- SALA VI EXPTE. Nº 48.040/95 JUZGADO Nº 34
AUTOS:"FERRO GENARO GUMERSINDO C/ GEORGALOS HNOS. S.A. S/DESPIDO"
Buenos Aires, 9 de octubre del 2000
EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:
I. La apelación del demandado debe resolverse:
A. Indemnización menguada por RCT art.247
a. Estructura de la indemnización menguada
1. El demandado ha experimentado dificultades económicas y en base a ellas despide al actor alegando falta de trabajo, derivada de fuerza mayor no imputable a la empresa.
2. Adelantándose en el tiempo al convenio 158 de la OIT, RCT art. 247, como medida flexibilizadora, libera al empleador de la mitad de la indemnización por despido cuando se halla motivado en falta de trabajo no imputable a su esfera. Para tal inmunidad parcial el empleador debe demostrar dos supuestos: la falta de trabajo (supuesto material), la in/imputabilidad (supuesto subjetivo). Una vez probados tales elementos, la indemnización menguada procede si el empleador respeta el elemento de la antigüedad (condicionamiento personal).
3. Hace 19 largos años (en los que se sucedieron dictaduras militares, democracias vigiladas, cesarismo democrático, democracia taciturna, aumento de la deuda externa, disminución de los ingresos, surgimiento exponencial de la delincuencia, el nacimiento de la Justicia Global como lo muestran los procesos por crímenes de guerra en Bosnia y el juicio contra Pinochet), en "Derecho laboral" (II, Platense, La Plata, 1980) he demostrado que la falta de trabajo invocada como causa del despido debe ser in/imputable al empleador o exceder el riesgo normal de la empresa en el sistema capitalista. De lo contrario, no libera al empleador de su responsabilidad indemnizatoria al no funcionar como causa de despido.
Según RCT art.247, la causa jurídica para que proceda la responsabilidad menguada ( Rm ) se compone de dos elementos: el objetivo, la falta de trabajo ( 1 ), y el normativo, la in/imputabilidad ( 2 ). Esta construcción se formula: Rm = (1+2)
Si faltara alguno de los elementos mencionados, la causa invocada no funciona. Así de simple. Esta conclusión se formula:
Rm = 1 =/= [Rm = (1+2)]
Rm = 2 =/= [Rm = (1+2)]
El vocablo “causa” es utilizado en RCT no como sinónimo de “motivo” sino como concepto normativo que justifica el despido (justa causa) (RCT art.242) o mengua la responsabilidad indemnizatoria (causa de fuerza mayor, causa de falta o disminución de trabajo no imputable al empleador (RCT art 247).
Una vez probados ambos elementos, surge el condicionamiento personal ( cp ) de respetar la antigüedad de los trabajadores.
Siendo así, la norma puede formularse: Rm = [(1+2) + cp]
4. Para la procedencia de la responsabilidad menguada, el empleador debe probar la falta de trabajo ( 1 ), su in/imputabilidad ( 2 ) y el cumplimiento del condicionamiento subjetivo ( cp ). Para el normal desenvolvimiento de la empresa y su
objetiva rentabilidad, es necesario un determinado ritmo de trabajo, comprobable estadísticamente. Incluso, hay que tener presente el crecimiento de la empresa y la re/inversión de utilidades para adecuar su dimensión a las reales necesidades del mercado y su posible ubicación competitiva. Esa re/inversión y la prospección de crecimiento exigen un plan de trabajo anual o de largo aliento, a los efectos de permitir que el crecimiento de la empresa se realice sin tropiezos dentro del lógico y normal riesgo empresario (cr. mi "Derecho laboral", II, pág. 260, Platense, La Plata, 1980).Dentro de ese marco, la disminución de trabajo o su falta legitiman suspensiones y eventualmente despidos con menores cargas económicas, a condición de que aquellas causales sean ajenas al riesgo empresario o, en términos normativos, "no imputables al empleador" (RCT art.220, art. 247). No se trata de im/posibilidad de continuar el empleador recibiendo la prestación laboral: se trata de un mayor costo económico o financiero precisamente porque el producto de la relación encuentra nuevas dificultades para insertarse en el circuito de comercialización. Para salvar la empresa como institución (como "fuente de trabajo" la denominan los trabajadores) la norma valida suspensiones y despidos dentro de un orden de prelación de los afectados, lo que demuestra claramente que la misma continúa produciendo. Dicha validación supone que los elementos mencionados exceden el riesgo empresario, ya que si la disminución o falta de trabajo se inscriben en la realidad de la actividad (el "normalis cursus rerum" de los postglosadores) ninguna legitimidad se manifiesta.
