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En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 21 días del mes de agosto de 2011, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos en los autos: "B., A. F. contra S., R. M. y otros sobre Nulidad. Ordinario", habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Lidia Beatriz Hernández dijo:
I.- La cuestión controvertida en esta alzada.//-
La actora A. F. B. promueve demanda de nulidad del acto jurídico celebrado en la escritura pública ..., de fecha 22 de setiembre de 1997, por falta de asentimiento conyugal previsto en el art. 1277 del Código Civil contra los Sres. R. M. S., S. R. S., J. D. S. y contra la escribana interviniente G. A..-
La sentencia de fs. 381/392 rechazó la excepción de prescripción opuesta por los codemandados y de falta de legitimación pasiva opuesta por la escribana autorizante e hizo lugar a la demanda de nulidad de la escritura ....del 22 de setiembre de 1997 pasada ante la escriba G. A.. Impuso las costas a los codemandados vencidos (art. 68 del Código Procesal)).-
Contra dicho pronunciamiento apelaron los demandados. A fs. 468/473 expresaron agravios, por apoderado, S. R. S., R. M. S. y J. D. S. y a fs. 474/476 obran los agravios de la escribana G. A., los que fueron contestados a fs. 479/485.-
Los demandados S., R. y J. S. se agravian porque: 1) En la sentencia se rechaza la excepción de prescripción, sosteniendo que resulta de aplicación el plazo de dos años previsto en el art. 4030 del Código Civil. 2) Se ha considerado que la rectificación de porcentajes en la escritura cuestionada se trata de un acto de disposición, entendiendo que no es así y que el art. 1277 no () puede ser extendido a otros supuestos que los expresamente enumerados en la norma. 3) La sentencia excede la petición de la actora y decreta la nulidad de la escritura;; 4) Se ha omitido valorar la prueba de autos en el sentido que el inmueble en condominio es un bien propio pues el dinero de la compra provenía de una donación del padre de los demandados; 5) Se les impusieron las costas, que entienden deben serlo en el orden causado. Piden en definitiva la revocación de la sentencia.-
La escribana interviniente en la escritura 332 del 22 de setiembre de 1997 se agravia por las siguientes razones: 1) Se ha acogido la acción, cuando la considera improcedente sosteniendo que debió haberse redargüido de falsedad la escritura; 2) En la sentencia no se ha valorado la prueba producida en cuanto al carácter propio del bien inmueble; 3) Porque su parte no está legitimada pasivamente para ser demandada pues como notaria no es parte del negocio.-
II.- El acto jurídico cuestionado.-
Mediante escritura ... del 6 de julio de 1992 los señores S. R. S., J. D. S. y R. M. S. compraron a S. S. la unidad funcional ubicada en la planta baja, primer y segundo piso del edificio sito en la Avenida Avellaneda 3143/45/47, de Capital Federal. Al no haberse determinado las porciones indivisas, no cabe duda que quedó conformado un condominio de iguales partes indivisas entre los compradores S. (conf. fs. 293/297).-
A su vez, el 22 de setiembre de 1997 por escritura rectificatoria y aclaratoria pasada ante la escribana G. A., los hermanos S., además de efectuar la rectificación de datos erróneos, manifiestan que por un error involuntario se omitió consignar en la escritura de compraventa citada las proporciones correctas en los que los comparecientes adquirieron la unidad funcional relacionada, siendo las siguientes: don S. R. S. adquiere 9/20 parte indivisas; don D. S. adquiere 9/20 y R. M. S. adquiere 1/10 parte indivisa (conf. fs. 303/305). Este último es el acto atacado, sosteniendo la actora que habiéndose enajenado una parte indivisa de un inmueble ganancial se requería el asentimiento conyugal, pues todavía se encontraba vigente la sociedad conyugal (conf. fs. 303/304).-
En efecto, de acuerdo a las constancias obrantes en los autos "B., A. F. y S., R. M. sobre Divorcio art. 214, inc. 2° del Código Civil", fue decretado el divorcio de los entonces cónyuges con fecha 19 de junio de 2001, habiéndose disuelto la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la presentación conjunta de fecha 8 de marzo de 2001 (conf. fs. 1 y 20 de los autos sobre divorcio que corren por cuerda).-
Corresponde entonces tratar los agravios de las partes centrados principalmente en la falta de asentimiento conyugal en la celebración del acto instrumentado por escritura rectificatoria y aclaratoria ya citada.-
III.- La excepción de prescripción.-
Con carácter previo y antes de tratar la cuestión de la validez del acto jurídico efectuado sin asentimiento conyugal, cabe tratar la excepción de prescripción mantenida en el agravio de los codemandados S., quienes sostienen que resulta de aplicación el plazo de dos años del art. 4030 del Código Civil.-
En primer lugar no comparto con los demandados que la actora haya planteado una acción de fraude, que en todo caso tendría un plazo de prescripción de un año (art. 4033 del Código Civil) sino que, aun cuando en la demanda se mencionó ese vicio del acto, también se dejó aclarado que la acción se refería solamente a la falta de asentimiento conyugal de un acto disposición de la parte indivisa sobre un bien inmueble.-
Es sabido que durante el matrimonio la prescripción no corre entre marido y mujer, aunque estén separados de bienes y aunque estén divorciados por autoridad competente, conforme lo prevé el art. 3969 del Código Civil.-
Conforme a la norma citada solamente desde que la sentencia de divorcio queda firme pueden prescribir las acciones de un cónyuge contra el otro. Es relevante en la interpretación del art. 3969 el fallo de SC Mendoza, Sala I, de noviembre 18-1993, en autos Z, E.M. c. S.O. con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en LLey 1994-B-549) que llega a dicha conclusión.-
En definitiva, la suspensión de la prescripción resulta aplicable a los cónyuges casados convivientes, a los cónyuges separados de hecho, a los separados de bienes, a los cónyuges con trámite de divorcio, con sentencia de separación personal, con sentencia de anulación del matrimonio para el de buena fe y a los cónyuges con sentencia de divorcio hasta que esta adquiera firmeza.-
También y de conformidad con el art. 3970 se ha considerado que si la acción de nulidad que se dirige contra terceros repercute necesariamente sobre los esposos pues involucra cuestiones que hacen a las relaciones entre los cónyuges, la suspensión de la prescripción que establece el citado artículo alcanza a todos los que intervinieron en el negocio (CNCiv. Sala E, set. 24-1993, Revista de Derecho Privado y comunitario, N° 9 y LLey 1994-B-549).-
Esta interpretación de los arts. 3969 y 3970, que en mi criterio es la correcta, no es unánime pues alguna doctrina ha considerado injustificada la suspensión de la prescripción entre los esposos separados de bienes con vínculo no disuelto, como es la posición que asumiera la Ley 24.032 de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1991 (vetada por el Poder Ejecutivo) que establecía la suspensión de la prescripción "entre cónyuges mientras subsista la sociedad conyugal" (art. 3907, inc. 10). También, con otra interpretación se ha sostenido erróneamente que basta que se haya producido la separación de hecho y la promoción del juicio de divorcio (conf. S.T. de Entre Ríos, Sala Civ. y Com. set. 30-1994, DJ 1995-I-43).-
La sentencia de divorcio fue consentida por ambas partes, siendo notificada a la aquí actora con fecha 12 de julio de 2001. Por ello, el plazo de prescripción recién empezó a correr entre las partes a partir de que la sentencia de divorcio quedó firme. Considerando que la mediación se presentó el 3 de febrero de 2003 y culminó con posterioridad (conf. fs. 1) y la demanda se presentó el 19 de setiembre de 2003 (conf. cargo de fs. 27 vta.), ni siquiera ha transcurrido el plazo de dos años pretendido por los demandados (conf. art.1 de la ley 25.561, publicada B.O. el 17/10/02, que modifica el art. 29 de la ley 24.573).-
De todas maneras, y tratándose la acción de la falta de asentimiento conyugal y por ende, en su caso, de un acto anulable de nulidad relativa, y no fundándose esa nulidad en ningún vicio del consentimiento, no resulta aplicable el art. 4030, sino la prescripción decenal del art. 4023 del Código Civil (conf. Belluscio, Augusto César, en Código, T 6, com. art. 1277, pág. 180, n° 27; Zannoni, Derecho de Familia, T I, pág. 356; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, T 2, pág. 106, n° 129).-
