Capón Filas: Art. 247 LCT año 2000

- SALA VI EXPTE. Nº 48.040/95 JUZGADO Nº 34
AUTOS:"FERRO GENARO GUMERSINDO C/ GEORGALOS HNOS. S.A. S/DESPIDO"


Buenos Aires, 9 de octubre del 2000



EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:


I. La apelación del demandado debe resolverse:

A. Indemnización menguada por RCT art.247

a. Estructura de la indemnización menguada

1. El demandado ha experimentado dificultades económicas y en base a ellas despide al actor alegando falta de trabajo, derivada de fuerza mayor no imputable a la empresa.

2. Adelantándose en el tiempo al convenio 158 de la OIT, RCT art. 247, como medida flexibilizadora, libera al empleador de la mitad de la indemnización por despido cuando se halla motivado en falta de trabajo no imputable a su esfera. Para tal inmunidad parcial el empleador debe demostrar dos supuestos: la falta de trabajo (supuesto material), la in/imputabilidad (supuesto subjetivo). Una vez probados tales elementos, la indemnización menguada procede si el empleador respeta el elemento de la antigüedad (condicionamiento personal).

3. Hace 19 largos años (en los que se sucedieron dictaduras militares, democracias vigiladas, cesarismo democrático, democracia taciturna, aumento de la deuda externa, disminución de los ingresos, surgimiento exponencial de la delincuencia, el nacimiento de la Justicia Global como lo muestran los procesos por crímenes de guerra en Bosnia y el juicio contra Pinochet), en "Derecho laboral" (II, Platense, La Plata, 1980) he demostrado que la falta de trabajo invocada como causa del despido debe ser in/imputable al empleador o exceder el riesgo normal de la empresa en el sistema capitalista. De lo contrario, no libera al empleador de su responsabilidad indemnizatoria al no funcionar como causa de despido.

Según RCT art.247, la causa jurídica para que proceda la responsabilidad menguada ( Rm ) se compone de dos elementos: el objetivo, la falta de trabajo ( 1 ), y el normativo, la in/imputabilidad ( 2 ). Esta construcción se formula: Rm = (1+2)

Si faltara alguno de los elementos mencionados, la causa invocada no funciona. Así de simple. Esta conclusión se formula:

Rm = 1 =/= [Rm = (1+2)]

Rm = 2 =/= [Rm = (1+2)]

El vocablo “causa” es utilizado en RCT no como sinónimo de “motivo” sino como concepto normativo que justifica el despido (justa causa) (RCT art.242) o mengua la responsabilidad indemnizatoria (causa de fuerza mayor, causa de falta o disminución de trabajo no imputable al empleador (RCT art 247).

Una vez probados ambos elementos, surge el condicionamiento personal ( cp ) de respetar la antigüedad de los trabajadores.

Siendo así, la norma puede formularse: Rm = [(1+2) + cp]

4. Para la procedencia de la responsabilidad menguada, el empleador debe probar la falta de trabajo ( 1 ), su in/imputabilidad ( 2 ) y el cumplimiento del condicionamiento subjetivo ( cp ). Para el normal desenvolvimiento de la empresa y su

objetiva rentabilidad, es necesario un determinado ritmo de trabajo, comprobable estadísticamente. Incluso, hay que tener presente el crecimiento de la empresa y la re/inversión de utilidades para adecuar su dimensión a las reales necesidades del mercado y su posible ubicación competitiva. Esa re/inversión y la prospección de crecimiento exigen un plan de trabajo anual o de largo aliento, a los efectos de permitir que el crecimiento de la empresa se realice sin tropiezos dentro del lógico y normal riesgo empresario (cr. mi "Derecho laboral", II, pág. 260, Platense, La Plata, 1980).Dentro de ese marco, la disminución de trabajo o su falta legitiman suspensiones y eventualmente despidos con menores cargas económicas, a condición de que aquellas causales sean ajenas al riesgo empresario o, en términos normativos, "no imputables al empleador" (RCT art.220, art. 247). No se trata de im/posibilidad de continuar el empleador recibiendo la prestación laboral: se trata de un mayor costo económico o financiero precisamente porque el producto de la relación encuentra nuevas dificultades para insertarse en el circuito de comercialización. Para salvar la empresa como institución (como "fuente de trabajo" la denominan los trabajadores) la norma valida suspensiones y despidos dentro de un orden de prelación de los afectados, lo que demuestra claramente que la misma continúa produciendo. Dicha validación supone que los elementos mencionados exceden el riesgo empresario, ya que si la disminución o falta de trabajo se inscriben en la realidad de la actividad (el "normalis cursus rerum" de los postglosadores) ninguna legitimidad se manifiesta.

La situación generalizada de la actividad argentina integra el riesgo empresario que debe asumir el empleador. La situación difícil ilustra la historia de la denominada "transformación del país" (rectius, mutación), substancialmente dirigida a concentar riqueza en pocas manos, aumentar el des/empleo y excluir cada vez más a mayor cantidad de personas, pero no favorecen al demandado porque integran el riesgo normal de la empresa, siéndole imputables. Como todo empresario sabe, los ciclos económicos siempre han existido como lo describe la Biblia en el libro de José‚ y lo practican las cigarras y las ardillas que acumulan en el verano para soportar el invierno. La fluctuación económica es una constante en el mercado, como lo han descripto los clásicos, desde Adam Smith en adelante. A tal punto es as¡, que para adecuar la oferta y la demanda, como la primera puede ser in/elástica, hubo muchas propuestas para reducir la segunda, entre ellas la del control de la natalidad (Malthus), o la eutanasia, medidas que se repiten, por caminos formales pero efectivos, en la reducción salarial, la disminución de las asignaciones familiares, las trabas para acceder a una jubilación digna, la disminución legal de los montos indemnizatorios, típicas medidas que pueden muy bien constituir genocidio en grado de tentativa, pudiendo sus responsables ser perseguidos en cualquier parte del mundo por la Justicia globalizada. Pero tales medidas no favorecen al empleador en este caso concreto.

La tarea empresarial es complicada, sobre todo en un país sub/desarrollado con ínfulas de Primer Mundo, como el nuestro, pero afrontarla no es responsabilidad de los trabajadores sino del empleador. Por otra parte, justificar en esa circunstancia la mitad de la indemnización a los actores menoscaba que, en otros países, las empresas enfrentaron la necesidad imperiosa de re/convertirse sin descargar sus costos en los trabajadores, caso la Ford en los Estados Unidos que, mediante un convenio colectivo cuya duración es de 10 años, indemniza debidamente a los cesantes y les brinda, con anterioridad, posibilidades educacionales para re/insertarse en la estructura social del empleo, mal denominada "mercado de trabajo". En 1996, la General Motors ofrece empleos vitalicios a los actuales trabajadores a condición de que no incorporar obligatoriamente reemplazantes de los que se jubilaren.

5. Argumentar con la racionalización empresarial y la concentración industrial en Córdoba, como lo hace el apelante:

5.1. instaura como suprema razón de la existencia una pretendida “racionalidad económica” que descuida lo social y olvida que en la realidad de la vida societal los elementos sociales, culturales, económicos y políticos no se excluyen sino se interpenetran, conclusión compartida por Alain Supiot, uno de los mejores autores europeos (cr.”Au delá de l'emploi”, Flammarion, París, 1999, pág.11).

5.2. recuerda una de las tántas disputas medievales discutidas en la Sorbona de la Universidad de París:¿ cuántos pasajeros se puede arrojar al mar para salvar al bote que zozobra? Proyectando el argumento, la sociedad civil y el Estado deberían aceptar que todo empresario, ante circunstancias difíciles, deje de pagar el alquiler, la luz, el teléfono o el agua, satisfaga en menor precio los productos adeudados o disminuya el pago de los impuestos. Tal proyección, sin duda, sería calificada por Michel Foucault como “guerra contra la sociedad” (cr. ”Defender la sociedad”, FCE, México, 2000, pág.27).

5.3. menoscaba que la razonabilidad económica exige que las situaciones difíciles sean ajenas al empleador y excedan al riesgo empresario, lo que no sucede en este caso, en que la ausencia de imputabilidad no se ha demostrado.

5.4. olvida que ante la creciente exclusión social provocada directamente por el neo/liberalismo imperante, James Wolfensohn, Presidente del Banco Mundial, ha sostenido ante la Junta de Gobernadores de la entidad:”Debemos ir más allá de la estabilización financiera. Debemos abordar los problemas del crecimiento con equidad a largo plazo, base de la prosperidad y el progreso humano…Debemos ocuparnos de los problemas sociales” (cr. ”La otra crisis”, 06.10.1998).

5.5. descuida el paradigma de la razonabilidad económica con solidaridad social, expresado en nuestra Constitución Nacional al establecer la necesidad ética, jurídica y política del “desarrollo humano, del progreso económico con justicia social” (art. 75, inc.19, “la igualdad real de posibilidades y de trato” (art.75, inc.23).

6.Como el empleador no ha demostrado la fuerza mayor y su in/imputabilidad, cabe confirmar la sentencia en esta parte.

b. Tope indemnizatorio

1. Teniendo en cuenta el informe ministerial referido en la sentencia, el tope utilizado es el correcto porque refiere al nivel general del convenio, no a los niveles que se utilizan en algunas empresas de la actividad.

2. Por ello, el argumento del demandado cede.

c. Conducta del empleador

1. En momentos como el presente en que la sociedad civil des/cree del Poder Judicial, muchas veces con razón, importa indicar que el ajuste estructural de las economías nacionales impuesto por el Fondo Monetario, mediante el cual los costos de la globalización son satisfechos sobre todo por los países sub/desarrollados, se acentuó en Argentina a partir de 1991, dejando como secuelas, pese las privatizaciones de empresas públicas y la disminución de los costos laborales, no sólo el aumento del des/empleo sino también una mayor deuda externa, a lo que cabe agregar una verdadera antropofagia ya que, para subsistir, los habitantes se devoran unos a otros sin advertir que, rota la solidaridad, quien succiona a un tercero, se consume a sí mismo, conclusión compartida por Denis Duclos (cr. “L'autophagie, grande menace de la fin du siecle”, en "Le Monde Diplomatique", marzo 1997, pág.13), pero estas observaciones no liberan al empleador porque las dificultades experimentadas integran el riesgo normal de la empresa.

2. El presente proceso muestra la crueldad del ajuste: el empleador alega una situación económica perjudicial que no ha demostrado pero sigue discutiendo una sentencia bien desarrollada, dejando de lado las necesidades económicas y sociales del trabajador afectado por su proceder des/aprensivo.

No advierte el tiempo perdido, las horas/hombre invertidas en un juego en que se gana (1) lo que el otro pierde (-1) arrojando un resultado negativo (1 - 1 = 0), los kilos de papel gastado. Lástima para todos, porque resolver este pleito ha demorado más de 4 dos años, mostrando la razón de Hamlet al denunciar que "algo está podrido en Dinamarca". Como expresa Amartya K. Sen, Premio Nobel de Economía 1998, “El asunto se vuelve particularmente relevante cuando se examina la posibilidad de tener un sistema moral sustantivo que dé absoluta prioridad a ciertas restricciones relacionadas con los derechos. En tal sistema, los derechos imponen restricciones que no pueden ser relajadas y que tienen el efecto de excluir ciertas alternativas. Las personas han de obedecer tales restricciones, no importan qué otras cosas puedan o no hacer”(“Bienestar, justicia y mercado”, Paidós, Barcelona, 1997, pág.102).

3. Por ello, corresponde declarar que su conducta ha sido maliciosa en los términos de RCT art.275 y condenarlo a satisfacer al actor, sobre el capital de condena, una suma equivalente al 250% de la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito. Esta suma se adiciona al capital de condena y a los intereses, sin integrar la base de cálculo de los honorarios profesionales.

