jueves, 15 de abril de 2010

CCivyCom. de San Isidro, “Barros, Pascuala del Carmen c/ D'Elia, Lucrecia Alba s/ Prescripción Adquistiva” PRUEBA COMPUESTA

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 30 días del mes de marzo de dos mil diez, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Hugo O. H. Llobera y Alejandro Lesser para dictar sentencia en el juicio: “Barros, Pascuala del Carmen c/ D'Elia, Lucrecia Alba s/ Prescripción Adquistiva”, y habiéndose practicado oportunamente el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Llobera y Lesser, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

CUESTIÓN

¿Es justa la sentencia apelada?

VOTACIÓN

A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. LLOBERA DIJO:

I. La sentencia apelada

La sentencia hizo lugar a la demanda y declaró que la actora, Pascuala del Carmen Barros adquirió por prescripción adquisitiva el inmueble sito en la calle Mariano Moreno nº 2215 de la localidad de Olivos, cuyos datos catastrales se detallan (fs. 505/508).

II. La apelación

Los demandados apelan la sentencia (fs. 512) y expresan agravios (fs. 520/533), los que son contestados por su contraria (fs. 535/547).

III. Solicitud de deserción

Al contestar los agravios la actora solicita se declare desierto el recurso de los demandados, por cuanto a su criterio, no cumple con los requisitos previstos por el art. 260 primer párrafo del C.P.C.C. En consecuencia, con carácter previo al eventual análisis de los agravios, corresponde tratar el pedido de deserción.

Para resolver esta cuestión, es necesario tener presente que expresar agravios consiste en el ejercicio del control de juridicidad mediante la critica de los eventuales errores del Juez y al ponerlos en evidencia, obtener una modificación parcial o íntegra del fallo en la medida del gravamen que ocasiona.

Bajo ese concepto, el Tribunal de Alzada no puede examinar consideraciones de tipo genérico que denotan una mera disconformidad subjetiva con la sentencia y que por tanto son insuficientes como fundamento del recurso (doc. arts. 246 y 260 del C.P.C.C.)

Entiendo que la facultad de declarar desierto un recurso ante la insuficiencia de la expresión de agravios debe ejercerse por la Alzada con un criterio restrictivo, ya que lo contrario, puede llevar a que, en forma arbitraria, se afecte el derecho de defensa del recurrente.

La expresión de agravios de los demandados, se refiere en forma concreta a la sentencia y a las constancias de autos para apoyar su reclamo.

En razón de los expuesto y siguiendo el criterio adoptado por esta Sala en casos precedentes (causas n° 99.866, 100.375, 100.470, 100.883, 101.100, 102.592, 102.722, entre muchos otros), propongo se le tenga por cumplida a los apelantes la carga que le impone el art. 260 del C.P.C.C.

En razón de lo dicho y de compartirse este criterio por mi distinguido colega, corresponde proceder al análisis de los agravios.

IV. Los agravios

a) El planteo

Sostienen los recurrentes que no analizaron en debida forma las constancias agregadas en autos, ni la prueba rendida. Afirman que la demanda no es precisa en cuanto a fechas, caracterísiticas de las construcciones y sus mejoras, omisiones de números de medidores y de cuentas, entre otros; sostienen que la prueba producida tampoco aporta precisiones al respecto.

Analiza cada una de las pruebas, objetando la validez de las mismas y el alcance que hiciera la sentenciadora.

Insiste en que la iniciación del juicio sucesorio de su madre, produjo la interrupción del plazo de prescripción, por lo que la demanda debe ser desestimada.

b) El análisis

i. La prescripción adquisitiva de dominio y el derecho de propiedad

La prescripción adquisitiva de dominio constituye uno de los medios de adquisición de la propiedad enumerados en el art. 2524 inc. 7° del Código Civil. A ella se refiere el artículo 3948 del citado ordenamiento legal cuando establece que la prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión durante el tiempo fijado por la ley.

Es un medio de acceder a la propiedad en virtud del cual el poseedor adquiere el dominio del bien, sustituyendo al anterior propietario por la posesión contínua, con ánimo de tener la cosa para sí, durante el plazo legal.

En materia de inmuebles, el articulo 4015 del Código Civil establece que "prescríbese también la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales por la posesión contínua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para si, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor...". En forma concordante dipone el art. 4016 que "Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta de título, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión".

La condición requerida por la ley a tales efectos es que la posesión durante un lapso de veinte años sea a título de dueño, contínua, no interrumpida, pública y pacífica, sin importar la mala o buena fe del poseedor (causas nº 62.503, 97.461, entre otras).

La prescripción adquisitiva del dominio es una institución que, más allá del interés privado de quien la intente, cumple una función de utilidad social, al convertir en titular del derecho a quien se ha comportado durante largo tiempo como si lo fuera, acordando validez y seguridad a situaciones de hecho (Peña Guzmán, Luis Alberto “Derecho Civil-Derechos Reales" TEA, Buenos Aires, 1975, T° II, pág. 198; esta Sala causa nº 101.302).

ii. La interrupción del plazo de prescripción

En forma preliminar, entiendo que corresponde analizar la procedencia de este agravio.

Sostienen los demandados que el inicio del juicio sucesorio de su madre (titular dominial del inmueble a usucapir), interrumpió el plazo de la acción, por lo que la demanda debe ser desestimada.

La sentenciadora, desestimó este planteo por considerar que al momento del inicio de la sucesión ya había transcurrido el plazo necesario de prescripción, decisión, que no fue cuestionada por los recurrentes, quienes se limitaron a reiterar lo oportunamente argumentado en la instancia de origen.

Cabe señalar que, para que una demanda sea interruptiva del plazo de prescripción, debe importar una manifestación del titular del derecho de mantenerlo vivo (art. 3986 del Código Civil), circunstancia que no advierto suceda en el proceso sucesorio denunciado, donde sólo se ha dictado declaratoria de herederos (fs. 321/359 y 495/502). El proceso sucesorio, tiene como finalidad determinar cuales son los herederos y repartir la herencia entre aquellos a quienes la ley o la voluntad del testador ha llamado (art. 3279 del Cód, Civil; causa nº 101.874), excediendo a su naturaleza, cualquier otra cuestión ajena a ella.

Los procesos sucesorios abiertos y las declaratorias de herederos dictadas del originario titular dominial, su cónyuge e hijas - por otra parte anteriores al comienzo de la posesión usucaptiva invocada – ninguna virtualidad interruptiva tienen (conf. Cám Apel. Civ y Com. Junín, causa nº 41.711 del 16/4/2007; citado en JUBA).

En función de lo expuesto, entiendo que corresponde desestimar el planteo opuesto por los demandados.

iii. La imprecisión de la demanda

Sostienen los demandados que la demanda es imprecisa por:

- no detallar fechas o épocas en que se sucedieron las mejoras.

- omitir número de medidores y de cuentas, con fecha de las instalaciones de los servicios públicos domiciliarios.

- no indicar tipo de árboles, ni la ubicación de los mismos, ni el tiempo de plantación.

- omitir las características de las construcciones.

Las supuestas imprecisiones de la demanda no han sido alegadas en su oportunidad; nótese que los demandados al contestar demanda, se limitaron a realizar una negativa pormenorizada, pero sin dar cuenta de las imperfecciones de la demanda, que dicen advertir en sus agravios.

Estas manifestaciones resultan improcedentes en esta Alzada, toda vez que las mismas no fueron sometidas a decisión el Juez de la instancia de origen (art. 272 del C.P.C.C.; causas nº 97.214, 95.932, 93.570, 101.131); ello sin perjuicio de analizar la prueba producida, a los fines de acreditar el sustento fáctico de la pretensión de la accionante.

iv. La prueba

El carácter contencioso del juicio de usucapión, supone la carga de la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado (arts. 375 y 679 del C.P.C.C.).

Es sabido que no sólo deben probarse los actos posesorios (art. 2384 del Cód. Civil) sino, además, el "animus domini"; es decir, es menester demostrar que el bien es tenido con ánimo de tener las cosa para si (“rem sibi habendi”), pues de lo contrario se considera a quien lo ocupa como simple tenedor sin vocación a la adquisición dominial.