La situación generalizada de la actividad argentina integra el riesgo empresario que debe asumir el empleador. La situación difícil ilustra la historia de la denominada "transformación del país" (rectius, mutación), substancialmente dirigida a concentar riqueza en pocas manos, aumentar el des/empleo y excluir cada vez más a mayor cantidad de personas, pero no favorecen al demandado porque integran el riesgo normal de la empresa, siéndole imputables. Como todo empresario sabe, los ciclos económicos siempre han existido como lo describe la Biblia en el libro de José‚ y lo practican las cigarras y las ardillas que acumulan en el verano para soportar el invierno. La fluctuación económica es una constante en el mercado, como lo han descripto los clásicos, desde Adam Smith en adelante. A tal punto es as¡, que para adecuar la oferta y la demanda, como la primera puede ser in/elástica, hubo muchas propuestas para reducir la segunda, entre ellas la del control de la natalidad (Malthus), o la eutanasia, medidas que se repiten, por caminos formales pero efectivos, en la reducción salarial, la disminución de las asignaciones familiares, las trabas para acceder a una jubilación digna, la disminución legal de los montos indemnizatorios, típicas medidas que pueden muy bien constituir genocidio en grado de tentativa, pudiendo sus responsables ser perseguidos en cualquier parte del mundo por la Justicia globalizada. Pero tales medidas no favorecen al empleador en este caso concreto.
La tarea empresarial es complicada, sobre todo en un país sub/desarrollado con ínfulas de Primer Mundo, como el nuestro, pero afrontarla no es responsabilidad de los trabajadores sino del empleador. Por otra parte, justificar en esa circunstancia la mitad de la indemnización a los actores menoscaba que, en otros países, las empresas enfrentaron la necesidad imperiosa de re/convertirse sin descargar sus costos en los trabajadores, caso la Ford en los Estados Unidos que, mediante un convenio colectivo cuya duración es de 10 años, indemniza debidamente a los cesantes y les brinda, con anterioridad, posibilidades educacionales para re/insertarse en la estructura social del empleo, mal denominada "mercado de trabajo". En 1996, la General Motors ofrece empleos vitalicios a los actuales trabajadores a condición de que no incorporar obligatoriamente reemplazantes de los que se jubilaren.
5. Argumentar con la racionalización empresarial y la concentración industrial en Córdoba, como lo hace el apelante:
5.1. instaura como suprema razón de la existencia una pretendida “racionalidad económica” que descuida lo social y olvida que en la realidad de la vida societal los elementos sociales, culturales, económicos y políticos no se excluyen sino se interpenetran, conclusión compartida por Alain Supiot, uno de los mejores autores europeos (cr.”Au delá de l'emploi”, Flammarion, París, 1999, pág.11).
5.2. recuerda una de las tántas disputas medievales discutidas en la Sorbona de la Universidad de París:¿ cuántos pasajeros se puede arrojar al mar para salvar al bote que zozobra? Proyectando el argumento, la sociedad civil y el Estado deberían aceptar que todo empresario, ante circunstancias difíciles, deje de pagar el alquiler, la luz, el teléfono o el agua, satisfaga en menor precio los productos adeudados o disminuya el pago de los impuestos. Tal proyección, sin duda, sería calificada por Michel Foucault como “guerra contra la sociedad” (cr. ”Defender la sociedad”, FCE, México, 2000, pág.27).
5.3. menoscaba que la razonabilidad económica exige que las situaciones difíciles sean ajenas al empleador y excedan al riesgo empresario, lo que no sucede en este caso, en que la ausencia de imputabilidad no se ha demostrado.
5.4. olvida que ante la creciente exclusión social provocada directamente por el neo/liberalismo imperante, James Wolfensohn, Presidente del Banco Mundial, ha sostenido ante la Junta de Gobernadores de la entidad:”Debemos ir más allá de la estabilización financiera. Debemos abordar los problemas del crecimiento con equidad a largo plazo, base de la prosperidad y el progreso humano…Debemos ocuparnos de los problemas sociales” (cr. ”La otra crisis”, 06.10.1998).
