viernes, 4 de septiembre de 2009

CNCom., sala "B": MAGGIO LUCAS ARIEL C/CARDOSO JUAN PEDRO S/EJECUTIVO S/ TERCERIA DE MEJOR DERECHO PROMOVIDO POR CUERVO ARIEL HUGO

Expediente n° 11431/2009 - Juzgado n° 23 - Secretaría n° 45

Buenos Aires, 22 de mayo de 2009.

Y VISTOS:

1. Apeló el codemandado Maggio (actor en el juicio ejecutivo) la resolución de fs. 79/82 que admitió la tercería impetrada; su incontestado memorial obra a fs. 87/89.

2. Trátase el caso de una tercería de mejor derecho (en rigor de dominio, tal como acertadamente lo encauzó la juez a quo, iura novit curia) incoada por Ariel Hugo Cuervo en el marco de un proceso en el que se ordenó trabar embargo de un inmueble que registralmente se encuentra en cabeza de Juan Pedro Cardoso, demandado en el juicio ejecutivo.

Arguyó el tercerista que adquirió el inmueble de Cardoso mediante la operación que habría instrumentado en el boleto de compraventa agregado a fs. 4/7.

3. (a) Reza el art. 2505 Cód. Civ. que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.

En caso de compraventa de inmuebles, mientras no se firme la escritura pública y, eventualmente, se la inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble, el único propietario de la cosa para los terceros será el vendedor, aunque se haya hecho tradición de ella al adquirente y aun cuando mediara condena judicial a escriturar: para transferir el dominio se requiere título, modo e inscripción, por lo que la suscripción de un boleto de compraventa no produce la transmisión dominial (cfr. Mariani de Vidal, Marina, "Curso de Derechos Reales", Zavalía, Buenos Aires, 1997, pág. 139; CNCom. esta Sala in re "Guevara de Miere, Marta Delia s/ tercería de dominio en autos "Vallejo Gustavo c/ Miret José s/ ejecutivo" del 30.11.06).

(b) Sin embargo, la juez a quo aplicó en la especie el art. 1185 bis del Cód. Civ. que declara oponible frente a terceros al boleto de compraventa y justificó así la admisión de la tercería haciendo valer los derechos conferidos por dicho boleto (fs. 4/7) frente al posterior embargante del inmueble objeto de la litis.

Este Tribunal, en una anterior integración, ya se ha expedido respecto al tema sometido a juzgamiento en anteriores pronunciamientos (cfr. CNCom, esta Sala, in re “Daunese, Irineo s/ tercería de dominio en autos “Strina, Ricardo c/ Yacoubian, Isaac s/ ejecutivo”, del 08.03.99, CNCom, esta Sala, voto preopinante del Dr. Butty, in re “Freire Santiago s/ tercería de dominio en autos “Opichanyj Juan c/ Paulucci de Zemborain C.A. s/ ejecutivo”, del 08.03.99; idem in re “Vernola Cayetano Juan s/ tercería en autos “Vazquez María de La Gloria c/ Tunidor Angélica A. s/ ejecutivo”, del 27.12.99, entre muchos otros).

Ello así, no se comparte lo decidido en la anterior instancia en tanto la norma contenida en el art. 1185 bis, que autoriza a exigir frente a la quiebra la obligación de escrituración asumida por el vendedor -luego fallido- en el boleto de compraventa, sólo resulta de aplicación en materia concursal.

Si la norma del art. 1185 bis C.C. se extendiera mas allá de la situación concursal, la previsión dejaría de ser una “excepción” o “modificación” en materia concursal del régimen general establecido en el art. 2505 C.C. para convertirse en una lisa y llana “derogación” de esta última, la cual no sería aplicable en el ámbito concursal, pero tampoco en el ámbito extraconcursal. Por ende sería insólito que una norma del código derogue a otra del mismo cuerpo legal, tanto más cuanto ambas fueron introducidas por la misma ley 17.711, incurriría en autocontradicción o autoderogación parcial (CNCom esta Sala in re "Mazzota, Pablo Marcelo y Federido, María Antonia s/ tercería de dominio en los autos "Citibank N.A. c/ Cerrutti, Carlos Leonardo " del 28.12.06).

Por lo demás, si la norma tiene un mensaje claro, la manipulación ideológica (es decir “usar” la norma, de ser necesario, incluso contra la ideología del intérprete) resulta disvaliosa, por afectar gravemente los valores de verdad, orden y seguridad. El “uso indirecto” o interpretación infiel, conduce a la postre a la multidireccionalidad de la norma, esto es, a su aplicación plural, según el gusto y paladar ideológico del intérprete. De hecho, no habrá en cada norma una norma, sino una diversidad de directrices normativas según las diferentes ideologías que puedan efectivizar los intérpretes-operadores” (cfr. Sagües, Néstor, “La interpretación judicial de la Constitución”, editorial Depalma, Buenos Aires, 1998, pág. 99).

El adquirente que tiene la posesión y ha abonado la totalidad del precio, no es titular de un mejor derecho que el acreedor embargante.

La inscripción registral –al margen de su carácter constitutivo del derecho- genera efectos erga omnes que no pueden ser desconocidos a partir de ella. Adoptar una postura contraria implicaría alterar la estructura jurídica sobre la transmisión de dominio (arg. arts. 577, 1184 inc. 1º, 1105, 2505, 2524, 2601, 2602, 2603 y 2609 C.C.).

Repárese que el art. 2505 C.C. establece la inoponibilidad del título de adquisición o transmisión de derechos reales respecto de terceros interesados, o al menos respecto de terceros registrales, cuando este título no ha sido registrado (complementan esta norma los arts. 2 y 22 de la ley 17.801).

Sólo cabe agregar que además del criterio sostenido por esta Sala en los autos precitados supra, a idéntica solución arribaron otras Salas de la Cámara Nacional Comercial (CNCom., Sala A in-re “Carletti Héctor Desiderio y otros” s/ tercería de dominio en autos “Banco del Suquia S.A. c/ Coopwis S.A. y otros s/ ejec.” del 30.12.1998; CNCom., Sala B in-re “Vernola Cayetano Juan” sobre tercería en autos “Vázquez María de la Gloria c/ Tundidor Angélica A. s/ ejecutivo” del 27.12.1999; CNCom., Sala C in-re “Pichersky Virginia” sobre tercería de dominio y de mejor derecho en los autos “Ríos Lucas c/ Miranda y otro s/ ejecución de sentencia s/ sumario” del 28.09.1999; CNCom., Sala D in-re "Carlos y otro" s/ tercería de dominio en autos “Fernández, Omar c/ Ampreso, Santiago s/ ejecutivo” del 26.09.94; CNCom, Sala E in-re “Lozano de Marchese Juana del Carmen” sobre tercería en “Banco Buen Ayre c/ Ianivello Edgardo H.” del 04.09.1997; idem, in-re “Martínez, Roberto” sobre tercería de dominio en autos “Veglia, Fernando c/ D´ Hipólito, José s/ ejecutivo”) por lo que existe un plenario virtual en la materia.

El Juez Dr. Miguel F. Bargalló expresa que se ha pronunciado en similar sentido como Juez de primera instancia in re "Carletti Héctor Desiderio c/ Banco del Suquía S.A. s/ tercería de dominio" en fecha 6-4-1998, decisorio confirmado por la Sala A según cita precedente, y como Vocal de la Sala D en autos "Giammateo Pedro Sabino c/ Zabaljauregui Manuel s/ ejecutivo", en fecha 21-3-2006; entre otros, por lo que comparte y hace suyas las consideraciones precedentes.

6. Por los motivos expuestos, se admite el recurso de fs. 85, se revoca lo decidido a fs. 79/82 y se rechaza la tercería incoada, sin costas de Alzada por no mediar contradictor (cpr. 68). Devuélvase encomendándose al a quo las notificaciones. El Señor juez Miguel F. Bargalló actúa de conformidad con lo dispuesto por las Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y los Acuerdos del 15/06/06 y 01/06/07 de esta Cámara. La Señora Juez Ana I. Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia por compensación de feria (art. 109 RJN).

MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO

MIGUEL F. BARGALLÓ

CNCiv., sala "B": “Temer Daniel c/ Assad Héctor s/ desalojo”

//nos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de junio de dos mil nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “Temer Daniel c/ Assad Héctor s/ desalojo”, respecto de la sentencia de fs. 933/936 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- GERONIMO SANSO.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO. -

A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:

I. Antecedentes

I.a. La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 933/936, resolvió rechazar la demanda de desalojo promovida por Daniel Temer contra Héctor Assad y María Peredo; imponiendo las costas del proceso en el orden causado.

I.b. Contra dicho pronunciamiento se alzaron la parte demandada, cuyas quejas obran a fs. 961/962, sin merecer réplica alguna; y la parte actora, a tenor de los agravios de fs. 963/968, contestados a fs. 975/976.

El accionante sostuvo que se encontraba acreditado en autos que él era el único propietario del inmueble de marras y que éste había sido ocupado ilícitamente por los emplazados. Arguyó que de las declaraciones testimoniales anejadas en el expediente no se desprendía que los encartados ocuparan el inmueble en carácter de propietarios.

De otro lado, la parte emplazada cuestionó la forma en que el juez de grado impusiera las costas.

II. Advertencia preliminar


Antes de ingresar en la cuestión debatida, es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, "Fallos": 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado", T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, "Fallos": 274:113; 280:3201; 144:611).

Es en este marco, pues, que ahondaremos en dicha cuestión.

III. Estudio de los agravios de la parte actora

Para comenzar, estimo pertinente efectuar un racconto sucinto de los hechos de autos que no resultan objeto de debate ante esta Alzada:

a) Con fecha 1 de noviembre de 2002 se celebró una escritura por la cual Daniel Temer adquirió de Tumar S.A. la unidad funcional N° 6 del segundo piso de la calle Terrada 1844/1846 (v. fs. 11/12).

b) Al intentar ingresar a la citada morada, el pretensor advirtió que ésta se encontraba ocupada por los encartados; por lo cual los intimó mediante carta documento a que entregaran la finca en cuestión (v. fs. 13).

c) Los emplazados se encuentran ocupando el inmueble desde el año 1979 (ver declaraciones testimoniales de fs. 431, 432, 433, 434, 435 y 436). Adviértase que el accionante en ningún momento cuestionó que la ocupación haya comenzado en esa fecha, sino que únicamente se limitó a debatir sobre el carácter de aquélla, aduciendo que los demandados revestían la calidad de intrusos. Por su parte, éstos arguyeron que ocupaban el inmueble en condición de propietarios (adjuntando a tal fin un boleto de compraventa, v. fs. 30).


Resulta menester resaltar que es este último distingo el que será el objeto principal de análisis en los presentes actuados. Es que la acción de desalojo procede contra el locatario, el sublocatario, el tenedor precario, el intruso y todo otro ocupante cuyo deber de restituir sea exigible; es decir, contra quienes son tenedores que reconocen en otro la titularidad del dominio (art. 2460 y sigtes., Cód. Civil), pero no contra quien posee “animus domini” . El fundamento de ello es que procesos de la índole de los presentes actuados no son la vía adecuada para debatir y dilucidar cuestiones que desbordan su objetivo, tales como son las relativas a la posesión o al mejor derecho a la misma, que son propias de las acciones posesorias, petitorias o contractuales (ver, CNCiv., sala G, "Bocos, Daniel E. y otros c. Di Iorio, Lidia R. s/ desalojo", L 112.142, del 22/10/92; íd., íd., "Gazzoli, Luis c. Ríos, Ramona M. y otros s/ desalojo", del 12/9/91; íd., sala C, "Nayar Rolando C. c. Ocupantes Yufre" 255/257, del 23/12/96, LL, 1997‑C, 467; íd., Sala F, del 02/06/1998, LL, 1998-F, 46, DJ, 1998-3, 1121).

En efecto, admitir una demanda de desalojo contra el poseedor importaría sortear el juicio posesorio; trámite en el que las partes y el judicante conocen sobre la efectividad de la posesión anterior y actual de la cosa en un procedimiento precisamente dirigido a reconstruir la relación que los contendientes tienen con ella (ver, Causse, Federico J. , “Desalojo Plenario Monti”, LL, 2000-B, 521).

Así las cosas, deducida una pretensión de desalojo -esto es, una acción encaminada en defensa del libre uso y la disponibilidad de la propiedad- puede suceder, tal es la especie, que quien la contesta oponga su propia posesión como defensa en la relación procesal. En estas situaciones, y tal como lo hiciera el a quo, parece inevitable referirse a la sentencia de esta Cámara, en pleno, dictada en los autos "Monti Atilio suc. c. Palacios de Buzzoni, Danila" (15-9-1960), en la cual se estableció que "no es suficiente que el demandado invoque la calidad de poseedor, para que se declare improcedente la acción de desalojo", sino que es necesario probar esa condición.


Ahora bien, sobre el punto la doctrina y jurisprudencia han sostenido reiteradamente -con acierto- que la carga de la prueba recae sobre quien invoca la mentada posesión, pero que no cabe exigir una prueba concluyente sobre tal derecho; sino que basta con que el accionado lo acredite “prima facie” (Ver, C2ªCC La Plata, sala III, 2/04/1981, "Margevicius, Vicente R. c. Panasiuk, Víctor y otros", DJBA, 120‑412; CS Tucumán, sala civil y penal, 3/07/1997, "Alderete, Tiburcio, Suc. c. Aguirre, Pascuala y otros", LA LEY 1998‑D, 895; CCivil y Com. Morón, sala II, 1/04/1997, "Zurita del Valle, Ramona c. Ginés Pedro H.", LLBA, 1998‑1273; CCivil Documentos y Locaciones, Tucumán, 5/07/1996, "Brozicevich /ntonio, Suc. y otra c. Espinoza, Emilio y otra", LA LEY 199/6‑D, 574 (con nota de Luis EP Leiva Fernández); CCivil y Com. Bel. Ville, 20/05/1992, "Sarboraria de Bertolino, Elena L. c. Fontana, Osvaldo R.", LLC, 1993‑370; CNCiv., sala E, 2/6/1998, LA LEY, 1998‑F, 46; íd., sala L, 28/02/1994, "Aguirre, José A. y otros c. Nosiglia, Antonia B. y otras", JA, 1995 I‑339; entre muchos otros en igual sentido. Compulsar, también, Causse, Federico J. , “Desalojo Plenario Monti”, LL, 2000-B, 521). De lo expuesto se colige, pues, que la prueba que presente el emplazado debe presentar visos de seriedad suficientes como para generar el convencimiento en el ánimo del juzgador acerca de la verosimilitud del derecho invocado.

A esta altura del análisis, vale la pena recordar que quien posee tiene una cosa bajo su poder físico (corpus) desconociendo en otro un señorío superior en los hechos (animus domini). Claro está que la primera de las cuestiones no se encuentra controvertida en estos actuados; y que la segunda (que se debate) tiene que manifestarse en actos exteriores que muestren a la persona comportándose como si fuera titular de un derecho real (conf., Savigny, “Traité de la possession en droit romain”, trad. de la 7ma. ed. por Staedler, Herni, esp., sección 1°, citado por Mariani de Vidal, Marina y Heredia, Pablo, en “Código Civil y normas complementarias”, bajo la dirección de Bueres, Alberto y coordinación de Highton, Elena I., Ed. Hammurabi, 2° edición, p. 155/160).