IV.- La necesidad de asentimiento conyugal.-
Los demandados S. se agravian porque la primer sentenciante ha considerado que el acto cuestionado requiere el asentimiento conyugal pues entienden que el art. 1277 no puede ser extendido a otros supuestos que los expresamente enumerados en la norma.-
El reconocimiento de la autonomía de los cónyuges en la administración de los bienes que adquieren –sean propios o gananciales- queda limitada por una norma esencialmente comunitaria que restringe el poder de disposición del cónyuge propietario, reconociendo al otro esposo un derecho actual de control de gestión durante la vigencia del régimen.-
También la acción de fraude o simulación atacando actos del otro cónyuge que menoscaben el patrimonio ganancial durante la vigencia de la comunidad y las medidas precautorias, entre otras, garantizan la ganancialidad.-
Pueden caracterizarse, pues, como medidas que reconocen un interés societario o comunitario de los cónyuges, tendientes a asegurar los bienes gananciales frente a la mala fe, negligencia, mala administración, dilapidación del patrimonio ganancial o desvío de recursos conyugales injustificadamente a intereses ajenos a los familiares, que en definitiva perjudiquen al otro cónyuge.-
De tal manera a una norma netamente separatista como el art. 1276 se enfrenta con otra restrictiva como la del art. 1277 y siguiendo el camino de la igualdad la ley 25.781 modificó el último párrafo en el sentido que si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa la administración y disposición es conjunta del marido y la mujer. El juez podrá dirimir los casos de conflicto.-
A ello cabe agregar las modificaciones introducidas por la ley 26.618 respecto del matrimonio igualitario. En este aspecto el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo., según el art. 2 de la ley. Además el art. 42 expresamente establece que todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo.-
De tal forma el art. 1277 tiene como finalidad la protección del patrimonio ganancial que sólo requiere la prueba de la falta de asentimiento en los casos previstos por la ley, sin necesidad de acreditar la mala fe, la negligencia o el fraude del cónyuge administrador.-
De allí que debe efectuarse una interpretación finalista de la norma citada que atienda a la ratio legis y no se detenga solamente en una interpretación literal de su texto literal. En este sentido es jurisprudencia pacífica de la Corte Suprema de Justicia que la misión del intérprete debe ser indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador, teniendo en cuenta que, cualquiera sea la índole de la norma, no hay método mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la finalidad de aquélla (CSJN 241:267; 258:17; 264:152; 265:256 (conf. Nissen, Ricardo Augusto, Nominatividad de las acciones. Ley 24.587, pág 72 y El artículo 1277 del Código Civil y su aplicación a las sociedades comerciales, LLey 1997-F-751). Ello por supuesto no significa desconocer que en principio los cónyuges pueden disponer libremente de los bienes que adquieren con los límites de la restricción a ese poder de disposición impuestos por la norma.-
Así, para interpretar el segundo párrafo del art. 1277 habría que abandonar la clásica distinción entre actos de administración y de disposición, lo prohibido es el ejercicio de todo derecho que suponga atentar, bajo cualquier forma, del patrimonio ganancial descripto o el pacífico goce del alojamiento por la familia; por eso, la abstención culpable de un cónyuge negligente de hacer valer sus derechos o de defenderse sería también inoponible al otro cónyuge si afecta el hogar familiar.-
Entonces, y en lo que al caso interesa, se consideran comprendidos los actos de enajenación y gravamen, por ejemplo la constitución de una hipoteca y en líneas generales todos aquellos que importen la modificación de la situación patrimonial, y en lo que nos interesa en este caso los actos de disposición de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria.-
Conforme la interpretación expuesta, no cabe duda que mediante la escritura rectificatoria y aclaratoria de fecha 22 de setiembre de 1997, pasada ante la escribana G. A., se ha celebrado un acto de disposición a título gratuito de la parte indivisa ganancial del demandado a favor de sus hermanos, pues R. M. S. ha disminuido su participación en el condominio del inmueble ganancial de la calle Avellaneda y de ser titular de 1/3 resulta ahora titular de 1/10.-
No cabe duda que se está ante un acto de disposición que al decir de Orgaz es el que afecta la composición del patrimonio y se ha enajenado una parte indivisa de un bien inmueble cuyo registro han impuesto las leyes.-
Cabe aclarar que el inmueble de la calle A. ... fue adquirido en condominio por el demandado el 6 de julio de 1992 y la escritura rectificatoria se efectuó el 22 de setiembre de 1997, por lo que ambos actos se celebraron durante la vigencia de la sociedad conyugal, la que había comenzado con el matrimonio de los cónyuges el 11 de agosto de 1987 y finalizado con el divorcio y a la fecha de presentación conjunta de fecha 8 de marzo de 2001.-
Los demandados consideran que han probado por testigos que en realidad el inmueble es propio, pues originalmente se trató de una donación del padre a los hermanos S., quienes no contaban con dinero propio para la compraventa que surge de la escritura del 6 de julio de 1992; de allí que no resultara necesario el asentimiento conyugal.-
Tampoco en este aspecto les asiste razón. De la escritura pública obrante a fs. 293/297 se desprende que el inmueble fue adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal por lo que, en tal sentido, al efectuarse la disposición de la parte indivisa ganancial que pasó a sus hermanos el demandado debió requerir el asentimiento conyugal que exige el art. 1277 y no lo hizo.-
De dicha escritura surge sin duda el carácter ganancial de esa parte indivisa, pues se adquirió a título oneroso durante la sociedad conyugal. También a fs. 310 obra copia del respectivo boleto de compraventa.-
Distinta sería la situación en el caso de acreditar al liquidar la sociedad conyugal disuelta el empleo de dinero propio en la adquisición del bien inmueble; pero las declaraciones de autos no alcanzan para probar contra la ganancialidad del bien que surge de la escritura pública de compraventa y ni para justificar la omisión del requisito legal del asentimiento. Además, llama la atención que en la escritura rectificatoria, mediante la cual el demandado disminuye considerable su titularidad indivisa, no haya dejado constancia de la circunstancia que ahora alega (donación del dinero por parte de su padre) para aclarar la falta de asentimiento conyugal.-
Pretender probar ahora cuando se ataca el acto el carácter propio del bien, para justificar la falta de asentimiento conyugal al disponer de la parte indivisa del inmueble adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, implica alegar la propia torpeza y pretender justificar la omisión del requisito exigido por ley.-
V.- La nulidad del acto.-
Cuando el acto de disposición se ha cumplido sin el asentimiento del otro cónyuge, la situación jurídica de ese acto depende de los efectos de la inobservancia de tal requisito, cuestión que al no estar prevista en el texto del art. 1277 ha dividido a la doctrina.-
Para un sector el acto estaría viciado de nulidad y para otro el acto sería inoponible al cónyuge omitido.-
La discrepancia tiene importancia ya que la nulidad significa que el acto es ineficaz ab initio o desde la sentencia (según se trate de acto nulo o anulable); en cambio el acto inoponible es válido entre las partes pero ineficaz frente a determinadas personas.-
La tesis de la inoponibilidad se enfrenta con la de nulidad como reacción fundada en que la sanción de invalidez puede significar una solución demasiado grave y en que no siempre es imprescindible que el acto caiga en su totalidad.-