Debe quedar claro que no se ha de exigir la prueba directa de una mera intención, ni lo que el accionante ha tenido en mente al efectuar actos materiales de ocupación, sino que esta intención o voluntad jurídica de poseer a título de dueño, debe encontrarse exteriorizada a través de la especial manera en que se han desarrollado y efectuado los actos invocados (arts. 4015 y 2384 del Código Civil; causas n° 61.598, 101.302, entre otras).

Todo ello se logra a través de lo que se denomina la "prueba compuesta", que es la coordinación de elementos correspondientes a diferentes naturalezas probatorias y que deja como saldo sistematizador una acreditación (causas nº 62.503, 101.102, 101.481, entre otras).

Así se ha establecido, por ejemplo, que la prueba testimonial no sea la única aportada por el demandante, es decir que se halle corroborada por evidencias de otro tipo, que formen con ella la prueba compuesta. Esto no quita importancia a las declaraciones testimoniales que, analizadas a la luz de la sana crítica, son sumamente relevantes para resolver la cuestión cuando 1os testigos dan cuenta del conocimiento personal de los actos posesorios realizados por la accionante (causas n° 97.461, 87.823, entre otras).

No advierto, como lo pretenden los recurrentes, que en la sentencia no se haya analizado en debida forma la prueba producida o que dicho análisis sea incongruente y contradictorio; por el contrario, entiendo que las mismas fueron objeto de un análisis preciso y detallado.

iv.i. La prueba testimonial

La sentenciadora analizó los dichos de Marta Susana Torres, Efraín Gustavo D'Antona, Juan Carlos Dietrich, Esther Bienvenida Fonseca y Miguel Sixto Segretin, para concluir que los mismos resultan coincidentes en cuanto a que la accionante reside en dicho inmueble, desde hace más de veinte años.

Los recurrentes cuestionan en esta Alzada cada una de las declaraciones por considerarlas generalizadas y contradictorias, objeciones que omitió realizar en la instancia de origen en los términos del art. 456 del C.P.C.C.

Cada uno de los testigos, Marta Susana Torres (fs. 440/441), Efraín Gustavo D'Antona (fs. 442/443), Juan Carlos Dietrich (fs. 477/478), Esther Bienvenida Fonseca (fs. 479), Miguel Sixto Segretin (fs. 480), afirmaron que la actora vivía en el inmueble a usucapir desde hace más de veintinco años y que la conocían del barrio por ser vecina de la misma. Todos ellos dieron cuenta de mejoras en el inmueble, del mantenimiento que efectuaba la actora, del pago de impuestos y de su exteriorización como propietaria de dicha finca.

No advierto que las declaraciones sean generalizadas y contradictorias, como fuera señalado por los recurrentes y aún así, no puedo dejar de señalar, que el testigo sin errores es la excepción. Aún involuntariamente, se incurre en fallas en la atención al observar los hechos, en la memoria al evocarlos, o en permeabilidad a sugestiones de todo tipo. Ello, sumado al transcurso del tiempo que, por sí, distorsiona, borra o torna imprecisos los recuerdos (arts. 384, 456 del C.P.C.C.; esta Sala, causas nº 77.359, 102.920).

Sus declaraciones resultan certeras, al menos para ayudar a formar convicción sobre el ánimo del ocupante y en su posesión pública y pacífica. Es destacable advertir, la facilidad con que cada uno de los testigos ha podido conocer la posesión (nota al art. 2479 Cód. Civil), actos que por sí mismos denotan "una conducta objetivamente exteriorizada como de dueño" (arts. 2373, 2384, 2445, 2478, 2479, 2480, 2481, 2524 inc. 7º, 3948, 4015, 4016 y concordantes del Cód. Civil).

iv.ii Los impuestos

Los recurrentes, sostiene que los impuestos acompañados adolecen de serias deficiencias. Afirman que muchos de ellos no fueron abonados, o que lo fueron en forma interrumpida y sometidos a planes de moratoria, que finalmente no cumplieron; cuestionan la autenticidad de algunos pagos, que carecen de lugar de suministro o consumo y que no están a nombre de la accionante.

Si bien es cierto que el art. 24, inc. c) de la ley 14.159, establece que será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor de impuestos o tasas que gravan el inmueble, el pago de impuestos no es un requisito indispensable para la usucapión, sino un importante elemento de prueba a tener en cuenta, ya que si bien es revelador del "animus domini" no consiste en un acto posesorio, ya que no se trata de un hecho material sino jurídico (conf. Papaño-Kiper-Dillon-Causse, “Derechos Reales”, T. I, pág. 51)

Los usucapientes han agregado a la causa recibos del pago de gas (fs. 2/37), aguas (fs. 38/96), inmobiliario (fs. 97/123), electricidad (fs. 124/224), municipal (fs. 225/260), rentas (fs. 261/303). Han producido la prueba informativa a AySA (fs. 425/427), Aguas Argentinas (fs. 444, 453/457), Edenor (fs. 447 y 460), A.R.B.A (fs. 461/469), Municipalidad de Vicente López(fs. 470/475), los cuales ponen de manifiesto la intención de comportarse como dueños del inmueble que pretenden usucapir. Inclusive la incorporación a un plan de acogimiento de deuda, con independencia de su pago, refleja una conducta propia de quien se siente dueño y que debe ser evaluado en conjunto con la restante prueba.

Su valor es complementario y la falta de dicha acreditación debe apreciarse en consonancia con la totalidad de las pruebas producidas (S.C.B.A., Ac. Nº 75.946, 38.447; esta Sala, causa n° 82.664).

La circunstancia del anonimato de los impuestos que fuera resaltada por el recurrente, en mi parecer pierde trascendencia, cuando ha sido la propia accionante quien contaba en su poder con dicha documentación y la acompañó al expediente.

iv.iii Plano de mensura

Los recurrentes sostienen que el plano de mensura sólo ha sido visado, pero no aprobado; que fue confeccionado tres meses antes de iniciar la demanda y que las obras que se desprenden del mismo no coinciden con lo dictaminado por el perito ingeniero, por lo que, afirman, han sido efectuadas recientemente.

El art. 679 inc. 3º del C.P.C.C. requiere que se acompañe un plano visado por el organismo técnico administrativo que corresponda, requisito que se encuentra cumplido en el plano agregado a fs. 309.

La determinación a través del plano de la situación del inmueble, sus linderos y superficie se relaciona con la obligación de expresar con exactitud la cosa demandada, uno de los requisitos de la presentación de la demanda (art. 330 inc. 3° del C.P.C.C.; C.Civ. y Com. 1ª. Sala I La Plata, causa n° 225.619 del 24/10/96, Reg. nº 334) y tiene por finalidad garantizar que, más allá de lo que resulte de la inscripción en el Registro de la Propiedad, sobre el mismo inmueble no exista o se esté tramitando otra pretensión de adquisición del dominio (causa n° 95.434).

Ello justifica que el plano haya sido realizado a escasos tres meses de iniciada la demanda y como un requisito impuesto por la normas procesales.

Las diferencias que señala el perito ingeniero, en el plano por la ejecución de nuevas obras en el inmueble (fs. 481/482), entiendo que no contradicen ni desnaturalizan dicha documentación. Sólo acreditan construcciones de reciente data, sin perjuicio de las que pudieron haberse efectuado en su oportunidad y conforme lo señalaran los testigos propuestos en autos.

iv.iv. Acta de constatación notarial

Sostienen los recurrentes que no tiene entidad probatoria para acreditar la posesión. Afirman que sólo es una declaración o manifestación unilateral que le puede ser opuesta.

La finalidad del acta de fs. 391 ha sido constatar si efectivamente la actora vive en el domicilio a usucapir, finalidad que se llevó a cabo. Las aseveraciones efectuadas por la accionante en dicha acta en cuanto la posesión, el plazo de la misma y la condición de la posesión, sólo son manifestaciones unilaterales de la misma, que tendrán valor con el conjunto de las restantes pruebas (art. 384 del C.P.C.C.).

iv.v. La confesión ficta

Sostienen los recurrentes que la confesional ficta debe estar cotejada con otras pruebas. Objeta el pliego de posiciones porque las preguntas versan sobre puntos no controvertidos.