En consecuencia, lo que corresponde dilucidar aquí es en qué carácter ocupaban los aquí emplazados la propiedad en cuestión; vale decir, si revestían la mera calidad de intrusos -como sostiene el pretensor, lo que habilitaría la procedencia de la acción- o si, por el contrario, podría estimarse prima facie que lo hacían en condición de poseedores. A tal fin, debemos remitirnos -necesariamente- a las probanzas anejadas en autos.

Por un lado, destaco como dato indiciario que los encartados tenían en su poder las boletas pagas correspondientes a todos los servicios e impuestos del inmueble en cuestión desde el año 1979 en adelante (agua, alumbrado barrido y limpieza, expensas, etc; todo ello conforme a las constancias de fs. 31/240, 454, 455, 458, 572). Asimismo, otro elemento a computar es que la mayoría de las boletas arrimadas estaban a nombre de los accionados, lo cual revelaría que éstos efectuaron oportunamente el cambio de titularidad. Por lo demás, en fin, no deja de ser otra circunstancia significativa la presencia de los accionados -sin invocar la representación de otro- en las diversas reuniones de consorcio de copropietarios del edificio en el que se ubicaba la unidad funcional objeto del presente juicio (v. fs. 241/256).

Por otro lado, y sin perjuicio de la prueba documental relacionada, resáltase que seis vecinos que depusieron en autos coincidieron en que los encartados ocupaban el inmueble de la calle Terrada desde el año 1979 en calidad de dueños (v. declaraciones de fs. 431, 432, 433, 434, 435 y 436).


Sin embargo, lo que para mi concepto sella sin remedio la suerte del recurso es el tiempo de ocupación de la finca sin que haya mediado una relación contractual que los ubique como meros tenedores de la cosa. Efectivamente, al momento de promoverse esta demanda los accionados ocupaban el bien desde hacía nada menos que veintitrés años; situación que por sí sola -mínimamente- hace presumir, sin que ello implique abrir juicio definitivo, que mediaba en ellos una pretensión posesoria.

Por último, vale la pena reiterarle al quejoso que no es materia de estudio en los presentes actuados la validez del boleto de compraventa que alegan los encartados, ni la procedencia de la prescripción adquisitiva que éstos intentaran por vía reconvencional ni, en definitiva, el mejor derecho de poseer o la posesión misma sobre la cosa, ya que las referidas cuestiones deberán ventilarse en otro proceso y por la vía procesal que corresponda. Es que, desde luego, la sentencia que se dicte en este juicio no hará cosa juzgada en lo atinente a la naturaleza de la posesión; de manera que quedarán a salvo los derechos que les asistan a ambas partes.

En suma, entiendo que los aquí demandados han probado, al menos verosímilmente, que han tenido y tienen el ánimo de poseer la cosa para sí; más allá del eventual vicio que pudiere tener su posesión (ver, C2ªCC., La Plata, sala III, marzo 31, 1995, "Oviedo, Samuel A. c. Jaita, Stella M. y otros", LLBA, 1996‑173). Es este aserto, precisamente, el que conlleva a proponer al Acuerdo que se rechacen los agravios incoados y se confirme la sentencia de primera instancia.

IV. La imposición causídica

La parte demandada se agravió de que el juez de grado haya impuesto las costas en el orden causado.

Repárese que el artículo 68, 2da. parte, del ritual, señala que "el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad". Tal disposición importa una sensible atenuación al principio del hecho objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN, 1era. parte) y acuerda a los jueces un margen de arbitrio que debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio (ver Palacio, Lino, “Derecho Procesal Civil”, T. III, pág. 373).


Entiendo que el caso de autos se encuadra en el supuesto excepcional previsto en la norma transcripta; sobre todo porque -tal como se ha precisado en el acápite precedente- la sola invocación por parte de los emplazados de que poseen el inmueble no implica -sin más- el rechazo de la acción. En otras palabras, dadas las particularidades que presentan estos obrados, considero que el actor pudo considerarse con derecho a litigar como lo hizo

V. Conclusión

A la luz de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo que se confirme la sentencia de primera instancia en todo cuanto ha sido materia de agravio. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia (art. 68, 1ra. parte, del CPCCN).

Los Dres. Sansó y Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- GERONIMO SANSO.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO -

Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. n° a n° del Libro de Acuerdos de esta Sala “B” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-


Buenos Aires, junio de 2009.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve confirmar la sentencia de primera instancia en todo cuanto ha sido materia de agravio. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia (art. 68, 1ra. parte, del CPCCN).

Notifíquese y devuélvase.

viernes, 21 de agosto de 2009

CNCom., sala C: "GARCÍA JAVIER LAUREANO contra LA FLORENTINA S.C.A. sobre ORDINARIO"

n Buenos Aires a los 9 días del mes de septiembre de dos mil ocho, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos GARCÍA JAVIER LAUREANO contra LA FLORENTINA S.C.A. sobre ORDINARIO (expediente N°63.183/2003; Com. 13 Sec. 25) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Ojea Quintana, Caviglione Fraga y Monti.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 404/411?


El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:


I. La causa
i. Se presentó a fs. 123/127, por intermedio de apoderamiento judicial, Javier Laureano García promoviendo demanda de rendición de cuentas y remoción de administrador contra La Florentina S.C.A.
Señaló que el objeto social de la accionada era la explotación agropecuaria rubro tambero y que él la integró como socio comanditado junto a tres socios más.

Relató que ejerció la administración de la accionada desde el año 1992 hasta que, el 15.5.2001, los demás socios convocaron «sorpresivamente» a una Asamblea de accionistas en la que le solicitaron que renunciara como administrador designando al coadministrador, Sergio García, no aprobaron su gestión, modificaron el Estatuto Social en materia de representación lo cual permitió la venta del campo por simple mayoría a lo que el accionante se había opuesto con anterioridad.

Manifestó que los demás socios dispusieron la realización de los bienes por escasos valores el 3.9.2001, el campo se vendió al 60% de su valor real de plaza y los animales y maquinarias también; sumado a que el actor no recibió dinero por estas operaciones.

Resaltó que el primer pago de la venta del campo se recibió el 28.5.2001 lo cual fue dispuesto por el administrador que había sido provisoriamente designado días antes, por lo que no tenía facultades para hacerlo.
Detalló el intercambio epistolar en el que una de las socias le informó que el inmueble no había sido vendido y que iba a realizarse al valor del mercado, cuando en realidad ya habían recibido el primer pago.
Destacó que a las asambleas lo convocaron siempre por CD, pero en las realizadas en junio y octubre del 2001 y en julio de 2002, lo notificaron por edictos.

Agregó que la accionada no cumplió con la intimación que le cursara por CD, que los socios no cumplieron con su compromiso de continuar la explotación agropecuaria y, por último, que el administrador entregó a dos de los socios comanditados u$s 70.000 suscribiendo contratos de mutuo con préstamo financiero a pagar en dos años lo cual excedía sus facultades y resultaba contrario al objeto de la sociedad.
Solicitó la designación de un interventor, fundó en derecho y ofreció prueba.
ii. Luego de un conflicto negativo de competencia las actuaciones quedaron radicadas por ante el Juzgado de Comercio N°13 (v. fs. 131).
iii. Corrido el traslado de ley, a fs. 237/242 se presentó también por apoderamiento, La Florentina S.C.A., contestando el libelo de inicio y solicitando su rechazo con costas.
Formuló una negativa pormenorizada de los hechos alegados por su contraria.
Alegó que en realidad el actor pretende la impugnación de los actos asamblearios, mas caducó tal facultad conforme lo previsto por el artículo 271 de la ley 19.550.

Indicó que la rendición de cuentas es de carácter excepcional y se debe al ente y no frente a sus socios, por lo que no la puede reclamar individualmente. Destacó que el administrador no es un mandatario de la sociedad, sino que lo une con ella una relación funcional.
Respecto de la remoción del administrador manifestó la accionante que no lo expuso a decisión asamblearia ni alegó justa causa.
En relación a la intervención judicial de la sociedad, destacó que no se configuran los requisitos necesarios para su procedencia ni se acreditó el agotamiento de la vía correspondiente para obtener la información.
Ofreció prueba y se opuso a la testimonial ofrecida por la actora la cual fue rechazada a fs. 272.

