En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 16 días del mes de agosto de 2011, hallándose reunidos los señores vocales integrantes de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los autos "C., G. M. c/ S., N. E. R. s/ daños y perjuicios" y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Ameal dijo:
I.- Vienen estos autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada a fs. 269/76, expresando agravios la actora en el escrito de fs. 352/56, cuyo traslado no fuera contestado por su contraria.//-
II- Antecedentes.-
G. M. C. promovió la presente demanda con motivo de los daños y perjuicios que dice haber sufrido como consecuencia del incumplimiento incurrido por la escribana N. E. R. S., al no () inscribir en tiempo oportuno (dentro de los 45 días de su celebración - conf. art. 5 de la ley 17.801)), la escritura aclaratoria N° 381, posibilitando de tal manera la traba de un embargo sobre una parte suya en el inmueble ubicado en la calle R......, sede del hogar conyugal, por deudas alimentarias de su ex cónyuge.-
Adujo que en el año 1988 contrajo matrimonio con M. A. S. M., casado en segundas nupcias, estableciendo la sede del hogar conyugal en un inmueble propiedad de la actora.-
conjuntamente con otra, también de su propiedad, adquiriendo un bien sito en la calle R....... de esta Ciudad, compraventa que se llevó a cabo con un 93% de dinero propio, procedente de la venta de los bienes mencionados y el 7% restante con dinero de carácter ganancial.-
La operación se instrumentó mediante escritura N° 251 pasada ante la escribana demandada, quien omitió consignar las proporciones en que fue adquirido el inmueble.-
Advertida del error, la accionada procedió, con fecha 14 de noviembre de 1991, a realizar una escritura aclaratoria de la anterior, N° 381, inscribiéndola recién ocho meses después de su celebración (29/7/92).-
Durante ese período, la primera esposa de su cónyuge, trabó un embargo preventivo sobre la finca por falta de pago de las cuotas alimentarias de una hija menor de su esposo, siendo anotada la medida el 19 de mayo de 1992 sobre el 50% del bien, cuando la actora en realidad es dueña del 93% de la propiedad.-
Sostuvo que tal conducta importó una grave negligencia por parte de la escribana, quien debió inscribirla dentro de los 45 días de celebración del acto, a fin de lograr la oponibilidad del instrumento frente a terceros desde dicha oportunidad.-
Agregó que la potencial ejecución del inmueble donde habitaba el matrimonio, sumió a toda su familia en una grave crisis económica y emocional, lo que obligó entre otras cosas a requerir prestamos a familiares, subsidios y planes de pago con diversos organismos;; imposibilidad de acceder a un crédito hipotecario; desavenencias éstas, que desencadenaron en el divorcio con su cónyuge y finalmente la frustración de la venta del bien, debiendo la actora devolver la seña doblada, endeudándose para cumplir con dicha obligación por la suma de $14.500.-
Reclamó: 1) "daño emergente", compresivo de la suma que deberá abonarse en concepto de capital, intereses, costos y honorarios en los autos caratulados S. M., M. c/ G. de San M., N. B. s/ divorcio e incidente"); 2) honorarios de la escribana por las tareas que no concluyó; 3) devolución doblada de seña a la potencial compradora de la propiedad y 4) "daño moral".-
La demandada no contestó la demanda, declarándosela rebelde a fs. 41.-
III- Sentencia.-
El Sr. juez de grado tuvo por acreditados los extremos invocados por la actora en relación a la conducta desplegada por la escribana, concluyendo que si ésta última hubiese anotado la escritura aclaratoria dentro del plazo contemplado en el art. 5 de la ley 17.801, habría impedido la toma de razón del embargo dispuesto por la deuda alimentaría del ex marido de la actora, encontrándose ésta como consecuencia de tal incumplimiento, ante el serio riesgo de ver rematada una importante porción indivisa de su propiedad.-
En su mérito, hizo lugar a la demanda condenando a N. E. R. S. a abonar a la accionante la suma de pesos diez mil ($10.000) en concepto de "daño moral" con más intereses moratorios a computarse desde el 20 de noviembre de 2001 y hasta la fecha del efectivo pago, conforme tasa pasiva.-
Admitió asimismo el daño patrimonial emergente futuro, difiriendo su cuantía para la etapa de ejecución de sentencia, a las resultas de los que acontezca en el proceso judicial tramitado por ante el Juzgado Nacional en lo Civil N° 4, en el que se dispuso el embargo sobre el inmueble implicado en la litis, con más intereses desde la fecha de subasta del bien o desde el momento en que la demandante cancele mediante depósito judicial lo adeudado por su ex cónyuge a los efectos de evitar la subasta del bien.-
Desestimó los restantes rubros reclamados.-
IV.- Agravios.-