5.5. descuida el paradigma de la razonabilidad económica con solidaridad social, expresado en nuestra Constitución Nacional al establecer la necesidad ética, jurídica y política del “desarrollo humano, del progreso económico con justicia social” (art. 75, inc.19, “la igualdad real de posibilidades y de trato” (art.75, inc.23).
6.Como el empleador no ha demostrado la fuerza mayor y su in/imputabilidad, cabe confirmar la sentencia en esta parte.
b. Tope indemnizatorio
1. Teniendo en cuenta el informe ministerial referido en la sentencia, el tope utilizado es el correcto porque refiere al nivel general del convenio, no a los niveles que se utilizan en algunas empresas de la actividad.
2. Por ello, el argumento del demandado cede.
c. Conducta del empleador
1. En momentos como el presente en que la sociedad civil des/cree del Poder Judicial, muchas veces con razón, importa indicar que el ajuste estructural de las economías nacionales impuesto por el Fondo Monetario, mediante el cual los costos de la globalización son satisfechos sobre todo por los países sub/desarrollados, se acentuó en Argentina a partir de 1991, dejando como secuelas, pese las privatizaciones de empresas públicas y la disminución de los costos laborales, no sólo el aumento del des/empleo sino también una mayor deuda externa, a lo que cabe agregar una verdadera antropofagia ya que, para subsistir, los habitantes se devoran unos a otros sin advertir que, rota la solidaridad, quien succiona a un tercero, se consume a sí mismo, conclusión compartida por Denis Duclos (cr. “L'autophagie, grande menace de la fin du siecle”, en "Le Monde Diplomatique", marzo 1997, pág.13), pero estas observaciones no liberan al empleador porque las dificultades experimentadas integran el riesgo normal de la empresa.
2. El presente proceso muestra la crueldad del ajuste: el empleador alega una situación económica perjudicial que no ha demostrado pero sigue discutiendo una sentencia bien desarrollada, dejando de lado las necesidades económicas y sociales del trabajador afectado por su proceder des/aprensivo.
No advierte el tiempo perdido, las horas/hombre invertidas en un juego en que se gana (1) lo que el otro pierde (-1) arrojando un resultado negativo (1 - 1 = 0), los kilos de papel gastado. Lástima para todos, porque resolver este pleito ha demorado más de 4 dos años, mostrando la razón de Hamlet al denunciar que "algo está podrido en Dinamarca". Como expresa Amartya K. Sen, Premio Nobel de Economía 1998, “El asunto se vuelve particularmente relevante cuando se examina la posibilidad de tener un sistema moral sustantivo que dé absoluta prioridad a ciertas restricciones relacionadas con los derechos. En tal sistema, los derechos imponen restricciones que no pueden ser relajadas y que tienen el efecto de excluir ciertas alternativas. Las personas han de obedecer tales restricciones, no importan qué otras cosas puedan o no hacer”(“Bienestar, justicia y mercado”, Paidós, Barcelona, 1997, pág.102).
3. Por ello, corresponde declarar que su conducta ha sido maliciosa en los términos de RCT art.275 y condenarlo a satisfacer al actor, sobre el capital de condena, una suma equivalente al 250% de la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito. Esta suma se adiciona al capital de condena y a los intereses, sin integrar la base de cálculo de los honorarios profesionales.
Esta declaración se basa en los siguientes fundamentos
3.1. En momentos de ajuste estructural, cuando se impone un fardo pesado a los trabajadores y excluidos del sistema mientras aumentan las ganancias de las minorías (Juan Pablo II en México enero 1999), se exponencia la carga de los empleadores de actuar con buena fe, sobre todo evitando maniobras evasivas de sus obligaciones que, mientras trasladan la satisfacción de sus deudas a un futuro cuanto más lejano mejor, aumentan la situación de desamparo de los trabajadores que deben cuasi resignarse a satisfacer un nuevo precio, el de la espera forzosa.
3.2. RCT art.275, integrante del derecho penal del trabajo, sanciona la culpa o del dolo del empleador que perdiere total o parcialmente el proceso cuando en el comienzo, en el transcurso o en la finalización de la relación laboral, utilizando desaprensivamente su poder económico, social, cultural o político, ha perjudicado al trabajador, dificultándole o impidiéndole ejercer en plenitud sus derechos. Esta conducta debe ser sancionada por el Poder Judicial, último guardián de los derechos laborales ya que “los jueces del trabajo, más que herramientas del derecho, son una muralla contra la injusticia....Muchos trabajadores han recuperado su dignidad luego de una sentencia justa que ha reconocido sus derechos conculcados” (Luis Viannet, Secretario General de la CGT Francesa, Mo ntreuil, 23.10.1997).
