en que debe rasgarse el velo que cubre la sociedad de

un solo hombre, no se distinguen en ningún respecto de aquellos en que la

persona jurídica se compone de muchos miembros. Aunque en las

sociedades de un solo hombre se alcance al único socio, esto sucede porque

trataba de infringir lo convenido en un contrato o de burlar lo que dispone

la ley y nunca por la sola razón de que se tratara de una sociedad de un solo

hombre. Considerado el problema de ese modo, no resulta esencial la

diferencia entre la aplicación de la doctrina de la desestimación de una

sociedad con muchos miembros y la misma aplicación en la que sólo se

compone de uno; sólo es una diferencia de grado (conf. autor cit.,

Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, Barcelona, 1958, p.

125).

Y si bien el juez a quo refirió que Caledonia S.A. fue utilizada para

burlar la ley, y aun distintas expresiones del orden público, que son los

presupuestos objetivos reconocidos por el citado art. 54, segunda parte, de

la ley de sociedades, derivó de ello una consecuencia no prevista por tal

norma como es la nulidad del acto constitutivo.

(e) Como epílogo de este ya largo obiter dictum me permito, todavía,

señalar lo siguiente.

El presente caso es la prueba acabada de que el fenómeno de las

sociedades de cómodo (sea desde su constitución -sociedades simuladas- o

por concentración ulterior de acciones en cabeza de un socio único -

simulación en la sociedad-) no es cuestión de porcentuales de tenencia

accionaria, sino de verificación de si, cualesquiera sea la proporción en que

están distribuidas las acciones, existe o no un correcto funcionamiento

societario.

Desde esa perspectiva, bien se ha dicho que es posible considerar

viable la existencia de una sociedad anónima en que producida la

concentración de acciones en pocas o una única mano, la efectiva actuación

del o de los restantes socios sea suficiente para asegurar el correcto

funcionamiento legal y estatutario de sus órganos (conf. Raggio, A., La

sociedad anónima de un solo accionista, RDCO 1968, p. 625, espec. p.

636). Y ello, se insiste, no es cuestión de porcentuales de tenencia

accionaria, pues la ausencia de ese correcto funcionamiento puede darse

tanto en sociedades donde, por ejemplo, existe una gran desproporción en

la titularidad de las acciones, cuanto en sociedades en la que esa

desproporción no existe, tal como se ha verificado en el presente caso (40%

y 60%). A todo evento, la insignificancia de la participación puede ser,

aisladamente considerado, un dato equívoco en la comprensión del

problema, y más aun cuando de ese dato pretende extraerse juicios

apriorísticos (vgr. al tiempo de procederse a la inscripción de la sociedad),

pues el recaudo de la pluralidad de personas no está sujeto a ninguna

proporcionalidad o distribución mínima de índole legal (conf. Seeber, R. y

Sylveyra Perdriel, C., Sociedades de cómodo, LL sup. esp. Sociedades

Comerciales, diciembre de 2004, p. 146; Bazán, J., A propósito del fallo

“Fracchia Raymond S.R.L.”, LL 2005-E, p. 478; Roitman, H., Pluralidad

societaria, ED 212-535) y que, como lo ha destacado Domenico Rubino,

allí donde a los socios de cómodo se deje, sin límites de tiempo, un interés

mínimo, la realidad del ente se justifica plenamente (conf. Rubino, D.,

Negocio jurídico indirecto, Madrid, 1953, p. 183; en análogo sentido,

véase: Palmero, J., Negocio jurídico indirecto – Simulación en la sociedad

anónima, LL 2005-E, p. 1027; Lavalle Cobo, J. y Aira, V., Negocio

jurídico indirecto, LL 2006-F, p. 952).

Un juicio apriorístico solamente podría hacerse cuando se produzcan

otras externalidades distintas de la participación insignificante, como

ocurrió en el ya citado caso “Fracchia Raymond S.R.L.”, en el que hubo un

llamativo reconocimiento de que se perseguía la creación de una empresa

unipersonal con limitación de responsabilidad (conf. Caputo, L.,

Particularidades del precedente Fracchia Raymond S.R.L., LL 2006-A, p.

663); frente a esa externalidad, la ponderación de la insignificancia de la

participación puede ser un dato coadyuvante en la comprensión del

problema, pero nada más que eso.

En síntesis, el peligro de abusos no se puede negar en ningún caso,

pero el quid de la cuestión no está en el modo en que están distribuidas las

acciones o tenencias, sino que el presupuesto fundamental es que el

establecimiento conserve no solo formalmente, sino también en la

organización administrativa y económica, su autonomía (conf. De

Gregorio, A., De las sociedades y de las acciones comerciales, en la obra

“Derecho Comercial” de Bolaffio, Rocco y Vivante, Buenos Aires, 1960, t.

6, vol. II, p. 491, n° 250/251).

5°) Volviendo al cauce de las cuestiones especialmente propuestas al

conocimiento de esta alzada por la única apelación interpuesta, diré que

salvo alguna puntual coincidencia (vgr. en cuanto a que el caso no está

técnicamente aprehendido por el art. 18 de la ley 19.550), disiento en

general con la solución propiciada por el apreciado colega del tribunal, Dr.

Vassallo, en su voto.

En tal sentido, no considero que la disolución y liquidación de

Caledonia S.A. que ordenó -con carácter hoy firme- la sentencia apelada,

constituya, como dice el estimado vocal preopinante, un nuevo escenario

frente al cual “…carece de sentido encauzar este reclamo por vía de una

acción “social” de responsabilidad intentada por la actora, cuando aquél

fallo estableció que no ha existido tal sociedad y los “socios” han

aceptado tal conclusión…”; ni comparto la afirmación suya de que la

irretroactividad que cabe asignar a la nulidad declarada en primera

instancia “…se justifica respecto de terceros que han contratado durante

la vigencia del ente, pero no respecto de los accionistas…”.

Ante todo, observo que lo declarado por el juez a quo no fue una

declaración de inexistencia, sino de nulidad del acto constitutivo, cabiendo

estar consiguientemente a tal específica y no cuestionada calificación

jurídica, sobre todo teniendo en cuenta las diferencias conceptuales que

existe entre el acto inexistente y el acto nulo (sobre el tema véase: (conf.

Cariota Ferrara, L., El negocio jurídico, Madrid, 1956, p. 276, n° 83); y ello

sea dicho, claro está, sin abrir juicio sobre si la falta de una inicial

pluralidad de socios, que erróneamente tuvo por acreditada el fallo,

conduce efectivamente a un supuesto de nulidad y no de inexistencia (conf.

Halperín, I., Régimen de nulidades de las sociedades, RDCO 1970, p. 545,

espec. p. 548, donde afirma que lo implicado es una inexistencia, un noacto).

Pues bien, con sujeción a la citada nulidad -consentida y firme- que se

ha declarado del acto constitutivo (y sin perjuicio de reiterar mi opinión en

cuanto a que, en rigor, no hubo tal invalidez genética), destaco que la

irretroactividad que distingue al régimen de nulidades societarias, inclusive

en el caso de nulidad del acto constitutivo (véase por todos: Otaegui, J.,

Invalidez de actos societarios, Buenos Aires, 1978, ps. 114/115), no

distingue entre socios y terceros.

En efecto, como lo ha observado caracterizada doctrina, respecto a la

posibilidad de una distinción, en cuanto a la irretroactividad, entre socios y

terceros, la tendencia, tanto doctrinaria como legislativa se manifiesta en

contra. Ocurre, solamente, que las consecuencias de la nulidad tienen

diversa extensión en ciertos casos. La ley de sociedades siguiendo la

doctrina dominante no distingue entre socios y terceros (conf. Halperín, I.,

Curso de derecho comercial, Buenos Aires, 1973, vol. I, p. 348, n° 15;

Colombres, G., Curso de Derecho Societario – Parte General, Buenos

Aires, 1972, ps. 176/177).

