En Buenos Aires, a 15 de mayo de 2008, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "Chalela Néstor Fermín c. Federación Patronal Seguros S.A. s/ordinario", en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Dieuzeide, Vassallo.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1º) Néstor Fermín Chalela promovió la presente demanda contra Federación Patronal Seguros S.A. por cobro de la póliza nº 2.841.577 que cubría el riesgo de destrucción total de su vehículo marca Peugeot, modelo 406, SV 2.0 HDI del año 2000, el cual destinaba para la actividad de "remise". Explicó que el 25/9/02 el referido automotor fue embestido por otro y que, por entender que los daños sufridos implicaban su destrucción total, realizó el correspondiente reclamo de pago del seguro, el que fue rechazado por la aseguradora por juzgar que el valor de realización de los restos de la unidad siniestrada no superaba el 20% del valor de venta en plaza del vehículo asegurado lo que, entonces, hacía jugar la correspondiente exclusión de cobertura de acuerdo a la cláusula 9ª de la póliza. Frente a tal rechazo extrajudicial, reclamó en autos, además del pago de la cobertura, los siguientes conceptos: (a) el daño emergente derivado de la privación del uso del automotor como elemento de comodidad y esparcimiento, estimándolo en $ 5 diarios a partir del rechazo del siniestro y hasta el efectivo pago de la cobertura asegurativa, (b) el lucro cesante representado por la privación de uso del automotor en tanto destinado a un uso comercial ("remise"), fijándolo en $ 75 diarios a computarse dentro de igual lapso; y (c) la suma de $ 5.000 como resarcimiento del daño moral. Todo ello con más intereses y las costas del juicio (fs. 55/62).
Al contestar demanda, la aseguradora reconoció la relación contractual anudada con el actor, pero pidió el rechazo de la demanda sobre la exclusiva base de negar los hechos invocados por el actor, y sin dar su propia versión de ellos (fs. 68/71).
2º) La sentencia de fs. 337/352 admitió la demanda con los siguientes alcances.
Examinó la cláusula 9º de la póliza y, si bien juzgó que podía estar ella afectada de nulidad a la luz del art. 37 de la ley 24.240, no declaró su invalidez por entender que con el peritaje mecánico de fs. 291/293 se había acreditado suficientemente que el valor de realización de los restos del rodado siniestrado no superaba el 20% del valor en plaza del vehículo al 25/9/02, por lo que la exclusión de cobertura basada en tal estipulación no podía ser admitida. De ahí que, sobre esa base, entendiera procedente el reclamo de pago del seguro, el que fijó en la suma de $ 32.500 (equivalente al 80% de la suma total asegurada), teniendo en cuenta que el actor había vendido el automotor siniestrado ejerciendo la facultad prevista a ese fin en la cláusula 9ª, pto. III de la póliza.
Sentado lo anterior, admitió también el resarcimiento por "privación de uso" pero como un único rubro resarcitorio y no en la forma dual con que se lo reclamó en la demanda (como daño emergente y lucro cesante, a la vez); y ponderando que se había probado en autos la afectación del rodado a la actividad de "remise", aunque no el monto del daño derivado de la privación de uso con ese fin, lo justipreció en la cantidad de $ 70 diarios a partir del rechazo del siniestro y hasta el efectivo pago.
De otro lado, acogió el reclamo por resarcimiento del daño moral, fijando la indemnización respectiva en la cantidad de $ 2.500.
En fin, mandó pagar intereses con el alcance que resulta del considerando VII de fs. 351, e impuso las costas del juicio a la aseguradora demandada por su carácter de sustancialmente vencida.
3º) Contra dicho pronunciamiento apeló Federación Patronal Seguros S.A. (fs. 353), fundando su recurso mediante el memorial de fs. 366/370, el que no mereció contestación del demandante.
Los agravios de la aseguradora se refieren a: I) la ausencia de elementos suficientes para tener por acreditada la destrucción total del vehículo asegurado; II) la admisión de la indemnización por "privación de uso", su errónea conceptualización y su falta de acreditación; III) el otorgamiento de rubros indemnizatorios que exceden el límite de la cobertura asegurativa, especialmente en cuanto a la "privación de uso" que aparece como un rubro no cubierto por la póliza; y IV) la improcedencia del daño moral reclamado.