Esta declaración se basa en los siguientes fundamentos

3.1. En momentos de ajuste estructural, cuando se impone un fardo pesado a los trabajadores y excluidos del sistema mientras aumentan las ganancias de las minorías (Juan Pablo II en México enero 1999), se exponencia la carga de los empleadores de actuar con buena fe, sobre todo evitando maniobras evasivas de sus obligaciones que, mientras trasladan la satisfacción de sus deudas a un futuro cuanto más lejano mejor, aumentan la situación de desamparo de los trabajadores que deben cuasi resignarse a satisfacer un nuevo precio, el de la espera forzosa.

3.2. RCT art.275, integrante del derecho penal del trabajo, sanciona la culpa o del dolo del empleador que perdiere total o parcialmente el proceso cuando en el comienzo, en el transcurso o en la finalización de la relación laboral, utilizando desaprensivamente su poder económico, social, cultural o político, ha perjudicado al trabajador, dificultándole o impidiéndole ejercer en plenitud sus derechos. Esta conducta debe ser sancionada por el Poder Judicial, último guardián de los derechos laborales ya que “los jueces del trabajo, más que herramientas del derecho, son una muralla contra la injusticia....Muchos trabajadores han recuperado su dignidad luego de una sentencia justa que ha reconocido sus derechos conculcados” (Luis Viannet, Secretario General de la CGT Francesa, Mo ntreuil, 23.10.1997).

3.3. La norma supone malicia o temeridad. La primera equivale al dolo, la segunda a la culpa. Los varios ejemplos de ambas funcionan como figuras abiertas para que el juez de trabajo, valorando la situación, sancione al empleador

3.4. Como se sabe, carece de razonabilidad que, en una época signada por la dureza del ajuste estructural, el apelante demore satisfacer un crédito alimentario, argumentando razones sin substancia real y normativa

3.5. En este caso, la conducta del empleador que no sólo ha demorado injustamente la satisfacción de su deuda sino además apela intentando justificar su actitud con argumentos carentes de objetividad. debe ser valorada como maliciosa en los términos de RCT art. 275 ya que, al menos desde la excelente sentencia, estuvo en condiciones de advertir la realidad, y no lo hizo. Por ello, debe ser sancionado.

Cuando tanto los empresarios como el FMI insisten en la deficiencia del Poder Judicial y en la necesidad de modificarlo, debieran tener en cuenta que la tardanza, muchas veces (y este caso es un claro ejemplo) es utilizada a propósito para pagar tarde y mal lo que debiera pagarse temprano y bien, exigiendo a los trabajadores que subvencionen, con la espera forzosa, la carga empresaria. .

4. Como el demandado ha dejado de cumplir con una obligación substancial, cual es la de pagar la indemnización por el despido injustificado, cabe librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos de las consecuencias policiales de su in/conducta.

4.1. El derecho penal del trabajo busca que el bien común, agredido por los incumplimientos substanciales o formales del empleador, sea respetado para lo cual las sanciones administrativas que se imponen al incumpliente, si bien no son severas, tienen un sentido y contenido hominizador. Una vez comprobada en sede judicial el incumplimiento del empleador, debe el tribunal remitir copia de la sentencia a la Administración del Trabajo para que proceda policialmente de acuerdo a las facultades regladas por la ley 25.212 (B.O.06.01.2000) que substancialmente reitera las establecidas anteriormente por los decretos leyes 18694/70 y 18695/70 (B.O. 03.06.1970) y sus modificatorias.

El derecho penal del trabajo concreta el principio protector del mundo del trabajo y las inspecciones policiales consolidan la paz social dentro de las empresas evitando, sancionan los abusos de los empleadores, evitan la competencia desleal de los incumplientes. Jean Claude Javillier arriba a las dos primeras conclusiones (cr.”Droit du Travail”, LGDJ, París, 1996, pár.50).

4.2. Sentado ello, el incumplimiento obligacional del empleador a la norma de RCT art. 245 debe ser comunicado a la Administración del Trabajo para que aplique las sanciones policiales del caso, de acuerdo a la ley 25.212 (B.O.06.01.2000).


II. Por todo ello, corresponde:

1. rechazar la apelación del demandado, con costas de alzada.

2. confirmar la sentencia recurrida.

3. sobre los honorarios de primera instancia regular los de segunda en el 30% para el letrado del actor y en el 25% para el letrado del demandado.

4. declarar que la conducta del empleador ha sido maliciosa en los términos de RCT art. 247 y condenarlo a satisfacer al actor, sobre el capital de condena, una suma equivalente al 250% de la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito. Esta suma se adiciona al capital de condena y a los intereses, sin integrar la base de cálculo de los honorarios profesionales.

4. librar oficio al Ministerio de Trabajo, a los efectos de la ley 25.212.


III. Así voto.



EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO:
Comparto el voto que antecede excepto en lo que se refiere a la aplicación de la multa prevista en el art. 275 de la L.C.T., ya que no advierto la existencia de la conducta maliciosa o temeraria que se sanciona.
EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:
Considero que la conducta de la demandada que puso a disposición del actor la indemnización del art. 247 L.C.T. y no la pagó es condenable pero no temeraria ni maliciosa, porque la parte reconoció el derecho del actor a percibir el resarcimiento por falta de trabajo (v.fs.24).

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Confirmar la sentencia apelada. II) Imponer las costas de Alzada al demandado. III) Regular los honorarios de segunda instancia en el 30% para el letrado del actor y el 25% para el letrado de la demandada a calcular sobre los honorarios fijados por trabajos realizados en la etapa anterior respectivamente. IV) Librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos de la Ley 25.212.

Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan

bg

Neuquén, : WAL MART ARGENTINA S.A. c/Municipalidad de NEUQUEN s/ Acción de Inconstitucionalidad, expte. nº 289/02

ACUERDO N° 1.034

En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los dieciocho días del mes de agosto del año dos mil cuatro, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su titular Doctor JORGE OSCAR SOMMARIVA, integrado por los Señores Vocales Dres. ARTURO E. GONZALEZ TABOADA, MARCELO J. OTHARAN, EDUARDO JOSE BADANO y ROBERTO OMAR FERNANDEZ, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias Doctora MARÍA JULIA BARRESE, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: WAL MART ARGENTINA S.A. c/Municipalidad de NEUQUEN s/ Acción de Inconstitucionalidad, expte. nº 289/02, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado el Dr. Arturo E. González Taboada dijo: I. A fs. 18/29 se presenta WAL MART ARGENTINA S.A., por apoderado y con patrocinio letrado, e inicia acción de inconstitucionalidad impugnando los artículos 46, 47, 48, 49 y 51 del Título VIII, Capítulos I y II de la Ordenanza 9353/02 que regulan los derechos de inspección y control de seguridad e higiene de actividades comerciales, industriales y de servicios y derechos de funcionamiento de la actividad, en el ámbito de la Municipalidad de Neuquén.

Aduce que la mentada normativa transgrede los arts. 12, 26, 30, 51, 204 b) y 205 de la Constitución Provincial y el art. 13 del mismo cuerpo legal, en función de las garantías receptadas por los artículos 4, 16, 17, 31 y 75 inc. 2° de la Constitución Nacional. Fundamenta su requerimiento, expresando que la demandada ha violado las facultades tributarias que posee, en primer lugar, por incurrir en doble imposición, dado que, mediante la normativa que impugna, estableció un impuesto que grava la actividad comercial, industrial y de servicios, de análoga materia imponible a los impuestos establecidos tanto a nivel provincial –ingresos brutos- como nacional –impuesto al valor agregado-. Considera que, de este modo, se trasgreden los arts. 26, 204 inc. b) y 205 de la Constitución Provincial.

Afirma que la Municipalidad demandada ha trasgredido, también, el art. 9° de la ley provincial N° 2148 de coparticipación de Recursos a Municipios, en virtud del cual estos últimos se obligaron a no gravar por vía de impuestos, contribuciones y otros tributos, las materias imponibles sujetas a los impuestos en cuya distribución participan.

Asimismo, denuncia como violados el art. 9 inc. b) de la ley nacional N° 23.548 y el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, suscripto en 1993, por medio del cual la provincia asumió el compromiso de promover la derogación de las tasas municipales que afecten los mismos hechos económicos que determinados impuestos provinciales, debiendo, asumir igual actitud respecto de las tasas municipales que no constituyan la retribución de un servicio efectivamente prestado, o en aquellos supuestos en los que excedan el costo que derive de su prestación.

Argumenta que la accionada ha vulnerado las disposiciones legales citadas, al gravar a los contribuyentes, sobre la base de la facturación que constituye el hecho imponible para la aplicación no sólo del impuesto provincial a los ingresos brutos, sino también, del impuesto nacional al valor agregado del que coparticipa.

Sostiene que el art. 46 de la ordenanza N° 9353/02, al incorporar dentro del hecho imponible un supuesto genérico e indeterminado como lo es el “derecho de funcionamiento de la actividad”, no hace más que gravar el ejercicio, a título oneroso, de una actividad comercial, hecho ya gravado por el impuesto a los ingresos brutos, vigente en el ámbito provincial. Según lo sostiene la actora, además de existir doble imposición, se desvirtúa el concepto de tasa, el que de acuerdo a la jurisprudencia que cita, se corresponde a un servicio efectivamente prestado, cuyo costo se ajuste a dicha prestación, extremos que no se advierten configurados en el llamado “derecho de funcionamiento de la actividad”, ya que tal servicio no se encuentra tipificado en la norma tributaria.

En segundo término, manifiesta el injustificado tratamiento que se ha dado a los contribuyentes inmersos en el art. 49 respecto de los contemplados por el art. 52 del mismo texto comunal, violentando la garantía de igualdad ante la ley del art. 12 de la Constitución Provincial.

De seguido, arguye que la normativa en cuestión viola el principio de no confiscatoriedad, al exceder el postulado de proporcionalidad tributaria, atento a no existir concreta, efectiva e individualizada prestación, y a la desproporción con el costo directo e indirecto del servicio prestado, el que fuera incrementado desmedidamente en relación a períodos anteriores, sin que se hubiera alterado su prestación.

Cita jurisprudencia en aval de su postura.

Asevera que más allá de que el servicio no está siendo prestado por la demandada, aún si éste fuera realizado, el costo que la demandada atribuye al mismo es irrazonable. Cita, al respecto, jurisprudencia federal dictada en un supuesto que considera análogo (Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, Sala I, sentencia del 2/9/00 “Gas Natural Ban S.A. c/Municipalidad de La Matanza s/Acción meramente declarativa”).

Hace reserva del caso federal y ofrece prueba.

II.- A fs. 38/39 vta., mediante R.I. n° 3.266/02 se declara la admisibilidad de la acción deducida.

III.- Ordenado el traslado de ley, obra a fs. 47/53 la contestación de la Fiscalía de Estado, solicitando el rechazo de la demanda, dado que según lo expone, el planteo actoral debió haberse canalizado por vía de la acción procesal administrativa, no correspondiendo el cauce procesal previsto en la ley 2130, dado que la pretensión central de la accionante se circunscribe a la aplicación de la normativa cuestionada, en cada una de las situaciones individuales.

Sostiene, además, que la normativa impugnada no contraviene leyes provinciales, ni nacionales, como así tampoco la Constitución.

IV.- A fs. 56/87 obra la contestación de la accionada, quien requiere el rechazo del pedido de inconstitucionalidad. Argumenta la demandada, en apoyo de su postura, que la pretensión de la actora no apunta al confronte abstracto de las normas que tacha de inconstitucionales, sino que, por el contrario, se limita a controvertir la aplicación de las mismas al caso concreto, razón por la cual, debió haberse seguido la vía procesal regulada en la ley 1305, siendo impertinente el tratamiento de tales pretensiones por el cauce de la acción de inconstitucionalidad.

Luego de aludir a las potestades tributarias de los Municipios en el ámbito local, derivadas de la normativa constitucional y de poner de resalto el criterio restrictivo que debe primar a la hora de emitir pronunciamientos jurisdiccionales, en el marco propio de acciones como la intentada, afirma que la accionante no ha explicado concretamente como se configuran las inconstitucionalidades denunciadas, lo que inhibe a su parte de ejercer adecuadamente su derecho de defensa.