Al ser esto último así, es posible inferir, sin esfuerzo, que la acción de

responsabilidad social ejercida por la actora en su calidad de socia, no

queda impedida por la declarada nulidad del acto constitutivo de Caledonia

S.A..

Tal es, por cierto, lo que enseña Isaac Halperin al decir que “…las

consecuencias dañosas causadas a los terceros y al consocio respecto del

cual existe causal de nulidad hacen nacer la responsabilidad de los autores

y responsables por los daños causados…” (conf. ob. cit., loc. cit., en nota

anterior). Y, concordemente, es lo que explica Otaegui al observar que la

irretroactividad de la privación de efectos que deriva de la nulidad, lo es

“…sin mengua de las acciones de indemnización de daños y perjuicios que

correspondan a los damnificados directos, a los socios y a la sociedad

afectada…” (conf. Otaegui, J., Invalidez de los actos societarios, Buenos

Aires, 1978, p. 115).

Es que la nulidad no borra responsabilidades, ni podría hacerlo sin

herir al mismo tiempo el principio alterum non laedere, y menos lo podría

hacer retroactivamente, solución que aparece como perfectamente

predicable para el caso de autos pues, como lo expresa Garrigues, la

sociedad de un solo hombre constituye, por lo menos, una forma de

responsabilidad (conf. Garrigues, J., Tratado de Derecho Mercantil,

Madrid, 1949, t. I - vol. 3, p. 1220, n° 500).

Por otra parte, la apuntada es la solución que mutatis mutandi resulta

del art. 18, parte final, de la ley 19.550 (aunque para otro contexto) y más

extensivamente del art. 1056 del Código Civil en cuanto establece que

“…los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos

jurídicos, producen, sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los

hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas…”.

Concluido, pues, que la acción “social” de responsabilidad promovida

por la actora no ha sido afectada por la nulidad declarada, corresponde

examinar sobre su procedencia.

6°) Ante todo, es mi parecer que tal acción “social” de responsabilidad

no puede resolverse en una condena a rendir cuentas.

Así lo ordena el juez Vassallo en su voto, y respecto a ello también

disiento con el estimado colega.

Es que si bien en el escrito de inicio se aludió tangencialmente a la

necesidad de una rendición de cuentas por parte de quien o quienes

administraron Caledonia S.A. (fs. 10), el objeto de la demanda no fue ese

sino, claramente, la promoción de una acción de responsabilidad “social”

fundada en el daño causado a la sociedad (fs. 5 y 13). En tal sentido, la

demandante expresamente dijo que “…viene a reclamar el resarcimiento

de los enormes daños que el Sr. Crosby como director y factotum –y sus

hijas integrantes del directorio- causaron a la sociedad…” (fs. 7).

De tal manera, no puede esta alzada condenar a algo distinto de lo

peticionado (art. 163, inc. 6, y art. 164 del Código Procesal), por más que la

rendición de cuentas pudiera entenderse como un recurso útil para poner fin

al conflicto de que dan cuenta estas actuaciones.

En su caso, el planteo que la actora hace en su expresión de agravios

relativo a la necesidad de condenar a una rendición de cuentas a Ronald

Kenneth Crosby, debiendo ello encauzarse dentro de la acción “social” de

responsabilidad (fs. 1350/1360), aparte de constituir un enfoque novedoso

de la pretensión no propuesto en la instancia anterior y que, por ello, no

puede ser examinado por esta Sala (art. 277 del Código Procesal), resulta

sustancialmente improcedente pues, independientemente de que la

rendición de cuentas dirigida contra los administradores no procede, como

regla, en materia de sociedades regulares (conf. mi voto en la causa

“Travagliani, Francisco Héctor y otros c/ Facciuto, Héctor Osvaldo s/

ordinario”, sentencia del 23/9/2008), lo cierto es que, conceptualmente, la

rendición de cuentas persigue un objetivo diverso del resarcimiento de los

daños a la sociedad, pues mientras la primera se endereza al cobro de un

eventual saldo relativo a negociaciones o transacciones comerciales de

curso sucesivo, sin abrir juicio sobre la responsabilidad civil del obligado a

rendir cuentas (arts. 68, 69 y concordantes del Código de Comercio; arts.

652, 656 y conc. del Código Procesal), la indemnización reclamada

mediante el ejercicio de la acción “social” de que se trata, sí supone abrir

un juicio sobre la responsabilidad del administrador societario, y sobre la

existencia o no de daños que nada tienen que ver con los conceptos que

pueden ser objeto de una cuenta.

Con tal perspectiva, entonces, abordaré sucesivamente la situación de

los codemandados Ronald Kenneth Crosby, Brenda Crosby, y Karen

Crosby.

7°) El estudio de la responsabilidad imputada por la actora a su ex

cónyuge Ronald Kenneth Crosby exige cuatro aclaraciones previas.

Primero: no está discutido en autos, pues el citado demandado no lo

negó, que fue él quien exclusivamente actuó como administrador de

Caledonia S.A. a partir de la muerte de su padre. En concreto, y según

surge de distintas constancias, el nombrado actuó como presidente de la

sociedad (fs. 239; 254; 256).

Segundo: la acción de responsabilidad promovida por la actora es,

como se dijo, la “social” fundada en el daño causado a la sociedad por

quien la hubo de administrar (fs. 5, 7 y 13). Tal acción, como es sabido, es

promovida por el accionista en representación del ente y en interés directo

de éste, lo que habrá de beneficiar al patrimonio social y no al personal del

demandante (conf. Manóvil, R., Grupos de sociedades, Buenos Aires,

1998, p. 768; Balbín, S., Acción social de responsabilidad contra el

directorio, Buenos Aires, 2006, p. 105), por lo que en la especie no se está

en presencia de una acción resarcitoria promovida entre cónyuges o ex

cónyuges ni es menester, por tanto, ninguna indagación sobre su viabilidad

a la luz de las cuestiones jurídicas implicadas en materia de acciones

indemnizatoria entre esposos (sobre el tema, véase: Belluscio, A., Acciones

judiciales entre cónyuges, LL 2007-C, p. 382).

Tercero: a la eventual admisión de tal acción “social” no forma óbice

el hecho de que se hubiese ordenado la liquidación de Caledonia S.A. con

carácter firme. Es que la acción social de responsabilidad puede ser

promovida incluso cuando la sociedad se encuentra en liquidación, pues la

ley no distingue al respecto (conf. Nissen, A., Ley de sociedades

comerciales, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1997, t. 4,

p. 395, n° 658), siendo tal una solución de vieja aceptación en la doctrina

fundada en el hecho de que la acción de responsabilidad de que se trata

forma parte del activo social (conf. Marcora, G., L'azione civile di

responsabilità contro gli amministratori di società anonima, Milano,

Societa Editrice Vita e Pensiero, 1931, p. 129, n° 51 bis).

Cuarto: se trata en autos, en particular, de la acción “social” de

responsabilidad promovida por un accionista en los términos del art. 276,

segundo párrafo, de la ley 19.550, y a cuyo respecto el examen de la causa

permite comprobar como cumplido el recaudo de la oposición prevista por

el art. 275 de ese cuerpo normativo. En efecto, en la asamblea ordinaria y

extraordinaria realizada el 4/8/1998 se trató el punto 3° del orden del día

que consistía en “…Resolver la iniciación de acciones de responsabilidad

contra los integrantes del Directorio y Síndicos designados en la asamblea

celebrada el 14 de febrero de 1994…” (fs. 238). En la oportunidad la

señora Simancas brindó su voto aprobatorio a dicho punto del orden del

día, fundándolo en que “…se desconoce cuál es la gestión societaria, qué

frutos se ha hecho producir al capital social y demás daños gravísimos

ocasionados a su patrimonio, además del incumplimiento de los deberes

legales y estatutarios…”; sin embargo, como resulta del acta respectiva,

“…Sometida la cuestión a votación, la parte mayoritaria, es decir, el Sr.

