2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 6 de 2009.
La doctora De los Santos dijo:
I.- Antecedentes
La sentencia de fs. 442/451 hizo lugar en todas sus partes a la demanda por indemnización de daños promovida por el actor contra la escribana D. y condenó a la nombrada a abonar la suma que se liquide, conforme las pautas indicadas y las costas del proceso, difiriendo la regulación de honorarios hasta tanto se apruebe la liquidación pertinente.
El juicio por indemnización de daños promovido contra la escribana titular del registro notarial n° ..., tiene como fundamento fáctico la actuación fraudulenta del Esc. R. S., adscripto al mismo, que impidió al actor recuperar la suma entregada al suscribirse el contrato de mutuo con garantía hipotecaria que pasó ante elescribano adscripto al registro de titularidad de la demandada y que se instrumentó en la escritura hipotecaria, de fecha 21 de octubre de 1994, al Folio ... del Registro ... de la Ciudad de Buenos Aires.
La demandada apeló y expresó sus agravios a fs. 476/478, fundamentos que merecieron la respuesta de la parte actora de fs. 482/484.
Básicamente la apelante cuestionó que se le imputara responsabilidad civil por los hechos realizados por elescribano adscripto, cuando el actor -víctima del ilícito- sólo tuvo relación contractual con el nombrado, quien falleciera durante el trámite de la causa penal en la que fue procesado. Expuso que tratándose de delitos dolosos, éstos se encuentran fuera de cualquier apreciación y cuidado por parte del regente pues medió ocultamiento también a la titular del registro. En ese orden de ideas sostuvo que el ilícito fue ejecutado fuera del protocolo y, por ello, no estuvo al alcance de la demandada.
II.- Sobre la responsabilidad del escribano por actos del adscripto:
En el sistema de notariado vigente en nuestro país, el escribano es un profesional del Derecho, pero investido de una función pública por delegación estatal, con la particularidad de que, a diferencia de otros sistemas, existe un número limitado de registros. Ahora bien, no obstante las diversas opiniones doctrinarias respecto de la naturaleza jurídica de su actividad, comparto la posición mayoritaria -denominada ecléctica o intermedia- que lo considera un profesional del Derecho que ejerce una función pública fedataria por delegación del Estado (conf. Trigo Represas, F., Responsabilidad civil de los escribanos, Astrea, Bs. As., 1978, N° 1, p. 126 y ss.; "Responsabilidad civil de los escribanos de registro", en Revista Notarial, N° 845, Año 85, 1979, pp. 259 y sgtes.; Bustamante Alsina, J., Teoría general de la responsabilidad civil, 3era. ed., Abeledo Perrot, Bs. As., 1980, N° 1239 y ss.; Alterini, Jorge H. en su voto en CNCiv., Sala C, 5/11/76, ED 71-399 y ss., Ghersi, C., Responsabilidad profesional, Astrea, Bs. As., 1995, T. 2, p. 34, entre otros).
En ese contexto la responsabilidad del escribano no se rige por lo normado por el art. 1112 del C. Civil -que regula la responsabilidad de los funcionarios públicos- sino que será contractual frente al requirente (arts. 512 y 1493 C. Civil) y extracontractual si no media vínculo contractual entre el escribano y quien resultó perjudicado (arts. 1109 y 1113 C. Civil).
En el caso el vínculo contractual se estableció entre la víctima y el escribano adscripto -aspecto respecto del cual no media controversia entre las partes-, de modo que corresponde establecer si la escribana titular del registro debe responder por los actos del adscripto cuando este último no actuó por sustitución, sino que el requirente contrató directamente con el escribano S., adscripto al registro notarial. Cabe preguntarse si en tal caso resulta aplicable la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1113 C.C.) que permite extender la responsabilidad a la escribana titular.
El concepto de "dependiente" debe ser entendido en sentido amplio y se manifiesta por el poder de injerencia del titular para supervisar los medios o métodos empleados, aunque no concurra una estricta subordinación jerárquica (conf. Zavala de González, M., Responsabilidad por riesgo, 2da. edición, Hammurabi, Bs. As., 1987, n° 30, p. 129 y ver esta Sala, mi voto en el expte. 99148/01 -rec. N° 44214-, de fecha 25/9/2006).