Asimismo, argumenta que la normativa cuestionada, en modo alguno, afecta el principio de igualdad ante la ley, dado que, justamente, dispone que los contribuyentes deberán abonar un pago por monto fijo que varía en relación a los ingresos de cada uno.

Agrega que la ordenanza en cuestión en modo alguno afecta el derecho de propiedad de la accionante, citando, al efecto, los porcentajes que deben abonarse en virtud de la misma y comparándolos con los fijados en ordenanzas vigentes en otros municipios, los que resultan sensiblemente superiores. Afirma que en diversos municipios del país se adoptó el sistema que diferencia en el cálculo del importe que corresponde abonar en concepto de tasa por el servicio de control de seguridad e higiene, la capacidad contributiva, en función de los ingresos brutos del contribuyente.

Enfatiza que, en rigor, la accionante no está de acuerdo en que el costo del servicio municipal sea abonado, en mayor medida, por quienes más tienen, postura que a criterio de la demandada, atenta contra los parámetros constitucionales vigentes en materia tributaria que hacen a la progresividad, proporcionalidad y equidad.

Explicita que debe entenderse por “derechos de funcionamiento de la actividad”, sosteniendo que con ello, se alude a el pago por la organización administrativa que demanda a la municipalidad la prestación del servicio de inspección de salubridad, seguridad e higiene. Afirma que dicho agregado, incluido en la actual redacción de la norma, no cambia en nada el concepto de la tasa.

Se explaya en consideraciones acerca de la ordenanza 8957/00, sosteniendo que la misma no alteró, en modo alguno, el hecho imponible correspondiente al servicio de que se trata, sino que por el contrario, modificó la base imponible, estableciendo un método para la liquidación del tributo que toma en cuenta la capacidad contributiva de quien lo debe abonar, resolviéndose que los ingresos brutos computables del contribuyente en la jurisdicción eran un parámetro razonable, entendiendo los mismos como base imponible y no como hecho imponible. Cita jurisprudencia que diferencia un concepto del otro.

Advera que las normas cuestionadas respetan la ley 23548 de Coparticipación Federal de Impuestos por cuanto, dicha normativa avala tal clase de tributos municipales, cuando, como en el caso, la tasa que se cuestiona se encontraba vigente desde 1984 y se cobra para cubrir servicios efectivamente prestados por los demandados. De todos modos, respecto a la denunciada violación de tal normativa nacional, sostiene la demandada que la actora yerra al pretender someter a conocimiento del Tribunal tal planteo, toda vez que el mismo debió ser formulado ante la Comisión Federal de Impuestos, órgano competente para dirimir este tipo de conflictos jurídicos.

En lo que hace a la transgresión del art. 9 de la ley provincial N° 2148 que menciona la contraria, la accionada entiende que tal legislación no es de aplicación en el ámbito de la Municipalidad de Neuquén, dado que la misma no se adhirió a ese régimen. Asimismo, considera que aún de serle aplicable la citada normativa, su parte no la ha violado, por cuanto el tributo de seguridad, salubridad e higiene no grava la misma materia imponible que el impuesto a los ingresos brutos o el impuesto al valor agregado.

Argumenta, de seguido, sobre el tema vinculado a la doble imposición, concluyendo que en los estados federales como el nuestro, la misma no importa necesariamente una violación constitucional, la que sólo se configuraría si uno de los gravámenes estuviera fuera de los límites de la potestad fiscal de la autoridad que lo estableció.

Afirma que, por lo demás, no resulta necesario que el pago de la tasa exija un servicio individualizado a cada contribuyente, ni que exista una proporción entre el monto de la tasa y el costo directo o indirecto del servicio, dando los argumentos en que sustenta tal conclusión.

Concluye citando jurisprudencia.

V.- A fs. 88 se recibe la presente causa a prueba produciéndose la incorporada en autos.

VI.- A fs. 166 y vta. se pronuncia el Sr. Fiscal ante el Cuerpo, quien remitiéndose “brevitatis causae” a los argumentos expuestos en oportunidad de emitir pronunciamiento en los autos caratulados “Casino Magic c/Municipalidad de Neuquén s/acción de inconstitucionalidad”, (extpe. N° 026/01), propicia el rechazo de la demanda en todos sus términos.

VII.- Introducción:

Siguiendo la jurisprudencia de este Cuerpo en la materia, considero oportuno poner de resalto determinadas reglas básicas a las que el intérprete constitucional debe ceñirse a efectos de abordar adecuadamente la confrontación del ordenamiento infraconstitucional con la norma suprema, en pos de verificar la posible invalidez del primero.

Como reiteradamente lo sostuviera al resolver cuestiones de la índole de la planteada en autos, entiendo que los Tribunales con jurisdicción constitucional, no deben descuidar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma deberá ser considerada como “última ratio” del orden jurídico, a la que sólo podrá llegarse cuando el esfuerzo interpretativo no logre coordinar la norma aparente o presuntamente opuesta a la Constitución (cfr. en este sentido, Ac. 877/03 en autos “Laurence Alejandro Ernesto Laureano c/Municipalidad de Villa La Angostura s/Acción de Inconstitucionalidad”, entre otros).

Es que como lo he puesto de manifiesto en otras oportunidades, siguiendo prestigiosa doctrina, “El origen del principio que impone la interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento, está en el proceso de constitucionalidad de las Leyes: antes de que una ley sea declarada inconstitucional, el juez que efectúa el examen tiene el deber de buscar en vía interpretativa una concordancia de dicha Ley con la Constitución. La anulación de una ley es un suceso bastante más grave que la anulación de un acto de la Administración, porque crea por sí sola una gran inseguridad jurídica. Debe partirse en consecuencia de una verdadera presunción de constitucionalidad de las leyes que no es la simple afirmación formal de que cualquier ley se tendrá por válida hasta que sea declarada inconstitucional, sino que implica materialmente algo más, lo siguiente: primero, una confianza otorgada al legislativo en la observancia y en la interpretación correcta de los principios de la Constitución; en segundo término, que una ley no puede ser declarada inconstitucional más que cuando no exista duda razonable sobre su contradicción con la Constitución; tercero, que cuando una ley esté redactada en términos tan amplios que puede permitir una interpretación inconstitucional habrá que presumir que, siempre que sea razonablemente posible, el legislador ha sobreentendido que la interpretación con la que habrá de aplicarse dicha ley es precisamente la que le permita mantenerse dentro de los límites constitucionales (Cfr. Ac. citado, y doctrina a la que remite).

Tal línea interpretativa fue adoptada por el este Cuerpo que integro, entre otros precedentes, en los autos “CIFUENTES ELEAZAR SEGUNDO C/MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD” -AC.355/95-, oportunidad en la que este Tribunal expresara que: “hasta arribar a ese extremo (declaración de inconstitucionalidad), el itinerario a seguir debe dejar margen a una interpretación conciliadora que permita entender a la norma con un alcance “no inconstitucional”, o sea, a la inversa, con un alcance que la engarce congruente y satisfactoriamente en y con la Constitución, porque con ello se preserva el orden jurídico constitucional y porque esta postura guarda coherencia con el precepto general que regla la presunción de constitucionalidad de los actos legislativos y ejecutivos, que hace que quien alegue la inconstitucionalidad de una norma -en la especie Ordenanza Municipal- deba probarlo”.

VIII.- El caso sub análisis: Siguiendo las premisas expuestas, abordaré a continuación, los distintos planteos efectuados por la accionante, tratando en forma individual cada uno de los agravios constitucionales que denuncia.

A. Violación constitucional de los arts. 204 inc. b) –que consagra las potestades tributarias de los municipios- y 205 –que establece cuales son los recursos municipales-:

Según lo entiende la actora, la demandada ha violado las facultades tributarias acordadas por la Carta Magna local, por haber incurrido, en el dictado de la normativa constitucional que impugna, en una doble imposición, dado que estableció un impuesto que grava la actividad comercial, industrial y de servicios, de análoga materia imponible a los impuestos establecidos tanto a nivel provincial –ingresos brutos- como nacional –impuesto al valor agregado-.

La norma constitucional que la accionante considera violentada - art. 204 inc. b)- reza en su parte pertinente: Son atribuciones comunes a todos los municipios, con arreglo a sus cartas y leyes orgánicas: ...b) Crear recursos permanentes o transitorios estableciendo impuestos, tasas o cotizaciones de mejoras cuyas cuotas se fijarán equitativa, proporcional y progresivamente, de acuerdo con la finalidad perseguida y con el valor o el mayor valor de los bienes o de sus rentas. La facultad de imposición es exclusiva respecto de personas cosas o formas de actividad lucrativa sujetas a jurisdicción esencialmente municipal, y concurrente con la del fisco provincial o nacional cuando no fueren incompatibles...”.

Se desprende, sin hesitación, del propio texto transcripto que la ordenanza cuestionada cumple con el principio de legalidad tributaria, ya que con basamento en la misma, la demandada posee competencia para establecer la tasa que la accionante cuestiona.

Tampoco genera dificultad interpretativa alguna, el texto de tal normativa, en lo que hace al mandato que la Constitución otorga a las autoridades municipales, imponiéndoles la obligación de fijar las cuotas de los tributos, de acuerdo con la finalidad perseguida.

En este aspecto, es claro que el fin tenido en miras por la ordenanza cuestionada, al legislar en su título VIII, la tasa “por Derechos de Inspección y Control de seguridad e higiene de actividades comerciales, industriales y de servicios y derechos de funcionamiento de la actividad”, en modo alguno, coincide con el que consideró el legislador provincial, cuando estableció el impuesto sobre los ingresos brutos, ni con la finalidad contemplada por el legislador nacional, al momento de legislar el impuesto al Valor Agregado.

Dado el fin social que persigue el tributo cuya inconstitucionalidad plantea la actora, -inspección de higiene, seguridad y salubridad-, debo concluir que dicho servicio no fue establecido con el objetivo de beneficiar a los particulares contribuyentes, sino en procura de una garantía a la salud pública. Su meta es la protección del interés de la colectividad misma, en lo que atañe a la higiene, seguridad y bienestar colectivo.

Por tal razón, siendo el poder de policía sanitario privativo de los municipios, dentro del ámbito de su jurisdicción territorial, por ser una facultad acordada por la Constitución Provincial en su art. 204 inc. a), el ejercicio de tal derecho lleva implícita la potestad de imposición, que emerge de la cláusula constitucional del inc. b) de idéntica normativa.

En consecuencia, el art. 46 de la ordenanza municipal tachado de inconstitucional, lejos de haber vulnerado la manda constitucional citada en último término, la respeta integralmente, en virtud de las potestades que en materia de policía sanitaria posee la demandada, acordadas en beneficio de la comunidad, que la facultan para fijar tributos, a efectos de obtener los recursos necesarios para su ejercicio –art. 205 de la Constitución Provincial-.

En síntesis, la Municipalidad de Neuquén estableció el tributo en cuestión, en ejercicio de su poder de policía sanitario, siendo el hecho imponible de la mencionada tributación, la prestación del mencionado servicio de control (art. 44), con el objeto de preservar la salud pública de la población. Fijó su base imponible, tomando como parámetro de cálculo los ingresos brutos declarados en la Dirección Provincial de Rentas de Neuquén (art. 45, 46 y 47 de la ordenanza N° 9353/2177 del año 2002). Considero que, sobre este tópico, asiste razón a la demandada, quien deslinda claramente la cuestión, diferenciando los conceptos de “hecho imponible” y “base imponible”.

Siguiendo tal razonamiento, he de concluir que aún cuando la base imponible del tributo en cuestión, deba ser calculada tomando como parámetro los ingresos brutos declarados por los contribuyentes, en modo alguno, puede atenderse el agravio de la demandante vinculado con la extralimitación de las atribuciones tributarias municipales, dado que, nada tienen que ver los hechos imponibles tenidos en miras por el legislador provincial y nacional al legislar en sus respectivos ámbitos competenciales, los impuestos que menciona dicha parte, con el hecho gravado por el servicio municipal de control de seguridad e higiene.