Crosby vota por la negativa. La Sra. Simancas, por la parte minoritaria,

vota por la afirmativa. En atención a las participaciones accionarias, se

rechaza la moción…” (fs. 242/243). De tal manera, teniendo en cuenta que

la actora cuenta con una participación equivalente al 40% del capital social,

no es dudoso que está acreditada la oposición de al menos el 5% que exige

el citado art. 276, segunda parte, de la ley 19.550. Ello sea dicho con

abstracción: a) de que para importante doctrina el porcentaje del 5% no es

condición para adquirir legitimación, bastando haber votado efectuando

oposición (conf. Manóvil, R., Grupos de sociedades, Buenos Aires, 1998,

p. 771); y b) de toda consideración sobre la validez del voto negativo dado

por el Sr. Crosby en lo que hacía al examen de su propia responsabilidad

como administrador, a la luz de lo dispuesto por el art. 241 de la ley

societaria (conf. sobre este tema, véase: CNCom. Sala D, 16/4/2007, “Paz

Rodríguez, Jesús c/ Clínica Modelo Laferrere S.A. s/ ordinario” y sus citas,

LL 2007-D, p. 340).

Quinto: si bien la actora no impugnó dicha asamblea del 4/8/1998, no

fue menester que lo hiciera a los fines de promover la presente demanda

pues, como lo ha destacado la doctrina mayoritaria, la impugnación del

acuerdo no es requisito para promover la acción social de responsabilidad,

toda vez que la ley 19.550 no lo impone (conf. Nissen, A., Ley de

sociedades comerciales, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires,

1997, t. 4, p. 397, n° 658; Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales,

comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. V, p. 581; Alegria, H.,

Prescripción de acciones de responsabilidad contra los directores de

sociedades anónimas, RDPC, n° 22, p. 269; Boretto, M., Responsabilidad

civil y concursal de los administradores de las sociedades comerciales,

Buenos Aires, 2006, p. 197).

8°) De acuerdo al art. 59 de la ley 19.550, los administradores y los

representantes de la sociedad son responsables, ilimitada y solidariamente,

por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión, debiendo

obrar con lealtad y con la diligencia del buen hombre de negocios. Ese

estándar es aplicable al sub lite por imperio de lo dispuesto por el art. 274,

primer párrafo, de la misma ley, que en materia de sociedades anónimas

determina, complementando dicho art. 59, la responsabilidad por

violaciones de la ley, el estatuto o el reglamento, así como por cualquier

daño producido a la sociedad por dolo, abuso de facultades o culpa grave.

Bajo tal prisma normativo debe juzgarse la conducta del codemandado

Ronald Kenneth Crosby con relación a los actos y omisiones imputados por

la actora.

Veamos.

(a) La primera imputación que la actora levanta contra el nombrado se

refiere a una sistemática omisión de cumplir con las inscripciones relativas

a la sociedad; de llevar libros de comercio y contabilidad en debida forma;

de llevar adecuadamente libros tales como el de registro de acciones; etc.

Sobre el particular, se ha dicho que los administradores de las

sociedades anónimas, en cuanto son los encargados de la gestión social,

deben velar por el cumplimiento, no sólo de aquellas normas que regulan

específicamente tal tipo social, sino también por todas las dictadas para

disciplinar la actividad de los comerciantes. Por ello, deben atender al

debido cumplimiento de las disposiciones legales relativas a los libros de

comercio, siendo responsables de la existencia de los libros declarados

obligatorios y del estricto respeto de los requisitos formales exigidos por la

ley, y quedando obligados por los perjuicios que ocasione la falta de alguno

de ellos o por las irregularidades cometidas al llevarlos (conf. Rodríguez

Olivera, N., Responsabilidad civil de los administradores de sociedades

anónimas, Montevideo, 1973, p. 108, n° 100). En ese orden de ideas, la

inobservancia por parte de los administradores de la carga de llevar una

adecuada contabilidad, los hace responsable por los daños en los términos

de los citados arts. 59 y 274, pues se trata de un incumplimiento inherente a

sus funciones (conf. CNCom. Sala A, 19/7/73, “Sánchez, C. c/ Plaza Las

Heras S.C.A.”; Roitman, H., ob. cit., t. I, p. 897, texto y nota n° 2418). Y

otro tanto cabe decir de la omisión en cumplir la inscripción de los actos

societarios, cuando ello es legalmente exigible (conf. Otaegui, J.,

Administración societaria, Buenos Aires, 1979, ps. 139/142, n° 32).

Con referencia al presente caso, la sentencia de primera instancia dijo

lo siguiente: “…También reconoció Crosby, aunque pretendió justificarse

con excusas pueriles como la incautación de la documentación social en el

marco de la acción de “inoponibilidad” que precediera a este litigio, y la

promesa de haber dado instrucciones al contador para regularizar todas

estas situaciones, la carencia de libros sociales básicos, la virtual ausencia

de registraciones contables y la falta de confección de estados contables y

de balances de los últimos ejercicios (hecho por demás reiterado a lo largo

de toda la vida del ente a punto tal de no haberse siquiera adecuado el

estatuto a las disposiciones de la ley 19.550, no obstante haber

transcurrido ya más de 30 años desde la sanción de esa ley -1972-)…” (fs.

1328).

Este desarrollo del fallo no fue cuestionado por el codemandado

Ronald Kenneth Crosby. Antes bien, él lo consintió al no apelar, por lo que

no queda resquicio para pensar de modo distinto.

Debe tenerse por probado, entonces, que el citado codemandado

incumplió, cuanto menos con culpa grave, los apuntados deberes propios

de la gestión societaria, relativos a la contabilidad y la inscripción de los

actos sociales.

Ahora bien, aunque está claramente comprobada la inconducta del

administrador en cuestión, la parte actora no ha identificado (y menos

probado) cuál o cuáles fueron, en concreto, los daños que de aquella se

derivaron para la sociedad, explicando la correspondiente relación de causa

a efecto. En rigor, el escrito de demanda no pasa, en este punto, de

identificar las distintas omisiones en las que Crosby incurriera en este

terreno, o enunciar generalidades relativas a ello, pero sin detalle alguno de

los perjuicios efectivamente sufridos por la sociedad.

La grave omisión culposa de que se trata no puede, por ende, derivar

en resarcimiento alguno, porque la prueba del daño y la relación de

causalidad entre él y la conducta reprochada es presupuesto sine qua non

de la responsabilidad civil en general, sin que el régimen de la

responsabilidad de los administradores societarios sea una excepción a ello.

En concreto, para responsabilidad al administrador no alcanza con el obrar

antinormativo, pues es necesaria la prueba del perjuicio concreto, que en

este capítulo no se ha dado (conf. Roitman, H., ob. cit., t. IV, p. 547).

Empero, dicho obrar antinormativo se tendrá en cuenta más adelante

para juzgar sobre la remoción también reclamada en la demanda.

(b) También imputó la demanda al señor Ronald Kenneth Crosby

jamás haber convocado a la realización de asambleas y/o reuniones de

directorio (fs. 11 vta./12).

La referida imputación es, sin dudas, una consecuencia directa del

incontrolado señorío con que, por sí solo, el citado codemandado dominó a

Caledonia S.A., a partir de la muerte de su padre. Obviamente, del hecho

de que el único socio “real” ejerciera, a la vez, con carácter exclusivo la

administración del ente, no puede resultar otra cosa que la ausencia de

funcionamiento del órgano de gobierno y del órgano de administración

como órganos independientes en la estructura societaria, perdiéndose la

diferenciación de competencias que por ley a uno y otro corresponden.