López de Zavalía entiende a la inoponibilidad como una acción pauliana adaptada a las necesidades del régimen de la sociedad conyugal, donde el interés tutelado es el que tiene el cónyuge omitido por su participación en los gananciales al tiempo de la disolución de la unión. Requiere insolvencia del disponente como requisito del progreso de la acción (art. 962 inc. 1 del Código Civil) lo que supone que la parte a que tiene derecho el cónyuge que no asintió no quede cubierta por la masa real que presenta el cónyuge disponente ni por la masa ganancial en poder del cónyuge accionante, ni tampoco por los bienes propios del cónyuge que dispuso. Sostiene además este autor que la acción de inoponibilidad sólo puede ser intentada después de la disolución de la sociedad conyugal, pues recién entonces el cónyuge omitido podrá reclamar su parte, actualizando su interés. En relación a la segunda parte del art. 1277 de protección del hogar conyugal, afirma que el interés tutelado enerva toda pretensión del adquirente tendiente a forzar el traslado del grupo familiar aplicando por analogía el art.1498 del Código Civil según el cual la enajenación del inmueble arrendado no afecta la locación preexistente, que subsiste por el tiempo convenido. (Autor citado, Teoría de los contratos, Parte especial, t I, p. 109).-
Vidal Taquini sostiene que el acto de disposición es siempre inoponible, aun contra el adquirente sea de buena o de mala fe. La acción respectiva puede ejercitarse sin que sea necesario esperar la disolución del régimen, en la medida de la parte proindivisa del cónyuge omitido, y por el todo, si el bien es adjudicado en su lote, en el acto de la partición (en Régimen de bienes en el matrimonio, ps.308 y ss.).-
Cafferata entiende que la inoponibilidad opera recién después de la disolución de la sociedad conyugal en la etapa de liquidación; el bien objeto del negocio debe ser incluido en los gananciales a dividir y si es incorporado en la hijuela del disponente, el negocio queda definitivamente firme, en cambio si es incluido en la parte del otro cónyuge éste está habilitado para reivindicarlo. Cuando la reivindicación resulta imposible la compensación debe efectuarse en valores (en Administración y disposición de bienes en la sociedad conyugal, en Revista Notarial del Colegio de Escribanos de Córdoba, p. 57).-
Cichero equipara el acto realizado en infracción al art. 1277 con el acto fraudulento entre cónyuges. El principio de administración separada dispuesto por la ley 17711 no debe transformarse en un medio para que un cónyuge engañe al otro, arrebatándole la parte que debe corresponderle a la disolución de la sociedad conyugal. El cónyuge del disponente no es parte en el negocio por lo que dicho acto a su respecto carece de oponibilidad. A su juicio es requisito de la acción que el adquirente haya sido cómplice en el fraude, pero no estima exigible la insuficiencia del otro cónyuge, ya que el perjuicio resulta de no haber recabado la necesaria conformidad. La acción puede ser ejercida antes de la disolución de la sociedad conyugal porque en caso de divorcio no sería justo obligarlo a iniciar este juicio para preservar su derecho contra el acto fraudulento (Cichero, Néstor, El asentimiento del cónyuge en la venta del inmueble ganancial, ED 63-470).-
Como se advierte existen diferencias entre los autores que defienden la inoponibilidad en dos puntos, la oportunidad para el ejercicio de la acción y en la necesidad de insolvencia del cónyuge disponente.-
Como precedente de esta posición cabe citar el fallo de la C Sup de Tucumán dic. 10 de 1981, en E.D. 98-591 donde se consideró que el acto oneroso de disposición de un bien inmueble ganancial realizado por uno de los cónyuges a favor de un tercero, sin el asentimiento del otro cónyuge es inoponible a éste. La solución de este caso fue particularmente injusta. Se trataba de un hombre casado que decide la venta de un inmueble ganancial sin obtener el asentimiento, escritura a nombre del comprador, quien abona el precio. La mujer, enterada de la operación, pretende la nulidad basada en el art. 1277 del Código Civil. Cabe destacar que la esposa y los hijos habitaban el inmueble y no existía otro en el patrimonio del esposo. En ambas instancias anteriores se había reconocido que el comprador no actuó de buena fe, pues conocía la situación de los cónyuges.-
La doctrina de la nulidad del acto fue defendida principalmente por Méndez Costa y Mazzinghi quienes la fundaron en que la actitud del juez cuando examina la oposición del cónyuge no disponente es la misma que le compete asumir cuando ese mismo cónyuge, ante el acto consumado sin su asentimiento demanda la nulidad, pues en ambos casos es forzoso que examine motivos, pormenores y circunstancias antes de tomar una decisión. Por ello, le parece obvio que cuando se infringe la disposición del art. 1277 el acto así realizado es un acto anulable pues su nulidad depende de juzgamiento. La oposición conyugal a prestarlo debe ser justa, calidad destinada a ser apreciada judicialmente y que condiciona la declaración de invalidez (Méndez Costa, María J. Estudios sobre sociedad conyugal, p. 170, Santa Fe 1981 y en Derecho de Familia, T II, ps. 173 y ss; Mazzinghi, Jorge, Derecho de Familia, t II, núm. 278).-
Belluscio en uno de sus primeros trabajos sobre la reforma sostuvo que el acto cumplido sin el asentimiento conyugal era un acto nulo al asimilarlo a un supuesto de incapacidad con aplicación del art. 1042 del Código Civil. Posteriormente cambió de opinión plegándose al criterio de la anulabilidad (Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, t II, p.100, 5° edición actualizada).-
También Garrido y Andorno, Malaspina, Borda, Guaglianone y Zannoni se encuentran en esta postura (Garrido, Roque y Andorno, Luis, Reforma al Código Civil, p. 279; Malaspina, José R., La falta de asentimiento conyugal y sus efectos según la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Tucumán, en LLey diario del martes 12 de octubre de 1982; Borda, Tratado, Familia, t I, n° 405; Guaglianone, Aquiles, Régimen patrimonial del matrimonio, t II, p. 387, n° 321; Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, t I, p.557, Segunda edición).-
La posición a asumir no puede prescindir de las características propias de la comunidad de ganancias que gobierna las relaciones económicas entre los cónyuges. En este régimen tanto los bienes gananciales como los propios adquiridos por cada uno de los cónyuges están sometidos a la libre gestión de ellos. Cada uno es propietario de los bienes propios y gananciales que adquiere pero ese dominio no es pleno. Por el contrario el requisito del art. 1277 importa una restricción al poder de disposición de determinados bienes.-
El requisito del asentimiento pone en evidencia que el cónyuge no titular tiene un interés actual –como dice Zannoni- a la integridad del patrimonio ganancial, del que va a ser cotitular a la disolución del régimen. Cómo proteger del modo más adecuado ese interés constituye en definitiva el meollo de la discusión.-
La solución que propone la doctrina de la inoponibilidad en el sentido de que la acción sólo puede intentarse a la disolución de la sociedad conyugal no me parece valiosa, porque diferir a esa época su ejercicio puede hacer ilusorio el derecho del cónyuge. Se ha dicho que la acción puede ser ejercida con anterioridad pero si no se reconoce ejecutividad a la sentencia sino después de la disolución, la solución en el fondo es la misma.-
En mi opinión el fin tuitivo de la ley respecto del interés del cónyuge omitido sólo se cumple eficazmente mediante la nulidad de la transmisión realizada en infracción al art. 1277, ya que de ese modo el bien reingresa efectivamente y ahora al patrimonio de donde indebidamente saliera.-
Se ha dicho que la nulidad puede comportar una sanción excesiva. Ese concepto puede ser cierto si se entiende el acto como nulo. En cambio se considera que se trata de un acto anulable, el juez tendrá la posibilidad de indagar los motivos de la pretensión del cónyuge nulidicente, las particularidades del negocio, su incidencia patrimonial, etc. Elementos y circunstancias valiosos para conducir, tras el examen objetivo y prudente de los intereses conyugales y familiares en juego, a un resultado también valioso.-
En definitiva, habiéndose acreditado en autos que el demandado ha dispuesto de una parte indivisa ganancial de un inmueble de su administración durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin el asentimiento conyugal exigido por el art. 1277 del Código Civil y además sin contraprestación que haya ingresado a su patrimonio, por lo que dicha enajenación implicó un serio perjuicio a la actora y significó un vaciamiento del patrimonio ganancial, haya sido celebrado el acto con o sin intención de defraudar, corresponde declarar su nulidad.-
Entiendo, en cambio, que asiste razón a los demandados en cuanto consideran que la juez de grado ha excedido la pretensión de la actora, quien sólo solicitó la nulidad del acto por falta de asentimiento conyugal y no de la escritura pública. Por ello, debe modificarse la sentencia en este aspecto, revocarla en cuanto declara la nulidad de la escritura y hacer lugar a la nulidad del acto contenido en el inciso c) de la escritura ...del 22 de setiembre de 1997 celebrada con la intervención de la escribana G. A..-