La jurisprudencia ha resuelto en este sentido que “Por la sola razón de medirse en base a los ingresos brutos del contribuyente la tasa de inspección, seguridad e higiene no se transforma en impuesto.” (SCBA, I 1270 S 18-4-1989, Juez CAVAGNA MARTINEZ (SD) CARATULA: Casa Blanco S.C.A. c/Municipalidad de General Pueyrredón s/ Demanda de Inconstitucionalidad PUBLICACIONES: AyS 1989-I, 730).

Por ello, entiendo que no existe violación constitucional ni de normativa legal alguna que legisle tanto en el ámbito nacional como local sobre la materia impositiva, toda vez que la municipalidad ha obrado en el marco de sus atribuciones constitucionales acordadas por el art. 204 incs. a) y b) y 205. En consecuencia, el planteo actoral en este aspecto, deberá desestimarse.

B. Violación del art. 12 de la Constitución Provincial, que sienta el principio de igualdad ante la ley:

Sostiene la parte demandante que la Ordenanza Tarifaria impugnada, establece una distinción injustificada entre los contribuyentes inmersos en el art. 49 respecto de los contemplados por el art. 52 del mismo texto legal.

Al respecto debo señalar que, conforme es sabido, la igualdad -en el caso de los contribuyentes- frente a la ley, no es una igualdad aritmética que supondría una imposición matemáticamente igual en su “quantum” para cada uno de los habitantes, sino la igualdad del tratamiento frente a la igualdad de situaciones o circunstancias.

De allí que dicha garantía, no prive al legislador de la facultad de crear categorías especiales de contribuyentes, siempre que éstas no sean arbitrarias ni forzadas, establecidas para hostilizar a determinadas personas o clases (cfr. C.S.J.N., Fallos 151:359; 273:345; 301:381, entre otros).

La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, en jurisprudencia que comparto, ha señalado que, “en los límites de su competencia privativa por razones de política tributaria, cuya conveniencia y oportunidad no es dado a los jueces discutir (doct. causas B 48052, sent. del 4/12/1979, B 48456, en DJBA 124-197; causa I 1183, sent. del 31/5/1988), el legislador distinguió diversas clases de contribuyentes y brindó un tratamiento desigual a quienes desarrollan actividades distintas. Ello dentro del marco de razonabilidad en que dicha competencia debe desenvolverse y que, en materia tributaria, debe analizarse con menos rigurosidad, desde que en el Estado moderno es necesario reconocer la existencia de finalidades extra fiscales en la política impositiva (conf. doct. causas I 1183 cit.; I 1181 y 1184, del 13/8/1988).” (cfr. Sup. Corte Bs. As., 8/5/90 - Czarnecki, Marcos Edmundo v. Municipalidad de Quilmes s/ Inconstitucionalidad art. 8, ordenanza 5746 y ordenanza 5511, publicado in extenso en “lexis nexis”).

En idéntico sentido se ha expedido la Corte Suprema Mendocina al resolver que “No cabe a la justicia apreciar sobre la equidad de las contribuciones fijadas para retribuir el servicio de la Administración Pública, sea por razón de su cuantía o de la manera de cobrarlos, en tanto no se afecten las garantías constitucionales o se pretenda que su monto constituye una confiscación”.(Fallo Nº: 61199248 Fecha: 31-08-1961 Tribunal: Suprema Corte de Justicia, Fallo Ubicado en: Libro S078 Fojas: 135, Expediente Nº 20683 - COMPAÑIA QUIMICA S.A. c/MUNICIPALIDAD DE MAIPU p/PODER EJECUTIVO - CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA).

Por las razones brindadas en este acápite, entiendo que no surgiendo de las constancias aportadas, la violación del principio de razonabilidad que debe presidir la legislación de diversas categorías de contribuyentes, a los fines de la fijación de una política tributaria acorde a las metas que la autoridad tuvo en miras al establecer dicha diferenciación, tal agravio, también debe desestimarse.

C. Violación de la garantía de propiedad y confiscatoriedad del tributo: Entiende la actora que el mismo violenta tal garantía al exceder el postulado de la proporcionalidad tributaria, por no existir concreta, efectiva e individualizada prestación y por la desproporción entre el costo directo e indirecto del servicio prestado y el monto abonado, servicio que según lo sostiene, tampoco es brindado por el municipio.

En primer término, advierto que tomando en consideración la finalidad perseguida por la autoridad al establecer el tributo, la que como lo señalé, se vincula con la preservación de la salubridad y seguridad pública, debo inferir que su costo y la forma en que se realiza, en relación al beneficio que obtiene el contribuyente, no resultan un parámetro válido para el acogimiento de la inconstitucionalidad por tales motivos.

Ello por cuanto, justamente la norma constitucional que la actora estima violentada - el art. 204 inc. b)- obliga a las municipalidades a fijar un régimen tributario, que tome en consideración el valor o mayor valor de los bienes o de las rentas de los contribuyentes.

Al respecto me remito a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, órgano jurisdiccional que reiteradamente sostuvo que “no existe norma constitucional o legal que obligue a que las tasas exhiban proporcionalidad entre el costo del servicio y el monto del gravamen, pues mediante lo que se percibe no debe atenderse únicamente a los gastos de la oficina que lo presta, ya que tanto la existencia de ésta como el cumplimiento de sus fines dependen de la total organización municipal, cuyas erogaciones generales deben incidir en los particulares en una medida cuya determinación es cuestión propia de la política financiera”. SCBA, I 1270 S 18-4-1989, Juez CAVAGNA MARTINEZ (SD) CARATULA: Casa Blanco S.C.A. c/ Municipalidad de General Pueyrredón s/Demanda de Inconstitucionalidad, PUBLICACIONES: AyS 1989-I, 730; id. SCBA, I 1286 S 18-6-1991, CARATULA: Papelera Juan V.F.Serra S.A.C.I.F. s/Inconstitucionalidad ordenanzas Municipalidad Gral. San Martín, PUBLICACIONES: AyS 1991-II, 296; SCBA, B 50259 S 28-3-1995, CARATULA: Consorcio de Propietarios Mayling Club de Campo c/Municipalidad de Pilar s/Demanda contencioso administrativa, PUBLICACIONES: AyS 1995 I, 519, SCBA, B 53450 S 3-3-1998, Juez HITTERS (SD), CARATULA: Molinos Río de la Plata S.A. (Ex Tres Cruces S.A.I.C. Y F.) c/Municipalidad de Morón s/Demanda contencioso administrativa, PUBLICACIONES: DJBA 154, 297 - LLBA 1998, 603, SCBA, I 1588 S 7-3-2001, CARATULA: Amacri S.A. c/Municipalidad de Ayacucho s/ Inconstitucionalidad Ordenanza 1416/1992, PUBLICACIONES: DJBA 160, 147 ;SCBA, I 1552 S 2-4-2003, CARATULA: Biocca, Alberto y otro s/Inconstitucionalidad ordenanza tarifaria 2343/1991. Acción de inconstitucionalidad).

Debo concluir entonces, que el pago de la tasa presupone la prestación efectiva o potencial de una actividad de interés público y como consecuencia de ello y en los términos de la doctrina jurisprudencial atinente a la no necesaria proporcionalidad entre costo del servicio y monto del gravamen antes referida, no puede prosperar la impugnación vinculada en el vicio de desnaturalización del tributo en cuestión.

Respecto a la denunciada indeterminación del servicio previsto en el art. 46 la ordenanza tributaria, considero que asiste razón a la demandada, toda vez que el aditamento de los términos “derechos de funcionamiento de la actividad” alude a la organización administrativa que demanda de la prestación del servicio de inspección de salubridad, seguridad e higiene, lo que no altera en modo alguno el concepto por el cual se abona la cuestionada tributación. Por tal razón, considero que el caso sub exámine se diferencia del resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Fallos T. 315 pág. 1575, citado por la actora, en tanto en dicho caso, la norma que se impugnaba no discriminaba debidamente los servicios cuya manutención solicitaba, sino que refería a cualquier servicio público municipal no retribuido por otro tributo especial.

Por último, y en cuanto al planteo vinculado a la confiscatoriedad de la tasa, entiendo que dicho extremo no ha sido acreditado en autos.

La labor de la que da cuenta la pericia practicada, y que mereciera la impugnación de la accionada, obrante a fs. 139/140 y fs. 163, no permiten concluir que la norma cuya constitucionalidad fue puesta en tela de juicio, eleve el monto de la tasa de manera tal que ésta devenga confiscatoria para los contribuyentes.

Conforme lo tiene resuelto la jurisprudencia de nuestro par bonaerense, a fin de determinar si un tributo resulta o no confiscatorio, debe evaluarse si la correspondencia entre el perjuicio irrogado a consecuencia de la tributación y el beneficio que obtiene por ese mismo concepto, permite concluir (teniendo en cuenta la producción potencial de la actividad que desarrolla el accionante) que las pautas fijadas para determinar el monto de la tasa en cuestión, determinan la absorción de una parte sustancial de las ganancias razonablemente previstas (cfr. al respecto S.C.Provincia de Buenos Aires, Sup. Corte Bs. As., 8/5/90 - Czarnecki, Marcos Edmundo v. Municipalidad de Quilmes s/ Inconstitucionalidad art. 8, ordenanza 5746 y ordenanza 5511, ya citado).

Sobre dicha base, y teniendo en cuenta que la utilidad contable de una empresa es la resultante del juego de fuerzas múltiples que actúan en forma simultánea, por lo cual no cabe atribuir responsabilidad por el resultado a sólo uno de los componentes -en la especie la tasa por Inspección de Seguridad e Higiene-. El notorio incremento de los importes abonados por los actores en concepto de la tasa cuestionada durante el período temporal que corresponde a los años 1998 al 2003, y su consecuente incidencia económica en la formación de los recursos con que cuenta la demandada, corroborado con la pericial agregada a estos autos, no es prueba suficiente a efectos de concluir que con ello se ha violado la garantía de propiedad de los accionantes, ya que la parte actora debió acreditar los extremos conducentes, a efectos de tener por acaecida la confiscatoriedad denunciada.

Finalmente, cabe advertir que el cuestionamiento que la parte actora efectúa respecto a la efectiva realización de las inspecciones por parte de la demandada, se corresponde en rigor, con el resultado de la aplicación de la ordenanza cuya normativa impugna, agravio éste que resulta insusceptible de ser cuestionado por la vía intentada, dado que, si bien la aplicación concreta de un precepto puede afectar principios constitucionales, ello nada tiene que ver con la validez de la norma, en abstracto, única pretensión que puede discutirse mediante la acción de inconstitucionalidad.

Viene al caso recordar la jurisprudencia de este Cuerpo por la que se resolviera que “Por esta especial acción, no se enjuician hechos concretos, sino que se efectúa un control de compatibilidad entre dos normas igualmente abstractas: la Constitución y la Ley. Los tribunales constitucionales nacieron con la función de controlar objetivamente el ordenamiento jurídico, a diferencia de los órganos judiciales comunes que enjuician pretensiones subjetivas” (cfr. Ac. 833/02, in re “MANDON VIOLETA ELIDA C/PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD”), jurisprudencia compartida por la S.C. de la Provincia de Buenos Aires, en A. y S. 1960-VI-244; 1972-II-571; 1977-II-988; causas I 1183, I 1184, I 1181, entre otras).

IX. Conclusión: El análisis precedente me lleva a concluir que debe rechazarse la acción de inconstitucionalidad interpuesta, lo que así propicio al Acuerdo. En cuanto a las costas, las mismas deben ser soportadas por la accionante perdidosa (art. 68 del C.P.C. y C. y 11 de la ley 2130). ASI VOTO.

