2ª Instancia.— Buenos Aires, diciembre 19 de 2007.
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Sansó dijo:
1. Contra la sentencia de fojas 608/622, que hizo lugar a la demanda apeló el demandado. El memorial respectivo se agregó a fojas 661/672. No tuvo respuesta.
Se queja el apelante, de que la sentencia recurrida le impusiera la obligación de retribuirles a los actores, la proporción de los honorarios judicialmente regulados a favor del demandado, que según el fallo les correspondería a aquellos. Cuestiona también la condena accesoria de intereses.
2. El decisorio apelado admitió la acción, en base a las obligaciones que los asociados al estudio contable al que pertenecían actores y demandado habían contraído, y que no limitaban al documento que suscribieron. Tuvo en cuenta para así decidir que la firma, integrada entre otros profesionales por uno de los actores y el padre del demandado, habrían atendido por años al denominado grupo "Ferrarotti"; dada esta vinculación, en relación con las actuaciones en las que se habría devengado honorarios para los profesionales que sucesivamente participaron en los expedientes, era evidente el aporte del Estudio, coherente con la condición de sociedad que éste tenía; que necesariamente habría de traducirse en la ejecución de los estudios, trabajos y servicios con lo que debería contarse para arribar a un dictamen que el demandado presentaría en la causa judicial; que si bien este había actuado en sede judicial, colaborando con el Estudio, la labor en completo se originaba en un anterior dictamen pericial suscripto por uno de los actores.
Todas estas precisiones se corroboraban con la documental y la pericial producida en autos, concluyendo en que el demandado estaba obligado a aportar a la sociedad el total de los honorarios regulados, para ser distribuido en porciones iguales, teniendo en cuenta que no había en el convenio una distribución por alícuotas. Y tratándose de una sociedad de naturaleza comercial, a fin de establecer los respectivos créditos, era menester la formulación de un balance que no se hizo, y que en todo caso quedaba a cargo del demandado.
El sustento jurídico para interpretar el trato asociativo, sería las disposiciones de los artículos 3 y 4 de la ley 20.488. Para hacer lugar a la demanda se remitió a las normas de los arts. 1197 y 1198 del Código Civil, derivando de los hechos y del marco jurídico, que el accionado asumió incondicionalmente la obligación de ingresar las sumas que proviniendo de la regulación de honorarios, correspondía integrarlas al capital societario.
3. En sustancia, la cuestión que se propone a esta instancia, sería la inexistencia de incumplimientos que se imputa al recurrente, dado que el convenio que suscribieron dejaba a salvo justamente aquellas actividades que los firmantes tenían en curso, particularmente en el caso del demandado, su actuación como perito de parte propuesto por Ferraroti S. A.
Sumado a esta situación, sostiene el apelante que el estudio contable consideró inconveniente aceptar —para lo cual debería haber propuesto a alguno de los integrantes del mismo— el cargo de perito de parte, dado que la empresa requería la realización de los servicios sin reconocerles honorarios, a excepción de los que resultaran de la regulación judicial, y siempre que la acción emprendida favoreciera a la empresa contratante.
En apoyo de su posición, invoca la prueba reunida en el expediente, en particular la pericial, y las declaraciones testimoniales.
4. Previo al análisis del acontecimiento probatorio, considero útil dejar en claro en forma preliminar, algunos aspectos de carácter general, en relación con el encuadre jurídico de la situación del perito, y del consultor técnico designados judicialmente, sea a propuesta de parte o de oficio por el Juez.
Las normas que rigen para la denominada prueba pericial (arts. 457 a 478 del Código de Procedimientos), descartan la propuesta o designación de entidades sea como perito o consultor técnico, ya que estas funciones de colaboración con la jurisdicción imponen responsabilidades judiciales, administrativas y aún penales inimaginables de atribuir a un sujeto jurídico colectivo.
La propuesta de consultor técnico le corresponde a la parte legitimada como actora o demandada en un proceso, que decida valerse de esa contribución al ofrecer la prueba pericial.
De tal modo la referencia al art. 5 de la ley 20.488 no aporta para apoyar una interpretación conforme a la cual, les cabe a las asociaciones de profesionales de ciencias económicas, ofrecer como servicios posibles de prestar, la realización de pericias judiciales, al margen de que integrantes de tales entidades puedan ser elegidos por litigantes que tengan establecidos vínculos con aquellas, tales como para auditorías, contabilidades, asesoramientos, etcétera.
Quiero así significar que el estudio contable al que pertenecían actores y demandado, no podría actuar como consultor técnico, ni como perito en proceso judicial, y que de haber ofrecido a uno de ellos como tal, no devengaba por esto crédito alguno y al mismo tiempo no podría estar ofertando los esfuerzos, la ciencia y el intelecto de todos los que integraban la asociación, porque lo repito, la actuación jurisdiccional del perito o del consultor técnico, es en solitario, teniendo como función la colaboración directa con el Juez. Esto al margen de eventuales convenios sobre honorarios judiciales, o de aportes como aportes al haber societario, según se verá infra.