En este sentido, cabe recordar que la división de las competencias

orgánicas es rasgo tipificante de la sociedad anónima y, como un autor lo

ha señalado, se verifica una evidente promiscuidad funcional de ellas

cuando hay superposición de accionistas y directores. Aparecen así las

llamadas “asambleas de escritorio”, lo mismo que las reuniones de

directorio ficticias, más propiamente “a domicilio”, carentes de cualquier

reunión y deliberación efectivas, a las que suple un “delivery” de libros con

actas para la firma (conf. Rossi, H., Actuación anómala y desestimación del

tipo en la sociedad “cerrada”. Sus efectos sobre la responsabilidad de los

socios, en la obra colectiva “Conflictos en sociedades cerradas y de

familia”, Buenos Aires, 2004, p. 167, espec. p. 168).

Y tal irregular esquema de cosas es el que, en los hechos, caracterizó

al caso de autos, como bien lo puso de relieve el juez a quo en su sentencia,

sin que sus palabras merecieran crítica alguna de Ronald Kenneth Crosby.

En efecto, como lo precisó el citado magistrado, de la lectura de la

causa “Simancas, María Angélica c/ Crosby, Ronald Kenneth y otro s/

sumario” (fallada el 22/12/97 por la Sala C de esta alzada) surge probado

que no había reuniones de directorio; que los directores no se conocían

entre sí; que las actas respectivas -especialmente preconfeccionadas al

efecto- eran suministradas a los directores para su firma en el lugar de

trabajo de estos últimos, incluso sobre el capot de una camioneta o sobre un

tractor; y que tampoco hubo una verdadera sede social, ni verdaderas

asambleas de socios donde discutir los asuntos sociales (fs. 1331/1332). De

su lado, el peritaje contable corroboró el hecho de la inexistencia de

asambleas (fs. 800, punto 5°).

Ahora bien, aunque indudablemente lo precedentemente apuntado es

también demostrativo de un obrar imputable a Ronald Kenneth Crosby que

reprueba la ley 19.550 (arg. arts. 236 y 267) y que, por tanto, encaja en el

concepto de “violación de la ley” referido por su art. 274, no debe ser

perdido de vista que, en lo que toca a la convocatoria de asambleas, la

normativa societaria legitima activamente a los accionistas para solicitar la

convocatoria, inclusive judicialmente, si su tenencia representa por lo

menos el 5% del capital social (art. 236 citado).

En tales condiciones, no es dudoso que la actora, cuya tenencia

accionaria ascendió en todo momento al 40% del capital social, consintió el

accionar omisivo de Crosby, al no reclamar ella misma, en su condición de

accionista, la realización de verdaderas asambleas. Tal consentimiento a lo

actuado por Crosby (que se manifestó inequívocamente a partir del

15/12/1981 en que la actora adquirió 16.000 acciones, hasta el año 1993 en

que se disolvió la sociedad conyugal que tenía con el demandado, y que

después de ello se extendió hasta enero de 1998 -ver cartas documento de

fs. 203/209- pues si bien en 1994 fue convocada una asamblea, no lo fue

por Simancas, sino por el síndico societario -fs. 212-), impide cualquier

reclamo con fundamento en las circunstancias antes relatadas, pues es

evidente que a la formación del presunto daño que, por el apuntado motivo,

se habría causado a la sociedad, no fue ajena la propia demandante, ya que

lo permitió o facilitó al haber omitido ejercer el derecho que a todo

accionista confiere el art. 236 de la ley 19.550. Y, en este sentido, no es

ocioso observar que aunque por hipótesis se entendiera que se trató de un

consentimiento que se prestó respecto de la lesión de un derecho que estaba

fuera de la disponibilidad de la actora, aun de admitirse la realidad de la

acción antijurídica, resulta difícil entender que quien la consintió pueda

levantar reclamo indemnizatorio fundándose en ella (conf. Diez Picazo, L.,

Derecho de daños, Madrid, 2000, p. 304).

Independientemente de lo anterior, y esto vale también respecto de las

inexistentes reuniones de directorio, la demanda peca del mismo defecto ya

señalado de no haber indicado cuál o cuáles fueron, en concreto, los

perjuicios que la sociedad sufrió en su patrimonio como consecuencia,

causalmente relacionada, con la falta imputada en este aspecto al señor

Crosby.

Ello sea dicho, desde luego, sin perjuicio de la valoración que tal falta

antijurídica pudiera merecer en lo concerniente a la remoción igualmente

reclamada por la demanda.

(c) En tercer lugar, reclamó la actora la reparación del daño derivado

del hecho de que el codemandado Ronald Kenneth Crosby, como

administrador de Caledonia S.A., no hubiera cumplido adecuadamente con

las obligaciones tributarias que pesaban sobre esta última, ni tomado

seguros sobre los bienes sociales (fs.15 y vta.).

El peritaje contable rendido en autos informó que Caledonia S.A. no

emite facturas, no es contribuyente del impuesto a las ganancias ni del

I.V.A., carece de clave única de identificación tributaria; y tampoco se

encuentra inscripta con relación al impuesto a los ingresos brutos o

convenio multilateral y, por tanto no realiza pagos, ni realiza aportes al

sistema de seguridad social (fs. 799/800, punto 3°). Su carácter de deudora

tributaria aparece también confirmado por otros informes de organismos

recaudadores, vgr. municipales, que obran agregados a los autos (conf. fs.

439/440).

Al absolver posiciones, el señor Crosby reconoció que Caledonia

S.A. no pagaba impuestos y/o tributos, aunque justificó ello en la baja

rentabilidad empresarial (fs. 683, a la 13ª), lo que es notoriamente

insuficiente para explicar una conducta, largamente sostenida en el tiempo,

de incumplimientos fiscales.

En otro orden de cosas, el peritaje contable también informó sobre la

inexistencia de seguros contratados para cubrir los riesgos a los que se

hallaban expuestos los bienes sociales, y que si alguna vez hubo algún

seguro, él no alcanzó para responder por los destrozos sufridos (fs. 801,

punto 17°).

Hete aquí, pues, otros claros incumplimientos de las obligaciones que

incumben a los administradores societarios. En efecto, los directores y

gerentes de sociedades comerciales, son responsables frente al Fisco, del

ingreso de los tributos aplicables a ellas, en la forma y oportunidad debidas

(arts. 5, inc. “b”, y 6, inc. “d”, de la ley 11.683, texto según decreto

821/98). De su lado, es un ejemplo de imprevisión que compromete la

responsabilidad del administrador, la omisión de contratación de seguros

para garantir los inmuebles y las instalaciones de la sociedad (conf.

Rodríguez Olivera, N., ob. cit., p. 138, nota n° 14).

Empero, al igual que antes, no se aprecian aquí indicados o probados

cuál o cuáles fueron los daños que se derivaron, de modo causalmente

relacionado, de los referidos incumplimientos. A todo evento, lo que se

decide más adelante sobre la reparación debida por la destrucción de

instalaciones, cubre lo atinente al reclamo fundado en la falta de

contratación de seguros.

Desde luego, una vez más, lo anterior no es óbice para considerar este

núcleo de incumplimientos en el marco de la acción de remoción.

(d) El cuarto grupo de imputaciones que la parte actora hace al

codemandado Ronald Kenneth Crosby se refiere a lo que la demanda

calificó como destrucción del patrimonio de Caledonia S.A., por causa de

una gestión indebida, hecha en provecho del citado codemandado, y que

particularmente se evidenció por la ausencia de una correcta explotación de

los inmuebles que pertenecen a la sociedad, todo ello dentro del marco de

una política de exclusión de la demandante respecto del manejo de los

asuntos sociales (fs. 13 vta./14 bis vta.).

Bien se aprecia que en este punto lo reclamado por la demanda es el

resarcimiento del daño sufrido por la sociedad como consecuencia de la

mala administración de la gestión operativa y empresarial llevada adelante

por el señor Crosby.