Contra dicha decisión se alza la parte actora quien cuestiona la desestimatoria de la partida indemnizatoria reclamada en concepto de "devolución de seña doblada"; la "tasa de interés" que se ordena aplicar sobre el capital de condena, como el "punto de partida" de los réditos y por último, el monto concedido en concepto por "daño moral".-
V.-"Devolución de la seña doblada"
El Sr. Juez de grado desestimó el presente resarcimiento con fundamento en que tal reclamo no ha sido acreditado en los términos del art. 377 del CPCC, resultando al efecto infructuosa la prueba testimonial (conf. art. 1193 del CC).-
Sostiene la recurrente sin embargo, que conforme surge del testimonio de E. P. (fs. 71) esta abonó a la actora en concepto de seña por la compra del inmueble de la calle R... ..., la suma de $14.500, es decir un 10% del valor de la propiedad (valuada oportunamente en $145.000) acordando con la accionante que recién celebraría el boleto de compra- venta, una vez en orden la documentación.-
Dicha testigo acredita asimismo, que posteriormente, al advertir que el inmueble estaba embargado, desistió de la compra del mismo, requiriéndole a la vendedora que le devolviera la seña doblada conforme normativa legal aplicable, esto es la suma de $29.000.-
Coincido sin embargo con el a quo, en que la supuesta frustración de la venta del bien y devolución de la señal doblada, no ha sido acreditada en autos.-
En efecto, no se ha acompañado prueba instrumental alguna que demuestre los extremos invocados en tal sentido por la actora, cuando el reclamo se funda llamativamente en una operación de venta por una suma de $145.000; se sostiene haber recibido la cantidad de $14.500 en concepto de seña y restituido dicha suma doblada, resultando ineficaz su acreditación por testigos.-
En tal sentido cabe destacar que los contratos que tengan una forma ad-probationem determinada por la ley (caso del art. 1193 CC) no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta (art. 1191 del CC) (López de Zabalía, "Teoría de los contratos"; T° 1, pág. 295).-
Conforme el art. 1193 del Código Civil los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos.-
La regla se aplica a los contratos que tengan por objeto una cierta suma de dinero, consagrando la norma, una limitación muy importante, por razón del valor del objeto, de la traducción económica o dineraria de la operación jurídica (Código Civil y normas complementarias, análisis doctrinario y jurisprudencial, Bueres-Highton; T° 3C).-
Las excepciones a la prueba del contrato formal se encuentran contenidas también en el art. 1191 del CC, siempre y cuando exista: a) un principio de prueba por escrito; b) un principio de ejecución y, c) una hipótesis de imposibilidad, siendo en tales supuestos admisibles todas los medios de prueba (art. 1190 del CC) (CNEsp. Civ. Y Com., sala I, 22/9/72, JA 1973-247; CNCiv., Sala D, 1/6/78, JA, 1979-IV, 418).-
No dándose en autos ninguno de los supuestos previstos como excepción, no resultando eficaz la prueba de testigos, es que habrá de confirmarse lo resuelto en tal sentido por el a quo.-
VIII.- Daño moral.-
El presente resarcimiento fue justipreciado en la suma de $10.000, la que es cuestionada por la actora al sostener que la misma no compensa el daño padecido como consecuencia del incumplimiento de la demandada, solicitando además sea actualizado el monto conforme parámetros económicos que menciona en los agravios.-
Respecto de este último punto, encontrándose prohibido todo tipo de actualización monetaria conf. art. 10 ° de la ley 23.928 (t.o. art. 4°, ley 25.561) no tendrá acogida lo peticionado en tal sentido. Ello, sin perjuicio de considerar la depreciación monetaria al valorar el quantum del resarcitorio, como una consecuencia intrínseca del daño (Conf. Alterini, Ameal, López Cabana, Derecho de Obligaciones, pág. 278, N° 616).-
Aclarado ello, cabe aplicar al supuesto de autos, lo establecido por el art. 522 del Código Civil, que además de los requisitos generales atinentes a la existencia del daño moral resarcible, presupone como específicos que haya preexistencia de una obligación válida y la inejecución de la misma, ésta para que genere consecuencia jurídicas resarcitorias, deberá ser imputable al deudor por algún factor de atribución.-
Me remito a las consideraciones que vertiera en el precedente "Quevedo c/ Chacras s/ rescisión de contrato " de fecha 16/5/06, respecto a la interpretación armónica que cabe efectuar de los arts. 522 y 1078 del Cód Civil, debiendo complementarse recíprocamente, lo que determina la aplicación de criterios comunes a aspectos atinentes a: la legitimación para accionar; la forma de efectuar la reparación; los criterios probatorios: la transmisibilidad de la acción: la cuantificación del daño, etc.-
Ello es así porque conceptualmente tanto en la órbita contractual como en la extracontractual, al tratarse el daño moral se aborda una temática idéntica. En uno y otro supuesto el menoscabo de orden espiritual genera la obligación de indemnizar mereciendo idéntica reacción del ordenamiento jurídico.-