Debo advertir que la sentenciadora en ningún momento analizó los efectos de la confesional ficta, por lo que entiendo que el análisis de los agravios en este sentido, resulta improcedente.

iv.vi La Conclusión

De conformidad con lo analizado, las pruebas producidas me convencen de que la actora acreditó los requisitos que hacen viable su acción, es decir la posesión "animus domini" contínua y no interrumpida durante el lapso de veinte años (art. 4015 del Código Civil) y cuyo análisis ha sido efectuado en forma precisa y razonada en la anterior instancia conforme a los hechos debidamente alegados.

c) La propuesta al Acuerdo

En virtud de lo expresado y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 2373, 2384, 2445, 2478, 2479, 2480, 2481, 2524 inc. 7º, 3948, 4015, 4016 y concordantes del Código Civil y arts. 375, 384 y conc. del C.P.C.C., propongo al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de origen.

V. Las costas de la Alzada.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 68 del C.P.C.C, propongo que las costas sean impuestas a los demandados en su calidad de vencidos.

Por todo lo expuesto, voto por la AFIRMATIVA.

Por iguales fundamentos, el señor Juez Dr. Lesser votó también por la AFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada, en todo cuanto fuera materia de agravios.

Las costas de esta Alzada se imponen en su totalidd a los demandados vencidos

Se difiere la regulación de los honorarios para su oportunidad legal (art. 31 de la ley 8.904).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Hugo O. H. LLobera Alejandro Lesser

Juez Juez

Miguel L. Alvarez

Secretario

sábado, 10 de abril de 2010

Juzgado Nacional Comercial N* 8Secretaria N* 16 BETTINOTTI MARIA JULIA Y OTROS C/SANTA JULIA S.C.A. S/Diligencia Preliminar S/ INCIDENTE (DE MEDIDAS


Buenos Aires, 7de mayo de 2008.

1. Por contestado el traslado.

2. a) La actora, a fs. 109/123, promovió el presente incidente de medidas cautelares a fin de resguardar -según adujo- la intangibilidad del patrimonio social, el cumplimiento de las leyes fiscales e impositivas y los derechos de la sociedad afectada y de los socios de buena fe que la componen. Ello, en virtud de los extensos argumentos que expuso y a los que me remito en mérito a la brevedad.

b) Corrido traslado a quien actualmente inviste el carácter de coadministrador judicial de la firma -pues tal requerimiento fue sujeto a su opinión-, el Dr. Fernandez Moores manifestó que el líbelo de inicio constituye un relato de los antecedentes documentales que obran agregados en otras causas.

Sin perjuicio de ello y a efectos de la valoración de los hechos que compete al Suscripto, se remitió a los alcances expuestos en el informe presentado en los autos "Bettinotti María Julia y otros c/Santa Julia S.C.A. y otros s/diligencia preliminar" -expte. 090197-.

2. En primer lugar, cabe recordar que en la diligencia preliminar de análoga carátula y que fuera citada supra, la Excma. Cámara Comercial -Sala D-, a fs. 159/163, revocó el pronunciamiento dictado en esta instancia y dispuso la intervención de Santa Julia S.C.A. en grado de coadministración por el término de noventa días.

Ahora bien, como fuera puesto de manifiesto por este Magistrado en la primigenia resolución allí dictada, obrante a fs. 86/89, la intervención judicial de una sociedad debe reunir los extremos requeridos por el CPr. 198, cuales son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, requiriendo, además, lo previsto por la LS:114, esto es, que el peticionante de la medida compruebe su condición de socio y la existencia de peligro de gravedad tal que ponga en riesgo la existencia misma de la sociedad, además de la promoción de la acción de remoción y de haber agotado los recursos previstos en el contrato social.

Amén de lo dicho, debe destacarse que no corresponde sustituir a los administradores societarios por un funcionario judicial, sino se aprecia que la actuación de aquellos es de una irregularidad tal que pudiera poner en peligro grave a la sociedad y perjudicar el interés de los socios, sin posibilidad de ser subsanada por otra vía (Odriozola "Intervención Judicial e Intervención Administrativa de las Sociedades" - Cuadernos de Derecho Societario" T. IV, E. Zaldívar pág. 403) debiendo el Juez apreciar la procedencia con criterio restrictivo.

Desde esa perspectiva, corresponde analizar entonces el agravamiento de la cautela aquí solicitado. Y, para ello considero vital el informe vertido en la diligencia preliminar por quien actualmente ejerce la función de coadministrador, en cumplimiento del mandato judicial que le fuera otorgado.

Veamos.

El Dr. Fernandez Moore informó, entre otras cosas, que debió requerir en reiteradas ocasiones la entrega de los instrumentos y documentación contable necesaria a fines de cumplir su cometido, la cual, hasta la fecha en que fue presentado ese informe no fue cumplida.

Otro aspecto relevante sobre los libros comerciales de la firma -además de que el Diario, Inventario y Balances no fueron puestos a disposición- es el alarmante retraso que revisten ciertos registros, verbigracia, libro de Actas nro. 1 que rubricado el 14.3.69, plasma como última asamblea aquella efectuada en el año 1973.

Con no menos asombro por dichas irregularidades que, eventualmente, si bien resultan reprochables sólo producirían perjuicios intrasocietarios, no puede dejarse de señalar, pues así ha sido destacado por el coadministrador, los reiterados incumplimientos impositivos incurridos por la demandada y las deficiencias incurridas por el propio ente en sus precarias presentaciones fiscales (Véase declaraciones juradas no suscriptas; impuesto a los bienes personales que no se ajustarían a la realidad del activo; ausencia de tributación del impuesto a la ganancia mínima presunta; etc.).

Pero, además y fundamentalmente, el auxiliar informó que parte de los integrantes de la familia que a su vez resultan accionistas de la actual intervenida, manifestaron -circunstancia que puede acreditarse del resto de las causas conexas a éstos obrados- que la sociedad fue constituída en orígen a fín de eludir el pago del impuesto a la transmisión gratuita de bienes, ya que los bienes que componen el activo social eran de titularidad registral de la señora Aztiria, por lo cual no reconocen a los accionistas el derecho a dividendos provenientes de la explotación de aquéllos.

Es decir, sin perjuicio del presunto ardid ideado para evadir cargas fiscales que, lógicamente, son ineficaces para justificar las irregularidades cometidas y de modo alguno serán amparadas por el Tribunal, los bienes que integran el acervo social no han sido destinados en sus frutos para el logro o cumplimiento de su objeto social, de hecho ninguna actividad pareciera efectuada en tal sentido, sino, simplemente, el manejo discrecional de aquellos ha sido en pos del beneficio propio de la administradora, la señora Aztiria.

Véase que como indica en su presentación el Dr. Fernandez Moores, los ingresos provenientes de los dominios sitos en la provincia y en la ciudad de Buenos Aires que actualmente se encuentran ocupados y explotados por terceros son depositados derechamente en la cuenta bancaria personal de Aztiria. Circunstancia ésta que, por cierto, derivó en la promoción de las distintas acciones judiciales denunciadas por la parte actora y que diera cuenta el interventor.

En este escenario, se advierten, prima facie, configurados los requisitos necesarios para agravar la medida cautelar dispuesta sobre la firma intervenida, pues el desorden, incumplimiento y carencia administrativo-contable de la sociedad (no discutido por el ente), justifica la intensificación de la intervención con desplazamiento de los miembros del órgano de administración, en reemplazo de la coadministración primitivamente dispuesta, a fin de conjurar una situación de grave peligro social y a obtener la normalización y reorganización de la vida societaria (CCom. Sala C en autos "Flourte Teresa c/Irusta Cornet Jose s/sum", del 13.12.90; íd. "Engo Martín c/Adjemiantz, Ariel s/ord.", del 8.7.05; en igual sentido Sala B en autos "Torello, Diana c/Belcastro, Lorena s/medida precautoria", del 15.12.06).

Conclúyase, entonces, de los elementos aportados al incidente y de las manifestaciones efectuadas por el coadministrador en el expte. 090197, que no estamos en presencia de una empresa económica y financieramente sana, ni que tampoco aquella se encuentre destinada a la obtención de su objeto social o, cuanto menos solapadamente, al interés general de los socios que la componen, sino, como fuera reconocido por parte de sus integrantes, al sólo efecto de utilizar únicamente su estructura a fin de intentar eludir las responsabilidades fiscales de sus componentes.

Por ello, resulta procedente desplazar al órgano de administración originario y forzar al ente a su reconducción mediante la transformación de la coadministración actualmente en ejercicio a la asunción de una administración plena, insísto, con total desplazamiento de sus primigenios integrantes.