La recurrente sostiene que no habiendo contratado la víctima con el escribano titular no debe ser de aplicación el art. 1113 del C.Civil en cuanto regula la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.
En mi opinión, la existencia de relación contractual directa entre el escribano titular y la víctima resulta requisito fundamental cuando se invoca la responsabilidad contractual del escribano por hechos del dependiente (v. Rinessi, Antonio J., "Responsabilidad del escribano por el hecho de los dependientes", Revista de Derecho de Daños, 2007-3, pp.189-207, v. p. 199), pero no cuando lo que se discute es su responsabilidad extracontractual, como sucede en el caso.
Como es sabido, existen tres teorías que procuran explicar la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno: a) la primera, apoyada en la ideas de culpa en la vigilancia o en la elección, b) la segunda, consistente en la responsabilidad indirecta basada en la culpa o en factores objetivos de responsabilidad, donde es indispensable probar la responsabilidad del dependiente para que ella pueda ser proyectada al principal y c) la tercera, basada en el riesgo creado, donde la víctima no necesita probar ni la culpa del titular ni la del dependiente por cuanto el primero responde como titular de bienes o actividades que generan daños estadísticamente inevitables. Se ha señalado que en tal supuesto debe aplicarse el art. 1113 del C. Civil bajo el criterio de la actividad riesgosa (conf. Rinessi, ob. cit., p. 201).
En el caso no debe soslayarse que se trata de faltas cometidas por el adscripto en el ejercicio de sus funciones, las que realizaba en la misma oficina que la escribana titular y que la ley 12.990, regulatoria de la actividad notarial, establece en su art. 23 que "Los escribanos adscriptos, mientras conserven ese carácter, actuarán dentro del respectivo registro, con la misma extensión de facultades que el titular y simultánea e indistintamente con el mismo, pero bajo su total dependencia y responsabilidad...El escribano titular es el responsable directo del trámite y conservación del protocolo y responderá de los actos de sus adscriptos en cuanto sean susceptibles de su apreciación y cuidado".
Evidentemente la norma regula las pautas conforme las cuales debe ser juzgada la responsabilidad que nos ocupa y es coherente con lo normado por el art. 1113 antes citado, interpretado en concordancia con el art. 43 del mismo Código, en cuando establece que los actos que realizan los directores o administradores comprometen a la persona jurídica por los daños que causen con sus actos, siempre que lo hayan sido en ejercicio o con ocasión de sus funciones y de los daños causados por sus dependientes, también en el ejercicio o con ocasión de sus funciones. Como señala Rinessi (ob. cit., p. 202) una razonable lógica indica que aquéllos que actúan en situaciones similares deben tener soluciones iguales o parecidas, porque de lo contrario se crearían privilegios insostenibles.
Por consiguiente, a la luz de las normas citadas, cabe concluir que la responsabilidad a juzgar se rige por factores objetivos de atribución (el riesgo de la actividad o la obligación de garantía), de modo que la circunstancia de que no mediara relación contractual directa entre la escribana titular y la víctima no constituye razón para eludir la responsabilidad que se le endilga, máxime cuando la demandada no probó haber actuado con la diligencia y cuidado que su condición de depositaria de la fe pública le imponía.
Por el contrario, confirma la omisión a su deber de cuidado que, como destaca la juzgadora de grado, la conducta irregular de S. sorprendía aún a los clientes de la escribanía que concurrían allí esporádicamente (v. declaración de María Martha Müller de fs. 181/182), de modo que debió haber sido advertida por la titular del registro. También adquiere especial relevancia que la demandada hubiera reconocido que aún después de haber sido suspendido S. por el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos, la Esc. D. le permitiera al nombrado seguir realizando escrituras en su escribanía (v. fs. 139 y 297 de la causa n° 926 -"D., M.E. s/ falsedad ideológica"), las que obviamente suscribía la accionada, evidenciando una conducta que faltaba a la ética profesional y a sus deberes como oficial público. Aún cuando la que es objeto de autos no pasara ante la escribana titular, sino ante el adscripto, es evidente que la disponibilidad de un registro notarial y la ausencia del más mínimo control por parte de su titular fue lo que le permitió a S. realizar el acto fraudulento que perjudicó al actor.