El señor Vocal Doctor ROBERTO O. FERNANDEZ, dijo: Adhiero en un todo a lo expresado por el Dr. Arturo E. González Taboada, por lo que emito mi voto en idéntico sentido. MI VOTO.

El señor Vocal Doctor EDUARDO JOSE BADANO, dijo: Comparto la línea argumental desarrollada por el Dr. Arturo E. González Taboada, por lo que emito mi voto en idéntico sentido. ASI VOTO.

El señor Vocal Doctor Marcelo J. Otharán, dijo: Comparto plenamente los fundamentos y conclusiones a las que arriba el Doctor González Taboada, por lo que voto del mismo modo. MI VOTO.

El señor Vocal Doctor JORGE O. SOMMARIVA, dijo: Adhiero al criterio sustentado por el señor Vocal que votara en primer término, por lo que me pronuncio en igual sentido. MI VOTO.

De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Sr. Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) RECHAZAR en todas sus partes la acción de inconstitucionalidad incoada; 2°) Imponer las costas a los accionantes perdidosos (art. 68 del C.P.C. y C. y 11 de la ley 2130). Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto den cumplimiento con lo establecido en el art. 2° inc. b) de la ley 17.250; 3°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívense.

Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.

Dr. JORGE OMAR SOMMARIVA, Presidente, Dres. EDUARDO JOSE BADANO y ARTURO E. GONZALEZ TABOADA, MARCELO JUAN OTHARAN y ROBERTO OMAR FERNANDEZ
Vocales

MARIA JULIA BARRESE
Secr

N., M. s/ Recurso de Casación" - TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES – SALA III – 02/12/2011

ACUERDO:

En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, el dos de diciembre de dos mil once se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Víctor Horacio Violini y Daniel Carral (artículo 451 del C.P.P.)), con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de dictar sentencia en la presente causa nº 14.365 (Registro de Presidencia nº 47.669), caratulada "N., M. s/ Recurso de Casación", conforme al siguiente orden de votación: CARRAL - VIOLINI.//-

ANTECEDENTES:

El Tribunal en lo Criminal nº 1 de Mercedes condenó a M. N. a la pena de tres años de prisión, de ejecución condicional, y costas del proceso, aplicándole a su vez la pena de inhabilitación especial para ejercer la profesión de abogado por el término de ocho años, al hallarlo autor responsable del delito de defraudación por administración fraudulenta (fs. 18/34).-

Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación la defensa del nombrado invocando la errónea aplicación de los artículos 20 bis, inc. 3º, 40 y 41 del Código Penal así como la violación a la garantía fundamental del ne bis in idem, en virtud de lo cual requiere la obliteración de la mentada pena accesoria de inhabilitación especial y la reducción de la pena de prisión al mínimo legal imponible de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 173, inc. 7º, del referido código de leyes (fs. 40/43).-

En cuanto a la aplicación del artículo 20 bis, inc. 3º, del Código Penal refiere que no ha sido debidamente fundamentada;; ello, en el entendimiento de que tal norma prevé una pena complementaria que no () opera de pleno derecho sino, antes bien, a criterio del tribunal que inexorablemente debe hallarse respaldado de una debida fundamentación que de cuenta de la necesidad y proporcionalidad de la imposición de una inhabilitación especial, actividad ésta que la parte recurrente juzga incumplida dando así lugar a un supuesto de arbitrariedad.-

En lo que atañe a la violación a la garantía del ne bis in idem, sostiene que se materializó a partir del sumario administrativo iniciado contra el imputado por ante el Colegio de Abogados de Mercedes en razón del hecho que se ventila en autos, lo cual constituiría, a juicio de la recurrente, un supuesto de identidad en la causa de la persecución; es decir que existirían dos procesos con significancia penal por un mismo hecho entablados contra la persona del imputado.-

Asimismo, se agravia acerca de que el tribunal considerara como circunstancia agravante de la pena a "…la situación personal y económica que estaba atravezando la víctima –embarazada, sin trabajo y viviendo en casa ajena-, circunstancias que conocía el encausado…", toda vez que dichos extremos no encontrarían apoyatura probatoria alguna.-

Por último, denuncia la arbitrariedad del monto punitivo impuesto en el sentido de que el a quo no habría exteriorizado el proceso de raciocinio que lo llevara a mensurar la sanción del modo en que lo hizo, lo cual privaría a la defensa de poder controlar la proporcionalidad de dicho temperamento.-

Concedido el recurso y radicadas las actuaciones ante esta sede se notificó a las partes en los términos de ley, siendo que la defensora adjunta de casación mantuvo la presentación incoada por su inferior y abogó por su procedencia sin incorporar nuevos motivos de agravio. Por su parte, el representante del Ministerio Público Fiscal se pronunció por el rechazo de la impugnación articulada por su contraparte al entender que los motivos de agravio allí esgrimidos no se verifican en la especie (fs. 44, 53, 54 y 55/57).-

Así las cosas, la Sala se encuentra en condiciones de resolver, por lo que se plantean y votan las siguientes

CUESTIONES:

Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACIÓN:

A la primera cuestión el Señor juez doctor Carral expresó:

I. Tras sustanciarse el correspondiente debate oral, el Tribunal en lo Criminal nº 1 de Mercedes tuvo por acreditado que "…el veintiséis de marzo de 2001, Lidia Mariana López, otorgó mandato por medio de un poder general judicial a favor de un letrado (imputado M. N.) de la ciudad de Mercedes (B) para que en su nombre y representación `…transe en forma judicial o extrajudicial en su nombre y representación… en todos los asuntos, causas y cuestiones judiciales que al presente tenga pendiente o se le suscite en lo sucesivo en los cuales sea parte actora o demandada´…" (fs. 19).-

Prosigue la narración del hecho probado mencionándose que "En ejercicio de tal mandato, inició los autos caratulados `Barletta, Norma Graciela c/ M. C. A. s/ daños y perjuicios´, que tramitaron por ante el Juzgado de Primera instancia en lo Civil y Comercial nº 3 Departamental. En la misma, la co-demandada `La buenos Aires Compañía Argentina de Seguros S.A.´ representada por el Dr. Reinaldo Pecorelli, arribó a una transacción extrajudicial por la indemnización que le correspondía a la nombrada López, con motivo de las lesiones que padeció en una colisión ocurrida el 4 de diciembre de 1999 en ésta ciudad, hecho del que resultó imputado Juan Bautista M.." (fs. 19vta.).-

Asimismo, se menciona que "Fue así que el referido abogado (imputado N.) recibió una suma de siete mil pesos para su poderdante Mariana López, suma que le fue entregada al mismo mediante el cheque serie J.15185998, librado contra el Banco HSBC Bank Argentina S.A., sucursal 25 de mayo, por una suma mayor que comprendía a los restantes damnificados, y el que fue hecho efectivo por el nombrado, por ventanilla." (fs. 10vta.).-

Por último, se determinó que "Lejos de entregárselo, al menos en un tiempo justificable, -aunque ello ya lo introducía en la conducta tipificada en la normativa penal- lo que como profesional del derecho y mandatario le correspondía, transgrediendo los deberes e intereses confiados, la retuvo y no solo ello, sino que pretendió apoderarse de la misma esgrimiendo un recibo apócrifo de pago atribuido a la damnificada, el que fue presentado en el Colegio de Abogados y luego en la acción instaurada por rendición de cuentas, prolongando, hasta sus últimas consecuencias, el litigio, percibiendo, la nombrada, el importe, con más sus intereses, después de varios años (diciembre de 2007 y marzo de 2008)." (19vta./20).-

Sentada la plataforma fáctica de imputación, de seguido corresponde adentrarse en el análisis y tratamiento de los motivos de agravio invocados desde la defensa, siendo a la vez oportuno destacar que tanto la materialidad como la autoría enrostradas al encartado N. en razón del hecho descripto han sido consentidas en razón de no haber sido materia de impugnación, ciñéndose los agravios articulados exclusivamente a cuestiones relativas a la aplicación de la pena accesoria prevista por el artículo 20 bis, inc. 3º, del Código Penal y sus implicancias jurídicas, así como al juicio de mensuración de la pena principal. Por tanto, a ello habrá de estarse.-

II. En primer lugar, la recurrente aduce que el a quo incurrió en un supuesto de arbitrariedad al aplicarle al imputado la pena accesoria de inhabilitación especial para ejercer la abogacía (art. 20 bis, inc. 3º, C.P.), pues no habría fundamentado los motivos que tornaban necesaria y proporcional la operatividad de tal instituto en el caso de autos, de acuerdo a sus particularidades fáctico-jurídicas.-

Ahora bien, luego de un pormenorizado estudio y análisis de los argumentos volcados en la sentencia recurrida así como los del recurso mediante el cual se la impugnara, arribo a la conclusión de que no le asiste razón a la defensa.-

Ello así, toda vez que al tratar la quinta cuestión del veredicto el tribunal de grado, habilitado por la correspondiente requisitoria fiscal suscitada durante el ocaso del debate, hizo hincapié y fundó el incremento del disvalor de injusto del hecho que generara la condición de abogado patrocinante y apoderado que el imputado revistiera respecto de la víctima, relación de especial confianza en cuyo marco fuera luego defraudada con el resultado conocido (ver fs. 30/30vta.).-

De esta forma, además de descartarse la alegada falta de fundamentación en cuanto a la aplicación de la pena accesoria en cuestión, tórnase palmaria no sólo la necesidad de su imposición sino también, y por sobre todo, la proporcionalidad de tal consecuencia jurídico-penal en función de las características intrínsecas tanto del hecho como del imputado, revistiendo particular interés el abuso de la confianza que le fuera otorgada por su especial condición de abogado –es decir, no por el hecho de abuso de confianza en sí, pues ello importaría un supuesto de doble valoración, sino por el contexto, las características y pormenores tanto previos como propios del evento que contribuyeran a facilitarlo y de los que aquél se valiera dolosamente-, todo lo cual torna operativa y ajustada a derecho la inhabilitación especial para el ejercicio de mentada profesión (arg. art. 20 bis, inc. 3º, C.P.).-

III. Igual suerte que el anterior habrá de correr el agravio mediante el cual se alega una violación a la garantía fundacional del ne bis in idem a partir de la imposición de la aludida pena accesoria de inhabilitación especial. Dos son los motivos.-

En primer lugar, cabe destacar que si bien en su presentación la parte recurrente menciona que en razón del hecho juzgado se le habría iniciado al imputado un sumario administrativo por ante el Colegio de Abogados de Mercedes, lo cierto es que no especifica ni precisa, así como tampoco acompaña documentación que respalde lo que afirma, si en el marco de tales actuaciones habría recaído algún tipo de pronunciamiento sancionatorio definitivo con naturaleza jurídica similar a la de la pena accesoria impuesta y recurrida en este proceso penal, como eventual e hipotéticamente –desde una perspectiva errónea, a mi ver- podría interpretarse a la suspensión de la matrícula que lo inhabilitara a ejercer profesionalmente la abogacía.-

De esta manera, a partir de tal insuficiencia tanto argumental como sustancial, mal puede este tribunal adentrarse en el análisis de la existencia en el caso de un supuesto concreto de bis in idem -es decir, con entidad real y efectiva y no meramente hipotética-, pues nada indica fehacientemente que ello aconteciera en el caso.-

De otro lado, y ya a modo de obiter dictum, resta señalar que aun en el hipotético caso de que en el sumario administrativo de referencia se le impusiera al imputado una sanción de suspensión de matrícula –siendo ella la más grave en tal ámbito jurídico, pues bien podría aplicársele una más leve- tampoco podría ser asimilada a una condena de naturaleza penal propiamente dicha de modo que tornase operativa la prohibición de doble juzgamiento.-

Como es sabido, el instituto del ne bis in idem requiere, además de una identidad en el sujeto (eadem personam) y en el objeto (eadem res) de la persecución penal estatal, que la índole de la causa de tal persecución sea la misma; es decir, que las respectivas jurisdicciones que operen en la investigación y juzgamiento sobre un mismo hecho atribuido al imputado sean de igual naturaleza y que persigan una misma teleología jurídica; requisito éste que no se daría en el caso.-