4º) Como primer agravio, la apelante asevera que el actor no probó que se encontraran reunidas las condiciones de la póliza que habilitaban el cobro indemnizatorio por destrucción total. En tal sentido, señala que el peritaje mecánico rendido en autos carece de rigor científico y que, pese a encontrarse impugnado por su parte, fue tenido en cuenta por el juez a quo para aceptar que el precio percibido por el actor al vender el rodado siniestrado resultó equivalente al 18,89% o 17,63% del valor de venta al público en plaza, esto es, inferior al 20% mencionado por la cláusula 9ª de la póliza (véase fs. 345). Sostiene que al haberse omitido ponderar las impugnaciones hechas por su parte al peritaje, la sentencia apelada arribó a una solución infundada y arbitraria. Por otra parte, se queja de que el magistrado de primera instancia hubiera considerado nula la referida cláusula 9ª inserta en la póliza.
Entiendo que las críticas son improcedentes.
(a) Por lo pronto, no es verdad que el sentenciante omitiera considerar la impugnación que la demandada hizo al peritaje mecánico. Por el contrario, dicha impugnación fue expresamente mencionada y ponderada en fs. 345.
Pero independientemente de ello, todavía puede señalarse lo siguiente.
Tal como lo observó el juez a quo, la aseguradora no brindó una explicación para justificar el rechazo de la cobertura distinta de la que expresara en la carta copiada en fs. 12 y 163, en la cual manifestó que "...efectuada la Inspección Técnica correspondiente se ha determinado que el presente caso no constituye la Destrucción Total, no correspondiendo indemnización alguna, por este concepto, a cargo de esta Entidad. En efecto, el valor de la unidad siniestrada en plaza en el estado actual en que se encuentra, supera ampliamente el 20% del valor de una unidad similiar, en el mercado, en óptimas condiciones".
Su defensa en autos, dados los escuetos términos del responde de la demanda limitados a una negativa de los hechos invocados por el actor, se fundó únicamente en sostener lo afirmado en la referida carta, pretendiendo delegar en el actor la carga de acreditar que se encontraban reunidas las condiciones de la póliza que habilitaban el cobro indemnizatorio (en este último sentido, véase fs. 366 vta.).
Sin embargo, esta última comprensión de las cosas no es aceptable, pues la exclusión de cobertura expresada en la citada carta de fs. 12 y 163, se traduce en una defensa o excepción sujeta al régimen del art. 377 del Código Procesal, por lo que incumbe al asegurador la carga de la prueba del presupuesto de hecho obstativo al derecho del asegurado. En otras palabras, encontrándose reconocida la relación contractual y habiendo probado el asegurado con cierta verosimilitud del daño invocado, el onus probandi referente a la inexistencia de destrucción total pesaba sobre la aseguradora ya que era a ella a quien le interesaba acreditar el presupuesto fáctico que daba lugar a la exclusión de la cobertura. En efecto, hechos como el indicado en la carta por la que se rechazó el pago del seguro, con aptitud para determinar la exclusión del riesgo cubierto, en tanto configurativo de una delimitación objetiva de tipo convencional, deben ser probados por la aseguradora (conf. Halperín, I., Seguros - Exposición crítica de la ley 17.418, Buenos Aires, 1970, nº 34, p. 361; Stiglitz, R., Derecho de Seguros, Buenos Aires, 2004, t. I, nº 195, p. 240, texto y nota nº 60; CNCom., Sala D, 14/2/08, "Fantoni, Raúl Alberto c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario").
En el caso, el pretensor adjuntó las fotos copiadas en fs. 4/7, el presupuesto de reparación de fs. 23/26, la cotización de fs. 13 -cuyo contenido fue ratificado mediante la prueba testimonial rendida en fs. 126 (testigo Antonio F. Orlando)- y el boleto de compraventa obrante en fs. 19 que da cuenta que el rodado fue vendido por $ 8.500, esto es, en un valor inferior al 20% referido por la cláusula 9ª de la póliza.
Tales elementos de juicio, sumados al resultado que arrojó el peritaje mecánico de fs. 291/293, exigían una justificación más convincente por parte de la compañía de seguros que la breve e insustancial impugnación de fs. 309 que, valga señalarlo, fue respondida por el perito en fs. 312 con términos que, a su vez, no fueron objetados por la ahora apelante, ya que no alegó sobre el mérito de la prueba (fs. 327).
Se advierte, además, que la aseguradora ni siquiera acompañó la Inspección Técnica sobre la cual basó el rechazo del siniestro.
Así las cosas, en tanto la demandada no demostró la existencia del presupuesto fáctico que justificaba la exclusión de cobertura que hiciera valer extrajudicialmente, y la eficacia probatoria del peritaje mecánico no ha sido controvertida debidamente (art. 477 del Código Procesal), corresponde confirmar la decisión de primera instancia en este aspecto.