II. La sentencia de primera instancia
Mediante el pronunciamiento de fs. 404/411, la a quo hizo lugar a la demanda promovida por Javier Laureano García contra La Florentina S.C.A. por rendición de cuentas y se rechazó la remoción de administrador solicitada.
Para decidir así la anterior juzgadora tuvo en cuenta las irregularidades de los libros contables y la falta de presentación de balances. Indicó que, en principio, era carga del actor el demostrar que no se habían presentado los estados contables; pero que por virtud del principio de las cargas probatorias dinámicas hay un desplazamiento del onus probandi, ya que el accionado estaba en mejores condiciones de hacerlo.
En lo que respecta al rechazo de la remoción del administrador
consideró que el accionante, en su carácter de socio comanditado, carece de legitimación para solicitarla y no acaeció el supuesto contemplado por el artículo 129 de la ley 19.550 actitud renuente o negativa de los restantes consocios o del mismo socio administrador.

Impuso las costas en el orden causado.

II. Los recursos
De esa sentencia apelaron ambas partes, la demandada en fs. 415 y la accionante en fs. 417.
i. La expresión de agravios de la demandada luce a fs. 424/425 y no mereció réplica de su contraria.
ii. La actora a fs. 427 desistió del recurso interpuesto contra la sentencia.

IV. La solución
(i) La recurrente criticó la decisión del a quo por quitarle virtualidad jurídica a los asientos contables. Argumentó que en virtud de la «teoría de los actos propios» corresponde atribuirle responsabilidad a la actora por las irregularidades que presentan los registros; y se quejó por cuanto estimó que no correspondió la inversión de la carga de la prueba, ya que la accionante conocía los actos que cuestionó.

(ii) El codemandado, Sergio Aníbal García, objetó la condena a


rendir cuentas, sosteniendo que es atribuíble al actor la responsabilidad por la pérdida de los libros ya que sucedió mientras éste ejercía la administración de la sociedad.
Es, a todas luces, improcedente la pretensión de que se revoque la sentencia de la anterior instancia con base en la teoría de los actos propios.

La recurrente sostuvo que no debió admitirse la rendición de cuentas perseguida por el actor, en tanto el propio demandante durante su gestión como administrador no habría llevado debidamente la contabilidad social, y su actual pretensión aparecía contradictoria a la actitud primeramente asumida.
Estas alegaciones no sólo no constituyen una crítica concreta y razonada como la exigida por el Cpr. 265 para observar la decisión apelada- sino que aparecen manifiestamente insustanciales.
Ello, toda vez que una sociedad comercial no puede justificar los defectos que actualmente pudiera exhibir su contabilidad, escudándose en los incumplimientos verificados en ese sentido por el anterior administrador. Ambas actitudes aparecen, cuanto menos, reprochables desde las previsiones del Código de Comercio que refieren a la contabilidad de los comerciantes, así como desde las que específicamente le atañen a la demandada en su carácter de sociedad comercial, por virtud de la ley 19.550. Por lo demás, la demandada no ha formulado reclamo alguno ante sede judicial, en lo que concierne al período durante el cual el actor ejerció la administración social.
De modo que la defensa ensayada por la apelante en esta directriz, no resiste análisis.
(iii) Luego, la recurrente cuestionó la aplicación por parte de la anterior sentenciante de la denominada teoría de las cargas probatorias dinámicas en tanto estimó que no correspondió que se le desplazara el deber que pesaba sobre el actor conforme el Cpr. 377. Asimismo, nuevamente se refirió a la improcedencia de la rendición de cuentas ordenada por la a quo, por tratarse en el caso de una sociedad comercial que cuenta con sus propios mecanismos para atacar los actos de administración efectuados por el órgano que de ello se ocupa.
a) En primer lugar, he de señalar que en los autos «Rosales María Celina c/Cangemi Patricia del Valle s/ordinario» del 11/3/2008 me referí extensamente a la excepcional admisión, aún cuando se tratase de una solicitud efectuada por un socio contra la misma sociedad que integra, de la exigencia de rendir cuentas a los administradores en las sociedades regulares, conforme lo estipulado en el Código de Comercio. Ha de traerse aquí, el desarrollo teórico efectuado en tal oportunidad.
Reiteradamente la jurisprudencia nacional estableció que las sociedades comerciales no rinden cuenta a sus socios, sino que formulan

estados contables anuales conforme a la normativa societaria, pues el balance (o estados contables) hace las veces de una periódica rendición de cuentas. Asimismo, deben arbitrarse los medios tendientes a poner en funcionamiento los remedios y procedimientos previstos en la LSC, de acuerdo con el ordenamiento constitucional de cada tipo societario (esta Sala, inre:”Podestá, Luis Antonio y otros c/ Ferrario, Andrés Bautista y otros s/ordinario» del 23.11.99 y antec. allí cit. id. «Perez, José María c/López, Juan Carlos y otros s/ordinario», del 30.11.94 y antec. allí cit.).

En algunos casos, rodeados de circunstancias excepcionales, se accedió a la petición de rendición de cuentas, aunque permaneciendo incólume el principio general de que no es dable exigir a los socios administradores otras cuentas que no sea la elaboración de los estados contables (Cfme. Alberto Víctor Verón, «Sociedades Comerciales», T. 1, pág. 468, y jurisprudencia allí cit.).

Si bien no existen dudas sobre la inaplicabilidad de ese principio a las sociedades irregulares y de hecho y a las sociedades accidentales o en participación, para las cuales es procedente asumir el procedimiento de rendición de cuentas previsto por los arts. 68 a 74 del Cód. Comercio, más complejo es el tema cuando se trata de sociedades regularmente constituidas que exhiben déficit en su contabilidad y omisión de los administradores sociales en la confección y presentación de los estados contables, por lo que debe analizarse cuidadosamente el caso para ver si concurren razones verdaderamente excepcionales para apartar el criterio general enunciado al principio de este acápite.
Es que si la contabilidad regular constituye el fundamento de la inaplicabilidad de lo dispuesto por los arts. 68 a 74 del Cód. Comercio para los socios de cualquier sociedad mercantil, pues sólo aquélla permitirá la confección y presentación por los administradores sociales de los estados contables en legal forma, la carencia de contabilidad legal, aún tratándose de una sociedad regularmente constituida (art. 7, ley 19.550) vuelve a tornar procedente el instituto previsto por aquellas normas del Código de Comercio. Y así se ha dicho que la circunstancia de que la sociedad no lleve en legal forma sus libros de comercio, así como la regularidad de las registraciones contables hacen descalificables sus balances, es procedente la acción individual del socio para reclamar la correspondiente rendición de cuentas documentadas del socio administrador (Cfme. Ricardo Agustín Nissen, «La rendición de cuentas en las sociedades comerciales «, ED. t. 201, pág. 859, y jurisprudencia allí citada).
Cierto es que el pedido de rendición de cuentas al administrador de la sociedad constituye una acción social y no una acción individual, porque dicha acción es concedida al socio como tal, es decir, como integrante de la sociedad, con lo cual, la ley no entiende favorecer directa o indirectamente el interés individual del socio, sino el de la sociedad, en la medida en que éste obra como órgano de defensa social, en salvaguarda de las bases fundamentales de la sociedad, que son el estatuto y la propia ley 19.550 (cfme. Siburu, Juan Bautista, “Código de Comercio” t. V, p. 162).