En esta inteligencia, calificada doctrina sostiene que "A pesar de que exista identidad personal y de objeto en dos o más procesos distintos, es decir, que se persiga a una misma persona más de una vez por un mismo hecho, puede ocurrir que el principio estudiado ("ne bis in ídem") rechace su propia aplicación. La doctrina examina los casos que provocan este resultado excepcional como otra identidad, de causa o de la pretensión punitiva (eadem causa petendi); nuclea así, bajo un nombre equívoco, quizás aplicable sólo a uno de los supuestos, las diversas situaciones en las que la múltiple persecución penal es tolerada por el orden jurídico." (Cfr. Maier, J.B.J., "Derecho Procesal Penal, T. I, Fundamentos", Ed. Editores del Puerto, 2ª ed., Bs. As., 2004, p. 623; y citas, en igual sentido, Manzini, V., Tratado, T. IV, nº 464, p.525; Clariá Olmedo, J., Tratado, T. I., nº 185, p.252; Núñez, R., Non bis in idem, nº 8, p.323).-

En rigor de verdad, bien podría sostenerse que este último supuesto (eadem causa petendi) no se trataría en sí de un tercer requisito para la operatividad de la garantía en un caso determinado sino, antes bien, de reconocer ciertas excepciones que excluyen la aplicación de la referida garantía.-

En este sentido se considera, pues, que no hay identidad en la causa de la persecución cuando a una misma persona se la juzga en sede penal por un determinado hecho que durante el desarrollo de su iter críminis constituyó a la vez una falta o contravención, pudiendo ser por ello juzgado en sede contravencional o de faltas (v.gr.: el que huyendo tras cometer un robo ingresa con su automóvil en contramano a una avenida superando, a la vez, el límite permitido de velocidad); del mismo modo, tampoco se reunirá el mentado requisito en el caso de que un funcionario público primero sea destituido de su cargo mediante un juicio político debido a irregularidades en el ejercicio de su función para luego ser procesado y condenado penalmente en razón de constituir aquéllas un delito (v.gr.: el funcionario público que incurre en el delito de cohecho).-

Ahora bien, ya en lo que respecta al caso de autos, y sin perjuicio de lo expuesto precedentemente con relación a que la parte recurrente no habría precisado ni aportado elemento alguno en respaldo de su argumento en punto a la existencia de un pronunciamiento definitivo firme del tribunal de disciplina del Colegio de Abogados de Mercedes que aplicara una suspensión de matrícula contra la persona del imputado; resta señalar que aun en el hipotético caso de que así fuera, la garantía fundacional del ne bis in ídem tampoco se vería vulnerada a partir de la sentencia mediante la que el a quo le impuso la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía que N. y su defensa impugnan.-

En esta inteligencia, cabe destacar la naturaleza eminentemente administrativa –por expresa delegación legal, como se verá- no sólo de la función que a los Colegios Públicos de Abogados les es delegada en razón de constituir personas jurídicas de derecho público, sino también la de los temperamentos que mediante sus distintos órganos internos adopten en el desempeño de la actividad de contralor que ejercen respecto de los asuntos atinentes al otorgamiento, registro, conservación y suspensión de la matrícula habilitante para el ejercicio de la abogacía.-

Al respecto, viene al caso señalar la inveterada doctrina de la Corte Federal en punto a que "en definitiva el Colegio Público de Abogados no es una asociación (artículo 14 de la Constitución Nacional) que se integra con la adhesión libre y espontánea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines públicos que originariamente pertenecen al Estado y, que éste por delegación circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que crea para el gobierno de la matrícula y el régimen disciplinario de todos los abogados…" (CSJN, Fallos 315:1830, "Colegio Público de Abogados c/ Benjamín Martínez Echenique", sent. del 01/09/92).-

En este orden de ideas, y ya en lo hace al ámbito de la Provincia de Buenos Aires, se impone la invocación de la ley 5.177, cuyo artículo 19 (incisos 1º y 3º) pone en cabeza de los Colegios de Abogados departamentales no sólo el gobierno de la matrícula de los abogados sino también el poder disciplinario sobre ellos. Asimismo, su artículo 24 encomienda y obliga a tales instituciones a fiscalizar el correcto ejercicio de la función de abogado y el decoro profesional confiriéndole, a dichos efectos, el poder disciplinario que deben ejercitar sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales concomitantes, así como de las medidas sancionatorias que puedan aplicar los magistrados judiciales.-

En efecto, de lo anterior se desprende que la jurisdicción disciplinaria de los Colegios de Abogados departamentales en relación a las conductas de los letrados comprende, con independencia de su significación penal según lo especifica la citada norma, dos esferas: por un lado, las que constituyen un mal desempeño del ejercicio profesional –como ser falencias técnicas y/o supuestos de impericia-; y por el otro, las que comprometen el perfil ético del letrado –como ser trasgresiones a ciertos deberes como el de fidelidad, el cual se ve vulnerado, por ejemplo, en los casos de prevaricato, abuso de confianza o defraudación-.-

Al respecto, conviene reparar en que tales casos, sobre todo los últimos, pueden tener una significación jurídica bien distinta o diversa de la que reviste exclusivo interés penal al detentar, a la vez, otra de naturaleza administrativa de orden ya sea técnico-funcional o ético, en razón de lo cual debe procurarse no confundir singularidad o unicidad fáctico-histórica del hecho concreto que se imputa con la relación de inmanencia existente entre la pluralidad de significaciones de distinta naturaleza jurídica que del mismo pudieran llegar a emanar, las cuales bien pueden ser abordadas específica y paralelamente tanto en sede penal –o civil, en su caso- como en sede administrativa, sin que por ello se vea afectada la garantía del ne bis in ídem.-

En virtud de ello, mal podría juzgarse como un bis in idem el que un mismo hecho, como ser aquél por el que el imputado N. viene condenado, sea ventilado y, en su caso, sancionado como un supuesto de falta ética y mal desempeño de la profesión abogadil por ante un tribunal de disciplina y que, paralela e independientemente, sea juzgado y sancionado en sede penal por constituir ello un delito contra la propiedad y el buen desempeño de una profesión; "Por lo cual, resultando una misma conducta encuadrable en ambos ordenamientos, la investigación de los mismos hechos y la eventual aplicación de sanciones en cada ámbito no merece reparo constitucional, en razón de los diferentes bienes jurídicos tutelados" (Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, "C., E.M. c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal", sent. del 23/05/02; Sala III, "L.", sent. del 07/04/94; Sala II, "S.", sent. del 16/06/99; y Sala I, "B.", sent. del 24/06/93).-

IV. En cuanto al agravio consistente en que no existiría elemento alguno del cual pudiera derivarse la comprobación de la circunstancia agravante de la pena considerada en virtud de que, al momento de la defraudación que sufriera por parte de N., la víctima se hallaba embarazada, desempleada y habitando en una casa ajena, estimo oportuno adelantar que no habrá de proceder.-

Ello así, toda vez que tal circunstancia fue ventilada durante el debate oral en oportunidad del testimonio de Lidia Mariana López, en cuanto lo expuso con notoria claridad, siendo a la vez dicho testimonio brindado ante el debido contralor de la defensa, quien tuvo amplia posibilidad de ejercer las facultades propias de su ministerio; a saber, la de controlar, confrontar y refutar el aludido testimonio, así como su logicidad y sustento fáctico.-

Por tanto, al haberse ventilado en tal contexto jurídico mediante el resguardo de la igualdad de posiciones que impone el principio contradictorio o de bilateralidad, así como de los demás recaudos que hacen al aseguramiento de las garantías de la defensa en juicio y debido proceso, no existe óbice constitucional ni procesal que impida o excluya la posibilidad de que el órgano jurisdiccional interviniente analice, pondere y utilice desde lo argumental aquél elemento de convicción no sólo en cuanto da cuenta acerca de cuestiones o supuestos referentes a la materialidad ilícita del hecho juzgado y a la responsable autoría que por él le cupo al imputado, sino también, y en lo que a la cuestión en trato interesa, en lo que hace al contexto histórico-circunstancial en que tales extremos de la imputación se habrían materializado en sentido fenoménico.-

De allí que los componentes referenciales de aquél elemento de cargo que dan cuenta del estado de gravidez y la situación socio-económica de la damnificada al momento del hecho, sana crítica racional mediante, bien pueden ser ponderados por el tribunal del modo en que lo fueron, a la vez de servir de cimiento argumental para su consideración como pauta severizante de la pena –temperamento que por su parte requiriera el fiscal al alegar- en los términos de los artículo 40 y 41 del Código Penal (arg. arts. 209 y 210 del C.P.P.).-

V. Igual suerte que los anteriores habrá de correr la crítica dirigida a la falta de fundamentación del monto de pena impuesto.-

Es cierto que la fijación de un monto punitivo presupone un complejo de decisiones relativas a diferentes operaciones intelectuales. Éstas no tienen un orden sistemático, mas es inevitable que se parta desde el marco legal que se desprende de la subsunción de la conducta en una figura penal determinada. A partir de ahí y en base al hecho cometido y su autor, será menester otorgar relevancia a ciertas cuestiones y desacreditar aquellas que no modifiquen la decisión por no tener injerencia para la finalidad a alcanzar.-

En este sentido, no huelga recordar que la selección de la especie y monto de pena es una facultad privativa de los jueces de grado, la cual debe ratificarse desde esta instancia siempre que se adecue a parámetros de necesidad y proporcionalidad, además de racionalidad y lógica empírica, extremos éstos que se encuentran satisfechos en el sub lite.-

En lo personal, soy de la opinión que las pautas estipuladas en los artículos 40 y 41 del Código Penal deben ser empleados por el juzgador para erigir con objetividad la pena a imponer, delimitando los amplios márgenes que las distintas escalas punitivas previstas en la parte especial del citado digesto fijan. No debe perderse de vista que "…La consagración por el legislador de estos principios generales para la medición de la pena, están destinados a acotar el margen de libertad judicial, ya que la discrecionalidad judicial encuentra un segundo límite desde que, como toda regla legal vinculada al juez, le estaría vedado apartarse de estas pautas generales a las que debe adecuar su decisión…" (Righi, Esteban, "Derecho Penal, Parte General", 1ª ed, 2008, Ed. Lexis-Nexis, p. 528).-

De tal manera, resultando ecuánime la fijación del monto punitivo impuesto en lo que respecta a tanto al disvalor de injusto como al grado de culpabilidad del activo bajo análisis, además de proporcionalmente racional, corresponde rechazar el agravio en trato.-

VI. Por lo tanto, en orden a las consideraciones formuladas, propongo al acuerdo RECHAZAR, por improcedente, el recurso de casación interpuesto por la defensa de M. N. y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia impugnada en todo cuanto fuera materia de agravio, con costas.-

Luego, a la primera cuestión planteada voto por la NEGATIVA (artículos 18, 31 y 75 inc. 12º de la Constitución Nacional; 168 y 171 de la Constitución Nacional; 209, 210, 448, 450, 451, 454, 464, 530 y 531 del Código Procesal Penal).-

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Violini dijo:

Adhiero al voto del doctor Carral, por sus fundamentos, y a la primera cuestión voto por la NEGATIVA.-

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Carral expresó:

Que en orden al resultado arrojado por el tratamiento de la cuestión precedente corresponde RECHAZAR, por improcedente, el recurso de casación interpuesto por la defensa de M. N. y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia impugnada en todo cuanto fuera materia de agravio, con costas.-

ASÍ LO VOTO (artículos 18, 31 y 75 inc. 12º de la Constitución Nacional; 168 y 171 de la Constitución Nacional; 209, 210, 448, 450, 451, 454, 464, 530 y 531 del Código Procesal Penal).-

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Violini expresó:

Adhiero al voto del doctor Carral y me pronuncio en igual sentido.-
No siendo para más, se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente

SENTENCIA:

RECHAZAR, por improcedente, el recurso de casación interpuesto por la defensa de M. N. y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia impugnada en todo cuanto fuera materia de agravio, con costas.-

Rigen los artículos 18, 31 y 75 inc. 12º de la Constitución Nacional; 168 y 171 de la Constitución Nacional;; 209, 210, 448, 450, 451, 454, 464, 530 y 531 del Código Procesal Penal.-

Tómese razón, notifíquese y, oportunamente, remítase a la instancia de origen a sus efectos.//-

Fdo.: VICTOR HORACIO VIOLINI – DANIEL CARRAL

ANTE MI: Andrea Karina Echenique

SCJ Bs As: F., A. J y otro c/Banco Francés SA ejec. honorarios

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 10 de agosto de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria, Negri, Pettigiani, de Lázzari, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 92.206, "F., A. J. y otro contra Banco Francés S.A. Ejecución de honorarios".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Martín confirmó, en lo principal, la sentencia de primera instancia que había rechazado las excepciones opuestas por la demandada y dispuesto llevar adelante la ejecución.