En tal sentido, cabe recordar que, como lo recuerda Julio Otaegui, el

administrador societario, al desempeñar las funciones no regladas de la

gestión operativa de la empresa, debe obrar con la diligencia de un buen

hombre de negocios (art. 59, ley 19.550), la cual deberá apreciarse según

las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del

Código Civil), o sea como un comerciante experto (art. 902 del Código

Civil); y la omisión de tal diligencia, o sea de los cuidados propios del buen

hombre de negocios, hará responsable al administrador societario por los

daños y perjuicios causados -lo que constituye la responsabilidad por culpa

leve in abstracto- y además responderá por los daños y perjuicios causados

por la omisión de los cuidados más elementales, lo que configura la

responsabilidad por culpa grave y, obviamente, por dolo (conf. Otaegui, J.,

Administración societaria, p. 133).

Asimismo, con igual intención explicativa, no es ocioso recordar que

los administradores de una sociedad anónima deben aplicar toda su

capacidad y sus conocimientos a la gestión de los negocios sociales, pues la

impericia es fuente de responsabilidad. Y si bien no puede exigirse de los

administradores que sean experimentados, hábiles y exitosos en todos los

negocios sociales, puede sí responsabilizárseles, si en su gestión

comprometen con su imprudencia el patrimonio social (conf. Rodríguez

Olivera, N., Responsabilidad civil de los administradores de sociedades

anónimas, ps. 139/140, n° 135 y 136). En este sentido, como lo ha

destacado un viejo fallo de esta cámara de apelaciones, los directores son

responsables de los daños causados por el mal desempeño de su función,

que se traduce en el estado de déficit de la sociedad (conf. CNCom. Sala B,

14/9/1951, LL 65, p. 756).

Ahora bien, la ley de sociedades comerciales no brinda pautas acerca

de cuáles son los daños por los que, en concreto, puede ser

responsabilizado el administrador societario, por lo que a esos fines

corresponde recurrir a las normas del Código Civil.

En tal sentido, como principio, ha de entenderse que el deber de

reparación a cargo del administrador societario está vinculado a la efectiva

disminución sufrida por el patrimonio social, consistente en la diferencia

entre el valor actual de ese patrimonio y el que tendría si no se hubiera

producido el o los hechos que fundan la acción de indemnización (id quod

interest). Más concretamente, en el concepto de indemnización, conforme a

la doctrina de los arts. 519 y 1069 del Código Civil, se comprende no sólo

el valor de la pérdida, sino también el de la ganancia que se hubiera dejado

de percibir; es decir, que el daño abarca no sólo la real disminución del

patrimonio social, o sea, el daño emergente, sino también la frustración del

aumento esperado razonablemente en ese patrimonio o lucro cesante (conf.

Garrigues, J. y Uría, Comentario a la ley de sociedades anónimas, Madrid,

1976, t. II, p. 162).

En el sub lite la actora ha reclamado como “daño emergente” el valor

de las construcciones de propiedad de Caledonia S.A. que resultaron

destruidas o desmanteladas (casa vivienda, galpones, postes, tranqueras,

alambrados, corrales, balanza, manga y cepo para ganado; etc.) y el valor

de lo personalmente recibió Crosby en concepto de escombros (fs. 13

vta./14). Asimismo, como “lucro cesante”, la señora Simancas reclamó: 1)

el pago de las sumas que por arrendamientos la firma Caledonia S.A. dejó

de percibir con relación a la casa sita en el campo de Zárate, que es

utilizada personalmente por Crosby como vivienda (fs. 14 y vta.); y 2) el

pago de las ganancias derivadas de la explotación de los campos de

propiedad de Caledonia S.A., que el citado codemandado no ingresó a ella,

sino a su propio patrimonio personal (fs. 14 vta./14 bis). Es de observar,

para mayor precisión, que la actora ha limitado el reclamo a los daños y

perjuicios posteriores a febrero de 1994 (esto es, al lapso que se inició

después de que se liquidó la sociedad conyugal que mantuvo con Ronald

Kenneth Cross), tal como se infiere de diversas presentaciones suyas (fs. 11

vta; 18 vta.; y 498, entre otras).

Pues bien, en lo que concierne al “daño emergente”, el peritaje en

administración agraria cumplido por el licenciado Raúl O. Rodrigo detalló,

en cuanto aquí interesa, que el mal estado del cargador de ganado se debe a

su antigüedad y en menor medida a su falta de uso; y que la reconstrucción

o reposición a nuevo de los bienes que apreció deteriorados (tranqueras,

manga, cepo, molino, tanque australiano, corral, alambrados, galpón, etc.)

demandaría un costo de $ 152.630 (fs. 731). Ahora bien, a la luz de lo

dispuesto por el art. 477 del Código Procesal, entiendo que, en este aspecto,

el mencionado peritaje no puede ser admitido completamente. Ello es así,

en primer lugar, porque el informe del perito tasador obrante en fs. 664/668

detalla en cuanto al campo de Caledonia S.A. sito en la localidad de

Zárate, que el alambrado perimetral está en buenas condiciones, aunque

roto en algunos puntos, lo mismo que la tranquera (fs. 665); y que la casa

vivienda allí construida se encuentra en buen estado de mantenimiento (fs.

666 vta.). En mi opinión, estos últimos datos determinan que del costo

antes indicado, deban desagregarse los importes informados por el peritaje

en administración agraria relativos, precisamente, a reparación de

tranqueras y alambrados (ya que los pocos daños que muestran estos

elementos, no pueden necesariamente imputarse a una mala

administración) y los referentes a casco, decoración y amoblamiento (pues

el buen estado de mantenimiento antes referido impide considerarlos), así

como una porción -estimada en el 50%- de los gastos de mano de obra- (fs.

731), con lo cual, en definitiva, el costo de reposición de los elementos que

se constataron destruidos o desmantelados (lo que evidentemente sí es

imputable a la mala gestión del codemando Crosby) asciende a la suma de

$ 34.010.

De su lado, y también como parte del “daño emergente” reclamado, el

testimonio de fs. 762 dio cuenta de que, por orden del codemandado

Crosby, se demolieron instalaciones de Caledonia S.A., y que por los

escombros correspondiente cobró la suma aproximada de $ 9.000 (fs. 762).

No hay constancia en autos de que esa suma hubiera sido reinvertida en la

explotación de Caledonia S.A.. Por ende, es preciso concluir que los fondos

fueron retenidos por su administrador, quien consiguientemente los debe

reintegrar a la sociedad.

Así pues, en total, a título de “daño emergente” cabe reconocer a favor

de Caledonia S.A. la suma de $ 43.010.

Pasando ahora a la consideración del “lucro cesante” referente al valor

locativo de la casa que, no obstante ser de propiedad de Caledonia S.A., el

señor Crosby utiliza como vivienda personal, cabe decir que al absolver

posiciones él mismo reconoció dicha circunstancia, aunque aduciendo que

lo hace con el propósito de evitar la entrada de intrusos (fs. 682, a la 8ª); y

que por esa ocupación no paga suma alguna a la sociedad (fs. 682, a la 9ª),

dato este último que, a su vez, fue corroborado por el peritaje contable, el

que detalló que no existen asientos contables de los que resulte que el

citado codemandado hubiera abonado importe alguno en concepto de

locación y que, en su caso, una vivienda de las características que ocupa

tiene un precio locativo no inferior a $ 500 mensuales (fs. 801). A mi modo

de ver, esta parte del reclamo también debe prosperar pues la pueril excusa

dada por Crosby (evitar la presencia de intrusos), no es bastante para

desmerecer el hecho de que utilizó, en su propio interés, un bien que

pertenecía a Caledonia S.A., con una finalidad claramente extrasocietaria y

sin abonar contraprestación alguna por ello. Se trató, indudablemente, de

una ventaja lograda por Crosby merced a su condición de “real” socio

único y administrador de Caledonia S.A., que ocasionó un detrimento del

patrimonio social por el que debe responder, según principios comunes (en

este sentido, véase el art. 271, segunda parte, del Anteproyecto de

Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales de 2005). De tal manera,

considerando el lapso comprendido en el reclamo (de febrero de 1994 hasta

la fecha), pero también ponderando la fluctuación en más o menos que los

valores locativos sufrieron en su transcurso, propiciaré -en ejercicio de las

facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal- que este capítulo

sea admitido por la suma de $ 50.000.