Los medios de los que se valga el perito para su propia ilustración, las labores que asigne a uno o más asistentes para la realización del dictamen, no implican retribuir a la sociedad que el experto tiene o integra con otros profesionales.
Y esta consideración conduce a una primera definición. Si de lo que se trataba era de proporcionarle un servicio al cliente, el mejor que fuera posible, no tiene coherencia que se sugiriera a un bisoño y joven profesional, recientemente integrado a la entidad, para que fuera el representante de esta. Si lo designó sin otra exigencia que la de firmar un dictamen y presentarlo, se estaría revelando cuando menos un grado de imprudencia inconsecuente con el óptimo servicio que se decía le estaba proveyendo a un cliente.
Sería algo así como decirle a la sociedad anónima comitente, nombre como consultor técnico para una cuestión jurisdiccional de magnitud, de tanta importancia como para significar la pérdida total del patrimonio social, al más joven e inexperto de los que integran nuestra nómina, porque de todas maneras la eficiencia del estudio suplirá las carencias del elegido.
5. Por más que esto fuera de esa manera, sería imposible de ejecutar, si se tiene presente que en el caso dado, este profesional debería compartir la actividad con el que a su vez habría nombrado el Fisco. Este, Oscar Asdrúbal Priano declaró a fojas 383/385, explicando como fue su relación con el demandado, "al que propuso el abogado que patrocinó a la actora, en su escrito propone al perito por parte del contribuyente".
Lo dice bien claro, el abogado lo hace en nombre y por parte del contribuyente. Tanto de claro será luego en la descripción de trabajos y en el lugar en que se realizaron (la empresa o contribuyente que era la parte en sentido procesal), la forma en que lo hicieron (ver respuestas 6ta. y 7ma. a fojas 384 vuelta), y la responsabilidad (ver 8va. 384 y vuelta: como se presentan los informes; "en el Tribunal Fiscal se presenta un juego del informe suscripto por ambos peritos y como los mismos tienen la obligación de notificar a las partes, generalmente en dicho cuerpo constan también el acuse de recibo de copias por parte de las partes actuantes. Los otros cuatro cuerpos, son uno para cada perito, uno para la representación fiscal, y otro para el abogado patrocinante de la actora. Concretamente suscribir implica que han desarrollado la pericia y que avalan todo lo que contiene el mismo. Creo o entiendo que debe caber alguna responsabilidad. El informe esta sujeto a impugnaciones".
Esto de la responsabilidad es ciertamente lo más trascendente de la labor pericial. A la hora de responder (administrativa, civil o penalmente), el profesional está solo, y no podría excusarse (tampoco la asociación de profesionales que integra podría excusarlo), ante la jurisdicción aduciendo algo así como: "Observe S. S. yo sólo me limito a firmar el dictamen, lo confecciona el estudio contable al que pertenezco, cualquier aclaración requiérasela a ellos; en cuanto a los honorarios que me regule, tenga en cuenta que no son para mí exclusivamente".
Suena escandaloso describirlo de esta manera, porque parecería una exagerada elucubración, pero esto es lo que afirmaron los actores al demandar: "se demostrará que el trabajo profesional que aparentemente desarrolló el demandado en el expediente en calidad de perito (intervino sólo en parte minoritaria en su confección), y que firmó en soledad por una mera cuestión formal (había sido solo el único designado como perito), pertenece en propiedad intelectual a alguno de los socios de un estudio contable, ya que este trabajo había sido elaborado por todo un equipo de trabajo que conforman los socios de dicho estudio" (ver fojas 115 capítulo II- A).
Más aún, se sostuvo que "si se hace abstracción de los períodos involucrados, la pericia contable firmada por el doctor Marcelo Santiago Bergé resulta un plagio de aquella efectuada con anterioridad por el Dr. Oscar Giordano".
Y en el mismo capítulo, los actores dicen que demostrarán que "la pericia que diera a la regulación fue confeccionada en oficina de este estudio, utilizando materiales y recursos humanos del estudio y con la colaboración intelectual de varios de los socios. Se demostrará también que el demandado prácticamente no desarrolló tarea intelectual alguna, sino que sólo se limitó a firmar una pericia que resultaba casi idéntica a otra que fue practicada con anterioridad por otro de los socios que es uno de los actores en este proceso".