(b) En cuanto a la crítica vinculada a la nulidad de la cláusula 9ª de la póliza, cabe señalar que, amén del cuestionamiento efectuado en el fallo de grado respecto de la presunta invalidez de la mentada cláusula, el juez a quo consideró, en definitiva, innecesario expedirse sobre ese extremo, escribiendo al respecto lo siguiente: "...conforme a lo concluido por el perito ingeniero mecánico a fs. 293, en el caso quedó configurado el supuesto de daño total previsto por la cláusula 9º del contrato de seguro. Esto me exime de formular mayores consideraciones en torno a la nulidad solicitada por el accionante..." (fs. 344, pto. IV).
Del párrafo precedentemente transcripto surge con claridad que no sólo no hubo declaración de nulidad de la citada cláusula 9ª, sino que el magistrado se basó en esta última para fundar la condena.
Lo expuesto, entonces, revela la improcedencia del agravio desde esta perspectiva, por lo que deviene de abstracta consideración el tratamiento del argumento recursivo basado en la inaplicabilidad del art. 37 de la ley 24.240.
5º) Determinada la procedencia de la cobertura, corresponde ahora expedirse sobre los restantes agravios que refieren a la pertinencia y los alcances de los rubros indemnizatorios concedidos.
(a) En ese orden de ideas, sostiene la apelante que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 622 del Código Civil su parte no debe responder por mayor suma que la estipulada en la póliza contratada, con más los intereses correspondientes.
La queja es inadmisible.
Lo dispuesto por art. 622 del Código Civil de ninguna manera es óbice a la procedencia de la indemnización por los daños derivados del incumpliento contractual, ya que el citado precepto impone al deudor moroso el pago de intereses desde el vencimiento de la obligación, pero sin que ello signifique excluir la procedencia de la indemnización de daños distintos del moratorio derivados de un incumplimiento contractual, tal como resulta del art. 511 del citado Código. Al respecto, bien se ha dicho con palabras perfectamente aplicables al sub lite, que la aseguradora que se negó al pago de la indemnización pretextando no existir destrucción total de la unidad asegurada, una vez demostrada la inexactitud de su posición, debe responder por las consecuencias de su incumplimiento, siendo procedente la indemnización por privación de uso, ya que con ello no se pretende cubrir un siniestro no amparado contractualmente, sino las consecuencias de tal incumplimiento (conf. CNCom., Sala E, 18/7/97 "Basile Héctor c/ Columbia SA Seguros s/ ordinario"). En definitiva, se trata de distintos perjuicios, los cuales no pueden ser resarcidos únicamente con los intereses derivados por la mora en el cumplimiento de la obligación.
(b) Sentado lo anterior, y pasando a la consideración de las críticas que se vierten sobre la admisión del rubro "privación de uso", me importa destacar, como respuesta a la alegada errónea conceptualización del fallo, que como lo expuse en le causa "Toneguzzo Honorio Carlos c/ Columbia S.A. de Seguros s/ Ordinario", sentencia del 21/9/2006, el lucro cesante y la privación de uso del vehículo, no obstante su estrecha relación, constituyen conceptos independientes y diferenciados en lo que respecta a la admisión de ellos frente a reclamos efectuados. La privación de uso de un rodado representa, en efecto, un daño emergente, distinto del lucro cesante que, es la ganancia dejada de percibir a raíz de un accidente (CNCiv., Sala E, 26/6/89, "Olleros, Jorge Adolfo c/ Seoane, Marcelo s/ sumario - accidente de tránsito"). De esto se infiere que lo que se pudiera establecer en concepto de indemnización por uno no implica una disminución de lo fijado por el otro, lo cual es así habida cuenta de la posibilidad de explotación económica del vehículo por un lado y la factibilidad de su utilización en otras actividades (esparcimiento, recreación, etc.) en el lapso en que el automotor no es utilizado en su faz laboral (conf. CNCiv., Sala M, 7/12/90, "Moyano, Armando A. c/ Placon, Alberto s/ sumario"). Ahora bien, la sola privación del automotor afectado a un uso particular produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que debe ser resarcida como tal (Corte Suprema, Fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065), y sin necesidad de prueba específica. Pero en los casos en que se lo destine a un uso comercial, a aquel daño se agrega el lucro cesante que, en cambio, sí debe ser probado (CNCiv., Sala G, 7/6/89, "Seoane, Elsa Marta c/ Formica, Luis Alberto y otro s/ cobro de pesos").