Al respecto debe hacerse dos observaciones. Por un lado, en nuestro derecho positivo la nulidad del acto jurídico no acarrea la invalidez del instrumento, pues el Código Civil consagra la independencia entre el acto y el instrumento en que está otorgado (LLambías, Tratado de derecho Civil. Parte General, T II, p. 597, N° 1942; CNFed. Civil y Com. Sala II, mayo 5-989, Banco Hipotecario Nacional c. Pennacchioni, L. LLey 1989-D-327).-
En segundo lugar, además de no haberse solicitado la nulidad de la escritura, por lo que al declarar esa nulidad se violó el principio de congruencia, lo cierto es que el contenido de dicha escritura excede el del acto que se declara nulo.-
En cambio, no comparto la posición de la escribana demandada cuando alega que debió haberse redargüido de falsedad la escritura. Obsérvese al respecto que la actora sólo ha alegado la nulidad de un acto celebrado sin asentimiento conyugal, por lo que no se advierte la causa por la que tendría que haber atacado como falsa una escritura que reconoció como verdadera y con la cual precisamente acreditó la falta del asentimiento conyugal requerido por la ley.-
VI.- Legitimación pasiva de la escribana.-
La escribana que intervino en la escritura cuestionada considera que su parte no está legitimada pasivamente para ser demandada pues como notaria no es parte del negocio.-
Como es sabido, la legitimación para obrar es aquel requisito en cuya virtud debe mediar coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual versa el proceso (Palacio, Derecho Procesal Civil, TI, p. 406, núm. 80, Carnelutti, Instituciones del proceso civil, T I, p. 465; Devis Echandía, Nociones generales , cit. p. 258).-
También se ha sostenido que por "falta de acción" debe entenderse la ausencia de la calidad invocada por el actor o en la atribuida respecto del demandado, pues la acción debe ser intentada por el titular del derecho contra la persona obligada, es decir, las partes en la relación jurídica sustancial (Alsina, Tratado, T I, p. 388, núm. 36).-
La pauta a la cual es menester atenerse, como principio a fin de determinar en cada caso la existencia de legitimación procesal, está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica substancial controvertida en el proceso. En tal sentido expresa Calamandrei que se puede establecer esta regla general: que cuando se controvierte en juicio sobre una relación de derecho privado, la legitimación para obrar y para contradecir corresponden respectivamente al sujeto activo y al sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida (legitimación normal) (Instituciones de Derecho Procesal civil, t I, p. 264.).-
Claro está, que lo dicho no obsta a que el sujeto pasivo que carezca de tal atributo sea traído al proceso y asuma en él la calidad de parte demandada, circunstancia que le permitirá hacer valer su propia falta de legitimación y por consiguiente, la inadmisibilidad de la pretensión frente a él deducida (Palacio, ob.cit. T I, p. 406, núm. 80).-
Desde esa perspectiva analizaré la legitimación pasiva de la escribana demandada, adelantando que no coincido con la solución de la primer sentenciante por lo que propondré la revocación de la sentencia al respecto.-
Es cierto que la acción de nulidad debe dirigirse contra todas las partes intervinientes en el acto cuestionado, pues se constituye entre ellas un litisconsorcio pasivo necesario (art. 89 del Código Procesal).-
No cabe duda que el escribano no es parte en el acto jurídico celebrado entre los hermanos S. y en el caso de autos no se ha pedido la nulidad de la escritura sino del acto contenido en una de sus cláusulas por falta de asentimiento conyugal.-
Entonces, la prescindencia de la participación del escribano en este juicio por nulidad del acto se justifica al advertirse que la nulidad propuesta afecta el acto jurídico en sí y no el instrumento que lo documenta.-
Obsérvese que confirma dicha conclusión el mismo contenido de la demanda dirigida contra la escribana, que parece fundar una acción de responsabilidad no ejercida y no la de nulidad del acto a cuya procedencia se opuso la excepción de falta de legitimación pasiva.-
En consecuencia y sin perjuicio de la responsabilidad que en su caso pueda adjudicarse a la escribana A. por esta declaración de nulidad del acto jurídico instrumentado por la escritura pública otorgada ante esa notaria, corresponde acoger en este juicio la excepción de falta de legitimación.-
VII.- Las costas.-
De acuerdo al art. 68 del Código Procesal, las costas se imponen conforme el principio objetivo de la derrota. En este sentido, la noción de vencido a los efectos del pago de las costas, debe ser determinado con una visión global del juicio y con independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas. En definitiva, la fijación de las costas debe ser realizada con un criterio jurídico y no meramente aritmético (CNCiv. Sala H, 1999-3-17, Lisi Nicolás R. c. Chispa S.A; La Ley 2000-F-206; CNCom. Sala D, 2000-10-11, Chiappara, Ceccotti y Matuk y otros c. Peñaflor S.A, DJ 2000-3-1055; CNTrab. Sala I, 1999-11-30, Makaruk, B. c. Farmacia Gran Via SRL y otro, La Ley 2000-C-242).-
El principio general en materia de imposición de costas reside en el hecho objetivo de la derrota, encontrándose su fundamento en hacer recaer la responsabilidad sobre la parte vencida por la mera circunstancia de haber gestionado un proceso sin éxito y en la correlativa necesidad de resguardar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T III, p. 367 y ss.).-
Debe considerarse que en el presente, tratándose de un juicio de nulidad y habiendo prosperado la demanda, las costas deben ser impuestas a los demandados que resultan vencidos, pues no se advierte circunstancia alguna para apartarse del principio objetivo de la derrota del art. 68 del Código Procesal.-
En cuanto a la acción dirigida contra la escribana G. A., las costas se impondrán en el orden causado, pues en virtud de las características del caso, la actora pudo creerse con derecho a litigar (art. 68, segundo párrafo del Código Civil).-
Por todo lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo: 1) Revocar la sentencia en cuanto declara la nulidad de la escritura número .....del 22 de setiembre de 1997, pasada ante la escribana G. A. y declarar la nulidad del acto instrumentado en el inciso c) de la escritura 332 del 22 de setiembre de 1997 celebrada con la intervención de la escribana G. C. A., por falta de asentimiento conyugal. 2) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la escribana demandada y en consecuencia revocar la sentencia en cuanto hace lugar a la demanda contra esa parte; 3) Imponer las costas de ambas instancias a los demandados S. que resultan vencidos (art. 68 Código Procesal). En cuanto a la acción dirigida contra la escribana G. A. se imponen en el orden causado (art. 68, segundo párrafo del Código Civil). 4) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios.-
El Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Hernández, vota en el mismo sentido a la cuestión propuesta. La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).-
Buenos Aires, Agosto de 2011.-
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide modificar la sentencia de grado en el sentido de: 1) Declara la nulidad de la escritura número 332 del 22 de setiembre de 1997, pasada ante la escribana G. A. y declarar la nulidad del acto instrumentado en el inciso c) de la escritura 332 del 22 de setiembre de 1997 celebrada con la intervención de la escribana G. C. A., por falta de asentimiento conyugal. 2) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la escribana demandada y en consecuencia revocar la sentencia en cuanto hace lugar a la demanda contra esa parte; 3) Imponer las costas de ambas instancias a los demandados S. que resultan vencidos (art. 68 Código Procesal). En cuanto a la acción dirigida contra la escribana G. A. se imponen en el orden causado (art. 68, segundo párrafo del Código Civil). 4) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios;; 5) Diferir la regulación de honorarios hasta la oportunidad en que se encuentre determinado en autos el monto del proceso. LIDIA B. HERNANDEZ- OSCAR J. AMEAL- CAMILO ALMEIDA PONS-SEC- (ES COPIA). La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN)