La ilicitud que justifica la reparación del daño, tiene vigencia como requisito del responder en todo tipo de incumplimiento ya sea que ocurra en el campo de la decisión privada lícita o en el ámbito aquiliano.-
El daño en sentido amplio motiva la lesión a un derecho subjetivo o a un interés legitimo de orden patrimonial o extrapatrimonial, mientras que estrictamente, al considerarlo como presupuesto del responder civil, implica una consecuencia perjudicial o menoscabo que deriva de aquél siendo siempre susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1068 y 1069 y concs del Cód. Civil).-
Aplicando tal criterio al daño moral encontramos que puede conceptualizarse como una modificación disvaliosa del espíritu derivado de una lesión a un interés extrapatrimonial.-
El daño moral importa así "una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Pizarro, Daño Moral, pág. 47).-
La indemnización tiene como finalidad la satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquella, aunque no siempre el rol de tal indemnización es estrictamente resarcitorio sino que puede ser satisfactorio como ocurre en el daño moral.-
En esa instancia juega la prudente discrecionalidad del juzgador, quien si bien es cierto encuentra obstáculos en la valuación, como también ocurre con ciertos daños de índole material, debe llevarla a cabo analizando las circunstancias fácticas que enmarcaron el hecho dañoso o el incumpliendo contractual, así como las consecuencias de tipo individual o social que originaron.-
Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral en función de la gravedad objetiva del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).-
En tal sentido, señala Ramón Daniel Pizarro en la obra citada (pág. 240) que "El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc. son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto".-
En lo atinente a la prueba, si bien es cierto que el daño moral por aplicación de las reglas que rigen la carga probatoria debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.-
En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria como idóneo a fin de evidenciar el daño moral.-
La prueba de indicios o presunciones hominis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).-
Por lo tanto es necesario probar indefectiblemente la existencia del hecho que origina el daño debiendo darse entre aquel y este último una relación de causalidad que "conforme el curso normal y ordinario" permite en virtud de presunciones hóminis evidenciar el perjuicio.-
Asimismo es conveniente producir la prueba respecto de las circunstancias que rodean al damnificado y al evento generador del perjuicio, lo que permite deducir su envergadura.-
En tal sentido, las dificultades que para la víctima de autos representan en todos los aspecto de su vida, las secuelas disvaliosas derivadas del incumplimiento contractual incurrido por la escribana, justifican ampliamente la extensión del resarcimiento en función de la reparación integral y plena.-
Con este alcance, teniendo en cuenta las condiciones personales de la damnificada, la situación vivida y demás particularidades que muestra la causa, es que considero equitativo incrementar el resarcimiento en examen a la suma de $15.000 (art. 165 del CCPC).-
VI.- Intereses.-
El a quo determinó los intereses a aplicarse sobre el capital de condena, a la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina.-
En cuanto al punto de partida de los mismos, al no haber una interpelación fehaciente y eficaz con anterioridad a la promoción del litigio, lo fijó, en relación al rubro "daño moral", a partir del 20 de noviembre de 2001, fecha en la que se notificó el traslado de la demanda.-
En cuanto al daño patrimonial, dispuso su aplicación desde la fecha de subasta del bien o desde el momento en que la demandante cancele mediante depósito judicial lo adeudado por su ex cónyuge a los efectos de evitar la subasta del bien.-
Tal decisión agravia a la actora, quien sostiene que los intereses deben computarse a la tasa activa (conf. Plenario "Samudio"[Fallo en extenso: elDial.com - AA518A] ), desde el momento en que se configuró el daño; en el caso, a partir del día 46 de la celebración de la escritura aclaratoria, o sea desde el 30/12/91 y hasta su efectivo pago, en razón que la mora operó de pleno derecho desde el vencimiento del plazo en el que la oponibilidad de tal escritura fuera procedente frente a terceros.-
Funda en consecuencia lo expuesto, en que se trata de una obligación de plazo esencial que no requiere interpelación para constituir en mora al deudor.-
La queja recibirá parcial acogida.-
En efecto, no obstante que el plazo es un elemento accidental de las obligaciones, esto es que puede o no existir, que es contingente-, en ciertas relaciones obligacionales es un motivo determinante para el acreedor, que el cumplimiento sea oportuno. Si el deudor no cumple en tiempo, su retardo equivale a la inejecución definitiva (conf. Alterini, Ameal. López Cabana, Ob. Cit., pág. 175).-