Resta examinar el reclamo atinente al “lucro cesante” concerniente a

las ganancias resultantes de la explotación de los campos de propiedad de

Caledonia S.A., que se dicen obtenidas pero no ingresadas al patrimonio

social, sino al personal de Ronald Kenneth Crosby.

En su demanda, la actora señaló que en el campo de propiedad de

Caledonia S.A. “…han realizado ciertas actividades agropecuarias…”, e

indica que existe un rendimiento esperable de $ 60.000 anuales, siendo tal

la medida de las ganancias que su ex cónyuge incorporó a su propio

patrimonio, con el consiguiente daño a la sociedad (fs. 13 vta./14).

En los términos en que fue planteado, el daño en cuestión se relaciona

con las expectativas verosímiles y probables que el cumplimiento de las

prestaciones debidas en el marco de la relación de administrar hubieren

desencadenado. Al ser ello así, como lo ha destacado una autora, la

apreciación de la existencia del daño y la de su cuantía, debe ser fijada por

el juez teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y particularmente las

medidas y previsiones adoptadas (elementos objetivos), sin poder dejar de

lado las circunstancias subjetivas, siendo exigible, en todo caso, una

adecuada prueba de las ganancias que se hubieran obtenido, no

admitiéndose “los sueños de ganancias”, las “ganancias inseguras o

desprovistas de certidumbre”, “eventuales o dudosas”, como constitutivas

del daño en lo que hace a su cuantificación (conf. Pérez Carrillo, E., La

administración de la sociedad anónima – obligaciones, responsabilidades

y aseguramiento, Madrid-Barcelona, 1999, p. 143).

Con ese entendimiento de las cosas, aprecio ante todo, que no hay una

prueba realmente asertiva que demuestre que las actividades agropecuarias

llevadas adelante por Crosby hubieran debido conducir al citado

rendimiento esperable de $ 60.000 anuales postulado por la actora, y menos

a los $ 70.000 anuales invocados por su consultor técnico (fs. 839 vta.).

En efecto, el peritaje sobre administración agraria estableció un

rendimiento esperable significativamente menor de $ 37.973 por año, valor

este último al que se llegó utilizando lo que el perito rotuló como “modelo

de explotación alternativa” (fs. 589). Pues bien, los principios científicos

que fundaron la utilización de tal “modelo” no fueron debidamente

cuestionados en autos; sin embargo, no puede desconocerse que, en

definitiva, se trata de eso, es decir, de un “modelo” de análisis,

necesariamente teórico, que por tanto puede no responder a la realidad,

máxime ponderando un valor de rendimiento anual como el propuesto por

el perito necesariamente se lo debe entender como fluctuante en función de

los cambios de mercado, alteraciones de precios de insumos, medidas

gubernamentales aplicables, etc., todo lo cual no parece debidamente

reflejado en el peritaje de que se trata. De ahí que, el apuntado valor de

rendimiento anual informado por el perito, no pueda sino apreciarse como

pauta meramente orientativa y con suma prudencia, a la luz de la sana

crítica (art. 477 del Código Procesal).

Esto último debe ser así, tanto más si se tiene en cuenta que el mismo

peritaje agregó, a continuación, que “…Al no lograr de las partes la

información necesaria sobre el tipo de explotación realizada en el periodo

en cuestión, resulta imposible evaluar si ha perjudicado o no a la sociedad

el tipo de trabajos realizados en el establecimiento…” (fs. 580), lo cual

importa, sin dudas, un aserto del propio experto que, de algún modo,

relativiza el apuntado rendimiento anual.

Aparte de ello, es de observar que, de su lado, el peritaje contable

señaló que “…al no poder cuantificar la utilidad obtenida, debido a la

carencia total de anotaciones al respecto, debo entender que el patrimonio

neto ha evolucionado en esos años acorde a las utilidades por los rindes

que obtuvo un establecimiento agrícola similar ubicado en esa zona…” (fs.

801, punto 16°), afirmación que, me parece, también conduce a la

aplicación de un criterio de marcada restricción para no incurrir en una

condenación de sueños de ganancias, ganancias inseguras, desprovistas de

certidumbre, eventuales o dudosas, lo que sería inadmisible conforme ya se

dijo.

Igualmente aprecio como dato significativo que tampoco la causa

cuenta con una prueba sólida acerca de que la totalidad de las ganancias

derivadas de la explotación agrícola hubiera ingresado con exclusividad al

patrimonio personal del codemandado Crosby, sin existir reinversión

alguna en la producción encarada por él como administrador de Caledonia

S.A.. No obstante, a juzgar por el modo en que Crosby dominó durante

años a Caledonia S.A., no cabe descartar que, al menos en parte, dichas

ganancias resultaron retenidas por él y aplicadas a un provecho propio. Por

otra parte, las ganancias en cuestión tampoco fueron aplicadas al pago de

dividendos a favor de la actora, lo que, desde perspectiva distinta, confirma

el manejo discrecional que de ellas hizo el señor Ronald Kenneth Crosby.

No dejo de ponderar, en fin, que fue a este último codemandado a

quien, en cualquier caso, correspondía probar que la pérdida del patrimonio

social no fue la consecuencia de su mala gestión. Ello es así, por aplicación

de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, conforme a la cual la

carga probatoria la tiene aquella parte que se encuentra en mejores

condiciones de producirla (conf. Nissen, R., Ley de sociedades

comerciales, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1998, t. 4,

p. 391, nota n° 26). Sin embargo, nada de ello ha ocurrido en el presente

caso.

Así las cosas, encontrándose suficientemente acreditado el daño, pero

no siendo dirimente la prueba sobre su quantum, ciñéndome al criterio de

apreciación restrictiva antes enunciado, y en uso de las facultades

discrecionales que me confiere el art. 165 del Código Procesal, juzgo que

este capítulo debe admitirse por la suma de $ 250.000.

En suma, de acuerdo con todo lo expuesto hasta aquí, el daño

emergente y el lucro cesante sufrido por Caledonia S.A. y a cuyo

resarcimiento debe ser condenado Ronald Kenneth Crosby asciende a la

suma de $ 343.010, más intereses a partir de la fecha de la notificación de

la demanda a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus

operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, conforme la

conocida jurisprudencia plenaria del fuero.

9°) Corresponde, ahora, abordar la situación de las restantes

codemandadas.

(a) Comenzando por Brenda Dawn Crosby, observo que al absolver

posiciones reconoció que fue directora de Caledonia S.A. por pedido de su

padre hasta el momento en que la sociedad resultó intervenida

judicialmente (fs. 684, a la 7ª.).

No tengo dudas de que, en los hechos, esta codemandada ninguna

ingerencia tuvo en el manejo de Caledonia S.A., sino que fue el dócil

instrumento de su padre para generar una apariencia de directorio. De

hecho, ningún acto u omisión en el ejercicio de su condición de directora se

le ha imputado de modo directo, personal, concreto y específico, ya que

todas las imputaciones se han levantado particularmente contra Ronald

Kenneth Crosby.

En tales condiciones, entiendo que no existe responsabilidad de su

parte, por no haber actuación suya imputable, ni siquiera a título de culpa in

vigilando.

(b) Karen Wendy Crosby reconoció al absolver posiciones que fue

designada síndico de Caledonia S.A. en 1994, a pedido de su padre,

renunciando al poco tiempo (fs. 685, a la 1ª), y que en ese carácter no

controló la gestión del directorio (fs. 685, a la 3ª).