En el caso sub examine, cabe observar que el actor no apeló lo decidido por el juez en cuanto al tratamiento unificado que brindó a la "privación de uso" y que en la demanda se había desdoblado para reclamar aspectos que separadamente involucraban un daño emergente y un lucro cesante. Tampoco el actor planteó agravios en punto a que, en definitiva, lo único resarcido por la sentencia apelada fue el perjuicio derivado de la privación del automotor para someterlo a una actividad comercial (como "remise"), lo que no es sino un lucro cesante que debe ser probado según lo dicho.
Pues bien, a contrario de lo afirmado por el apelante en fs. 367 vta., el referido lucro cesante ha sido acreditado en autos de modo suficiente.
En efecto, está probado que el vehículo siniestrado era utilizado para su explotación económica como "remise". Así surge, en efecto, del reverso del título de automotor (fs. 9 vta.), de la póliza contratada (fs. 17 y fs. 66), y de las declaraciones de los testigos Sandro, Varela y Tolaba en respuesta a la pregunta 6ª de fs. 114, 118 y 125, respectivamente.
En tales condiciones, la procedencia del resarcimiento indicado es indudable, pues la falta de cumplimiento del contrato de seguro provocó que el Sr. Chalela no pudiera desarrollar su actividad lucrativa.
Tal daño, por lo demás, pese a lo pretendido en contrario por la aseguradora apelante (fs. 369), está causalmente vinculado al referido incumplimiento, pues este último prolongó en el tiempo la privación del uso del automotor en su utilización lucrativa. En otras palabras, entre incumplimiento y daño hay un nexo adecuado de causalidad (art. 906 del Código Civil).
Asimismo, a la procedencia de su reparación no forma obstáculo la cláusula 21 de la póliza -invocada en fs. 369 vta.- según la cual "...El Asegurador no indemnizará los perjuicios que sufra el asegurado por la privación de uso del vehículo, aunque fuera consecuencia de un acontecimiento cubierto...", toda vez que racionalmente ella juega cuando la cobertura asegurativa es abonada en tiempo y forma, y no cuando como ocurre en la especie se ha tenido que recurrir a la vía judicial para lograr su pago. Como lo expuse en mi voto en la causa nº 98.327/2002 "El Cheikh, Héctor Omar c/ Caja de Seguros SA", sentencia del 17/12/2007, el automóvil es una cosa destinada a ser utilizada, y la privación de su empleo produce daños que deben indemnizarse aun si hubiera cláusula en la póliza que lo excluyera, cuando el asegurador no cumple el contrato pagando puntualmente el seguro, ya que en tal caso, puesto que ha incurrido en mora, debe cubrir dicho perjuicio (conf. voto del Dr. Arecha en la causa de esta Sala D, sentencia del 29/11/88, "Cortina, Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda.").
(c) En cuanto a la cuantía de la reparación, cabe observar que el actor no produjo prueba siquiera indiciaria de la ganancia dejada de percibir a raíz del incumplimiento contractual.
Frente a ello, la facultad conferida por el art. 165 del Código Procesal, debe ser ejercida con carácter muy restrictivo para evitar un enriquecimiento injusto, máxime ponderando que la privación del uso del automotor conlleva, al mismo tiempo, la eliminación de gastos de combustible, lubricantes, estacionamiento, desgaste de neumáticos, de piezas mecánicas, etc., todo lo que determina una compensatio lucri cum damno que no puede dejar de ser apreciada, aun de oficio, para no gravar indebidamente la situación del responsable quien debe pagar sólo por el "perjuicio efectivamente sufrido" por el damnificado (art. 1069 del Código Civil; conf. mi voto en la citada causa nº 98.327/2002, "El Cheikh, Héctor Omar c/ Caja de Seguros SA", sentencia del 17/12/2007; CNCiv., Sala G, 14/11/91, Paladino, Edgardo Osvaldo y otra c/ Sabino, Aníbal y otros s/ sumario").
Sobre esa base, entiendo que la indemnización acordada por el juez a quo fue algo excesiva, por lo que propiciaré se la reduzca a $ 40 diarios, que se computarán en el lapso fijado en fs. 349.
6º) En cuanto al agravio referente a la procedencia del daño moral, la breve crítica expuesta sobre tal aspecto fue fundada en que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 522 del Código Civil, en materia contractual "...el mero incumplimiento no basta para admitir su procedencia, extremo que no se encuentra acreditado en autos" (fs. 370).