3. En consecuencia RESUELVO

(i) Modificar la medida cautelar de coadministración bajo la forma de administración plena con desplazamiento del órgano originario, designándose a tales efectos y por el plazo de 90 días al Dr. Fernandez Moores, quien deberá aceptar el cargo dentro del quinto día de notificado de la presente, y ordenar, previa integración de la caución real por parte de la actora y que se estima en $ 30.000 -acumulable a los fondos ya depositados en autos-, la asunción por parte del auxiliar en la firma Santa Julia S.C.A., a cuyo efecto líbrese el mandamiento de posesión respectivo.

(ii) Cumplido ello, el Dr. Fernandez Moore deberá ajustar su actuación en los términos dispuestos a fs. 182/183 del expte. 090197, mas sin intervención del órgano de administración aquí desplazado.

Notifíquese.

JAVIER J. COSENTINO

JUEZ

IGJ: Santa Julia SCPA RESOLUCIÓN I.G.J. Nº 1598


Buenos Aires, 21 de diciembre de 2004.

Y VISTO:

1. El trámite de denuncia que lleva el Nº 13.643 seguido contra la sociedad «SANTA JULIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES», expediente de estatuto N° 491.671/2188 del registro de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, de cuyas constancias surge:


Sostuvo asimismo el Sr. Saúl Marcelo BETTINOTTI que al ser sus padres los aportantes del capital social, eran ellos los verdaderos formadores de la voluntad societaria, en tanto que él era una mera figura para el caso que el «verdadera comanditado», - su padre -, se encontrare imposibilitado o ausente. Así las cosas, surge de las copias que se adjuntan, que se celebraron las primeras Asambleas hasta el año 1973, en que se dejaron de efectuar registraciones contables por decisión de sus padres.

Aclaró el representante legal de la sociedad «SANTA JULIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES» Que a pesar de la inacción que evidenció la sociedad por más de treinta años y a los efectos de «cumplimentar con las formas como Representante Legal de la sociedad» ha procedido a comenzar las tareas de regularización con la AFIP y con la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA. Respecto de esta última se ha reempadronado a la sociedad y se han rubricado algunos libros por extravío de los anteriores. Asimismo, hizo el Sr. Saúl Marcelo Bettinotti especial mención del acta de asamblea unánime de fecha 13 de julio de 1993, en la que los socios aprobaron la gestión del entonces socio comanditado y administrador Ignacio Emilio BETTINOTTI, lo cual revela la existencia de un consenso entre los socios respecto al desarrollo de la vida societaria y la ausencia de toda registración al respecto.

Declaró asimismo el representante de la sociedad denunciada, que los denunciantes han promovido con fecha 27 de Mayo de 2002, por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial N° 8, Secretaria Nº 16 una acción judicial caratulada «Bettinotti, Marcelo y Otros c/Santa Julia S.C.A. s/Diligencias Preliminares» (expte. Nº 80.218/2002) en los cuales el tribunal interviniente dispuso la celebración de una Asamblea tendiente a ir logrando la regularización de la sociedad.

Asimismo y sobre la cuestión de la sustracción del aporte efectuado por María Julia AZTIRIA de BETTINOTTI, aclaró el Sr. Saúl Marcelo BETTINOTTI, en su carácter de socio comanditado y representante de SANTA JULIA S.C.A., que el 12 de diciembre de 1969 se otorgó la escritura pública Nº 208 en la cual se concretó la transferencia de titularidad de dominio de diversos inmuebles de los socios aportantes a favor de la sociedad, pero que en dicho acto se omitió por razones que desconoce, el inmueble ubicado en la Provincia de La Pampa señalando que hasta los últimos tiempos esta omisión no dio lugar a reclamación de ninguna índole y destacó que carece al presente de recursos legales para forzar el cumplimiento por parte de la otrora socia del aporte omitido. Alegó la manifiesta prescripción de la obligación, la que ya se había inexcusablementeconsolidado durante la gestión del Sr. Ignacio Emilio BETTINOTTI, a quien todo los socios le aprobaron su gestión.

En cuanto a la falta de designación de nuevo síndico por fallecimiento del designado, adujo el presentante la falta de acreditación de tal hecho por los denunciantes, como así también su desconocimiento de tal circunstancia y en punto a lo invocado al punto 4) de la denuncia, esto es, elusión del sistema de control estatal previsto en el art. 299 inc. 2) de la ley 19.550, se limitó a manifestar que la sociedad jamás se ha visto incursa en el supuesto normativo imputado.

Concluyó solicitando el rechazo de la denuncia.

5. A fs. 215/222 de las presentes actuaciones se presentó nuevamente el Dr. Jorge BAZAN, por la representación invocada, informando la convocatoria judicial a Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria desocios de la sociedad «SANTA JULIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES» para el día 9 de noviembre de 2004, para tratar el amplísimo Orden del Día que surge de los edictos de fs. 217/222, a los cuales me remito en honor a la brevedad, solicitando asimismo la concurrencia de Inspectores de Justicia al acto, a lo que se hizo lugar mediante la designación de Mariana Singerman y Rodrigo Monti.

Del informe labrado por los Inspectores de Justicia que luce a fs. 279/280 de estos autos, surge que los administradores de la sociedad denunciada manifestaron que los libros habían sido extraviados, siendo exhibida una denuncia de extravío de fecha 1 de Agosto de 2003, donde entre otros, figuraba el Libro de Registro de Acciones Nº 1, Rúbrica A 14943 del 30/04/86, pero que, no obstante ello exhibieron un Libro Registro de Acciones N° 1, Rúbrica B 11445 de fecha 22 de Abril de 1986, el cual se encontraba completado a lápiz hasta el folio 2, línea 10. Nótese que este libro al igual que el extraviado llevan el Nº 1.

En dicho libro constaba que las acciones se registraron el 16 de Mayo de 1986, no surgiendo que las mismas, se hubieran adecuado a la Ley de Nominatividad Accionaria, en ninguna de sus versiones.

Asimismo, informaron los Inspectores de Justicia, Mariana Singerman y Rodrigo Monti que en el seno de dicha asamblea se suscitó una discusión respecto de las tenencias accionarias, manifestándose que el Libro de Registro de Acciones al ser llenado a lápiz no permite verificar las verdaderas tenencias accionarias, cuestionándose en consecuencia la calidad de accionistas de los socios comanditarios, agregando que no obstante ello, sí se pudo constatar con las constancias obrantes en el acto, que los socios comanditados son Saúl Marcelo BETTINOTTI e Ignacio Emilio BETTINOTTI.

Finalmente agregaron los Inspectores de Justicia que dada la imposibilidad de probar fehacientemente la calidad de accionistas de los presentes, y no surgiendo que las acciones se hubieran nominativizado, procedieron a retirarse por no avalar con su presencia la celebración de la asamblea convocada.

6. A fs. 225/278 de estos actuados volvió a presentarse el administrador de la sociedad «SANTA JULIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES», Sr. Saúl Marcelo BETTINOTTI, manifestando que atentas las irregularidades habidas en la convocatoria y constitución del acto asambleario, no ha quedado a esa parte otra solución que retirarse de tal acto, conjuntamente con otros socios comanditarios, a tenor de los siguientes antecedentes: a) En primer lugar, no haberse respetado la antelación de un mínimo de quince (15) días para la publicación de los edictos de convocatoria, plazo previsto por el estatuto social; b) En segundo lugar, por la falta de acreditación del carácter de socio de los denunciantes, ya que el Libro de Registro de Acciones de la sociedad «no se encontraba llevado en legal forma», y los comanditarios « ni siquiera exhibieron los títulos accionarios en el acto de constituirse la asamblea”..

Por último señaló el Sr. Saúl Marcelo BETTINOTTI, en su carácter de socio comanditado y representante de SANTA JULIA S.C.A., la imposibilidad de determinar el número de acciones con que se admitiría el ingreso y votación en la asamblea, dada la situación planteada con el inmueble de la Provincia de La Pampa, aportado a la sociedad pero nunca escriturado a su favor, peticionando en consecuencia se expida este Organismo acerca de la legalidad de la convocatoria efectuada.