No debe olvidarse que el escribano público atiende un servicio público de extraordinaria importancia, destinado a dar autenticidad a los hechos pasados ante el mismo (conf. Trigo Represas, F., "La responsabilidad del escribano público" en Las responsabilidades profesionales - Libro en homenaje al Dr. Luis O. Andorno-, Librería Editora Platense, 1992, p. 335) y precisamente porque presta un servicio público, es que su desempeño no resulta totalmente libre, sino que se encuentra circunscripto por ciertas restricciones impuestas por la ley y por los especiales deberes de resguardo y cuidado que éstas imponen.
Por las razones expuestas, considero insustancial que no mediara relación contractual directa entre la víctima y la titular del registro notarial pues la responsabilidad de esta última es extracontractual y se basa en el riesgo de la actividad que desarrolla y con la que se beneficia y en lo normado por el art. 1113 del C. Civil.
En efecto, se sostiene que el principal crea un riesgo; toda expansión jurídica o económica lleva aparejado un correlativo aumento de las posibilidades de daños, entre los cuales se comprenden los que el dependiente puede causar al otro. Al introducir al dependiente en la esfera de sus asuntos, el principal asume un riesgo y lo crea para otros. Este riesgo justifica la responsabilidad por el daño a terceros (conf. Lorenzetti, R., "Repensando la responsabilidad por el hecho ajeno", Revista de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni, 2003-1, p. 103).
Consecuentemente, para eximir su responsabilidad la nombrada debió haber probado la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debiera responder o la ruptura del nexo causal y ninguna de tales hipótesis ha sido acreditada. Por el contrario, las circunstancias del caso evidencian que no obraba con el cuidado inherente a la delicada función que le fue encomendada y que es condición esencial de la seguridad de las transacciones.
III.- La utilización de folios de actuación notarial:
Por último resta considerar que la demandada impugnó la sentencia por cuanto afirmó que se habría confundido el protocolo del titular del registro con los folios de actuación notarial empleados para la escritura de autos, los que pueden ser adquiridos tanto por el titular como por el adscripto al registro, en forma indistinta.
La crítica demuestra que no se ha realizado una adecuada lectura de los sólidos fundamentos de la sentencia. En efecto, a fs. 449/450 se aludió a que la maniobra delictiva del escribano S. se realizó otorgando testimonios en hojas compradas por la escribanía (v. fs. 152) y dando fe de autenticidad de testimonios que correspondían a escrituras del registro de la demandada, cuando ello no era verdad.
La señora Juez de la instancia de grado expresamente consignó que aún cuando el hecho ilícito fue extraprotocolar y consistió en la extensión de un testimonio falso en su contenido por referirse a una matriz inexistente y falso en cuanto a la inscripción registral -vale decir, realizado fuera del protocolo- la responsabilidad de la escribana titular se fundaba en que dichos actos fueron realizados en ejercicio de la función de escribano adscripto de la demandada, en que la accionada no cumplió con el control y cuidado exigibles y que en algunos de los actos defraudatorios participó directamente la escribana titular (v. fs. 154/158 de la causa n° 926 antes citada).
Todas las consideraciones antes referidas, en su conjunto, conducen a responsabilizar a la escribana titular, en los términos del art. 23 de la ley 12.990 en tanto se trata de actos de su adscripto susceptibles de su apreciación y cuidado.
Por las razones expuestas y no mediando impugnación relativa al monto del resarcimiento, soy de la opinión de confirmar la sentencia de grado en lo principal que decide y que fuera objeto de agravios. Si estas consideraciones son compartidas corresponderá también imponer las costas de alzada a la accionada vencida (art. 68 CPCCN) y diferir las regulaciones de honorarios hasta tanto se practiquen las que corresponden a las tareas realizadas en primera instancia.
Los doctores Díaz de Vivar y Ponce adhieren por análogas consideraciones al voto precedente. Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo cuanto fue materia de agravios. 2) Imponer las costas de Alzada a la apelante vencida. 3) Diferir la regulación de honorarios por los trabajos en esta instancia para una vez que se encuentren practicadas las regulaciones correspondientes a la anterior..- Mabel De los Santos.- Elisa M. Díaz de Vivar.- Carlos R Ponce.
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