El régimen de responsabilidad del síndico societario, remite al

estructurado respecto de los directores, con quienes puede ser responsable

solidario (arts. 296 a 298 de la ley 19.550), pero para que se le endilgue

una responsabilidad por conducta omisiva, es necesario acreditar que

efectivamente hubiere permitido la actuación del director -administradorgenerador

del daño (conf. Roitman, H., ob. cit., t. IV, p. 717).

Pues bien, con relación a esta codemandada, ocurre algo semejante a

lo ya dicho respecto de su hermana. En efecto, la sindicatura por ella

ejercida fue aparente, no existió en los hechos, y no puede decirse que

hubiera existido de su parte una omisión imputable que la responsabilice,

cuando el único responsable de la sociedad fue, claramente, su padre, quien

usó a sus hijas colocándolas en supuestos cargos societarios, para

enmascarar su indiscutido e indiscutible control unilateral de los negocios

sociales.

(c) En el contexto de lo expuesto precedentemente, no puedo dejar de

señalar que tengo la convicción de que las hijas de Crosby aceptaron la

designación de directora y síndico societario, respectivamente, sin voluntad

o intención alguna de asumir verdaderamente esas funciones, ni tampoco,

lo que es más importante, posibilidad real de hacerlo, y ello por temor

reverencial hacia su padre, quien de tal manera actuó abusivamente,

olvidando el espíritu altruista de las funciones familiares (conf. Spota, A.,

Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1957, t. I, vol. 3-

6, ps. 652/653, n° 1943).

Y si bien es cierto que, ordinariamente, el temor reverencial no es por

sí mismo suficiente para excusar la responsabilidad por actos ilícitos (arg.

art. 940 del Código Civil), en las especialísimas circunstancias del caso,

cabe sostener lo contrario, habida cuenta de la personalidad

comprobadamente violenta que tiene el señor Crosby que indudablemente

debió pesar sobre sus hijas (véase más adelante lo que se dice en el

considerando 12°), así como teniendo en cuenta el hecho objetivo de que

las apuntadas designaciones (con las que se pretendió generar una

apariencia de organicismo societario diferenciado) nacieron

inocultablemente para el exclusivo provecho del citado codemandado en su

condición de padre (conf. De Gásperi, L. y Morello, A., Tratado de

Derecho Civil, Buenos Aires, 1964, t. I, p. 467, n° 331), todo lo cual da

cuenta, entonces, de la inculpabilidad de las nombradas en la causación de

los daños a la luz de los principios que gobiernan la responsabilidad civil

(conf. Orgaz, A., La culpa, Córdoba, 1981, p. 96, n° 39).

Es que, como lo ha señalado un reconocido autor, el juicio de

culpabilidad presupone condiciones de libertad, por lo cual, la

responsabilidad decae cuando el individuo actúa en condiciones de falta de

libertad o en lo que se ha denominado situación o motivación de carácter

emocional ante la cual un hombre medio hubiera sucumbido (conf. Diez-

Picazo, L., Derecho de daños, Madrid, 2000, p. 365).

Así pues, se da en la especie, a mi juicio, una situación de marcada

singularidad y excepción, frente a la cual debe dejarse de lado la atendible

y fundada doctrina que indica que la condición de director (y por extensión

la de síndico) cuya presencia es "meramente decorativa" no constituye un

eximente de responsabilidad (conf. CNCom. Sala C, 28/2/94, "Tucson S.A.

s/ quiebra s/ inc. calif. conducta"; Nissen, E., Ley de sociedades

comerciales, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1998, t. 4,

p. 377; Balbín, S., Acción social de responsabilidad contra el directorio,

Buenos Aires, 2006, p. 41). Pensar de otro modo conduciría, en este

especialísimo caso, a establecer una responsabilidad de las hijas de Crosby

sin una clara conducta imputable a ellas (ya que el actuar de su padre fue

un obstáculo insalvable para que asumieran realmente las funciones

orgánicas que le competían), y a prescindir de las circunstancias que

adjetivan el caso, lo que implicaría una renuncia conciente a la verdad

incompatible con el adecuado servicio de justicia (conf. CSJN, Fallos

287:153; 254:311; 262:459; 283:88; 290:93; 294:392; etc.). Y, en este

punto, es pertinente recordar que hacer justicia no importa otra cosa que la

recta determinación de lo justo in concreto, para lo cual es menester

procurar la efectiva realización del derecho en las situaciones reales que se

presentan, lo cual exige conjugar los principios enunciados en la ley con los

elementos fácticos del caso (conf. CSJN, Fallos 302:1611).

Es por todas estas razones que juzgo que debe ser rechazada la

demanda indemnizatoria promovida contra las condemandadas Brenda

Dawn Crosby y Karen Wendy Crosby, sin perjuicio de lo que habrá de ser

señalado en orden a la acción de remoción.

10°) Definido que la condena solamente alcanzará al codemandado

Ronald Kenneth Crosby, corresponde determinar cómo ella habrá de ser

cumplida.

En tal sentido, cabe observar que, como bien lo ha señalado el juez

Vassallo en su voto, la nulidad declarada en autos, conlleva a la liquidación

de una “comunidad patrimonial” o, como lo ha destacado Giancarlo Frè

con relación al art. 2332 del Código Civil italiano (que regula,

precisamente, la nulidad del acto constitutivo societario), a la liquidación

de un “patrimonio autónomo” (conf. Frè, G., Società per azioni, en

“Comentario del Codice Civile” a cargo de A. Scialoja y G. Branca, p. 96,

Bologna-Roma, 1956).

Al ser así las cosas, y siendo que la acción promovida en autos no

persigue resarcir el daño personal sufrido por la actora, sino el perjuicio

que la deficiente gestión del órgano de administración causó a Caledonia

S.A., forzoso es concluir que la indemnización debida por el codemandado

Crosby debe ingresar a dicha “comunidad patrimonial” o “patrimonio

autónomo”.

Ahora bien, la deuda que, como administrador condenado, tiene

Crosby para con la señalada “comunidad patrimonial, se enfrenta al crédito

que, como socio de Caledonia S.A., él tiene en la liquidación de tal

“patrimonio autónomo”, que se ha ordenado en autos.

De tal manera, el modo de cumplimiento de la condena que este voto

propone dictar en su contra, no puede ser otro que el de la compensación

(art. 818 y conc. del Código Civil).

En otras palabras, al tiempo de confeccionarse el proyecto de

distribución, deberá compensarse el crédito con el débito apuntados,

significando ello, a la postre, que Ronald Kenneth Crosby habrá de recibir,

en los hechos, una cuota de liquidación menor de la que le correspondería

de no haber sido responsabilizado.

Sólo en el caso en que esa compensación no fuera posible, previo a la

distribución, deberá procederse a la ejecución de la condena, contra bienes

personales de Ronald Kenneth Crosby, de conformidad con los dispuesto

por el art. 499 y sgtes. del Código Procesal.

Tal el modo en que propicio se cumpla la condena.

11°) En cuanto a la acción de remoción planteada en la demanda, cabe

observar que esta Sala, con anterior integración, ya resolvió cautelarmente

la intervención plena de Caledonia S.A. con desplazamiento de sus órganos

naturales (fs. 362/370, 448/453 y 454/456 de la causa n° 33.933

“Simancas, María Angélica c/ Caledonia S.A. y otros s/ medida

precautoria”).

Las conclusiones expuestas en el presente voto conducen a que,

aquella decisión cautelar, hoy se convierta en definitiva, máxime

ponderando la nulidad del acto constitutivo declarada -con carácter firmeen

el fallo apelado, y la liquidación judicial del ente puesta a cargo de quien

otrora actuara como interventor judicial.

12°) Lo escrito hasta aquí concluye el examen formal del recurso y

de la causa.

Empero, no puedo cerrar este voto sin las siguientes últimas palabras.

He redactado y suscribo la presente ponencia pensando en la

reacción que su lectura causará al señor Ronald Kenneth Crosby.