6. Que dice la profesional que produjo el dictamen pericial a fojas 461/46, en las conclusiones: "es de observar en el cuadro comparativo entre ambas pericias, que se encuentra presentado en estos actuados, que en el formato de la presentación, la confección de los anexos e incluso la terminología es absolutamente coincidente. Sin embargo, teniendo en cuenta que el demandado laboró en el Estudio no es de extrañar que se aproveche la experiencia obtenida para un tiempo posterior. En el informe pericial presentado por el demandado efectivamente se destacan observaciones realizadas tanto por el Contador Priano como por el Contador Marcelo Berge. Respecto de lo solicitado si el informe tiene entidad propia que no es copia de un o anterior, no puede dejar de observar que los puntos periciales no son los mismos, ya que en la segunda causa los puntos del requerimiento son más abundantes. En los coincidentes las respuestas prácticamente son idénticas, en los que en la primera causa no fueron solicitados, por supuesto que solo aparecerán en la segunda".
El destacado me corresponde, y así procuro poner en evidencia que los actores lejos de comprobar el plagio, han demostrado todo lo contrario. Porque los puntos periciales no son los mismos, el requerimiento en el segundo es mayor, y las coincidencias aunque completas no están implicando de forma alguna un remedo descalificable de la anterior, sino la adecuación del informe a los nuevos requerimientos.
7. Encima todavía tenemos las declaraciones de Cristina Mabel D'Ovidio (ver foja 376 vuelta y 377, a la 3ra. 4ta. y 7ma); Armando Antonio Buteler (379 vuelta a la 1ra. Y repregunta 2da.; Oscar Asdrúbal Priano, 383/384 1ra. 4ta., 6ta. 7ma. y Repregunta 3ra.); Roberto Casal, asesor de Ferrarotti S.A. (386/387, 1ra., 2da, 4ta. Y 5ta.); Daniela Rita Cantoni (389 3ra. 5ta., 10ma., y repregunta 2da.); Alejandro Luis Guerini (391/394 en especial ver 8va. Y 10ma.).
Apreciadas en conjunto estos testimonios de quienes eran personal dependiente de la empresa Ferrarotti S.A. (D'Ovidio, Casal, y Cantoni), hay casi absoluta coincidencia en atribuir al demandado la exclusividad en la confección del dictamen pericial, la consulta y preparación de los antecedentes, todo ello durante un largo período, constituyéndose siempre en las instalaciones de la empresa. Buteler es terminante en sus contestaciones a las repreguntas formuladas por la parte actora, precisando que la relación de la empresa era con el padre del demandado, descartando en especial vinculación alguna del coactor Giordano.
El testigo Alejandro Luis Guerini es categórico en señalar que el Estudio contable desempeñaba la auditoría de la empresa, pero que para actuar como consultor técnico designaron en el segundo juicio a Marcelo Bergé afirmando que el abogado que ellos propusieron, no nombró al perito. Dijo "lo propusimos nosotros, la familia" (a la 8va., foja 391 vuelta). Luego explica la diferencia en la contratación, es decir elegir al que nombraron y no a otro del Estudio; 9na (foja 392 vuelta; ver también la 8va. Repregunta a foja 393 vta., que repite lo mismo): "Porque en la primera, nosotros le pagamos honorarios al estudio Bergé -Giordano y Asociados, y en la segunda como no podíamos pagar más honorarios, Marcelo Bergé aceptó trabajar a resultado".
Este testimonio no mereció impugnación ninguna del lado de los demandantes, ni oposición por falta de idoneidad. Contestó a todas las repreguntas, ninguna de las cuales favoreció en lo más mínimo a la postura de los demandantes.
Natalio Rene Meruane Chaer declaró a fojas 397/398, manifestando no hallarse comprendido en las generales de la ley, pero al contestar la primera repregunta (foja 398) reconoce que trabajaba para el Estudio Contable, desde 1993 y hasta el año 2000, y también posterior, si es que lo llamaban por algún trabajo. Que es supervisado por los doctores Bavastro y Delavault. De entre las respuestas que brinda, ambiguas casi todas, reconoce que Marcelo Bergé fue elegido para suscribir la pericia a pedido del padre, y que esto lo sabía porque se lo dijo Bavastro. Prácticamente todas sus fuentes de información eran los mismos actores, y su conocimiento y razón de los dichos remitía a estas fuentes.
8. Como hacer para soslayar el peritaje de autos, (con sus ampliaciones de fojas 503/7 y 547), y las declaraciones de estos testigos, y tener por aceptado que los actores demostraron todo aquello que anunciaron, en síntesis el plagio, la mínima participación del demandado, restringida a firma un informe que un supuesto equipo del Estudio había elaborado.
Como hacer para inferir que pese a todo lo comprobado, incluyendo que el Estudio no aceptó trabajar para el cliente a resultado, esto es sin honorarios, que es opuesto a las premisas en que los actores fundaron su acción, sirve para demostrar que tenían derecho a exigir los honorarios devengados exclusivamente en sede judicial por el demandado.