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 21 días del mes de agosto de 2011, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos en los autos: "B., A. F. contra S., R. M. y otros sobre Nulidad. Ordinario", habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Lidia Beatriz Hernández dijo:
I.- La cuestión controvertida en esta alzada.//-
La actora A. F. B. promueve demanda de nulidad del acto jurídico celebrado en la escritura pública ..., de fecha 22 de setiembre de 1997, por falta de asentimiento conyugal previsto en el art. 1277 del Código Civil contra los Sres. R. M. S., S. R. S., J. D. S. y contra la escribana interviniente G. A..-
La sentencia de fs. 381/392 rechazó la excepción de prescripción opuesta por los codemandados y de falta de legitimación pasiva opuesta por la escribana autorizante e hizo lugar a la demanda de nulidad de la escritura ....del 22 de setiembre de 1997 pasada ante la escriba G. A.. Impuso las costas a los codemandados vencidos (art. 68 del Código Procesal)).-
Contra dicho pronunciamiento apelaron los demandados. A fs. 468/473 expresaron agravios, por apoderado, S. R. S., R. M. S. y J. D. S. y a fs. 474/476 obran los agravios de la escribana G. A., los que fueron contestados a fs. 479/485.-
Los demandados S., R. y J. S. se agravian porque: 1) En la sentencia se rechaza la excepción de prescripción, sosteniendo que resulta de aplicación el plazo de dos años previsto en el art. 4030 del Código Civil. 2) Se ha considerado que la rectificación de porcentajes en la escritura cuestionada se trata de un acto de disposición, entendiendo que no es así y que el art. 1277 no () puede ser extendido a otros supuestos que los expresamente enumerados en la norma. 3) La sentencia excede la petición de la actora y decreta la nulidad de la escritura;; 4) Se ha omitido valorar la prueba de autos en el sentido que el inmueble en condominio es un bien propio pues el dinero de la compra provenía de una donación del padre de los demandados; 5) Se les impusieron las costas, que entienden deben serlo en el orden causado. Piden en definitiva la revocación de la sentencia.-
La escribana interviniente en la escritura 332 del 22 de setiembre de 1997 se agravia por las siguientes razones: 1) Se ha acogido la acción, cuando la considera improcedente sosteniendo que debió haberse redargüido de falsedad la escritura; 2) En la sentencia no se ha valorado la prueba producida en cuanto al carácter propio del bien inmueble; 3) Porque su parte no está legitimada pasivamente para ser demandada pues como notaria no es parte del negocio.-
II.- El acto jurídico cuestionado.-
Mediante escritura ... del 6 de julio de 1992 los señores S. R. S., J. D. S. y R. M. S. compraron a S. S. la unidad funcional ubicada en la planta baja, primer y segundo piso del edificio sito en la Avenida Avellaneda 3143/45/47, de Capital Federal. Al no haberse determinado las porciones indivisas, no cabe duda que quedó conformado un condominio de iguales partes indivisas entre los compradores S. (conf. fs. 293/297).-
A su vez, el 22 de setiembre de 1997 por escritura rectificatoria y aclaratoria pasada ante la escribana G. A., los hermanos S., además de efectuar la rectificación de datos erróneos, manifiestan que por un error involuntario se omitió consignar en la escritura de compraventa citada las proporciones correctas en los que los comparecientes adquirieron la unidad funcional relacionada, siendo las siguientes: don S. R. S. adquiere 9/20 parte indivisas; don D. S. adquiere 9/20 y R. M. S. adquiere 1/10 parte indivisa (conf. fs. 303/305). Este último es el acto atacado, sosteniendo la actora que habiéndose enajenado una parte indivisa de un inmueble ganancial se requería el asentimiento conyugal, pues todavía se encontraba vigente la sociedad conyugal (conf. fs. 303/304).-
En efecto, de acuerdo a las constancias obrantes en los autos "B., A. F. y S., R. M. sobre Divorcio art. 214, inc. 2° del Código Civil", fue decretado el divorcio de los entonces cónyuges con fecha 19 de junio de 2001, habiéndose disuelto la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la presentación conjunta de fecha 8 de marzo de 2001 (conf. fs. 1 y 20 de los autos sobre divorcio que corren por cuerda).-
Corresponde entonces tratar los agravios de las partes centrados principalmente en la falta de asentimiento conyugal en la celebración del acto instrumentado por escritura rectificatoria y aclaratoria ya citada.-
III.- La excepción de prescripción.-
Con carácter previo y antes de tratar la cuestión de la validez del acto jurídico efectuado sin asentimiento conyugal, cabe tratar la excepción de prescripción mantenida en el agravio de los codemandados S., quienes sostienen que resulta de aplicación el plazo de dos años del art. 4030 del Código Civil.-
En primer lugar no comparto con los demandados que la actora haya planteado una acción de fraude, que en todo caso tendría un plazo de prescripción de un año (art. 4033 del Código Civil) sino que, aun cuando en la demanda se mencionó ese vicio del acto, también se dejó aclarado que la acción se refería solamente a la falta de asentimiento conyugal de un acto disposición de la parte indivisa sobre un bien inmueble.-
Es sabido que durante el matrimonio la prescripción no corre entre marido y mujer, aunque estén separados de bienes y aunque estén divorciados por autoridad competente, conforme lo prevé el art. 3969 del Código Civil.-
Conforme a la norma citada solamente desde que la sentencia de divorcio queda firme pueden prescribir las acciones de un cónyuge contra el otro. Es relevante en la interpretación del art. 3969 el fallo de SC Mendoza, Sala I, de noviembre 18-1993, en autos Z, E.M. c. S.O. con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en LLey 1994-B-549) que llega a dicha conclusión.-
En definitiva, la suspensión de la prescripción resulta aplicable a los cónyuges casados convivientes, a los cónyuges separados de hecho, a los separados de bienes, a los cónyuges con trámite de divorcio, con sentencia de separación personal, con sentencia de anulación del matrimonio para el de buena fe y a los cónyuges con sentencia de divorcio hasta que esta adquiera firmeza.-
También y de conformidad con el art. 3970 se ha considerado que si la acción de nulidad que se dirige contra terceros repercute necesariamente sobre los esposos pues involucra cuestiones que hacen a las relaciones entre los cónyuges, la suspensión de la prescripción que establece el citado artículo alcanza a todos los que intervinieron en el negocio (CNCiv. Sala E, set. 24-1993, Revista de Derecho Privado y comunitario, N° 9 y LLey 1994-B-549).-
Esta interpretación de los arts. 3969 y 3970, que en mi criterio es la correcta, no es unánime pues alguna doctrina ha considerado injustificada la suspensión de la prescripción entre los esposos separados de bienes con vínculo no disuelto, como es la posición que asumiera la Ley 24.032 de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1991 (vetada por el Poder Ejecutivo) que establecía la suspensión de la prescripción "entre cónyuges mientras subsista la sociedad conyugal" (art. 3907, inc. 10). También, con otra interpretación se ha sostenido erróneamente que basta que se haya producido la separación de hecho y la promoción del juicio de divorcio (conf. S.T. de Entre Ríos, Sala Civ. y Com. set. 30-1994, DJ 1995-I-43).-
La sentencia de divorcio fue consentida por ambas partes, siendo notificada a la aquí actora con fecha 12 de julio de 2001. Por ello, el plazo de prescripción recién empezó a correr entre las partes a partir de que la sentencia de divorcio quedó firme. Considerando que la mediación se presentó el 3 de febrero de 2003 y culminó con posterioridad (conf. fs. 1) y la demanda se presentó el 19 de setiembre de 2003 (conf. cargo de fs. 27 vta.), ni siquiera ha transcurrido el plazo de dos años pretendido por los demandados (conf. art.1 de la ley 25.561, publicada B.O. el 17/10/02, que modifica el art. 29 de la ley 24.573).-
De todas maneras, y tratándose la acción de la falta de asentimiento conyugal y por ende, en su caso, de un acto anulable de nulidad relativa, y no fundándose esa nulidad en ningún vicio del consentimiento, no resulta aplicable el art. 4030, sino la prescripción decenal del art. 4023 del Código Civil (conf. Belluscio, Augusto César, en Código, T 6, com. art. 1277, pág. 180, n° 27; Zannoni, Derecho de Familia, T I, pág. 356; Fassi-Bossert, Sociedad conyugal, T 2, pág. 106, n° 129).-
IV.- La necesidad de asentimiento conyugal.-