3.3. La norma supone malicia o temeridad. La primera equivale al dolo, la segunda a la culpa. Los varios ejemplos de ambas funcionan como figuras abiertas para que el juez de trabajo, valorando la situación, sancione al empleador
3.4. Como se sabe, carece de razonabilidad que, en una época signada por la dureza del ajuste estructural, el apelante demore satisfacer un crédito alimentario, argumentando razones sin substancia real y normativa
3.5. En este caso, la conducta del empleador que no sólo ha demorado injustamente la satisfacción de su deuda sino además apela intentando justificar su actitud con argumentos carentes de objetividad. debe ser valorada como maliciosa en los términos de RCT art. 275 ya que, al menos desde la excelente sentencia, estuvo en condiciones de advertir la realidad, y no lo hizo. Por ello, debe ser sancionado.
Cuando tanto los empresarios como el FMI insisten en la deficiencia del Poder Judicial y en la necesidad de modificarlo, debieran tener en cuenta que la tardanza, muchas veces (y este caso es un claro ejemplo) es utilizada a propósito para pagar tarde y mal lo que debiera pagarse temprano y bien, exigiendo a los trabajadores que subvencionen, con la espera forzosa, la carga empresaria. .
4. Como el demandado ha dejado de cumplir con una obligación substancial, cual es la de pagar la indemnización por el despido injustificado, cabe librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos de las consecuencias policiales de su in/conducta.
4.1. El derecho penal del trabajo busca que el bien común, agredido por los incumplimientos substanciales o formales del empleador, sea respetado para lo cual las sanciones administrativas que se imponen al incumpliente, si bien no son severas, tienen un sentido y contenido hominizador. Una vez comprobada en sede judicial el incumplimiento del empleador, debe el tribunal remitir copia de la sentencia a la Administración del Trabajo para que proceda policialmente de acuerdo a las facultades regladas por la ley 25.212 (B.O.06.01.2000) que substancialmente reitera las establecidas anteriormente por los decretos leyes 18694/70 y 18695/70 (B.O. 03.06.1970) y sus modificatorias.
El derecho penal del trabajo concreta el principio protector del mundo del trabajo y las inspecciones policiales consolidan la paz social dentro de las empresas evitando, sancionan los abusos de los empleadores, evitan la competencia desleal de los incumplientes. Jean Claude Javillier arriba a las dos primeras conclusiones (cr.”Droit du Travail”, LGDJ, París, 1996, pár.50).
4.2. Sentado ello, el incumplimiento obligacional del empleador a la norma de RCT art. 245 debe ser comunicado a la Administración del Trabajo para que aplique las sanciones policiales del caso, de acuerdo a la ley 25.212 (B.O.06.01.2000).
II. Por todo ello, corresponde:
1. rechazar la apelación del demandado, con costas de alzada.
2. confirmar la sentencia recurrida.
3. sobre los honorarios de primera instancia regular los de segunda en el 30% para el letrado del actor y en el 25% para el letrado del demandado.
4. declarar que la conducta del empleador ha sido maliciosa en los términos de RCT art. 247 y condenarlo a satisfacer al actor, sobre el capital de condena, una suma equivalente al 250% de la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito. Esta suma se adiciona al capital de condena y a los intereses, sin integrar la base de cálculo de los honorarios profesionales.
4. librar oficio al Ministerio de Trabajo, a los efectos de la ley 25.212.
III. Así voto.
EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO:
Comparto el voto que antecede excepto en lo que se refiere a la aplicación de la multa prevista en el art. 275 de la L.C.T., ya que no advierto la existencia de la conducta maliciosa o temeraria que se sanciona.
EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:
Considero que la conducta de la demandada que puso a disposición del actor la indemnización del art. 247 L.C.T. y no la pagó es condenable pero no temeraria ni maliciosa, porque la parte reconoció el derecho del actor a percibir el resarcimiento por falta de trabajo (v.fs.24).
En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Confirmar la sentencia apelada. II) Imponer las costas de Alzada al demandado. III) Regular los honorarios de segunda instancia en el 30% para el letrado del actor y el 25% para el letrado de la demandada a calcular sobre los honorarios fijados por trabajos realizados en la etapa anterior respectivamente. IV) Librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos de la Ley 25.212.
Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan
bg
AUTOS:"FERRO GENARO GUMERSINDO C/ GEORGALOS HNOS. S.A. S/DESPIDO"
Buenos Aires, 9 de octubre del 2000
EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:
I. La apelación del demandado debe resolverse:
A. Indemnización menguada por RCT art.247
a. Estructura de la indemnización menguada
1. El demandado ha experimentado dificultades económicas y en base a ellas despide al actor alegando falta de trabajo, derivada de fuerza mayor no imputable a la empresa.
2. Adelantándose en el tiempo al convenio 158 de la OIT, RCT art. 247, como medida flexibilizadora, libera al empleador de la mitad de la indemnización por despido cuando se halla motivado en falta de trabajo no imputable a su esfera. Para tal inmunidad parcial el empleador debe demostrar dos supuestos: la falta de trabajo (supuesto material), la in/imputabilidad (supuesto subjetivo). Una vez probados tales elementos, la indemnización menguada procede si el empleador respeta el elemento de la antigüedad (condicionamiento personal).
3. Hace 19 largos años (en los que se sucedieron dictaduras militares, democracias vigiladas, cesarismo democrático, democracia taciturna, aumento de la deuda externa, disminución de los ingresos, surgimiento exponencial de la delincuencia, el nacimiento de la Justicia Global como lo muestran los procesos por crímenes de guerra en Bosnia y el juicio contra Pinochet), en "Derecho laboral" (II, Platense, La Plata, 1980) he demostrado que la falta de trabajo invocada como causa del despido debe ser in/imputable al empleador o exceder el riesgo normal de la empresa en el sistema capitalista. De lo contrario, no libera al empleador de su responsabilidad indemnizatoria al no funcionar como causa de despido.
Según RCT art.247, la causa jurídica para que proceda la responsabilidad menguada ( Rm ) se compone de dos elementos: el objetivo, la falta de trabajo ( 1 ), y el normativo, la in/imputabilidad ( 2 ). Esta construcción se formula: Rm = (1+2)
Si faltara alguno de los elementos mencionados, la causa invocada no funciona. Así de simple. Esta conclusión se formula:
Rm = 1 =/= [Rm = (1+2)]
Rm = 2 =/= [Rm = (1+2)]
El vocablo “causa” es utilizado en RCT no como sinónimo de “motivo” sino como concepto normativo que justifica el despido (justa causa) (RCT art.242) o mengua la responsabilidad indemnizatoria (causa de fuerza mayor, causa de falta o disminución de trabajo no imputable al empleador (RCT art 247).
Una vez probados ambos elementos, surge el condicionamiento personal ( cp ) de respetar la antigüedad de los trabajadores.
Siendo así, la norma puede formularse: Rm = [(1+2) + cp]
4. Para la procedencia de la responsabilidad menguada, el empleador debe probar la falta de trabajo ( 1 ), su in/imputabilidad ( 2 ) y el cumplimiento del condicionamiento subjetivo ( cp ). Para el normal desenvolvimiento de la empresa y su
objetiva rentabilidad, es necesario un determinado ritmo de trabajo, comprobable estadísticamente. Incluso, hay que tener presente el crecimiento de la empresa y la re/inversión de utilidades para adecuar su dimensión a las reales necesidades del mercado y su posible ubicación competitiva. Esa re/inversión y la prospección de crecimiento exigen un plan de trabajo anual o de largo aliento, a los efectos de permitir que el crecimiento de la empresa se realice sin tropiezos dentro del lógico y normal riesgo empresario (cr. mi "Derecho laboral", II, pág. 260, Platense, La Plata, 1980).Dentro de ese marco, la disminución de trabajo o su falta legitiman suspensiones y eventualmente despidos con menores cargas económicas, a condición de que aquellas causales sean ajenas al riesgo empresario o, en términos normativos, "no imputables al empleador" (RCT art.220, art. 247). No se trata de im/posibilidad de continuar el empleador recibiendo la prestación laboral: se trata de un mayor costo económico o financiero precisamente porque el producto de la relación encuentra nuevas dificultades para insertarse en el circuito de comercialización. Para salvar la empresa como institución (como "fuente de trabajo" la denominan los trabajadores) la norma valida suspensiones y despidos dentro de un orden de prelación de los afectados, lo que demuestra claramente que la misma continúa produciendo. Dicha validación supone que los elementos mencionados exceden el riesgo empresario, ya que si la disminución o falta de trabajo se inscriben en la realidad de la actividad (el "normalis cursus rerum" de los postglosadores) ninguna legitimidad se manifiesta.