7. Para concluir este extenso relato, a fs. 281/291, el Dr. Jorge BAZÁN, presentó un nuevo escrito comentando algunas cuestiones atinentes a la pasada asamblea general ordinaria y extraordinaria del 9 de noviembre de 2004, agraviándose concretamente por el retiro de los Inspectores de Justicia del acto asambleario en razón de la inexistencia de libros, o mas bien porque algunos de ellos existían pero en blanco. Agregó que desconoce de donde surge este principio («Sin libros no hay asamblea...»(sic)), pues no existe ninguna normativa que lo avale. Señaló asimismo el representante de los denunciantes, que esta actitud enervó la convalidación de los hechos denunciados y por los cuales era imprescindible la presencia de la Autoridad de Contralor al único acto asambleario en once años. Manifestó además que ha sido una lástima haber perdido la oportunidad para la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA de controlar el acto, de constatar los hechos denunciados y de recabar los antecedentes en forma vívida para el dictado de la resolución de la causa, solicitando en consecuencia, se dicte resolución aplicando sanciones al administrador social Saúl Marcelo BETTINOTTI.

Y CONSIDERANDO:

8. En primer lugar es necesario aclarar que contrariamente a lo sostenido por el denunciante, la sociedad no se encuentra comprendida en las disposiciones art. 299 inc. 2) de la ley 19.550, ya que posee un capital ínfimo en virtud de no haber adecuado nunca sus estatutos a las disposiciones de la Ley de Sociedades Comerciales, por lo que la fiscalización por la autoridad de contralor se limita al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones de capital ( art. 300 de la ley 19550 ).

9. En segundo lugar, corresponde manifestar, en torno a la situación planteada con el inmueble aportado por la Sra. María Julia AZTIRIA de BETTINOTTI (campo en la Pcia. de La Pampa), y cuya escritura a favor de la sociedad nunca fue otorgada, careciendo por ello la sociedad «SANTA JULIA SCA» de la titularidad del mismo, que de no mediar un acuerdo consensuado entre la socia aportante y el resto de los accionistas, deberá recurrirse a la justicia por tratarse de una cuestión comprendida en la zona de exclusión de competencia prevista por el art. 5° de la ley 22.315.

10. En cuanto a la falta de designación de síndico reemplazante por fallecimiento del anterior, si bien el administrador debió promover la convocatoria a asamblea para su nombramiento, el hecho en sí resulta ser un incumplimiento menor, en primer lugar porque desde la sanción de la ley 22.903 la designación de síndico dejó de ser un requisito tipificante para las sociedades que, como la presente, no son de fiscalización estatal permanente, y en segundo lugar porque la falta efectiva de la persona del síndico, habilita inmediatamente para los socios el ejercicio directo del derecho a la información consagrado por el art. 55 de la ley de sociedades, con lo cual tampoco se produciría un perjuicio a éstos.

11. No obstante, distinta resulta ser la cuestión con respecto al incumplimiento por la sociedad en la presentación de los Balances Generales, Estado de Resultados, Distribución de Ganancias, Memoria e Informe del Síndico correspondientes a los ejercicios sociales cerrados desde la constitución social - 7 de abril de 1969 – a la fecha, cuya presentación en tiempo y forma resulta responsabilidad directa e indelegable de los socios comanditados administradores Saúl Marcelo BETTINOTTI e Ignacio Emilio BETTINOTTI, quienes según lo dispuesto por el artículo noveno del estatuto social, «... indistintamente tienen a su cargo en forma exclusiva la libre administración y dirección de la sociedad,... «

Que si bien ambas partes de esta denuncia reconocen que la sociedad fue constituida como un mero instrumento elusivo del impuesto a la transmisión gratuita de bienes, lo que queda perfectamente demostrado con la conducta de administradores y accionistas, despreocupados por igual durante más de treinta años en cumplir y hacer cumplir las obligaciones que impone la ley 19.550 a las sociedades comerciales, lo cierto es que tal circunstancia no puede ser invocada como excusa para justificar el total incumplimiento de los deberes formales que sobre los administradores de sociedades mercantiles impone la ley 19550. Ello por cuanto que, de ser cierta la causa de la constitución de la sociedad «SANTA JULIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES», mal puede ser invocada para justificar nada, por el origen ilícito de esa forma de actuar y en segundo lugar, por cuanto tal inacción resulta manifiestamente incompatible con el deber de obrar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios que impone a los administradores el art. 59 de dicho cuerpo legal, y por ello deberán ser sancionados. Con relación a ellos y al tiempo de aplicar sanciones debe tenerse, presente que a fs. 178/180 se agregó copia del acta notarial n° 112 de fecha 13 de julio de 1993 pasada al folio 264 del Registro Notarial Nº 1258 a cargo del escribano Marcos Eugenio Bruzzo, en la que se transcribe una Asamblea General Extraordinaria por la cual el socio solidario y administrador Ignacio BETTINOTTI presentó su renuncia a ambas calidades, aprobándose su gestión hasta entonces. Por lo tanto si bien esta renuncia no se encuentra inscripta, y el incumplimiento pasible de sanción se originó ya durante su gestión, dado el tiempo transcurrido y que sólo podrá exigirse a la sociedad la presentación de balances correspondientes a los últimos diez años, fecha en la que el socio Ignacio Emilio BETTINOTTI no tenía un efectivo desempeño en la administración social que genere su responsabilidad, habrá de sancionarse únicamente al socio Saúl Marcelo BETTINOTTI.

12. Otro de los incumplimientos graves en que incurrió la administración social de la sociedad «SANTA JULIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES» fue la falta de nominativización de las acciones al portador emitidas por la sociedad, en virtud de la sanción de la ley Nº 24.587 del año 1995, que estableció el carácter nominativo no endosable de los títulos valores privados emitidos en el país, así como también la ausencia de inscripción en el registro respectivo de los titulares de dichas acciones nominativas, tendiente a la individualización e identificación de los mismos.

13. Que a ello se suma la inexistencia de casi todos los libros sociales, y la falta de anotaciones fidedignas en el único libro que se exhibiera a esta Inspección de Justicia, llamando la atención el descargo efectuado sobre el punto por el administrador de la sociedad, Saúl Marcelo BETTINOTTI, quien en su escrito de fs. 161/165, como así también en el que obra a fs. 225/227 de estas actuaciones, invocó estas irregularidades como argumentos exculpatorios de responsabilidad, colocándose en una posición de víctima de un tremendo desorden social, para cuya subsanación, en principio, nada estaba compelido a hacer.

14. Que si bien tales deficiencias fueron las que impidieron a Inspectores de Justicia, Sres. Rodrigo Monti y Mariana Singerman permanecer en la asamblea judicial convocada para el día 9 de noviembre de 2004 del corriente año, con el propósito de no avalar con su presencia la celebración de una asamblea con semejantes irregularidades - cuestionamiento sobre las tenencias accionarias, inexistencia de libros y falta de nominativización de las acciones - lo cierto es que hubiera sido de desear que aquellos funcionarios se hubiesen quedado en el recinto asambleario a los fines de ilustrar todo lo acontecido en la referida asamblea de socios, pues si la ausencia de los libros sociales constituyera un argumento válido a los fines de frustrar la presencia de Inspectores de Justicia al acto asambleario, fácil resultaría a los administradores sociales la frustración de dicho acto asambleario, mediante el sencillo expediente de hacer desaparecer los libros sociales de la entidad.

A ello no obsta lo dispuesto por el art. 5° de la Resolución I.G.J. Nº 1/97 en cuanto fue dicho, en esa normativa que «En los casos de asambleas de accionistas convocadas por la Inspección General de Justicia, será condición de su celebración que el libro registro de acciones sea presentado al organismo con constancia del cumplimiento suficiente del régimen de nominatividad para la constitución de la misma”, pues dicha resolución general solo parece aplicarse a las asambleas de socios o accionistas convocadas por la autoridad de control.

15. No obstante esa actuación, que no es imputable a los aludidos Inspectores, en tanto que - mas allá de mis cuestionamientos - ella ha sido el proceder seguido desde antiguo por los Inspectores de Justicia designados para concurrir a asambleas de accionistas, permitió sobradamente verificar las gruesas irregularidades de la administración social de la sociedad «SANTA JULIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES», que obligó con su inacción ventilar en la asamblea cuestiones que le competen exclusivamente.