Se interpuso, por el Banco Francés S.A., recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue denegado (v. fs. 287/287 vta.).

Llegadas las actuaciones a esta instancia se rechazó la queja, declarándose bien desestimado el remedio extraordinario interpuesto (v. fs. 581/582 vta.).

La entidad bancaria requerida interpuso recurso extraordinario federal, el que fue repelido por este Tribunal (v. fs. 626/626 vta.).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo lugar al recurso de hecho deducido, dejó sin efecto el fallo de esta Corte, ordenando el dictado de un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo allí expresado (v. fs. 1146/1147). De conformidad con ese decisorio, esta Corte hizo lugar al recurso de queja y concedió el extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 1153).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. Ante la promoción de un incidente de ejecución de honorarios por parte de los abogados A. J.F. y A. R. P., el requerido Banco Francés SA. opuso las excepciones de falsedad de la ejecutoria y remisión de la deuda.

Confirmando -en lo principal- el decisorio de primera instancia, el a quo rechazó las defensas esgrimidas por la entidad bancaria.

Para así decidir, y en lo que resulta de interés, el tribunal interpretó que el art. 1627, segundo párrafo , del Código Civil (t.o. ley 24.432 ) no deroga la opción prevista en el art. 8 del decreto ley 8904/1977, que habilita al abogado o procurador a pedir la regulación de sus honorarios dejando, en su caso, sin efecto el contrato o pacto en tal sentido concertado con la parte. Agregó que esa potestad deriva de una norma especial de naturaleza procesal, dictada en virtud de facultades reservadas por las provincias (arts. 5 , 75 inc. 12 y 121 , Const. nac.), por lo que prevalece sobre lo dispuesto en el art. 1627 citado precedentemente.

Continúa afirmando que ". una cosa es ajustar libremente el precio de los servicios (art. 1627 Cód. Civ.), y otra renunciar de antemano al cobro de los honorarios que por ley local correspondan, con los efectos propios que según ésta ello genera (art. 8 D.L. 8904/77). Esto, habida cuenta de la prohibición a toda renuncia anticipada a la percepción de sus honorarios por parte de los profesionales de la abogacía (art. 2° D.L. cit.). Rige en la cuestión el orden público local, frente al cual debe ceder el principio de autonomía de la voluntad, el cual carece de alcances absolutos (arts. 953 , 21 y ccdtes., Cód. Civil), lo que hace insusceptible de renuncia el derecho a la regulación y a exigir la percepción de lo regulado al beneficiario de los trabajos (arts. 877 Cód. Civ. y 58 D.L. 8904/77)." (v. fs.244 vta.).

En sentido concordante, entendió que no correspondía encuadrar el presente caso en lo prescripto por el art. 1627 del Código Civil, pues no se había invocado ningún exceso regulatorio en el sub lite.

Enfatizó que el art. 1627 también señala, implícitamente, la supremacía que en el tema de regulación de honorarios en juicio tienen las leyes locales -con lo cual la libertad absoluta de convenir el precio de los servicios sólo rige para los que se realizan extrajudicialmente- debiendo fijarse los que se prestan en juicio según las leyes arancelarias de cada provincia, las que únicamente habrán de ser morigeradas, cuando resulte necesario y por razones de equidad.

Por último, manifestó que la defensa fundada en una renuncia anticipada no está comprendida en la figura de la remisión de deuda.

II. El banco ejecutado interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley contra dicho pronunciamiento.

En primer lugar, postuló la aplicación al caso del art. 1627 del Código Civil, criticando por errónea la interpretación sostenida por el a quo. En este sentido, argumentó que ". el valor posible de la contraprestación al servicio que una de las partes brinda conforme al contrato es materia propia de legislación por las normas reguladoras del contrato en sí, cuestión de legislación de fondo relativa al contrato y no cuestión ‘procesal’ como se pretende. Que en consecuencia, la fijación de topes, porcentajes especiales y modalidades de pago, han sido y son en las normas procesales, disposiciones supletorias de acuerdo a las características de la organización judicial y de la forma de colegiación de los profesionales (incluyendo normas relativas a la cuestión previsional generalmente implicada, a efectos de asegurar la recaudación de Cajas Profesionales Provinciales), pero nunca ellas pueden invadir la regulación de fondo que asegura [de] la libertad de contratación (art. 1197 del Código Civil)." (v. fs.269).

Prosiguió su línea de reflexión afirmando -en suma- que resultaría escandaloso, inmoral y antiético convalidar el criterio de la Cámara por el que ". habiendo suscripto con pleno discernimiento, intención y libertad un grupo de profesionales, un contrato en el que acordaron que en ningún caso podían ejercer pretensión de cobro por los honorarios regulados judicialmente contra su mandante y aceptaron ser retribuidos en función de un porcentaje específico -que se juzgó óptimo atento el importantísimo encargo de labor profesional que el acuerdo preveía- pueden, sin más, dejar de lado todo lo negociado y comprometido con sólo solicitar regulación de honorarios en base a normas de aranceles locales." (v. fs. 269 vta.).

Así, coligió que ". cualquier solución al caso tratado debe necesariamente partir del punto básico de que lo acordado libremente entre el cliente y el profesional debe prevalecer por sobre cualquier otra disposición porque es la ley entre las partes (art. 1197 del Código Civil) y que la interpretación de las normas locales deben acomodarse a este criterio señero de la ley de fondo en materia contractual." (v. fs. 270).

Adunó a lo expuesto que ". debe tenerse especialmente en cuenta que la posición sustentada por la Excma. Sala Segunda no resiste el análisis, a poco que se repare en que se estaría consagrando la vigencia -nada menos que por ley- de una condición meramente potestativa y por lo tanto prohibida por el ordenamiento civil (conforme art. 542 del Código Civil) en todo acuerdo de honorarios que se suscriba entre profesionales abogados y sus clientes, ya que cualquiera fueran las previsiones contenidas en el mismo, la vigencia de sus términos estaría siempre sujeta a la condición que consagraría el art. 8 de la ley arancelaria local en función del art. 2 del mismo cuerpo normativo, cuando el profesional decida ignorar sus términos por la meramente potestativa decisión que adopte en el sentido de solicitar regulación de honorarios." (v. fs.271 vta.).

Asimismo, aseveró que la potestad provincial de reglamentar las actividades profesionales no puede alterar lo que la ley de fondo establece en materia contractual conforme lo dispuesto en el art. 31 de la Constitución nacional.

Finalmente, puso de resalto cierto reproche a la conducta de los ejecutantes expresando que ". No cabe más que concluir que el Contrato de Asistencia Profesional fue celebrado válidamente y que mediante el mismo los ejecutantes renunciaron voluntaria y v[á]lidamente a ejercer la pretensión de cobro de los honorarios regulados judicialmente contra mi mandante y ahora dichos profesionales pretenden hacer valer una vía procesal a la cual ellos mismos renunciaron voluntariamente, asumiendo una conducta claramente abusiva." (v. fs. 275).

Cierra su ataque denunciando violación de derechos constitucionales y haciendo reserva del caso federal (v. fs. 278/279 vta.).

III. El recurso prospera.

(i) En el sub lite, los letrados A. J. F. y A. R. P. celebraron, el 27 de febrero de 1997, un convenio mediante el cual el entonces Banco de Crédito Argentino S.A. (hoy BBVA Banco Francés S.A., v. fs. 136 vta. y 129/132 vta.) les encomendó la atención de los asuntos judiciales pendientes o futuros en los que fuera parte, estableciéndose en la cláusula tercera lo atinente a la remuneración profesional respectiva (v. convenio obrante a fs. 100/107).

De tal estipulación surge en forma indubitada que los citados profesionales acordaron el modo de retribución de sus servicios, el cual consistiría en el pago de una suma de dinero -a cargo del Banco- cuyo monto habría de fijarse en función de una escala porcentual aplicada sobre las sumas efectivamente recuperadas a través de las gestiones judiciales o extrajudiciales llevadas a cabo (v. cláusulas III B y III D del citado convenio). Complementariamente, los letrados renunciaron a perseguir el cobro de sus honorarios regulados judicialmente contra su mandante, siquiera en el caso de ser éste condenado en costas, pudiendo sí dirigir tal pretensión hacia la contraria (v.cláusulas III A y III E del mismo).

(ii) En los autos "Banco de La Pampa contra Cuevas Emilio Alfredo. Cobro ejecutivo" (Ac. 82.557, sent. de 8-VI-2005), esta Corte -con voto del doctor de Lázzari, al que adherí- declaró procedente la excepción de inhabilidad de titulo opuesta por el ejecutado en base a un convenio arancelario celebrado entre las partes, por el cual se le encomendaba al profesional la atención de los asuntos judiciales del segundo sin otra retribución que el salario que el abogado percibía de la entidad ejecutada por la relación laboral trabada entre ellos. Allí el Tribunal entendió que se trataba de un acuerdo amparado por el art. 1627 del Código Civil, que desplaza a las normas arancelarias locales, entre ellas el art. 8 del decreto ley 8904/1977.

El doctor de Lázzari recordó que el art. 1627 establece que las partes pueden ajustar libremente el precio de los servicios, sin que dicha facultad pueda ser cercenada por leyes locales.

El colega recogió la opinión de Antonio Juan Rinesse, quien sostiene que "las partes pueden pactar libremente el precio de los servicios y que esta situación se asienta en el campo contractual, su regulación e interpretación queda sometida al sistema del derecho privado, dentro del orden público de protección reseñado- arts. 1071 , 954 y 1198 del Código Civil-. La norma emanada del Congreso se refiere al derecho común, materia exclusiva del gobierno federal, por virtud del art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional en forma exclusiva. No hay duda de que los alcances de esta ley son de aplicación también a las jurisdicciones provinciales, por ser una ley común, de obligatoriedad general, por la naturaleza de las mismas, y que no entra en conflicto con el poder de policía local por el carácter que ostenta".

Finalmente, agrega el autor citado que "en principio aquí se viene a consagrar el criterio relativamente opuesto al que había regido con anterioridad; que los pactos sobre honorarios solamente tenían validez cuando respetaban el mínimo legal, o eran superiores a ese mínimo arancelario. En cambio ahora hay libertad absoluta de pactarlos en cualquier monto. No obstante ese pacto reconoce algunos límites: el abuso del derecho o la lesión subjetiva u objetiva, o la teoría de la imprevisión, en su caso" (en "Las nuevas reformas sobre honorarios", "La Ley", t. 1995-B-1210).

(iii) De acuerdo a la doctrina expuesta, asiste razón al apelante en cuanto a que la interpretación realizada por el a quo del art. 1627 del Código Civil es errónea.