Los demandados S. se agravian porque la primer sentenciante ha considerado que el acto cuestionado requiere el asentimiento conyugal pues entienden que el art. 1277 no puede ser extendido a otros supuestos que los expresamente enumerados en la norma.-
El reconocimiento de la autonomía de los cónyuges en la administración de los bienes que adquieren –sean propios o gananciales- queda limitada por una norma esencialmente comunitaria que restringe el poder de disposición del cónyuge propietario, reconociendo al otro esposo un derecho actual de control de gestión durante la vigencia del régimen.-
También la acción de fraude o simulación atacando actos del otro cónyuge que menoscaben el patrimonio ganancial durante la vigencia de la comunidad y las medidas precautorias, entre otras, garantizan la ganancialidad.-
Pueden caracterizarse, pues, como medidas que reconocen un interés societario o comunitario de los cónyuges, tendientes a asegurar los bienes gananciales frente a la mala fe, negligencia, mala administración, dilapidación del patrimonio ganancial o desvío de recursos conyugales injustificadamente a intereses ajenos a los familiares, que en definitiva perjudiquen al otro cónyuge.-
De tal manera a una norma netamente separatista como el art. 1276 se enfrenta con otra restrictiva como la del art. 1277 y siguiendo el camino de la igualdad la ley 25.781 modificó el último párrafo en el sentido que si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa la administración y disposición es conjunta del marido y la mujer. El juez podrá dirimir los casos de conflicto.-
A ello cabe agregar las modificaciones introducidas por la ley 26.618 respecto del matrimonio igualitario. En este aspecto el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo., según el art. 2 de la ley. Además el art. 42 expresamente establece que todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo.-
De tal forma el art. 1277 tiene como finalidad la protección del patrimonio ganancial que sólo requiere la prueba de la falta de asentimiento en los casos previstos por la ley, sin necesidad de acreditar la mala fe, la negligencia o el fraude del cónyuge administrador.-
De allí que debe efectuarse una interpretación finalista de la norma citada que atienda a la ratio legis y no se detenga solamente en una interpretación literal de su texto literal. En este sentido es jurisprudencia pacífica de la Corte Suprema de Justicia que la misión del intérprete debe ser indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un examen atento y profundo de sus términos que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador, teniendo en cuenta que, cualquiera sea la índole de la norma, no hay método mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la finalidad de aquélla (CSJN 241:267; 258:17; 264:152; 265:256 (conf. Nissen, Ricardo Augusto, Nominatividad de las acciones. Ley 24.587, pág 72 y El artículo 1277 del Código Civil y su aplicación a las sociedades comerciales, LLey 1997-F-751). Ello por supuesto no significa desconocer que en principio los cónyuges pueden disponer libremente de los bienes que adquieren con los límites de la restricción a ese poder de disposición impuestos por la norma.-
Así, para interpretar el segundo párrafo del art. 1277 habría que abandonar la clásica distinción entre actos de administración y de disposición, lo prohibido es el ejercicio de todo derecho que suponga atentar, bajo cualquier forma, del patrimonio ganancial descripto o el pacífico goce del alojamiento por la familia; por eso, la abstención culpable de un cónyuge negligente de hacer valer sus derechos o de defenderse sería también inoponible al otro cónyuge si afecta el hogar familiar.-
Entonces, y en lo que al caso interesa, se consideran comprendidos los actos de enajenación y gravamen, por ejemplo la constitución de una hipoteca y en líneas generales todos aquellos que importen la modificación de la situación patrimonial, y en lo que nos interesa en este caso los actos de disposición de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria.-
Conforme la interpretación expuesta, no cabe duda que mediante la escritura rectificatoria y aclaratoria de fecha 22 de setiembre de 1997, pasada ante la escribana G. A., se ha celebrado un acto de disposición a título gratuito de la parte indivisa ganancial del demandado a favor de sus hermanos, pues R. M. S. ha disminuido su participación en el condominio del inmueble ganancial de la calle Avellaneda y de ser titular de 1/3 resulta ahora titular de 1/10.-
No cabe duda que se está ante un acto de disposición que al decir de Orgaz es el que afecta la composición del patrimonio y se ha enajenado una parte indivisa de un bien inmueble cuyo registro han impuesto las leyes.-
Cabe aclarar que el inmueble de la calle A. ... fue adquirido en condominio por el demandado el 6 de julio de 1992 y la escritura rectificatoria se efectuó el 22 de setiembre de 1997, por lo que ambos actos se celebraron durante la vigencia de la sociedad conyugal, la que había comenzado con el matrimonio de los cónyuges el 11 de agosto de 1987 y finalizado con el divorcio y a la fecha de presentación conjunta de fecha 8 de marzo de 2001.-
Los demandados consideran que han probado por testigos que en realidad el inmueble es propio, pues originalmente se trató de una donación del padre a los hermanos S., quienes no contaban con dinero propio para la compraventa que surge de la escritura del 6 de julio de 1992; de allí que no resultara necesario el asentimiento conyugal.-
Tampoco en este aspecto les asiste razón. De la escritura pública obrante a fs. 293/297 se desprende que el inmueble fue adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal por lo que, en tal sentido, al efectuarse la disposición de la parte indivisa ganancial que pasó a sus hermanos el demandado debió requerir el asentimiento conyugal que exige el art. 1277 y no lo hizo.-
De dicha escritura surge sin duda el carácter ganancial de esa parte indivisa, pues se adquirió a título oneroso durante la sociedad conyugal. También a fs. 310 obra copia del respectivo boleto de compraventa.-
Distinta sería la situación en el caso de acreditar al liquidar la sociedad conyugal disuelta el empleo de dinero propio en la adquisición del bien inmueble; pero las declaraciones de autos no alcanzan para probar contra la ganancialidad del bien que surge de la escritura pública de compraventa y ni para justificar la omisión del requisito legal del asentimiento. Además, llama la atención que en la escritura rectificatoria, mediante la cual el demandado disminuye considerable su titularidad indivisa, no haya dejado constancia de la circunstancia que ahora alega (donación del dinero por parte de su padre) para aclarar la falta de asentimiento conyugal.-
Pretender probar ahora cuando se ataca el acto el carácter propio del bien, para justificar la falta de asentimiento conyugal al disponer de la parte indivisa del inmueble adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, implica alegar la propia torpeza y pretender justificar la omisión del requisito exigido por ley.-
V.- La nulidad del acto.-
Cuando el acto de disposición se ha cumplido sin el asentimiento del otro cónyuge, la situación jurídica de ese acto depende de los efectos de la inobservancia de tal requisito, cuestión que al no estar prevista en el texto del art. 1277 ha dividido a la doctrina.-
Para un sector el acto estaría viciado de nulidad y para otro el acto sería inoponible al cónyuge omitido.-
La discrepancia tiene importancia ya que la nulidad significa que el acto es ineficaz ab initio o desde la sentencia (según se trate de acto nulo o anulable); en cambio el acto inoponible es válido entre las partes pero ineficaz frente a determinadas personas.-
La tesis de la inoponibilidad se enfrenta con la de nulidad como reacción fundada en que la sanción de invalidez puede significar una solución demasiado grave y en que no siempre es imprescindible que el acto caiga en su totalidad.-