El carácter social de la acción de rendición de cuentas contra los administradores surge asimismo del hecho de que, mediante la misma no sólo se busca información sobre uno o más negocios determinados, sino establecer su resultado y la liquidación de los correspondientes saldos, el cual, de resultar acreedor para la sociedad, obligará a los administradores a su reintegro a la caja social y no al bolsillo de cada socio, pues como principio general, las utilidades no pueden ser distribuidas entre los socios si no provienen de ganancias líquidas y realizadas, resultantes de estados contables legalmente confeccionados y aprobados por los socios u accionistas (arts. 68 y 224, ley 19.550; cfme. Nissen, op. cit., p. 861).

b) Como señaló la a quo, la demora en la rubricación de los libros exhibidos impone concluir que los presentados por la demandada no se encuentran llevados en legal forma.
Tal afirmación no ha sido debidamente controvertida por la apelante.
Nótese que la anterior sentenciante halló infundada la excusa formulada por la sociedad en punto a que ese retraso se había verificado porque los libros se habrían extraviado, toda vez que no luce en autos constancia que acredite tal extremo –v. conclusiones de la perito contador obrantes a fs. 317 y 356, y ninguna explicación o cuestionamiento introdujo al respecto.
Tampoco se arrimaron los estados contables que se dijeron aprobados ni las actas de asamblea donde se habrían debatido dichas cuestiones.
Tratándose de la administración de una sociedad, rendir cuentas es poner en conocimiento de los socios o, en su caso, el órgano de gobierno que los mismos integran, todos los antecedentes, hechos y resultados de la totalidad de los negocios sociales o de los realizados durante un lapso determinado.
Si el principal fundamento de la improcedencia de la rendición de cuentas en una sociedad regular, lo constituye la existencia de estados contables aprobados, basados en las anotaciones efectuadas en los libros debidamente llevados; la demostrada ausencia de aquellas dos circunstancias estados contables aprobados y libros confeccionados en legal forma impone la recepción de la pretendida rendición de cuentas, así como lo decidió la sentenciante de grado.
Se tiene dicho en este sentido que dentro del régimen de sociedades regulares, el balance suple, en principio, la rendición de cuentas que incumbe a todo administrador (art. 71 cód. de com.). Mas si los libros no se llevan con regularidad, los informes no se suministran y los balances no se ponen a consideración de los socios, individualmente o en asamblea, según corresponda, la rendición de cuentas «instruída y documentada» como pide el art. 70 del Cód. Com., puede ser exigida a los administradores (conf Farina, «Sociedades de responsabilidad limitada. Rendición de cuentas. Impugnación de balances «, JA, Doctrina 1972, núms. 3 y 5), ya que en tal caso la acción de rendición de cuentas es un medio adecuado para conocer y controvertir los pormenores de la gestión y su resultado, así como un antecedente útil para establecer, en su caso, la responsabilidad consiguiente (CNCom. Sala A, diciembre 30976, «Amenta Roberto c/Pascuariello, Italino», ED t.74, p. 707).
En virtud de lo expuesto ut supra y, aun asistiendo razón el apelante al afirmar que el accionante pretende atacar por la vía de la rendición de cuentas decisiones asamblearias que debió impugnar por los procedimientos respectivos, lo cierto es que el déficit de la contabilidad de la sociedad y de los balances tornan viable la rendición de cuentas solicitada.
(iv) Finalmente, resta analizar con mayor detenimiento el cuestionamiento concerniente al alegado desplazamiento de la carga que incumbía a la actora (Cpr. 377), mediante la aplicación de la denominada teoría de las cargas probatorias dinámicas.
Aquí se juzgó procedente la rendición de cuentas solicitada, entre otras cosas, porque no se acreditó que existieran estados contables debidamente aprobados.

Es evidente que esa sola afirmación, ensayada por la demandada en su defensa, resultó ineficaz para estimarla procedente. Concordantemente con lo expuesto por la jueza de la anterior instancia, considero que la accionada debió en todo caso acompañar los estados contables que dijo aprobados. Máxime, teniendo en cuenta que era quien se hallaba en mejores condiciones para demostrarlo y que la acreditación de tal extremo quizás hubiera bastado para rechazar el reclamo del accionante.
De modo alguno la aplicación de la doctrina de las cargas dinámicas de la prueba tradujo un desplazamiento del actor a la demandada de lo dispuesto por el Cpr. 377.
Tengo dicho en este sentido que la manda del mencionado artículo no exhibe carácter dogmático. Y puede decirse que en el mosaico de posibilidades que la realidad presenta a diario al juzgador, corresponde exigir de las partes en el juicio que asuman una carga de colaboración activa concerniente a la prueba que ha de instruirse; sin que ello implique, claro está, desvirtuar el principio supra indicado.
Las modernas tendencias probatorias han aceptado, como línea de principio, que ambas partes deben contribuir a conformar el plexo probatorio, llegándose a sostener que el favor probationis o la «Teoría de las cargas dinámicas» se inclina más allá de todo elemento presuncional por poner la carga de la acreditación sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo. Superándose el sistema de las reglas clásicas absolutas estáticas en la materia, poniéndose en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; sin preceptos rígidos en la búsqueda de la solución justa, según las circunstancias de cada causa (v. Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio, «Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas», ED. 1071005), doctrina que puede entenderse asumida por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, al señalar la necesidad de «valorar la conducta asumida por las partes en el proceso» (fallos 311:73) y «que las reglas atinentes a la carga de la prueba, deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, a los efectos de dar primacía por sobre la interpretación de las normas procesales a la verdad jurídica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal» (C.S.J.N., «Gallis de Mazzucci, Luisa c/Correa, Miguel y otro» del 6.2.2001,


LL 2001C, 959).

Debe resaltarse, asimismo, que es natural que la tramitación de la causa exija de las partes un mínimo de actividad que compruebe su real interés en demostrar su derecho (deber de colaboración), por aquel criterio que informa que la lealtad, probidad y buena fe deben presidir la actuación de los contendientes en el proceso, y que les previene asimismo del deber moral de contribuir al esclarecimiento de la verdad y colaborar con el órgano jurisdiccional.

V. Conclusión


Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo la confirmación de la sentencia apelada. Las costas de alzada se imponen a la recurrente vencida por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68)

Así voto.
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara doctores Monti y Caviglione Fraga adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

José Luis Monti

Bindo B. Caviglione Fraga

Juan Manuel Ojea Quintana

Buenos Aires, septiembre 9 de 2008.

Y VISTOS:

Por las razones expuestas, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propicio al acuerdo la confirmación de la sentencia apelada.
Las costas de alzada se imponen a la recurrente vencida por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68)

Monti, Caviglione Fraga y Ojea Quintana. Ante mi: Jorge A. Juárez.
Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el precedente Acuerdo.
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/02 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.

Jorge A. Juarez - Secretario

jueves, 20 de agosto de 2009

CNCom., sala D: "IGJ c/ CROSSFIELD INVESTMENTS LIMITED s/ORDINARIO"

En Buenos Aires, a 11 de noviembre de dos mil ocho, reúnense los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA c/ CROSSFIELD INVESTMENTS LIMITED s/ORDINARIO», registro n° 44.294/2007, procedente de la Inspección General de Justicia, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Dieuzeide, Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1°) La Inspección General de Justicia dictó el 6 de agosto de 2007 la resolución n° 594 por la cual denegó a Crossfield Investments Limited la dispensa que solicitara en cuanto al cumplimiento de los requisitos del inciso 3°, subincisos «a» y «b» del art. 188 del Anexo «A» de la Resolución General de ese organismo n° 7/2005 (fs. 214/226).

Contra esa decisión la peticionante interpuso recurso de apelación en los términos de los arts. 16 y 17 de la ley 22.315 (fs. 352/359), el cual fue sustanciado ante esta alzada con la Inspección General de Justicia (fs. 368/379).

A fs. 389/392 dictaminó la fiscal ante la Cámara.

2°) A fs. 385 la peticionaria acompañó documentación demostrativa, a su juicio, de la pertinencia de la dispensa solicitada (fs. 381/384).
La incorporación de tal documentación fue entendida como tardía e improcedente por parte de la Inspección General de Justicia (fs. 405/411).