No se mencionó que hubiera convenio sobre honorarios judiciales. Obviamente tampoco fue materia de debate ni prueba. Es usual que bancos oficiales y privados, grandes empresas que tienen departamentos legales y contables, impongan a los profesionales adhesión a convenios específicos, para distribuir los ingresos que se obtenga de regulaciones judiciales, especificando modos de hacer el reparto. Estos acuerdos son corrientes y vinculantes para quienes los suscriben.
Aquí no hay nada de esto. Los demandantes dicen haber conformado una sociedad en la que se habría estipulado desde el principio, una coparticipación ingresos y egresos. Lo destacan en negrita, atribuyendo a dos socios, Bergé padre y Giordano haber acordado "que los honorarios que se regularan a posteriori en sede judicial a cada uno de los peritos que el estudio designara para intervenir en su representación, pertenecerían al estudio y no a cada uno de estos contadores en forma individual, ya que era el estudio el que proveía el cliente, las instalaciones y el apoyo logístico e intelectual para efectuar los trabajos de pericia".
La inmediata interpretación que se hiciera de lo transcripto (ver foja 116 vuelta), es que lo que acordaran entre sí los dos socios no vincula ni es oponible a los restantes integrantes, a menos que hubiera un documento en el que suscribieran esta singular modalidad contractual, que visto someramente contraría el libre ejercicio de las profesiones, no tiene justificación ética e ingresa en el concepto que trae la norma del art. 953 del Código Civil.
El único documento que se reconoce vinculatorio es el que luce en fotocopia a fojas 181/182 (vigente a contar del 1° de mayo de 1997, cláusula 5ta.), y en él se deja a salvo la posibilidad de ejercer por cuenta propia las actividades que cada uno de los firmantes viene desarrollando, y que todos declaran conocer y aceptar (9na., foja 182). Como la designación en el expediente judicial databa del 15 de mayo de 1995, esta actividad quedaba exenta de la limitación impuesta por la cláusula novena, y se hallaba prevista en el caso de excepción ya comentado. La juzgadora interpreta lo contrario (ver foja 618 primero y extenso párrafo). Textualmente, refiriéndose a la excepción contenida en la cláusula novena, dice "Empero, la tácita autorización a trabajar para dicha firma comercial no importa per se la exclusividad de las rentas, ganancias y/u otro tipo de beneficio derivado de esa actividad. Esta cláusula interpretada bajo las consignas que nos impone el art. 1198 del Código Civil, en el marco de lo que verosímilmente las partes entendieron, o pudieron entender obrando con cuidado y previsión, deja librada a los socios la facultad de continuar desempeñándose en forma independiente con clientes conocidos por los miembros del grupo, lo cual no implica lisa y llanamente de parte de los socios, abdicar de la facultad de reclamar honorarios profesionales a los clientes con los cuales el estudio conservaba una relación de larga data".
Lo transcripto ofrece interrogantes. A que autorización tácita está refiriéndose. Las partes contratantes dejaron fuera de la participación societaria, aquellos ingresos que pudieran provenir de actividades análogas a las que realizaba el estudio, si eran de fecha anterior y aunque estuvieran en curso. La cláusula en cuestión no autoriza ninguna reserva, y ciertamente configura una clara abdicación a reclamar honorarios por trabajos tales que uno de los firmantes hubiera realizado, o estuvieran en curso. Sobre todo cuando se tratara de honorarios regulados judicialmente (ver precedente capítulo 4).
Por lo demás el demandado fue nominado por la empresa y no por el estudio. Está probado que éste no aceptó hacer el trabajo porque no habría honorarios, y quien asumió el riesgo de trabajar a resultado fue el accionado.
Además en el caso puntual, no hay prueba de las contribuciones que supuestamente el Estudio proporcionaría al contador designado (que el estudio habría proveído el cliente, las instalaciones y el apoyo logístico e intelectual para efectuar los trabajos de pericia). Principalmente porque la totalidad de la prueba demuestra que el demandado no fue elegido por el Estudio, trabajó por su cuenta, en el establecimiento de la empresa y si bien pudo valerse de la experiencia que el anterior informe le hubiera provisto, lo cierto es que el segundo informe, tal como lo declara la perito de oficio, era de contenido distinto, más abundante.
Por las precedentes consideraciones, opino que al admitirse los agravios, corresponderá la revocación de la sentencia apelada, y en consecuencia el rechazo de la demanda, con las costas de ambas instancias a cargo de los actores vencidos.
Los doctores Ramos Feijóo y Mizrahi por análogas razones a las aducidas por el Dr. Sansó, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda. Con las costas de ambas instancias a cargo de los actores vencidos.— Gerónimo Sansó.— Claudio Ramos Feijoo.— Mauricio L. Mizrahi.
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