16. Por todo lo expuesto, estimo pertinente hacer lugar a la denuncia presentada por el Dr. Jorge A. BAZÁN, en representación de los Sres. BETTINOTTI, María de la Paz BETTINOTTI, María Julia BETTINOTTI y María BETTINOTTI, aplicar una sanción de multa de pesos cinco mil ( $ 5.000) al administrador de SANTA JULIA S.C.A., Saúl Marcelo BETTINOTTI correspondiendo en derecho intimar a la sociedad «SANTA JULIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES» a la inmediata regularización de la documentación contable y libros sociales y notificar a la Administración Provincial del Agua de la Provincia de La Pampa la resolución que oportunamente recaiga en estas actuaciones a los fines que pudiese corresponder y a los fines de preservar buena fe en las operaciones comerciales.

17. Por ello, lo establecido por el artículo 316 y 302 inciso 3º de la Ley 19.550, artículos 12 y 13 de la Ley 22.315, artículo 18 del Decreto Reglamentario 1493/82 y lo dictaminado por el Departamento de Sociedades Comerciales y de Regímenes de Integración Económica,

EL INSPECTOR GENERAL
DE JUSTICIA
RESUELVE:

Artículo 1°: Aplicar al administrador de SANTA JULIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES, Sr. Saúl Marcelo BETTINOTTI, una sanción de MULTA, la que se fija en la suma de pesos cinco mil ( $ 5.000 ) , la que no deberá ser afrontada por la sociedad. Dicho importe deberá ser depositado dentro del plazo de quince días conforme lo dispuesto por la Resolución I.G.J. N° 5/98, bajo apercibimiento de ejecución.

Artículo 2°: Intimar a la referida sociedad y a su administrador a la presentación de los ejercicios sociales adeudados y ala regularización de los libros sociales y contables, en el término de diez (10) días hábiles de notificados, debiendo acreditarlo en estas actuaciones dentro de los dos (2) días hábiles siguientes.

Artículo 3°: Regístrese. Notifíquese a la sociedad en el domicilio registrado de Arenales 856, 6° Piso, Oficina 8 de esta Ciudad, al denunciante, Dr. Jorge A. BAZÁN , en el domicilio constituido de la Avenida Leandro N. Alem 790 8º Piso de esta Ciudad, al administrador Saúl Marcelo BETTINOTTI, en el domicilia constituido de Maipú 359 Piso 4º Oficina 61 de la Ciudad de Buenos Aires y a la Administración Provincial del Agua de la Provincia de La Pampa en Villegas 194, Santa Rosa Provincia de La Pampa . Para su cumplimiento, pasen las actuaciones al Departamento de Sociedades Comerciales y Regímenes de Integración Económica. Oportunamente, archívese. Dr. RICARDO AUGUSTO NISSEN – INSPECTOR GENERA

IGJ: JASLER S.A

Buenos Aires, 3 de Noviembre de 2003

VISTO el Expediente Nº 1.730.450 del registro de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, correspondiente a JASLER S.A., en el cual se solicita la inscripción en el Registro Público de Comercio del acto constitutivo de la entidad mencionada, instrumentado en la escritura pública nº 212 de fecha 1º de septiembre de 2003, obrante a fs. 1/3, pasada por ante el Registro Notarial N° 599, y

CONSIDERANDO:

Que del instrumento referenciado resulta que la sociedad fue constituida por dos personas físicas, a saber, las Srtas. INMACULADA CONCEPCIÓN FAZIO y NOEMÍ RAQUEL AYERZA, por un plazo de 99 años (artículo "segundo" de los estatutos) y con un objeto de actividades agropecuarias, inmobiliarias y de construcción, de comercio exterior, comercialización de determinados bienes, ejercicio de comisiones, mandatos y representaciones y operaciones financieras excluidas las legalmente regidas por leyes específicas (artículo "tercero"). Por su parte, el capital social de la misma fue establecido en el mínimo previsto por el artículo 186 de la Ley Nº 19.550, esto es, doce mil pesos ($ 12.000.-), dividido en 12.000 acciones de un (1.-) peso valor nominal cada una, con derecho a un (1) voto por acción.

Que las acciones representativas del capital social fueron suscriptas a razón de 11.880 acciones por igual cifra en pesos por parte de la Srta. INMACULADA CONCEPCIÓN FAZIO y 120 acciones por $ 120.-por parte de la Srta. NOEMÍ RAQUEL AYERZA; es decir, que la primera de las nombradas ha suscripto el 99% del capital social y la segunda el 1%.

Que las sociedades comerciales en general y las sociedades anónimas en particular constituyen instrumento de concentración y acumulación de capitales para el desarrollo de una actividad económica (cfme.: Halperín, Isaac, "Curso de Derecho Comercial", Ed. Depalma, Volumen I, Parte General, 1982, p. 99 y "Sociedades Anónimas", Ed. Depalma, 1974, p. 1; Zaldívar Enrique, Manovil Rafael, Ragazzi Guillermo, Rovira Alfredo y San Millán Carlos, "Cuadernos de Derecho Societario", tomo 1, "Aspectos Jurídicos Generales". Ediciones Macchi, 1973, p. 72; Zavala Rodríguez, Carlos, "Código de Comercio y Leyes Complementarias"; Ed. Depalma, 1964, tomo I, p. 282; Richard, Efraín Hugo y Muiño Orlando, "Derecho Societario", Ed. Astrea, 1997, p. 5; Vanasco Carlos, "Manual de Sociedades Comerciales", Ed. Astrea, 2001 p. 3; Narváez José Ignacio, "Teoría General de las Sociedades", Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1990, p. 106 y siguientes; etc.) pues como ha sido tradicionalmente dicho para justificar la existencia de sociedades comerciales, "Las empresas industriales y comerciales exigen con frecuencia capitales que no pueden ser suministrados por una sola persona. Los comerciantes se asocian para reunirlos o bien buscan a quienes habitualmente colocan fondos con destino determinado y están dispuestos a correr los riesgos de la empresa..." (Ripert George, "Tratado Elemental de Derecho Comercial", Ed. Tea, tomo 2, Sociedades, 1954, p. 1).

Tal concepción del contrato de sociedad se mantiene vigente a la fecha en nuestro ordenamiento positivo, en tanto la ley 19550, en su artículo 1º consagra la pluralidad de socios como requisito esencial y específico del contrato de sociedad comercial. Al respecto, es oportuno recordar, conforme autorizada doctrina nacional, que la exigencia de pluralidad de personas como requisito para la existencia de una sociedad comercial no puede tener una función puramente formal, pues el consentimiento de un socio solo debe considerarse jurídicamente relevante para la formación del contrato social en la medida en que tenga un contenido económico suficiente como para implicar una voluntad verdadera de realizar aportes y correr los riesgos de beneficios y utilidades que implica la figura de la sociedad (Cabanellas de las Cuevas Guillermo, "Derecho Societario, Parte General", t. 1, "Introducción al Derecho Societario", en Editorial Heliasta S.R.L.,, 1993, p. 184; ídem, Matta y Trejo, Guillermo, "En torno al control administrativo en la constitución de sociedades anónimas", en La Ley, 1979-C-284 ).
En el mismo sentido, debe tener recordarse la doctrina judicial emanada del caso "Macoa Sociedad Anónima y otras" (CNCom, Sala C, Mayo 21 de 1979, publicado en La Ley 1979-C-284 y siguientes), el cual constituye un precedente de similares características al presente caso, en el cual se resolvió que la inexistencia de elementos esenciales del negocio societario lo vicia desde el momento mismo del acto de su constitución, pues la sociedad se presenta, en su faz contractual, a través de una mera apariencia lograda por la literal observancia de las reglas fijadas en el ordenamiento al efecto. Se dijo en ese recordado caso que "Quienes han concurrido a constituir la sociedad anónima en estos casos no han querido formar una sociedad entre sí ni tampoco con otras personas determinadas o a determinarse. No han tenido voluntad de asociarse y menos aún una voluntad de colaboración activa, jurídicamente igualitaria e interesada, es decir, carecen de "affectio societatis", que es, en opinión aun frecuente en nuestra doctrina, un elemento específico del contrato de sociedad" . Es evidente que tales conclusiones descartan la posibilidad de recurrir a la constitución de sociedades anónimas ?o de responsabilidad limitada ?como un mero recurso para limitar la responsabilidad del empresario individual, el cual es solo un efecto legal de la elección de un determinado tipo societario (voto del Dr. Edgardo Marcelo Alberti en el caso ""Sanatorio Humboldt S.A. sobre quiebra contra Daripor SA sobre ordinario", dictado por la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial el 21 de Mayo de 1999), pero nunca, se reitera, el objetivo que tuvo en miras el legislador al legislar el contrato de sociedad.
Que reciente jurisprudencia ha avalado estas obvias conclusiones, argumentando que "Las sociedades anónimas no han sido creadas por el legislador como instrumentos para limitar la responsabilidad de sus integrantes ni para quebrar los principios generales de la universalidad del patrimonio de las personas físicas, sino como contratos idóneos para la concentración de capitales a los efectos de emprender negocios de gran envergadura" (Cámara Primera, Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, Marzo 11 de 1999, "Sar Sar Chia Salvador y Walter Sar Sar Chia contra Angel Falanga sobre ejecución de honorarios", publicado en la Revista de las Sociedades y Concursos", número 18, SeptiembreOctubre de 2002, Editorial Ad-Hoc, página 250 y siguientes ).
Que la mera consulta de las constancias de su acto constitutivo revela que la sociedad "JASLER S.A." no ha sido constituida a los fines de concentrar capitales para una determinada explotación empresaria, pues mal puede arribarse a una conclusión semejante -y coherente con la finalidad prevista por el artículo 1º de la ley 19550- cuando uno de los socios ha aportado o se ha comprometido a aportar el 99% del capital necesario a los fines de poner en funcionamiento a la misma, que asciende a la suma de $ 11.880.? y el restante consocio se ha limitado a aportar el capital social restante, que en el particular caso de autos asciende a la suma de $ 120.- y que representa, como hemos visto, el 1% del capital de la sociedad.