López de Zavalía entiende a la inoponibilidad como una acción pauliana adaptada a las necesidades del régimen de la sociedad conyugal, donde el interés tutelado es el que tiene el cónyuge omitido por su participación en los gananciales al tiempo de la disolución de la unión. Requiere insolvencia del disponente como requisito del progreso de la acción (art. 962 inc. 1 del Código Civil) lo que supone que la parte a que tiene derecho el cónyuge que no asintió no quede cubierta por la masa real que presenta el cónyuge disponente ni por la masa ganancial en poder del cónyuge accionante, ni tampoco por los bienes propios del cónyuge que dispuso. Sostiene además este autor que la acción de inoponibilidad sólo puede ser intentada después de la disolución de la sociedad conyugal, pues recién entonces el cónyuge omitido podrá reclamar su parte, actualizando su interés. En relación a la segunda parte del art. 1277 de protección del hogar conyugal, afirma que el interés tutelado enerva toda pretensión del adquirente tendiente a forzar el traslado del grupo familiar aplicando por analogía el art.1498 del Código Civil según el cual la enajenación del inmueble arrendado no afecta la locación preexistente, que subsiste por el tiempo convenido. (Autor citado, Teoría de los contratos, Parte especial, t I, p. 109).-
Vidal Taquini sostiene que el acto de disposición es siempre inoponible, aun contra el adquirente sea de buena o de mala fe. La acción respectiva puede ejercitarse sin que sea necesario esperar la disolución del régimen, en la medida de la parte proindivisa del cónyuge omitido, y por el todo, si el bien es adjudicado en su lote, en el acto de la partición (en Régimen de bienes en el matrimonio, ps.308 y ss.).-
Cafferata entiende que la inoponibilidad opera recién después de la disolución de la sociedad conyugal en la etapa de liquidación; el bien objeto del negocio debe ser incluido en los gananciales a dividir y si es incorporado en la hijuela del disponente, el negocio queda definitivamente firme, en cambio si es incluido en la parte del otro cónyuge éste está habilitado para reivindicarlo. Cuando la reivindicación resulta imposible la compensación debe efectuarse en valores (en Administración y disposición de bienes en la sociedad conyugal, en Revista Notarial del Colegio de Escribanos de Córdoba, p. 57).-
Cichero equipara el acto realizado en infracción al art. 1277 con el acto fraudulento entre cónyuges. El principio de administración separada dispuesto por la ley 17711 no debe transformarse en un medio para que un cónyuge engañe al otro, arrebatándole la parte que debe corresponderle a la disolución de la sociedad conyugal. El cónyuge del disponente no es parte en el negocio por lo que dicho acto a su respecto carece de oponibilidad. A su juicio es requisito de la acción que el adquirente haya sido cómplice en el fraude, pero no estima exigible la insuficiencia del otro cónyuge, ya que el perjuicio resulta de no haber recabado la necesaria conformidad. La acción puede ser ejercida antes de la disolución de la sociedad conyugal porque en caso de divorcio no sería justo obligarlo a iniciar este juicio para preservar su derecho contra el acto fraudulento (Cichero, Néstor, El asentimiento del cónyuge en la venta del inmueble ganancial, ED 63-470).-
Como se advierte existen diferencias entre los autores que defienden la inoponibilidad en dos puntos, la oportunidad para el ejercicio de la acción y en la necesidad de insolvencia del cónyuge disponente.-
Como precedente de esta posición cabe citar el fallo de la C Sup de Tucumán dic. 10 de 1981, en E.D. 98-591 donde se consideró que el acto oneroso de disposición de un bien inmueble ganancial realizado por uno de los cónyuges a favor de un tercero, sin el asentimiento del otro cónyuge es inoponible a éste. La solución de este caso fue particularmente injusta. Se trataba de un hombre casado que decide la venta de un inmueble ganancial sin obtener el asentimiento, escritura a nombre del comprador, quien abona el precio. La mujer, enterada de la operación, pretende la nulidad basada en el art. 1277 del Código Civil. Cabe destacar que la esposa y los hijos habitaban el inmueble y no existía otro en el patrimonio del esposo. En ambas instancias anteriores se había reconocido que el comprador no actuó de buena fe, pues conocía la situación de los cónyuges.-
La doctrina de la nulidad del acto fue defendida principalmente por Méndez Costa y Mazzinghi quienes la fundaron en que la actitud del juez cuando examina la oposición del cónyuge no disponente es la misma que le compete asumir cuando ese mismo cónyuge, ante el acto consumado sin su asentimiento demanda la nulidad, pues en ambos casos es forzoso que examine motivos, pormenores y circunstancias antes de tomar una decisión. Por ello, le parece obvio que cuando se infringe la disposición del art. 1277 el acto así realizado es un acto anulable pues su nulidad depende de juzgamiento. La oposición conyugal a prestarlo debe ser justa, calidad destinada a ser apreciada judicialmente y que condiciona la declaración de invalidez (Méndez Costa, María J. Estudios sobre sociedad conyugal, p. 170, Santa Fe 1981 y en Derecho de Familia, T II, ps. 173 y ss; Mazzinghi, Jorge, Derecho de Familia, t II, núm. 278).-
Belluscio en uno de sus primeros trabajos sobre la reforma sostuvo que el acto cumplido sin el asentimiento conyugal era un acto nulo al asimilarlo a un supuesto de incapacidad con aplicación del art. 1042 del Código Civil. Posteriormente cambió de opinión plegándose al criterio de la anulabilidad (Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, t II, p.100, 5° edición actualizada).-
También Garrido y Andorno, Malaspina, Borda, Guaglianone y Zannoni se encuentran en esta postura (Garrido, Roque y Andorno, Luis, Reforma al Código Civil, p. 279; Malaspina, José R., La falta de asentimiento conyugal y sus efectos según la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Tucumán, en LLey diario del martes 12 de octubre de 1982; Borda, Tratado, Familia, t I, n° 405; Guaglianone, Aquiles, Régimen patrimonial del matrimonio, t II, p. 387, n° 321; Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, t I, p.557, Segunda edición).-
La posición a asumir no puede prescindir de las características propias de la comunidad de ganancias que gobierna las relaciones económicas entre los cónyuges. En este régimen tanto los bienes gananciales como los propios adquiridos por cada uno de los cónyuges están sometidos a la libre gestión de ellos. Cada uno es propietario de los bienes propios y gananciales que adquiere pero ese dominio no es pleno. Por el contrario el requisito del art. 1277 importa una restricción al poder de disposición de determinados bienes.-
El requisito del asentimiento pone en evidencia que el cónyuge no titular tiene un interés actual –como dice Zannoni- a la integridad del patrimonio ganancial, del que va a ser cotitular a la disolución del régimen. Cómo proteger del modo más adecuado ese interés constituye en definitiva el meollo de la discusión.-
La solución que propone la doctrina de la inoponibilidad en el sentido de que la acción sólo puede intentarse a la disolución de la sociedad conyugal no me parece valiosa, porque diferir a esa época su ejercicio puede hacer ilusorio el derecho del cónyuge. Se ha dicho que la acción puede ser ejercida con anterioridad pero si no se reconoce ejecutividad a la sentencia sino después de la disolución, la solución en el fondo es la misma.-
En mi opinión el fin tuitivo de la ley respecto del interés del cónyuge omitido sólo se cumple eficazmente mediante la nulidad de la transmisión realizada en infracción al art. 1277, ya que de ese modo el bien reingresa efectivamente y ahora al patrimonio de donde indebidamente saliera.-
Se ha dicho que la nulidad puede comportar una sanción excesiva. Ese concepto puede ser cierto si se entiende el acto como nulo. En cambio se considera que se trata de un acto anulable, el juez tendrá la posibilidad de indagar los motivos de la pretensión del cónyuge nulidicente, las particularidades del negocio, su incidencia patrimonial, etc. Elementos y circunstancias valiosos para conducir, tras el examen objetivo y prudente de los intereses conyugales y familiares en juego, a un resultado también valioso.-
En definitiva, habiéndose acreditado en autos que el demandado ha dispuesto de una parte indivisa ganancial de un inmueble de su administración durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin el asentimiento conyugal exigido por el art. 1277 del Código Civil y además sin contraprestación que haya ingresado a su patrimonio, por lo que dicha enajenación implicó un serio perjuicio a la actora y significó un vaciamiento del patrimonio ganancial, haya sido celebrado el acto con o sin intención de defraudar, corresponde declarar su nulidad.-
Entiendo, en cambio, que asiste razón a los demandados en cuanto consideran que la juez de grado ha excedido la pretensión de la actora, quien sólo solicitó la nulidad del acto por falta de asentimiento conyugal y no de la escritura pública. Por ello, debe modificarse la sentencia en este aspecto, revocarla en cuanto declara la nulidad de la escritura y hacer lugar a la nulidad del acto contenido en el inciso c) de la escritura ...del 22 de setiembre de 1997 celebrada con la intervención de la escribana G. A..-