La situación generalizada de la actividad argentina integra el riesgo empresario que debe asumir el empleador. La situación difícil ilustra la historia de la denominada "transformación del país" (rectius, mutación), substancialmente dirigida a concentar riqueza en pocas manos, aumentar el des/empleo y excluir cada vez más a mayor cantidad de personas, pero no favorecen al demandado porque integran el riesgo normal de la empresa, siéndole imputables. Como todo empresario sabe, los ciclos económicos siempre han existido como lo describe la Biblia en el libro de José‚ y lo practican las cigarras y las ardillas que acumulan en el verano para soportar el invierno. La fluctuación económica es una constante en el mercado, como lo han descripto los clásicos, desde Adam Smith en adelante. A tal punto es as¡, que para adecuar la oferta y la demanda, como la primera puede ser in/elástica, hubo muchas propuestas para reducir la segunda, entre ellas la del control de la natalidad (Malthus), o la eutanasia, medidas que se repiten, por caminos formales pero efectivos, en la reducción salarial, la disminución de las asignaciones familiares, las trabas para acceder a una jubilación digna, la disminución legal de los montos indemnizatorios, típicas medidas que pueden muy bien constituir genocidio en grado de tentativa, pudiendo sus responsables ser perseguidos en cualquier parte del mundo por la Justicia globalizada. Pero tales medidas no favorecen al empleador en este caso concreto.
La tarea empresarial es complicada, sobre todo en un país sub/desarrollado con ínfulas de Primer Mundo, como el nuestro, pero afrontarla no es responsabilidad de los trabajadores sino del empleador. Por otra parte, justificar en esa circunstancia la mitad de la indemnización a los actores menoscaba que, en otros países, las empresas enfrentaron la necesidad imperiosa de re/convertirse sin descargar sus costos en los trabajadores, caso la Ford en los Estados Unidos que, mediante un convenio colectivo cuya duración es de 10 años, indemniza debidamente a los cesantes y les brinda, con anterioridad, posibilidades educacionales para re/insertarse en la estructura social del empleo, mal denominada "mercado de trabajo". En 1996, la General Motors ofrece empleos vitalicios a los actuales trabajadores a condición de que no incorporar obligatoriamente reemplazantes de los que se jubilaren.
5. Argumentar con la racionalización empresarial y la concentración industrial en Córdoba, como lo hace el apelante:
5.1. instaura como suprema razón de la existencia una pretendida “racionalidad económica” que descuida lo social y olvida que en la realidad de la vida societal los elementos sociales, culturales, económicos y políticos no se excluyen sino se interpenetran, conclusión compartida por Alain Supiot, uno de los mejores autores europeos (cr.”Au delá de l'emploi”, Flammarion, París, 1999, pág.11).
5.2. recuerda una de las tántas disputas medievales discutidas en la Sorbona de la Universidad de París:¿ cuántos pasajeros se puede arrojar al mar para salvar al bote que zozobra? Proyectando el argumento, la sociedad civil y el Estado deberían aceptar que todo empresario, ante circunstancias difíciles, deje de pagar el alquiler, la luz, el teléfono o el agua, satisfaga en menor precio los productos adeudados o disminuya el pago de los impuestos. Tal proyección, sin duda, sería calificada por Michel Foucault como “guerra contra la sociedad” (cr. ”Defender la sociedad”, FCE, México, 2000, pág.27).
5.3. menoscaba que la razonabilidad económica exige que las situaciones difíciles sean ajenas al empleador y excedan al riesgo empresario, lo que no sucede en este caso, en que la ausencia de imputabilidad no se ha demostrado.
5.4. olvida que ante la creciente exclusión social provocada directamente por el neo/liberalismo imperante, James Wolfensohn, Presidente del Banco Mundial, ha sostenido ante la Junta de Gobernadores de la entidad:”Debemos ir más allá de la estabilización financiera. Debemos abordar los problemas del crecimiento con equidad a largo plazo, base de la prosperidad y el progreso humano…Debemos ocuparnos de los problemas sociales” (cr. ”La otra crisis”, 06.10.1998).