Que todo indica, conforme a los datos que surgen del instrumento constitutivo, que JASLER S.A. es una de las llamadas "sociedades de cómodo", las cuales, -como las definiera Halperín- consisten en la utilización de la sociedad para limitar, la responsabilidad del empresario individual, finalidad que ha sido descartada por el legislador societario de 1972, que ha requerido, con rango de exigencia legal, la subsistencia de la pluralidad de socios reales durante la vida de la sociedad, porque su desaparición es causal de disolución, conforme lo dispuesto por el artículo 94, inciso 8° de la ley 19550 (Halperín, Isaac, "Curso de Derecho Societario", Volumen I, Editorial Depalma, 1982, p. 209). No es sobreabundante recordar al respecto que es posición mayoritaria de nuestra doctrina que las denominadas "sociedades de cómodo" se encuentran excluídas de nuestro derecho, entendidas éstas como el recurso utilizado por aquellos empresarios individuales que solo aparentemente actúan como entes societarios, sea por la vía de la simulación de la pluralidad o por el denominado negocio indirecto (Cabanellas de las Cuevas Guillermo, ob. cit., p. 183; Verón, Alberto Víctor, "Sociedades Comerciales, Buenos Aires, 1987, tomo I, p. 6; Zaldívar Enrique y otros, ob. cit. tomo 1, p. 72, etc. ).
Que como conclusión de todo lo expuesto y de conformidad con las especiales características del acto fundacional de la sociedad JASLER S.A.,, todo lleva a la evidente conclusión de que la constituyente INMACULADA CONCEPCIÓN FAZIO no necesitó ni necesita a la restante, NOEMÍ RAQUEL AYERZA, para desarrollar la actividad descripta en el objeto social de aquella, y que sólo se recurrió a ésta segunda a los fines de cumplir con una mera formalidad y no para satisfacer la justificada exigencia de lograr la pluralidad sustancial de sujetos que la ley 19550 requiere para el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, con personalidad propia y con el excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad de quienes integran el elenco de socios de JASLER S.A.

Que en tales condiciones, es de toda obviedad que esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, en ejercicio del control de legalidad que la ley ha puesto en sus manos (artículos 34 del Código de Comercio, 6º y 167 de la Ley Nº 19.550 y 7º de la Ley Nº 22.315) no puede admitir que se desvirtúen los fines que el legislador tuvo en miras al regular el contrato de sociedad, erigiendo a la pluralidad de socios como requisito esencial de la constitución y funcionamiento de las mismas.
Coadyuva al sentido de la presente resolución lo resuelto por reciente jurisprudencia, conforme a la cual "Si se verífica la existencia de una sociedad controlada de la cual la entidad controlante posee la cantidad de 11.900 acciones de sus 12.000 (lo que equivale al 99,99% de su capital social), el descorrimiento del velo societario se impone en la medida que lo contrario importaría avalar un proceder que podría resultar fraudulento a los intereses de los terceros" (CNCivil, marzo 6 de 2001, en autos "Gemmo Argentina S.A. c. Moreno, Alberto Eduardo s. tercería de dominio", publicado en la revista "Doctrina Societaria y Concursal", número 173, abril de 2002, Ed. Errepar, páginas 26 y siguientes), por lo cual, si se admite la desestimación automática de la personalidad jurídica de las sociedades de las características accionarias que presenta JASLER S.A., mal podría esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA admitir la inscripción de la misma, en la medida que, como expresamente lo prevé el artículo 7º de la Ley Nº 19.550, dicha toma de razón implica considerar a la sociedad presentante como una entidad regularmente constituida, característica que no reúne la sociedad JASLER S.A., por las razones antes aludidas.

Por lo expuesto y en mérito a las disposiciones legales citadas en los considerandos precedentes,

EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:

Artículo 1º: Denegar la inscripción en el Registro Público de Comercio de la constitución de JASLER S.A., instrumentada en la escritura pública nº 212 de fecha 1º de septiembre de 2003, obrante a fs. 1/3, pasada por ante el Registro Notarial Nº 599.

Artículo 2º: Regístrese. Notifíquese en Lavalle 1392, Planta Baja "B", Capital Federal y oportunamente archívese.

RESOLUCIÓN I.G.J. Nº 400 “ESTÉTICA E IMPLANTES LAVALLE S.RL.”


Buenos Aires, 27 de Abril de 2006

VISTO:

El Expediente Nro. 1.760.170 por el que se presenta para su inscripción el contrato social de la sociedad “ESTÉTICA E IMPLANTES LAVALLE S.RL.”, instrumentado en Escritura Pública Nº 496 de fecha 11 de Octubre de 2005, del protocolo del escribano Gustavo Catalano.

Y CONSIDERANDO:

1. Que del acta constitutiva y estatutos pasados a Escritura Pública por el escribano Gustavo Catalano y cuya inscripción se solicita a esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, surge que el Sr. Daniel Ernesto MADAMA es de profesión odontólogo y María Inés Perera es de profesión Odontólogo, decidieron constituir una sociedad de responsabilidad limitada cuya denominación es “ESTÉTICA E IMPLANTES LAVALLE S.R.L.” cuyo plazo de duración es de 99 años, y cuyo objeto principal, entre otras actividades, comprende las siguientes: Dedicarse por cuenta propia, de terceros o asociada a terceros la atención odontológica en todos sus aspectos, estética dental, profilaxis, diagnóstico y tratamiento dental, operatoria dental, prótesis e implantes, dentales en dodoncia, periodoncia, ortodoncia y cirugía.

2. Que no obstante el derecho que les incumbe a los peticionantes de asociarse con fines útiles conforme expresamente reconoce nuestro ordenamiento constitucional (art. 14 de la Constitución Nacional), tal derecho ha de ejercerse de conformidad a las leyes que razonablemente lo reglamentan.

3. En tal sentido, esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA entiende que quienes ejercen una profesión liberal solo pueden encontrar su molde asociativo a través de las normas que regulan a las sociedades civiles (arts. 1648 a 1788 bis del Código Civil). Muy por el contrario, la tipología societaria prevista en la ley 19.550 no está al alcance de aquellos, por las razones que de seguido se expondrán...


«De manera entonces que ante una actividad de característica eminentemente civil, como lo es el ejercicio de las profesiones liberales, el único esquema societario admisible lo constituye el molde de las sociedades civiles, cuyo carácter “intuitu personae” resulta innegable, y que prevé, como ya ha sido dicho, un especial régimen de responsabilidad mancomunada – salvo pacto en contrario estableciendo la solidaridad entre los socios mas adecuado a la naturaleza de la actividad desarrollada por el ente y un sistema de aportes de los socios que permite las obligaciones por hacer (art. 1649 del Código Civil).»