Al respecto debe hacerse dos observaciones. Por un lado, en nuestro derecho positivo la nulidad del acto jurídico no acarrea la invalidez del instrumento, pues el Código Civil consagra la independencia entre el acto y el instrumento en que está otorgado (LLambías, Tratado de derecho Civil. Parte General, T II, p. 597, N° 1942; CNFed. Civil y Com. Sala II, mayo 5-989, Banco Hipotecario Nacional c. Pennacchioni, L. LLey 1989-D-327).-
En segundo lugar, además de no haberse solicitado la nulidad de la escritura, por lo que al declarar esa nulidad se violó el principio de congruencia, lo cierto es que el contenido de dicha escritura excede el del acto que se declara nulo.-
En cambio, no comparto la posición de la escribana demandada cuando alega que debió haberse redargüido de falsedad la escritura. Obsérvese al respecto que la actora sólo ha alegado la nulidad de un acto celebrado sin asentimiento conyugal, por lo que no se advierte la causa por la que tendría que haber atacado como falsa una escritura que reconoció como verdadera y con la cual precisamente acreditó la falta del asentimiento conyugal requerido por la ley.-
VI.- Legitimación pasiva de la escribana.-
La escribana que intervino en la escritura cuestionada considera que su parte no está legitimada pasivamente para ser demandada pues como notaria no es parte del negocio.-
Como es sabido, la legitimación para obrar es aquel requisito en cuya virtud debe mediar coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual versa el proceso (Palacio, Derecho Procesal Civil, TI, p. 406, núm. 80, Carnelutti, Instituciones del proceso civil, T I, p. 465; Devis Echandía, Nociones generales , cit. p. 258).-
También se ha sostenido que por "falta de acción" debe entenderse la ausencia de la calidad invocada por el actor o en la atribuida respecto del demandado, pues la acción debe ser intentada por el titular del derecho contra la persona obligada, es decir, las partes en la relación jurídica sustancial (Alsina, Tratado, T I, p. 388, núm. 36).-
La pauta a la cual es menester atenerse, como principio a fin de determinar en cada caso la existencia de legitimación procesal, está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica substancial controvertida en el proceso. En tal sentido expresa Calamandrei que se puede establecer esta regla general: que cuando se controvierte en juicio sobre una relación de derecho privado, la legitimación para obrar y para contradecir corresponden respectivamente al sujeto activo y al sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida (legitimación normal) (Instituciones de Derecho Procesal civil, t I, p. 264.).-
Claro está, que lo dicho no obsta a que el sujeto pasivo que carezca de tal atributo sea traído al proceso y asuma en él la calidad de parte demandada, circunstancia que le permitirá hacer valer su propia falta de legitimación y por consiguiente, la inadmisibilidad de la pretensión frente a él deducida (Palacio, ob.cit. T I, p. 406, núm. 80).-
Desde esa perspectiva analizaré la legitimación pasiva de la escribana demandada, adelantando que no coincido con la solución de la primer sentenciante por lo que propondré la revocación de la sentencia al respecto.-
Es cierto que la acción de nulidad debe dirigirse contra todas las partes intervinientes en el acto cuestionado, pues se constituye entre ellas un litisconsorcio pasivo necesario (art. 89 del Código Procesal).-
No cabe duda que el escribano no es parte en el acto jurídico celebrado entre los hermanos S. y en el caso de autos no se ha pedido la nulidad de la escritura sino del acto contenido en una de sus cláusulas por falta de asentimiento conyugal.-
Entonces, la prescindencia de la participación del escribano en este juicio por nulidad del acto se justifica al advertirse que la nulidad propuesta afecta el acto jurídico en sí y no el instrumento que lo documenta.-
Obsérvese que confirma dicha conclusión el mismo contenido de la demanda dirigida contra la escribana, que parece fundar una acción de responsabilidad no ejercida y no la de nulidad del acto a cuya procedencia se opuso la excepción de falta de legitimación pasiva.-
En consecuencia y sin perjuicio de la responsabilidad que en su caso pueda adjudicarse a la escribana A. por esta declaración de nulidad del acto jurídico instrumentado por la escritura pública otorgada ante esa notaria, corresponde acoger en este juicio la excepción de falta de legitimación.-
VII.- Las costas.-
De acuerdo al art. 68 del Código Procesal, las costas se imponen conforme el principio objetivo de la derrota. En este sentido, la noción de vencido a los efectos del pago de las costas, debe ser determinado con una visión global del juicio y con independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas. En definitiva, la fijación de las costas debe ser realizada con un criterio jurídico y no meramente aritmético (CNCiv. Sala H, 1999-3-17, Lisi Nicolás R. c. Chispa S.A; La Ley 2000-F-206; CNCom. Sala D, 2000-10-11, Chiappara, Ceccotti y Matuk y otros c. Peñaflor S.A, DJ 2000-3-1055; CNTrab. Sala I, 1999-11-30, Makaruk, B. c. Farmacia Gran Via SRL y otro, La Ley 2000-C-242).-
El principio general en materia de imposición de costas reside en el hecho objetivo de la derrota, encontrándose su fundamento en hacer recaer la responsabilidad sobre la parte vencida por la mera circunstancia de haber gestionado un proceso sin éxito y en la correlativa necesidad de resguardar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T III, p. 367 y ss.).-
Debe considerarse que en el presente, tratándose de un juicio de nulidad y habiendo prosperado la demanda, las costas deben ser impuestas a los demandados que resultan vencidos, pues no se advierte circunstancia alguna para apartarse del principio objetivo de la derrota del art. 68 del Código Procesal.-
En cuanto a la acción dirigida contra la escribana G. A., las costas se impondrán en el orden causado, pues en virtud de las características del caso, la actora pudo creerse con derecho a litigar (art. 68, segundo párrafo del Código Civil).-
Por todo lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo: 1) Revocar la sentencia en cuanto declara la nulidad de la escritura número .....del 22 de setiembre de 1997, pasada ante la escribana G. A. y declarar la nulidad del acto instrumentado en el inciso c) de la escritura 332 del 22 de setiembre de 1997 celebrada con la intervención de la escribana G. C. A., por falta de asentimiento conyugal. 2) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la escribana demandada y en consecuencia revocar la sentencia en cuanto hace lugar a la demanda contra esa parte; 3) Imponer las costas de ambas instancias a los demandados S. que resultan vencidos (art. 68 Código Procesal). En cuanto a la acción dirigida contra la escribana G. A. se imponen en el orden causado (art. 68, segundo párrafo del Código Civil). 4) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios.-
El Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Hernández, vota en el mismo sentido a la cuestión propuesta. La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).-
Buenos Aires, Agosto de 2011.-
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide modificar la sentencia de grado en el sentido de: 1) Declara la nulidad de la escritura número 332 del 22 de setiembre de 1997, pasada ante la escribana G. A. y declarar la nulidad del acto instrumentado en el inciso c) de la escritura 332 del 22 de setiembre de 1997 celebrada con la intervención de la escribana G. C. A., por falta de asentimiento conyugal. 2) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la escribana demandada y en consecuencia revocar la sentencia en cuanto hace lugar a la demanda contra esa parte; 3) Imponer las costas de ambas instancias a los demandados S. que resultan vencidos (art. 68 Código Procesal). En cuanto a la acción dirigida contra la escribana G. A. se imponen en el orden causado (art. 68, segundo párrafo del Código Civil). 4) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios;; 5) Diferir la regulación de honorarios hasta la oportunidad en que se encuentre determinado en autos el monto del proceso. LIDIA B. HERNANDEZ- OSCAR J. AMEAL- CAMILO ALMEIDA PONS-SEC- (ES COPIA). La Dra. Silvia A. Díaz no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN)