5.5. descuida el paradigma de la razonabilidad económica con solidaridad social, expresado en nuestra Constitución Nacional al establecer la necesidad ética, jurídica y política del “desarrollo humano, del progreso económico con justicia social” (art. 75, inc.19, “la igualdad real de posibilidades y de trato” (art.75, inc.23).
6.Como el empleador no ha demostrado la fuerza mayor y su in/imputabilidad, cabe confirmar la sentencia en esta parte.
b. Tope indemnizatorio
1. Teniendo en cuenta el informe ministerial referido en la sentencia, el tope utilizado es el correcto porque refiere al nivel general del convenio, no a los niveles que se utilizan en algunas empresas de la actividad.
2. Por ello, el argumento del demandado cede.
c. Conducta del empleador
1. En momentos como el presente en que la sociedad civil des/cree del Poder Judicial, muchas veces con razón, importa indicar que el ajuste estructural de las economías nacionales impuesto por el Fondo Monetario, mediante el cual los costos de la globalización son satisfechos sobre todo por los países sub/desarrollados, se acentuó en Argentina a partir de 1991, dejando como secuelas, pese las privatizaciones de empresas públicas y la disminución de los costos laborales, no sólo el aumento del des/empleo sino también una mayor deuda externa, a lo que cabe agregar una verdadera antropofagia ya que, para subsistir, los habitantes se devoran unos a otros sin advertir que, rota la solidaridad, quien succiona a un tercero, se consume a sí mismo, conclusión compartida por Denis Duclos (cr. “L'autophagie, grande menace de la fin du siecle”, en "Le Monde Diplomatique", marzo 1997, pág.13), pero estas observaciones no liberan al empleador porque las dificultades experimentadas integran el riesgo normal de la empresa.
2. El presente proceso muestra la crueldad del ajuste: el empleador alega una situación económica perjudicial que no ha demostrado pero sigue discutiendo una sentencia bien desarrollada, dejando de lado las necesidades económicas y sociales del trabajador afectado por su proceder des/aprensivo.
No advierte el tiempo perdido, las horas/hombre invertidas en un juego en que se gana (1) lo que el otro pierde (-1) arrojando un resultado negativo (1 - 1 = 0), los kilos de papel gastado. Lástima para todos, porque resolver este pleito ha demorado más de 4 dos años, mostrando la razón de Hamlet al denunciar que "algo está podrido en Dinamarca". Como expresa Amartya K. Sen, Premio Nobel de Economía 1998, “El asunto se vuelve particularmente relevante cuando se examina la posibilidad de tener un sistema moral sustantivo que dé absoluta prioridad a ciertas restricciones relacionadas con los derechos. En tal sistema, los derechos imponen restricciones que no pueden ser relajadas y que tienen el efecto de excluir ciertas alternativas. Las personas han de obedecer tales restricciones, no importan qué otras cosas puedan o no hacer”(“Bienestar, justicia y mercado”, Paidós, Barcelona, 1997, pág.102).
3. Por ello, corresponde declarar que su conducta ha sido maliciosa en los términos de RCT art.275 y condenarlo a satisfacer al actor, sobre el capital de condena, una suma equivalente al 250% de la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito. Esta suma se adiciona al capital de condena y a los intereses, sin integrar la base de cálculo de los honorarios profesionales.
Esta declaración se basa en los siguientes fundamentos
3.1. En momentos de ajuste estructural, cuando se impone un fardo pesado a los trabajadores y excluidos del sistema mientras aumentan las ganancias de las minorías (Juan Pablo II en México enero 1999), se exponencia la carga de los empleadores de actuar con buena fe, sobre todo evitando maniobras evasivas de sus obligaciones que, mientras trasladan la satisfacción de sus deudas a un futuro cuanto más lejano mejor, aumentan la situación de desamparo de los trabajadores que deben cuasi resignarse a satisfacer un nuevo precio, el de la espera forzosa.
3.2. RCT art.275, integrante del derecho penal del trabajo, sanciona la culpa o del dolo del empleador que perdiere total o parcialmente el proceso cuando en el comienzo, en el transcurso o en la finalización de la relación laboral, utilizando desaprensivamente su poder económico, social, cultural o político, ha perjudicado al trabajador, dificultándole o impidiéndole ejercer en plenitud sus derechos. Esta conducta debe ser sancionada por el Poder Judicial, último guardián de los derechos laborales ya que “los jueces del trabajo, más que herramientas del derecho, son una muralla contra la injusticia....Muchos trabajadores han recuperado su dignidad luego de una sentencia justa que ha reconocido sus derechos conculcados” (Luis Viannet, Secretario General de la CGT Francesa, Mo ntreuil, 23.10.1997).