Es así que, luego de vencido el plazo de cumplimiento, el acreedor ya no tendrá interés alguno en el cumplimiento tardío de la obligación por cuanto la mora equivale a la inejecución.-
Se trata entonces en el caso, de un incumplimiento de una obligación de plazo esencial, al resultar determinante e indispensable para el acreedor el cumplimiento de la misma dentro del plazo previsto por el art. 5 de la ley 17.801, a fin que el documento sea oponible a terceros desde la fecha de su instrumentación.-
En tal sentido, la registración oportuna de la escritura aclaratoria, habría evitado la traba del embargo dispuesto por la falta de pago de las cuotas alimentarias de una hija menor del esposo de la actora con su ex cónyuge.-
No se requiere en consecuencia interpelación previa para constituir en mora a la escribana, ya que se trata de una obligación incumplida en forma definitiva, al ser el instrumento oponible a terceros desde su celebración, sólo cuando es inscripto dentro del término impuesto por la ley.-
La mora entonces se produce en forma automática, a partir del momento en que la escribana incumplió con su obligación de inscribir la escritura en tiempo oportuno. Y es que carece de sentido la interpelación por el cumplimiento de una obligación que no es factible, en tanto la inscripción tardía, posterior a la fecha indicada, no purga las consecuencias que para el acreedor tiene el incumplimiento aludido.-
Se ha dicho así , que "en el caso, la deuda de responsabilidad-cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses-es previa con relación a la promoción de la demanda y la resolución jurisdiccional que la reconoce, aun cuando su existencia y magnitud sólo se aprecien en esa oportunidad (CNCiv. Sala H, 30/11/06, "O.M.C. c. Ciudad de Buenos Aires y otros" ).-
En definitiva, habiéndose instrumentando la aclaratoria mediante escritura confeccionada con fecha 14 de noviembre de 1991, contando la escribana con 45 días para su inscripción, a los efectos de su oponibilidad a terceros, es que los intereses deberán devengarse en relación al rubro "daño moral" desde el 30/12/91. Respecto del rubro "daño patrimonial", se confirman las pautas establecidas por el a quo en relación al inicio del cómputo, en tanto aquel se encuentra supeditado a las resultas del proceso judicial en trámite ante el Juzgado Nacional en lo Civil N°4, en el que se dispuso el embargo sobre el inmueble.-
En cuanto a la tasa de interés, la doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios", dejó sin efecto la fijada en los plenarios "Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros sobre daños y perjuicios" del 2 de agosto de 1993 y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 SACI, interno 200 sobre daños y perjuicios" del 23 de marzo de 2004 y estableció como tasa de interés moratorio la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Esta excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta (principio dispositivo).-
En función de ello, tratándose de la aplicación de una doctrina plenaria, cuya naturaleza jurídica está determinada por la obligatoriedad que viene impuesta por el art. 303 del Código Procesal, corresponde modificar el fallo apelado, disponiéndose la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, establecida como doctrina plenaria, desde las fechas indicadas precedentemente y hasta el efectivo pago.-
IX.- Por las razones expuestas expido mi voto porque: I) se modifique la sentencia recurrida incrementándose la suma acordada por "daño moral" a la de $15.000; II) se modifique el cómputo de los intereses respecto de la tasa de interés a aplicarse sobre el capital de condena y su punto de partida conforme pautas indicadas; III) se confirme en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravios; IV) se impongan las costas de Alzada en el orden causado por no haberse integrado el contradictorio.-
La Dra. Hernández por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Ameal, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.-
///nos Aires, agosto de 2011.-
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, por mayoría de votos, el Tribunal decide: I) modificar la sentencia recurrida incrementándose la suma acordada por "daño moral" a la de $15.000; II) modificarla en cuanto a la tasa de interés a aplicarse sobre el capital de condena y su punto de partida conforme pautas indicadas; III) confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravios; IV) imponer las costas de Alzada en el orden causado por no haberse integrado el contradictorio;; II) diferir la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 del CPCC).-
Se deja constancia que la Dra. Díaz no firma la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).//-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo.: Oscar J. Ameal - Lidia B. Hernandez – Camilo Almeida Pons (SEC
Con posterioridad procedió a la venta de dicha finca
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