3°) Corresponde, en primer lugar, destacar que ningún óbice existe para mantener incorporada al expediente la documentación acompañada en fs. 385 y, por consiguiente, ponderarla a los fines decisorios.

Es que las normas regulatorias de la oportunidad de presentación de documentos no son de orden público y, por ende, si las circunstancias del caso lo exigen, debe admitirse su agregación extemporánea (conf. doct. art. 36, inc. 2°, del Código Procesal; CNFed. Civ. Com. Sala II, 18/7/96, «Fuentealba de Ronero, Mercedes y otros c/Clínica Lacroze y otros s/responsabilidad médica; íd. Sala II, 29/10/98, «Laboratorios Bagó S.A. c/Allergan Inc. s/cese de oposición al registro de marca»; id. Sala II, 4/3/99, «Porcelli, Fernando L. y otro s/embargo c/interdicción de navegar buque Bremer Trader»), tanto más si, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del rechazo a la incorporación de tales constancias documentales pudiera eventualmente derivarse una renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva respecto de un aspecto decisivo para la correcta composición del litigio, en tanto que ello implicaría un exceso ritual manifiesto incompatible con un adecuado servicio de justicia (conf. CSJN, in re «Colalillo, Domingo c/Cía. de Seguros España y Río de la Plata», Fallos 238550 y LL 85603); íd., in re «Gramajo, J. R.», del 29/10/81, LL 1982B, p. 409; CNFed. Civ. Com. Sala I, causa 5715/99 «Bernametal S.A. c/Industrias Mecánicas del Estado s/cobro de pesos», del 21/10/99; id. Sala III, causa 4188/97 «Mapfre Aconcagua Cía. de Seguros S.A. c/Expreso Angélica S.A. s/ faltante y/ avería de carga transporte terrestre», del 10/10/00; id. Sala III, causa 8687/94, «La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales c/cap. y/o arm. y/o prop. buque Yerupaja y otro s/faltante y/o avería de carga transporte marítimo», del 9/08/95).

4°) Sentado lo anterior, e ingresando ahora en la consideración del recurso de apelación interpuesto por la peticionante, destaco que una cuestión sustancialmente análoga a la planteada en el sub lite fue resuelta por la colega Sala C de esta cámara de apelaciones en el expediente n° 44.295/07 «Inspección General de Justicia c/ Hartfield Invest Limited s/organismos externos», sentencia del 8/4/2008.

En ese precedente, el citado tribunal hizo suyo el dictamen de la Fiscalía de Cámara y, en su mérito, revocó la resolución de la Inspección General de Justicia que, al igual que en autos, había denegado la dispensa relacionada con el cumplimiento de lo previsto por el art. 188, inciso 3°, subincisos «a» y «b» del art. 118 del Anexo «A» de la Resolución General de ese organismo n° 7/2005.

Cabe observar, en tal sentido, que en el dictamen del Ministerio Público obrante en fs. 389/392, la fiscal ante la Cámara señala expresamente que la cuestión controvertida en el sub lite y los hechos del caso son similares a los planteados en el citado expediente fallado por la Sala C, aconsejando resolver del mismo modo.

La lectura de los presentes autos a la luz de las normas implicadas y constancias agregadas, e igualmente las razones aportadas por la Fiscalía de Cámara en el citado dictamen de fs. 389/392, que comparto racionalmente y a las que remito por razón de brevedad, me persuaden sobre la procedencia de la apelación articulada por Crossfield Investments Limited.

Tengo en cuenta, además, que la agregación documental de fs. 381/384, tuvo la virtualidad de llenar uno de los recaudos exigidos por la Inspección General de Justicia, tal como ella misma lo admite, quedando en claro que Crossfield Investments Limited no es una sociedad que tenga vedado o restringido el desarrollo de su objeto social en su país de inscripción (fs. 408), esto es, no es una sociedad off shore tal como la fiscal ante la cámara lo destaca en fs. 392.

5°) Por lo expuesto, entiendo que debe revocarse la resolución I.G.J. n° 594 del 6 de agosto de 2007 (fs. 210/226).

Así voto y lo propongo al acuerdo. Los señores Jueces de Cámara, doctores Dieuzeide y Vassallo adhieren al voto que antecede. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: Revocar la resolución I.G.J. n° 594 del 6 de agosto de 2007 (fs. 210/226). Gerardo G. Vassallo - Juan José Dieuzeide - Pablo D. Heredia
Fernando M. Pennacca - Secretario

Defensa de la competencia RESOLUCIÓN CNDC N° 64/2009.


Expediente N° S01:0199116/2009 (Inc. DP 29) RAN/EA
BUENOS AIRES, 26 DE MAYO DE 2009. VISTO el expediente N° S01:01199116/2009, del registro del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, caratulado «INCIDENTE DE VERIFICACION DE CUMPLIMIENTO DE LA RES. CNDC N° 44/09 EN AUTOS PRINCIPALES: TELEFONICA DE ESPAÑA, OLIMPIA Y OTROS S/ DILIG. PRELIMINAR (DP 29)», y

CONSIDERANDO:

Que en el marco del Expediente N° S01:014797/2007, del Registro del ex MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION, caratulado «TELEFONICA DE ESPAÑA, OLIMPIA Y OTROS S/ DILIGENCIA PRELIMINAR, esta COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, luego de una ardua investigación que fuera iniciada de oficio, dictó la RESOLUCION N° 4/2009, el día 9 de enero de 2.009, disponiendo en la misma, que la operación transaccional en análisis, implicaba un cambio de control en TELECOM ARGENTINA S.A., la cual debió haberse notificado de conformidad a lo contemplado por el artículo 8 de la Ley 25.156 y su normativa complementaria.

Que en dicho acto, se consideró que el mencionado artículo, dispone que todos los actos de concentración, sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 13 y 14 de la citada ley; así como que tratándose de una operación realizada en el extranjero, que produce efectos en el mercado nacional, corresponde a esta COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (en adelante «COMISIÓN NACIONAL»), adoptar las medidas atinentes al debido cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Defensa de la Competencia (25. 156).

Que por su parte, se ha señalado que respecto de TELECOM ARGENTINA S.A., el último eslabón local de la cadena de control es SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A., cuyos accionistas controlantes inmediatos, como quedara de resalto en el análisis efectuado en la Resolución CNDC N° 4/2009, son TELECOM ITALIA S.p.A. y TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V.

Que en dicha oportunidad, se puso de manifiesto que hasta tanto esta COMISION NACIONAL se expida, en los términos del artículo 13 de la Ley 25.156, sobre la operación en análisis, todas las partes involucradas deberán observar en forma estricta lo dispuesto en la última oración del primer párrafo del artículo 8°.

Que en consonancia con ello, esta COMISION NACIONAL, dispuso en la misma Resolución N° 4/2009, que los accionistas de TELCO S.p.A., deberán abstenerse de ejercer directa o indirectamente sus derechos políticos como accionistas directos o indirectos de TELECOM ITALIA S.p.A., TELCO S.p.A., OLIMPIA S.p.A., TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V., SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A., NORTEL INVERSORA S.A. y TELECOM ARGENTINA S.A., y sus controladas incluidos los derivados acuerdos de accionistas, conforme lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley 25.156.

Que asimismo, se ordenó a los Directores y Síndicos de SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A., NORTEL INVERSORA S.A., TELECOM ARGENTINA S.A., TELECOM PERSONAL S.A. y sus respectivas controladas radicadas en la República Argentina, designados a instancia de TELECOM ITALIA S.p.A. o TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V., que se abstengan de realizar acto alguno que implique contrariar lo dispuesto.
Que los Directores y Síndicos de SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A., NORTEL INVERSORA S.A., TELECOM ARGENTINA S.A., TELECOM PERSONAL S.A. y sus respectivas controladas radicadas en la República Argentina consintieron la Resolución CNDC N° 4/2009, por cuanto la misma ha quedado firme a su respecto.