De otro lado y conforme lo manifestara en la causa C. 79.086, "Banco de La Pampa contra Czerniecki, Julio Héctor y otra. Cobro ejecutivo", sent. de 16-IV-2008, parece terciar en el pronunciamiento atacado la idea de que el art. 1627 del Código Civil sólo es de aplicación cuando se debate "la cuantía de los servicios" prestados por el profesional y que resulta irrelevante cuando la controversia apunta a la legitimación pasiva del accionado en la ejecución de los honorarios regulados judicialmente. Si ajustar es "concertar el precio de algo" y si por las tareas judiciales desarrolladas por los coactores se acordó cuál sería su paga (porcentaje sobre los efectivos recuperos más honorarios regulados en su favor a cobrar de la contraparte), mal puede afirmarse que la norma de fondo que habilita tal concertación carece de efectividad en la especie cuando uno de los sujetos contratantes pretende desoír lo convenido, persiguiendo la ejecución de una retribución diversa de la libremente acordada por sus trabajos profesionales.

Contrariamente a lo sostenido por el a quo, el art. 1627 del Código Civil brinda sustento legal al acuerdo, debiendo prevalecer por sobre la opción estatuida en el art. 8 de la norma arancelaria provincial. No sólo habilita al Banco a hacerlo valer en su defensa para repeler la vía ejecutiva intentada, sino que desnuda la orfandad jurídica de la pretensión del ejecutante.

(iv) Asimismo, es errónea la interpretación de la Cámara en cuanto intenta restringir la aplicación del art. 1627 del Código Civil a los contratos en los que se pacten honorarios por tareas extrajudiciales.

Desde un punto de vista literal no hay (y ni siquiera se ha intentado señalar) elemento, palabra, o expresión alguna que fundamente ese cercenamiento de los alcances de la ley. Además, la intención del legislador fue incluir todos los servicios profesionales, sin distingos.

En este último sentido, el informe de la mayoría en el Senado de la Nación dice que "Se debe destacar en primer lugar con relación a esta norma, que se ha preferido ampliar el ámbito de aplicación de ella, en comparación con el proyecto del Poder Ejecutivo, por cuanto este último lo circunscribía a las labores cumplidas en un proceso. Pero la norma se refiere a la locación de servicios en general.Es decir, no se limita a tareas judiciales, sino que se hace extensiva su aplicabilidad a toda clase de tareas si la relación jurídica se califica como de locación de servicios" (parágrafo 37 del dictamen de la mayoría; en "La Ley", Antecedentes Parlamentarios, año 1995, número 1 p. 35).

Es decir, desde un comienzo la norma incluyó los trabajos judiciales. Lo que luego se añadió, dando una mayor generalidad al texto, son los trabajos extrajudiciales. Por ello se eliminó del proyecto la frase "labor cumplida en el proceso", no para restringir, sino para abarcar también lo extrajudicial.

(v) A su vez, como fue señalado en los casos citados, en orden a la conducta asumida por el profesional, debe destacarse que como una derivación necesaria e inmediata del principio general de buena fe resultan inadmisibles las alegaciones que importan ponerse en contradicción con los propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (conf. Ac. 46.966, sent. de 11-X-1995; Ac. 56.359, sent. de 5-VII-1996, "Acuerdos y Sentencias", 1997-II-836, "D.J.B.A.", 153 125, "Jurisprudencia Argentina", 1998-II-469, "La Ley Buenos Aires", 1997-803). También se ha dicho que la regla moral que impone la buena fe en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos (art. 1198, C.C.) es un principio que integra el orden público, porque tiende a obtener o a mantener las condiciones de sustentación que se reputan indispensables para que el contrato funcione ordenadamente como instrumento de justicia (conf. Ac. 54.008, sent. de 26-IX-1995, "Acuerdos y Sentencias", 1995-III-677, "D.J.B.A.", 149-263; Ac. 68.601, sent. de 26-X-1999; Ac. 78.160, sent. de 19-II-2002).

A ello debe agregarse que si el letrado en el convenio renunció expresamente a la "solidaridad" aludida en el art. 58 del dec. ley 8904/1977, resulta jurídica y éticamente inadmisible que pretenda el restablecimiento de un derecho contractualmente renunciado (arts. 1197, 1198 y concs., Código Civil, dec. ley 8904; Ac.56.172, sent. de 5-IX-1995, "Acuerdos y Sentencias", 1995-III-427). Del mismo modo, si el profesional convino que no percibiría honorarios de su cliente si éste no recibía suma alguna (arts. 1197, 1198 y concs., Cód. Civ.; 2, dec. ley 8904; Ac. 48.381, sent. de 28-XII-1993, "D.J.B.A.", 146-108, "La Ley Buenos Aires", 1994-150).

(vi) Sentado lo anterior, vale recordar que, como ha sostenido este Tribunal, si la sentencia que favorece a una parte es apelada por otra, toda la cuestión materia de litigio pasa al superior en la misma extensión y con la misma plenitud con que fue sometida al inferior (conf. Ac. 34.286, sent. de 17-IX-1985; Ac. 52.242, sent. de 6-XII-1994; Ac. 63.004, sent. de 18-IX-1998; Ac. 76.885 cit.). Siendo ello así, se impone dar tratamiento a los restantes fundamentos esgrimidos ante la instancia de origen por los ejecutantes enderezados a cuestionar la viabilidad de las excepciones planteadas.

Al contestar la procedencia de tales excepciones, los ejecutantes sostuvieron que la cláusula III del convenio (que preveía la forma de pago de los servicios) no se encontraba vigente en tanto el mismo fue revocado en forma incausada por el banco.

Sin embargo, las tareas por las que se regularon honorarios fueron cumplidas con anterioridad al cese de la relación contractual y, consecuentemente, ellas estaban comprendidas en el convenio de honorarios (art. 1197 del Código Civil).

La cláusula sobre la vigencia del contrato (v. cláusula V) no lleva a otra conclusión. Ésta dispone que "Si cesare la gestión de los Profesionales ya sea por renuncia o por resolución por causas imputables a los Profesionales, el derecho de los Profesionales a percibir los honorarios que se hubieren devengado según el convenio, sólo podrá ejercerse en la oportunidad que se produzca la efectiva recuperación de las acreencias reclamadas y de conformidad a las pautas y condiciones aquí pactadas.En ningún caso los Profesionales tendrán derecho a reclamar esos honorarios anticipadamente al Banco, ni ejecutar contra ésta los honorarios regulados judicialmente".

La interpretación de buena fe de la misma -ponderando especialmente lo que las partes pudieron verosímilmente entender- indica que, en el caso de cese de la gestión, la remuneración de los servicios prestados bajo la vigencia del acuerdo está comprendida por el mismo (art. 1198, C.C.). Por un lado, es categórica la afirmación según la cual "En ningún caso los Profesionales tendrán derecho a.ejecutar contra ésta los honorarios regulados judicialmente". Por otro, no es dable pensar que la entidad bancaria hubiera entendido que en el caso de rescisión sin causa del convenio las condiciones de pago por los servicios prestados perderían virtualidad.

Tampoco puede prosperar el argumento de los incidentistas con relación a que adquirieron un derecho a que sus honorarios sean regulados judicialmente en tanto que las tareas fueron prestadas con anterioridad a la celebración del convenio. De la cláusula I del convenio surge que su objeto era regular el vínculo entre las partes con relación a los pleitos en los que ya estuvieran actuando los profesionales en representación del ex Banco Caseros, así como también con respecto a los asuntos judiciales y extrajudiciales que la entidad le encomiende en el futuro. De este modo, cabe interpretar que, aún si los incidentistas hubieran adquirido un derecho y fuera oponible a la entidad ejecutada, el mismo quedó comprendido en la renuncia (cláusulas III, A, B y E).

Finalmente, la misma suerte sigue el agravio relativo a la inoponibilidad del contrato fundada en el art. 1201 del Código Civil. Al respecto, basta señalar que los incidentistas, más allá de indicar que el banco incumplió el contrato, no demostraron el presupuesto de aplicación de la mencionada norma (art. 375 , C.P.C.C.).

IV.Si lo que dejo expuesto es compartido deberá hacerse lugar al recurso extraordinario interpuesto, revocarse la sentencia impugnada y admitirse la excepción de falsedad de la ejecutoria opuesta por el Banco Francés S.A., rechazándose consecuentemente la ejecución promovida, con costas (arts. 68 y 289 , C.P.C.C.).

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

1. No comparto los fundamentos del voto que abre la votación.

a. La Cámara destacó que el art. 8 del decreto ley 8904/1977 habilita al abogado o procurador a pedir regulación de sus honorarios dejando, en su caso, sin efecto el contrato o pacto en tal sentido concertado por la parte; y por otro lado, que el art. 2 de dicha normativa establece la prohibición a toda renuncia anticipada a la percepción de sus honorarios por parte de los profesionales de la abogacía (v. fs. 244/244 vta.).

Con sustento en dicha normativa y lo dispuesto en el art. 877 del Código Civil, luego de señalar que no correspondía encuadrar el presente caso en lo prescripto por el art. 1627 del Código Civil, confirmó la decisión de primera instancia que desestimó las excepciones opuestas por la demandada.

b. El recurrente señala que ". la interpretación misma de las disposiciones contenidas en los arts. 8 y 2 de la ley arancelaria local debe necesariamente compatibilizarse con las disposiciones de fondo a las que obviamente se encuentran subordinadas por ser ellas materia delegada constitucionalmente a la legislación nacional." (v. fs. 269). Y en ese sentido, postula la aplicación al caso del art. 1627 del Código Civil (texto según ley 24.432).

c. Advierto que los argumentos vertidos en la impugnación resultan ineficaces para revocar el pronunciamiento recurrido (conf. doct. art. 279, C.P.C.C.).

En mi criterio y tal como lo he expresado en las causas L. 77.914 (sent. del 2-X-2002), C. 82.557 (sent. del 8-VI-2005) y C.79.086 (sent. del 16-IV-2008), entre otras, es el propio legislador nacional el que se autolimita en el alcance territorial que atribuye a la ley 24.432, cuando su art. 16 "invita a las provincias a adherir al presente régimen en lo que fuere pertinente".

Sin embargo, el último párrafo del art. 1627 del Código Civil (texto según ley 24.432), desplaza el ordenamiento local en la materia de honorarios y aranceles profesionales sin que esa adhesión se haya concretado, en clara violación entonces, de lo normado en los arts. 75 inc. 12 y 121 de la Constitución nacional.

Entiendo que esa es la interpretación que cabe pues la referencia que realiza la norma, ". las partes podrán ajustar libremente el precio de los servicios, sin que dicha facultad pueda ser cercenada por las leyes locales.", es un claro avance en materia reservada a las provincias, sin que a mi juicio exista en la especie justificación que lo legitime en aras de resguardar el cumplimiento de los propósitos contenidos en la ley de fondo.

Toda vez que, como reiteradamente lo he decidido, los jueces deben, aún de oficio, declarar la inconstitucionalidad de las normas que en su aplicación concreta padezcan dicho vicio, ya que el tema de la congruencia constitucional se les plantea antes y más allá de cualquier propuesta de inconstitucionalidad formulada por las partes (conf. causas L. 51.220, sent. del 10-VIII-1993, L. 51.550, sent. del 22-II-1994, entre muchas otras) considero que, frente a la incompatibilidad de la norma del art. 1627 del Código Civil último párrafo (texto según ley 24.432) con el texto de los arts. 75 inc. 12 y 121 de la Constitución nacional, la misma ha de ser declarada inconstitucional.

2. En consecuencia, entiendo que, el recurso debe ser rechazado, con costas (arts.68 y 289 , C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Pettigiani, de Lázzari y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron la cuestión planteada también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido y se revoca la sentencia impugnada. Asimismo, se admite la excepción de falsedad de la ejecutoria opuesta por el Banco Francés S.A. y se rechaza la ejecución promovida, con costas de todas las instancias a los ejecutantes vencidos (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

El depósito previo ($ 2.500) efectuado a fs. 282 se restituirá al interesado.

Notifíquese y devuélvase.

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

HECTOR NEGRI

DANIEL FERNANDO SORIA

HILDA KOGAN

CARLOS E. CAMPS

Secretario