En el caso, no sólo se ha acreditado dicho incumplimiento, sino que el actor produjo prueba suficiente para demostrar el malestar espiritual y demás padecimientos derivados de la mora en el pago por parte de la aseguradora, mediante las declaraciones de los testigos Sandro, Varela y Tolaba, quienes describieron la situación anímica del actor como "...desastrosa porque estaba sin trabajo, sin el auto, viviendo en la casa de los padres" (fs. 114); "...Mala. Estuvo muy depresivo" (fs. 118); "...el actor se enfermó y estuvo muy deprimido porque no tenía la posibilidad de trabajar y eso le acarreó muchos problemas" (fs. 125).
Lo expuesto quita sustento al agravio formulado en este aspecto, razón por la cual corresponde su rechazo.
7º) Por todo lo expuesto, propondré al acuerdo confirmar la sentencia apelada en lo principal que decidiera, y modificarla exclusivamente en orden al quantum por el que prospera la condena en los términos que resultan del considerando 5º, apartado c). Las costas de la instancia anterior deben mantenerse a cargo de la aseguradora demandada, pues ha resultado sustancialmente vencida; y las de la instancia de revisión correrán por su orden, habida cuenta el silencio guardado frente al traslado de fs. 371 (arts. 68 y 279 del Código Procesal).
Así voto.
El Señor Juez de Cámara, Doctor Dieuzeide, dijo:
Que sin abrir juicio acerca de la afirmación del señor juez preopinante acerca de si la facultad otorgada por el c.p.c. 165 debe ser usada con criterio restrictivo, considero suficientes las razones de compensación del lucro con el daño que justifican la reparación otorgada por lucro cesante. Con tal aclaración adhiero al voto del distinguido señor juez Heredia.
El señor Juez de Cámara, Doctor Vassallo, dijo:
Adhiero al voto del señor vocal preopinante Dr. Heredia en punto al rechazo sustancial del recurso y, por tanto, al progreso de la demanda en sus aspectos centrales.
Sólo disiento con mi distinguido colega en la admisión del lucro cesante pretendido por el actor.
Como bien indicó en su voto, el señor Chalela probó el uso comercial del automóvil siniestrado como remise.
Sin embargo nada aportó en materia probatoria orientado a demostrar el real perjuicio económico que la ausencia del vehículo le habría provocado.
Va de suyo que tal daño puede inferirse por la sóla circunstancia objetiva de no contar el actor con la herramienta necesaria para ejercer la actividad de remise.
Empero tal presunción no basta para concederle, en el caso, una concreta y puntual indemnización.
Es que amén de demostrar el efectivo uso comercial del rodado, el actor debió aportar elementos para poder mensurar los perjuicios padecidos por el incumplimiento de la aseguradora.
No ha sido siquiera acreditado el tiempo diario y semanal del uso del rodado a tales efectos; menos aún el quantum promedio de los viajes realizados por el actor o por un vehículo de similares características.
Si bien el cpr. 165 in fine permite al juez fijar la cuantía del resarcimiento cuando ha sido acreditado efectivamente el daño, tal norma no permite sustituir en todos los casos la inactividad del pretensor.
Es que comparto en este punto el parecer de mi distinguido colega Heredia en orden a que debe hacerse un uso restrictivo de tal facultad.
Para ello, cuanto menos, el señor Chalela debió allegar elementos cuanto menos indiciarios, que permitan inferir cuál era su ganancia diaria y cuántos días de la semana laboraba en tal actividad.
La ausencia de estos elementos impide, a mi juicio, estimar el resarcimiento aun en los términos del cpr. 165: in fine (CNCom. B, 18.9.2005, "Jauja S.R.L. c/ La Papelera del Plata S.A.").
Lo dicho me permite concluir la admisión del recurso limitado al rechazo de la indemnización por lucro cesante.
En estas condiciones, adhiero al voto del Dr. Heredia con exclusión del punto 5, c de su ponencia.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara, por mayoría, acuerdan:
(a) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decidiera, y modificarla exclusivamente en orden al quantum por el que prospera la condena en los términos que resultan del considerando considerando 5º, apartado c).
(b) Mantener las costas de la instancia anterior a cargo de la aseguradora demandada, por haber resultado sustancialmente vencida; y distribuir las costas de alzada por su orden, habida cuenta el silencio guardado frente al traslado de fs. 371 (arts. 68 y 279 del Código Procesal). - Pablo D. Heredia. - Juan J. Dieuzeide. - Gerardo G. Vasallo (Prosec.: Germán S. Taricco Vera).