Que las sociedades mencionadas en el párrafo anterior, así como TELECOM ITALIA S.p.A. y TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V. no han interpuesto recurso alguno atacando la Resolución CNDC N° 4/2009.
Que debe señalarse, que sí han apelado dicha decisión TELCO S.p.A. y sus accionistas, cuyos recursos fueran oportunamente rechazados por esta COMISION NACIONAL.
Que la medida dictada de limitación del ejercicio de los derechos políticos por parte de los accionistas controlantes en definitiva de SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A. y sus controladas (el Grupo TELECOM ARGENTINA), se complementó con una orden directa, clara y precisa a los directores y síndicos que fueran designados a instancias de TELECOM ITALIA S.p.A., en las empresas que conforman el GRUPO TELECOM ARGENTINA.
Que lo señalado precedentemente, resultó necesario en atención a que ni los controlantes de TELECOM ITALIA S.p.A., ni TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V., participan directamente en los directorios de sociedades locales, sino que conforme la organización piramidal del grupo, lo hacen a través de los directores, síndicos y representantes que designan directa o indirectamente en dichos órganos.
Que conforme ya se ha manifestado, lo ordenado por esta COMISION NACIONAL, tiene su razón en lo contemplado por el artículo 8° de la Ley 25.156, en orden a ser la autoridad de aplicación de dicha norma, en cuanto a que el mismo dispone que las transacciones que califican como concentración económica sujeta a notificación, de conformidad con la misma, no tienen efecto en el país ni entre las partes, ni frente a terceros, hasta tanto sean aprobadas por esta COMISION NACIONAL.
Que como consecuencia de lo señalado precedentemente, habiéndose determinado que la operación aludida califica como concentración económica, sujeta a notificación de conformidad con el artículo 8° de la Ley 25.156, y en la medida que indudablemente, en el caso en trato implicó un cambio de control, el volumen de negocios de las empresas involucradas superan el umbral contemplado en la
legislación, no procediendo excepción alguna prevista en la norma; ha de corresponder, reiterar lo ya sostenido por esta COMISION NACIONAL, dejando sentado, por una parte, que las empresas involucradas y aquellos sujetos a su control, debían abstenerse de realizar alteraciones o cambios en la estructura de las empresas en análisis por nuestra parte; y por otra parte, que aquellos designados en última instancia por aplicación del principio de la realidad económica por los controlantes del GRUPO TELECOM ARGENTINA, a su vez sujetos al control de TELCO S.p.A., quienes a la fecha no han obtenido aún resolución en los términos del artículo 13 de la Ley 25.156, debían abstenerse de ejercer derechos políticos. Lo contrario, implicaría tolerar una clara y concreta vulneración de la Ley de Defensa de la Competencia como en el caso dado que el control se ejerce en base a una estructura piramidal de varias sociedades radicadas en el exterior.
Que mediante el dictado de la Resolución CNDC N° 43/2009, esta COMISION NACIONAL, designó dos Veedores Observadores, que tenían a su cargo, hasta el 30 de abril de 2.009, amén de la tutela de los intereses públicos del mercado, de la competencia y de los consumidores, en particular verificar el cumplimiento efectivo de la Resolución CNDC N° 4/2009, por parte de los Directores y Síndicos designados a instancia de TELECOM ITALIA S.p.A. y TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V. en las sociedades del GRUPO TELECOM ARGENTINA.
Que como consecuencia de la veeduría dispuesta, esta COMISION NACIONAL habría detectado no obstante el alcance de lo dispuesto en los artículos 3° y 4° de la Resolución CNDC N° 4/2009 que quienes se encontraban impedidos de hacerlo, en virtud de lo ordenado por este organismo, habrían procedido en el ejercicio de derechos políticos.
Que como se indicara en la Resolución CNDC N° 44/2009, lo ordenado en los artículos 3° y 4° y concordantes de la Resolución N° 4/2009 tuvo sustento en lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 25.156, que priva de efectos en el país a las operaciones de concentración económica sujetas a notificación, hasta tanto sean autorizadas en los términos del artículo 13 de la misma Ley, y en la consecuente necesidad de no alterar las condiciones de análisis objetivas que ha tenido y debe tener esta COMISION NACIONAL, para llevar adelante su cometido.
Que con fecha 31 de marzo de 2.009, se llevó adelante la Asamblea de Accionistas de TELECOM PERSONAL S.A..
Que de la documentación adjunta al informe de los Veedores Observadores designados, y de las Actas de Directorio de NORTEL INVERSORA S.A. (Acta N° 192) y TELECOM ARGENTINA S.A. (Acta N° 247), sociedades estas accionistas directas de TELECOM PERSONAL S.A., se desprende «prima facie», que las instrucciones a los fines de ejercer derechos políticos de NORTEL INVERSORA S.A. y TELECOM ARGENTINA S.A., como accionistas de TELECOM PERSONAL S.A., fueron decididas e impartidas en sendas reuniones de Directorio, del 26 de marzo de 2.009, en las cuales participaron, deliberaron y emitieron sus respectivos votos, directores que fueran designados a instancia de TELECOM ITALIA S.p.A y/o TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V.
Que como fuera señalado ya en nuestra Resolución CNDC N° 44/2009, como consecuencia del dictado de la Resolución CNDC N° 4/2009, los directores designados a instancias de TELECOM ITALIA S.p.A. o TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V., debieron abstenerse de participar, deliberar y votar en dichas reuniones de Directorio, en lo que concierne al ejercicio de los derechos políticos aludidas. En el caso en trato, la designación de apoderados para concurrir a la Asamblea de accionistas de TELECOM PERSONAL S.A., y las instrucciones para votar en esa Asamblea.
Que no resulta algo menor, lo que surge del acta de directorio N° 247 de TELECOM ARGENTINA S.A., de fecha 26 de marzo de 2009, adjunta al informe de efectuado con fecha 3 de abril de 2009 por los Veedores Observadores que fueran designados por esta COMISION NACIONAL, en cuanto a que se habrían producido cambios y alteraciones en la organización funcional en lo que respecto a los distintos niveles de decisión, que fuera materia de análisis y consideración por este organismo en la Resolución N° 44/2009.
Que en ese sentido, se debe destacar la disolución efectuada del Consejo de Dirección y la unificación de las dos Direcciones Generales (Operativa y Corporativa), en una Dirección General Ejecutiva, ocasionando ello la modificación necesaria en el régimen de autorizaciones con que se venía trabajando hasta dicho momento.
Que por su parte, tampoco resulta desproporcionado que esta COMISION NACIONAL tome intervención, frente a tal circunstancia, en orden al bien jurídico protegido por la Ley 25.156 el interés económico general, así como también, tratándose de una empresa avocada a la prestación del servicio de telecomunicaciones, es menester arbitrar los mecanismos pertinentes, a fin que eventualmente se evite lesionar el interés que pudieran tener los consumidores, soslayando caer de tal manera en un eventual dispendio jurisdiccional.
Que esas decisiones, fueron adoptadas en el Directorio de TELECOM ARGENTINA S.A., pero tienen impacto directo en todo el GRUPO TELECOM ARGENTINA, ya que, conforme fuera relevado por esta COMISION NACIONAL, esas decisiones inciden en las sociedades controladas por TELECOM ARGENTINA S.A.. Así, ello implicó el ejercicio de derechos políticos, por parte de TELECOM ARGENTINA S.A., con respecto de sus controladas.
Que la alteración de la estructura de la toma de decisiones de la empresa, objeto de análisis por parte de esta COMISION NACIONAL, significó una de las formas de ejercer aquellos derechos políticos, sobre los cuales nos expidiéramos oportunamente. Esas toma de decisiones, fueron adoptadas con la participación, deliberación, votación y en algunos casos, a iniciativa de directores designados a instancia de TELECOM ITALIA S.p.A. o TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V.
Que debe tenerse presente que la Resolución CNDC N° 44/2009, ordenó a las sociedades del GRUPO TELECOM ARGENTINA, revocar y retrotraer todas las decisiones adoptadas que implicaron el ejercicio de derechos políticos desde el 9 de enero de 2.009, fecha ésta en que esta COMISION NACIONAL, dictara la Resolución N° 4/2009.