Descuento que al hacerlo se potenciará en él el convencimiento,

puesto de relieve en esta causa en más de una oportunidad, de que es objeto

de una persecución judicial de la que forman parte abogados, jueces y

auxiliares de la justicia (véase notas de fs. 764, 909, 921, 1435/1437, etc.).

Descuento también que se sentirá impulsado a reiterar actos de

violencia o análogos, tales como las “…amenazas e intimidaciones de todo

tipo y color, piquetes en la Secretaría privada del Juzgado, etcétera…” que

refiriera el juez a quo en su sentencia (fs. 1327), o bien reiterar la conducta

francamente agresiva y amenazante que mostró frente al interventor Juan

Ulnik, que culminaron en la pertinente denuncia policial por parte de este

último (fs. 1004/1005).

Por cierto, nada de lo anterior es imprevisible ponderando, además,

los actos de violencia física y verbal llevados a cabo por Crosby de que dan

cuenta diversos testimonios (fs. 214 y sgtes.); su resistencia a someterse a

un peritaje psicológico (fs. 930); y particularmente teniendo en

consideración lo que le confesó al suscrito, acompañado por una de sus

hijas, en audiencia donde ambos fueron escuchados, en el sentido de haber

pensado alguna vez en tomar un arma y hacer justicia por mano propia

contra algunos magistrados que conoció; hecho este último que,

seguramente, se vincula con lo sucedido en la audiencia de fs. 798, que

condujo a la correspondiente intervención de la justicia penal de

instrucción.

En ese contexto, me permito llamar al señor Ronald Kenneth Crosby

a una profunda reflexión, no sólo sobre su comportamiento ante los

estrados de la justicia, sino particularmente respecto de las “verdaderas

razones” que han dado cauce a la promoción de este juicio y a la sentencia

de condena que propicio se dicte en él.

“Verdaderas razones” que, a mi modo de ver, no son otras que

señorío incontrolado y omnímodo con el cual, por muchos años, aquél

manejó a Caledonia S.A., evidenciando un absoluto desprecio por las

normas jurídicas que rigen la vida de las sociedades comerciales,

confundiendo lo propio con lo ajeno, y aun peor: lo lícito con lo ilícito.

Más allá de la contribución que el señor Crosby pudiera haber hecho

para el desarrollo científico de la ganadería argentina (ver nota periodística

de fs. 233), es bien claro que lo que pudo haber sido una floreciente

empresa familiar, terminó en el fracaso que refleja estas actuaciones.

De tal fracaso, y de sus consecuencias, no es responsable el sistema

judicial argentino, sino quien eligió conducirse sin límites legales.

Sobre ello invito al citado codemandado a reflexionar.

13°) Las costas de ambas instancias, en todas las relaciones

procesales, inclusive en lo concerniente a la demanda de responsabilidad

contra Brenda Dawn y Karen Wendy Crosby, se deben imponer en el orden

causado, teniendo en cuenta el éxito obtenido, así como la complejidad y

naturaleza de las cuestiones decididas (art. 68, segunda parte, del Código

Procesal).

Excepción a ello debe hacer las costas periciales, que se imponen al

codemandado Ronald Kenneth Crosby (art. 68, primera parte, del Código

Procesal).

14°) Por lo expuesto, voto porque:

a) se amplíe la sentencia de primera instancia, con el alcance de

quedar condenado el señor Ronald Kenneth Crosby al pago de la cantidad

de $ 343.010, más intereses a partir de la fecha de la notificación de la

demanda a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus

operaciones de descuento a treinta días, no capitalizables. Esta condena

deberá cumplirse de la forma indicada en el considerando 10°.

b) se rechace la acción “social” de responsabilidad contra Brenda

Dawn Crosby y Karen Wendy Crosby.

c) se admita la acción de remoción, con los alcances indicados en el

considerando 11°.

d) Costas de ambas instancias por su orden en todas las relaciones, con

la excepción de las costas periciales que deben quedar a cargo del

codemandado Ronald Kenneth Crosby.

Así lo propongo al acuerdo.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara, por mayoría,

acuerdan:

a) Ampliar la sentencia de primera instancia, con el alcance de quedar

condenado el señor Ronald Kenneth Crosby al pago de la cantidad de $

343.010, más intereses a partir de la fecha de la notificación de la demanda

a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones

de descuento a treinta días, no capitalizables. Esta condena deberá

cumplirse de la forma indicada en el considerando 10°.

b) Rechazar la acción “social” de responsabilidad contra Brenda Dawn

Crosby y Karen Wendy Crosby.

c) Admitir la acción de remoción, con los alcances indicados en el

considerando 11°.

d) Distribuir las costas de ambas instancias por su orden en todas las

relaciones, con la excepción de las costas periciales que quedarán a cargo

del codemandado Ronald Kenneth Crosby.

e) Ponderando las tareas realizadas, el interés económico

comprometido en la totalidad de la litis, calidad de los trabajos y éxito

obtenido, así como las etapas procesales efectivamente cumplidas, fíjanse -

en los términos del art. 279 del Código Procesal- los honorarios de los

distintos profesionales en las siguientes sumas: en $ 145.000 (pesos ciento

cuarenta y cinco mil) el del letrado patrocinante, y a partir de fs. 52 letrado

apoderado de la parte actora, Enrique R. Hidalgo; en $ 19.737 (pesos

diecinueve mil setecientos treinta y siete) el del letrado patrocinante del codemandado

Ronald Crosby, Gustavo Müller; en $ 54.980 (pesos cincuenta

y cuatro mil novecientos ochenta) el del letrado apoderado de los codemandados

Brenda Crosby y Karen Crosby, Carlos Alberto Mastropierro;

y en $ 5.639 (pesos cinco mil seiscientos treinta y nueve) el de la letrada

patrocinante de los co-demandados, Karen Crosby, por su actuación en la

segunda etapa del juicio (arts. 6, 7, 9, 19, 37 y 38 de la ley 21.839,

modificada por la ley 24.432).

Por la incidencia resuelta en fs. 276/277, fíjase en $ 70 (pesos setenta)

el honorario del letrado apoderado de la parte actora, Enrique R. Hidalgo

(arts. 6, 7, 9 y 33 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432).

Fíjase en $ 600 (pesos seiscientos) el honorario de la mediadora, Laura

Adriana Shulze (art. 21 Decreto 91/98).

Asimismo, en atención a la naturaleza, importancia, complejidad y

extensión de las labores realizadas en autos, fíjanse en $ 20.000 (pesos

veinte mil) el honorario del perito contador, David Mario Beigel (arts. 3, 12

y conc. del Decreto Ley 16.638/57); en $ 43.942 (pesos cuarenta y tres mil

novecientos cuarenta y dos) el honorario del perito agrónomo, Raúl Oscar

Rodrigo (arts. 4 y conc. del Decreto Ley 3771/57); en $ 20.000 (pesos

veinte mil) el honorario de la perito psicóloga, Silvia Mónica González

Parma; en $ 500 (pesos quinientos) el honorario del perito calígrafo,

Claudio Alejandro Ramos (arts. 28 y sgts. de las leyes 20.243 y 20.859); y

en $ 30.000 (pesos treinta mil) el honorario del martillero tasador, Alfredo

Ezequiel Bollon (cpr. 478).

Por el escrito de fs. 1355/1362, regúlase en $ 31.071 (pesos treinta y

un mil setenta y uno) el honorario del letrado patrocinante de la parte

actora, Jorge E. Bouzas y por el de fs. 1401/1406, regúlase el de la abogada

Karen Crosby en la suma de $ 21.749 (pesos veintiun mil setecientos

cuarenta y nueve); (art. 14 de la ley 21.839).

Gerardo G. Vassallo

Juan José Dieuzeide

Pablo D. Heredia

Fernando M. Pennacca

Secretario