3.3. La norma supone malicia o temeridad. La primera equivale al dolo, la segunda a la culpa. Los varios ejemplos de ambas funcionan como figuras abiertas para que el juez de trabajo, valorando la situación, sancione al empleador
3.4. Como se sabe, carece de razonabilidad que, en una época signada por la dureza del ajuste estructural, el apelante demore satisfacer un crédito alimentario, argumentando razones sin substancia real y normativa
3.5. En este caso, la conducta del empleador que no sólo ha demorado injustamente la satisfacción de su deuda sino además apela intentando justificar su actitud con argumentos carentes de objetividad. debe ser valorada como maliciosa en los términos de RCT art. 275 ya que, al menos desde la excelente sentencia, estuvo en condiciones de advertir la realidad, y no lo hizo. Por ello, debe ser sancionado.
Cuando tanto los empresarios como el FMI insisten en la deficiencia del Poder Judicial y en la necesidad de modificarlo, debieran tener en cuenta que la tardanza, muchas veces (y este caso es un claro ejemplo) es utilizada a propósito para pagar tarde y mal lo que debiera pagarse temprano y bien, exigiendo a los trabajadores que subvencionen, con la espera forzosa, la carga empresaria. .
4. Como el demandado ha dejado de cumplir con una obligación substancial, cual es la de pagar la indemnización por el despido injustificado, cabe librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos de las consecuencias policiales de su in/conducta.
4.1. El derecho penal del trabajo busca que el bien común, agredido por los incumplimientos substanciales o formales del empleador, sea respetado para lo cual las sanciones administrativas que se imponen al incumpliente, si bien no son severas, tienen un sentido y contenido hominizador. Una vez comprobada en sede judicial el incumplimiento del empleador, debe el tribunal remitir copia de la sentencia a la Administración del Trabajo para que proceda policialmente de acuerdo a las facultades regladas por la ley 25.212 (B.O.06.01.2000) que substancialmente reitera las establecidas anteriormente por los decretos leyes 18694/70 y 18695/70 (B.O. 03.06.1970) y sus modificatorias.
El derecho penal del trabajo concreta el principio protector del mundo del trabajo y las inspecciones policiales consolidan la paz social dentro de las empresas evitando, sancionan los abusos de los empleadores, evitan la competencia desleal de los incumplientes. Jean Claude Javillier arriba a las dos primeras conclusiones (cr.”Droit du Travail”, LGDJ, París, 1996, pár.50).
4.2. Sentado ello, el incumplimiento obligacional del empleador a la norma de RCT art. 245 debe ser comunicado a la Administración del Trabajo para que aplique las sanciones policiales del caso, de acuerdo a la ley 25.212 (B.O.06.01.2000).
II. Por todo ello, corresponde:
1. rechazar la apelación del demandado, con costas de alzada.
2. confirmar la sentencia recurrida.
3. sobre los honorarios de primera instancia regular los de segunda en el 30% para el letrado del actor y en el 25% para el letrado del demandado.
4. declarar que la conducta del empleador ha sido maliciosa en los términos de RCT art. 247 y condenarlo a satisfacer al actor, sobre el capital de condena, una suma equivalente al 250% de la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito. Esta suma se adiciona al capital de condena y a los intereses, sin integrar la base de cálculo de los honorarios profesionales.
4. librar oficio al Ministerio de Trabajo, a los efectos de la ley 25.212.
III. Así voto.
EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO:
Comparto el voto que antecede excepto en lo que se refiere a la aplicación de la multa prevista en el art. 275 de la L.C.T., ya que no advierto la existencia de la conducta maliciosa o temeraria que se sanciona.
EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:
Considero que la conducta de la demandada que puso a disposición del actor la indemnización del art. 247 L.C.T. y no la pagó es condenable pero no temeraria ni maliciosa, porque la parte reconoció el derecho del actor a percibir el resarcimiento por falta de trabajo (v.fs.24).
En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Confirmar la sentencia apelada. II) Imponer las costas de Alzada al demandado. III) Regular los honorarios de segunda instancia en el 30% para el letrado del actor y el 25% para el letrado de la demandada a calcular sobre los honorarios fijados por trabajos realizados en la etapa anterior respectivamente. IV) Librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos de la Ley 25.212.
Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan
bg
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