La doctrina y la jurisprudencia extranjera ha también coincidiendo en el rechazo de la utilización del molde de las sociedades comerciales para las asociaciones de profesionales , con el argumento de que la tipología societaria diluye o aminora al menos la responsabilidad profesional...



...y que se circunscriben, habida cuenta del documento cuya inscripción se solicita, a los profesionales en ciencias económicas.

Si bien es cierto, que la Ley de ejercicio de la Medicina, odontología y actividades auxiliares, Ley 17.132 en su título V, Capítulo II artículo 39 dice: “Podrán autorizarse los establecimientos mencionados en el artículo 34 cuando su propiedad sea: (...) De sociedades comerciales, de profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina o de la odontología. De sociedades comerciales o civiles entre médico, odontólogos y no profesionales... se refiera al ejercicio profesional”, pero fácil es advertir que se trata de una disposición excepcional, que debe ser interpretada dentro de un contexto donde se reglamenta una actividad de eminente naturaleza civil y no mercantil, como lo son las profesiones liberales (Pérez Delgado Jorge G, “Ambito y vigencia de la sociedad civil”, en Revista del Notariado Nº 773, Septiembre – Octubre de 1980, página 1413 y siguientes; “Videla Escalada, Federico, “Hacia una ley uniforme para las sociedades civiles y comerciales”, publicado en El Derecho 4-1020).

4. No se ignora que la doctrina mercantilista ha sostenido, desde la sanción de la ley 19.550, que el carácter mercantil de una sociedad lo brinda el tipo adoptado y no la actividad realizada por ella (Halperin Isaac y Butty Enrique, “curso de Derecho Comercial”. Volumen I, Ed. Depalma, 2000 página 353; Zaldívar Enrique, Ragazzi Guillermo, Manovil Rafael y San Millán Carlos, “Cuadernos de Derecho Societario”, Tomo I, Ediciones Macchi, 1973, página 45 Nissen Ricardo Augusto, “Ley de Sociedades Comerciales”, Tomo 1, Ed. Abaco, 1993, página 26 y siguientes), pero nuevas reflexiones efectuadas sobre el particular nos persuaden de lo contrario, esto es, que la adopción de uno de los tipo previstos por la ley 19.550 somete a las sociedades mercantiles a dicha legislación, solo si el objeto de las mismas se encuentra incluido dentro de la idea económica de empresa, la cual, como sostuvieron los Redactores de dicho ordenamiento societario en su Exposición de Motivos, constituye la actividad normal de las sociedades mercantiles.

Lo contrario implicaría un verdadero contrasentido, pues nada justifica que la aplicación de un derecho especial para la entidad o quienes la integran dependa exclusivamente de la redacción de un documento o de una inscripción registral; lo verdaderamente trascendente en torno a la legislación aplicable a la sociedad lo constituye la naturaleza de la actividad – esto es, la sustancia y no la forma -, pues las soluciones previstas por el derecho civil han sido pensadas para la generalidad de las personas, a diferencia de la legislación mercantil, que constituye un sistema normativo especialmente pensado para el empresario o el comerciante. Repárese en el particular caso de una sociedad de hecho de objeto civil, para advertir el absurdo que implica que la mera toma de razón de la sociedad en los registros mercantiles pueda cambiar la legislación aplicable a dicha entidad. A ésta – y a sus socios – se le aplicarán las normas del Código Civil hasta tanto la misma se regularice, oportunidad que pasará a ser regida por la ley de sociedades comerciales, la cual forma parte del Código de Comercio (art. 384 de la ley 19.550), lo cual resulta inadmisible.

De manera entonces que ante una actividad de característica eminentemente civil, como lo es el ejercicio de las profesiones liberales, el único esquema societario admisible lo constituye el molde de las sociedades civiles, cuyo carácter “intuitu personae” resulta innegable ( Lafaille Héctor, “curso de Contratos”, tomo II número 557; Videla Escalada Federico, “Las Sociedades civiles”, Ed. Abeledo Perrot 1962, página 16), y que prevé, como ya ha sido dicho, un especial régimen de responsabilidad mancomunada – salvo pacto en contrario estableciendo la solidaridad entre los socios mas adecuado a la naturaleza de la actividad desarrollada por el ente y un sistema de aportes de los socios que permite las obligaciones por hacer (art. 1649 del Código Civil).

5. La doctrina y la jurisprudencia extranjera ha también coincidiendo en el rechazo de la utilización del molde de las sociedades comerciales para las asociaciones de profesionales , con el argumento de que la tipología societaria diluye o aminora al menos la responsabilidad profesional. En tal sentido, Izquierdo Tolsada sigue puntualmente a la jurisprudencia italiana, proclive solo a admitir la sociedad civil como único molde de las entidades de profesionales, argumentando que “La solución es enteramente transplantable a nuestro Derecho. No parece en absoluto deseable otra fórmula que no sea la sociedad civil, idónea para el ejercicio de una actividad que, aunque económica, no tiene la consideración de comercial” (Izquierdo Tolsada M. “La responsabilidad de los profesionales liberales en el ejercicio de grupo”, en el Libro “El ejercicio en grupo de la profesiones liberales”. Universidad de Granada, 1989, pág. 471). En el mismo sentido se orienta Fernández Costales, quien rechaza las sociedades mercantiles para las sociedades de profesionales (“Las sociedades de médicos” en la obra colectiva antes citada, pág. 367) y fundamentalmente autores de la talla de Francisco Vicent Chuliá y Manuel de la Cámara Alvarez, quienes pusieron el énfasis en el carácter personalísimo de las prestaciones profesionales – imposible de ser prestadas por sociedades mercantiles – para concluir que la sociedad civil es el tipo adecuado para la sociedad profesional ( Vicent Chuliá Francisco, “Compendio Crítico de Derecho Mercantil”, tomo I, 2da. Edición, Ed. Barcelona 1986 páginas 197 y 198 y De la Cámara Alvarez Manuel, “Estudios de Derecho Mercantil”, Primera Parte, tomo I, Editoriales de Derecho Reunidas, 1981 páginas 231 a 242, etc.).

6. Por otro lado, resulta oportuno reiterar el carácter excepcional de la limitación de la responsabilidad con respecto al principio general de la responsabilidad patrimonial plena proveniente del derecho civil, teniendo en cuanta que aquel ha sido concebido fundamentalmente como una respuesta a la necesidad de obtener importantes concentraciones de capitales para el ejercicio de actividades de contenido económico, lo cual no es el supuesto de autos; correspondiendo observar en toda caso, la existencia de otros recursos de carácter no societario que sin comprometer el principio general – inherente, por otra parte, a la naturaleza de las actividades profesionales- cuya aplicación puede en ciertos supuestos arrojar consecuencias equiparables, tales como las cláusulas de dispensa de culpa entendidas en su justo significado y los seguros por responsabilidad civil profesional.

7. Sin perjuicio de lo expuesto corresponde señalar que a la fecha de la presentación de la sociedad que nos ocupa se encontraba vigente la Resolución recaída en el expediente CHIANO, RE Y ASOCIADOS SOCIEDAD ANÓNIMA, número 00000318 de fecha 19-3-2004 que dispuso la forma en que deben organizarse las asociaciones de profesionales y que la Resolución IGJ 7/05 en su artículo 56 dispuso el mismo criterio de aplicación.

Por todo ello y lo dispuesto por los artículos 6º y 167 de la Ley Nº 19.550 y disposiciones legales citadas en los considerandos que anteceden:

LA DIRECTORA DE LA OFICINA JUDICIAL
A CARGO DE LA
INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:

Artículo 1º: No hacer lugar a la inscripción en el Registro Público de Comercio del acto constitutivo de la sociedad “ESTETICA E IMPLANTES LAVALLE S.R.L.”, en tanto no se reformulen las cláusulas tercera, quinta y séptima de los estatutos sociales, ajustándola a lo dispuesto por el artículo 39 de la ley 17/32 y artículo 56 de la Resolución I.G.J. Nº 07/05.

Artículo 2º: Regístrese, notifíquese por cédula y archívese. Dra. Graciela Junqueira – Directora Oficina Judicial a/c INSPECCIÓN GENERAL

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