Que debe tenerse presente que en el informe de los Veedores Observadores, N° 2 formalizado con fecha 22 de abril de 2009, ya notificada la Resolución N° 44/2009, con fecha 03 de abril de 2.009, los Señores Adrian Werthein, Gerardo Wethein y Eduardo Federico Bauer, en sus respectivos cargos como directores de TELECOM PERSONAL S.A., NORTEL INVERSORA S.A. y TELECOM ARGENTINA S.A., requirieron a los Señores Franco Livini (presidente de NORTEL INVERSORA S.A.) y Jorge Pérez Alati (presidente de TELECOM PERSONAL S.A.) que se proceda a convocar urgentes reuniones de Directorio de esas sociedades a fin de dar cumplimiento con lo ordenado por esta COMISION NACIONAL, en la Resolución N° 44/2009. En dichas oportunidades, y para el caso que no fueran a ser convocadas por los respectivos presidentes de dichas sociedades, los requirentes convocaron en subsidio a reuniones de Directorio de esas sociedades para el 13 de abril de 2.009.
Que frente a tal circunstancia, los Presidentes de TELECOM ARGENTINA S.A., TELECOM PERSONAL S.A. y NORTEL INVERSORA S.A., respondieron en forma coincidente en sus términos sustanciales, indicando que la Resolución N° 44/09, no se encontraba firme por lo que se debería aguardar su firmeza, para considerar la convocatoria de las reuniones de Directorio solicitadas. Ello fue manifestado en orden a que la mencionada Resolución, habría de ser apelada y el efecto que recibiría el recurso, el cual sería suspensivo.
Que el 13 de abril de 2.009, conforme se desprende del mencionado informe N° 2 producido por los Veedores Observadores, comparecieron a reuniones de Directorio convocadas subsidiariamente los miembros de sendas Comisiones fiscalizadoras y únicamente dos directores, por cada una de las sociedades: los Señores Eduardo Bauer y Ricardo Ferrerio, en el caso de NORTEL INVERSORA S.A.; Gerardo Werthein y Esteban Macek (además del director suplente Eduardo Bauer), en el caso de TELECOM ARGENTINA S.A.; y Adrián Werthein y Eduardo Bauer en el caso de TELECOM PERSONAL S.A.
Que en las reuniones señaladas en el párrafo que antecede, en sus actas respectivas, obra constancia dejada de las reuniones de Directorio, convocadas a fin de dar cumplimiento con lo ordenado por esta COMISION NACIONAL, habiendo fracasado por inasistencias de los restantes directores.
Que corresponde señalar que los recursos de apelación que fueran planteados por TELECOM ITALIA S.p.A. TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V., SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A., NORTEL INVERSORA S.A., TELECOM ARGENTINA S.A. y TELECOM PERSONAL S.A. y los Sres. LORENZO CANU, JORGE A. FIRPO, ENRIQUE GARRIDO, GUSTAVO E. GARRIDO, BRUNO IAPADRE, FRANCO LIVINI, DOMINGO JORGE MESSUTI, ESTEBAN PEDRO VILLAR, ALDO RAÚL BRUZONI, CARLOS LAMBARRI y ENRIQUE LLERENA; y los Sres. JORGE L. PÉREZ ALATI, LUIS M. INCERA, DIEGO MARIA SERRANO REDONNET, DIEGO GARRIDO, JACQUELINE BERZON y GUILLERMO EDUARDO QUIÑOA, en su carácter de directores y síndicos de esas sociedades, contra la Resolución Nº 44/2009, fueron rechazados por esta COMISIÓN NACIONAL, mediante las Resoluciones CNDC Nº 54/09 y 55/09, a cuyas consideraciones corresponde remitirse en honor a la brevedad.

Que con fecha 24 de abril de 2.009, la Sala II de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en el marco de los autos caratulados “Telecom Italia S.p.A. y Otro s/Recurso de Queja por Recurso Director Denegado”, Expediente Nº 3826/09, a instancias de TELECOM ITALIA S.p.A. y TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V., decretó una medida cautelar suspendiendo la convocatoria a reuniones de directorio de las sociedades SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A. y NORTEL INVERSORA S.A., a celebrarse el 27 de abril de 1.009, sí como las asambleas de accionistas de TELECOM ARGENTINA S.A. y NORTEL INVERSORA S.A., a realizarse el 28 y 29 de abril de 2.009, respectivamente.
Que en la indicada decisión judicial, el Tribunal expresa que, al contrario de lo afirmado por los recurrentes en dichas actuaciones, la eventual concesión del recurso de apelación y en consecuencia, el recurso de queja interpuesto judicialmente, sobre el cual aún no se ha expedido el Poder Judicial, tiene efecto devolutivo y no suspensivo.
Que si bien de la decisión judicial, se imponen ciertas limitaciones al cumplimiento de lo ordenado por la COMISION NACIONAL, en sus Resoluciones N° 4/09 y 44/09, lo cierto radica en que hasta el día 24 de abril de 2.009, los Señores Directores y Síndicos designados a instancias de TELECOM ITALIA S.p.A y/o TELECOM ITALIA INTERNATIONAL N.V., debieron cumplimentar lo ordenado por esta COMISION NACIONAL.
Que encontrándose plenamente vigentes, con posterioridad al 24 de abril de 2.009 y a la fecha las Resoluciones CNDC N° 4 y 44/09, en cuanto no ha sido objeto del decisorio judicial de fecha 24 de abril de 2.009, citado precedentemente, el 6 de mayo de 2.009, esta COMISION NACIONAL dispuso mediante Resolución N° 69/2009, disponer un nuevo mecanismo de veeduría, por treinta días, volviendo a designar a los mismos Veedores Observadores.
Que en tal orden, es que los Veedores Observadores informan que el 7 de mayo de 2.009, se ha celebrado una reunión de Directorio en TELECOM ARGENTINA S.A., en la cual a instancias del Señor Gerardo Werthein, se introdujeron en el temario algunos puntos relacionados con el cumplimiento de las resoluciones de esta COMISION NACIONAL.
Que en particular, se ha solicitado tratar las medidas a adoptar con motivo de la Resolución N° 44/2009 y revocación de las decisiones adoptadas con posterioridad al 9 de enero de 2.009, relacionadas con el Consejo de Dirección, la designación de un Director General Ejecutivo y las modificatorias al régimen de autorizaciones.
Que las propuestas del Señor Gerardo Werthein, de cumplimentar lo ordenado por esta COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, fueron rechazadas por los directores Enrique Garrido, Jorge Perez Alati, Domingo Jorge Messuti y Jorge Alberto Firpo.
Que la intervención y los decisorios de esta COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, como autoridad de aplicación de la Ley 25.156, no pueden quedar en letra muerta, frente a la eventual falta de cumplimiento de sus obligados.


Que el artículo 50 de la Ley 25.156, contempla la sanción a que serán pasibles quienes incumplan o entorpezcan el desempeño de la labor que desarrolla la autoridad de aplicación, sin perjuicio de poderse evaluar, dar la oportuna intervención al Poder Judicial de la Nación, a los fines que se determine si no se configura la existencia de un tipo delictual.
Que de lo expuesto precedentemente, se desprendería «prima facie», el incumplimiento de lo decretado por esta COMISION NACIONAL, por parte de aquellas personas que no tendieran a dar cumplimiento positivo a lo dispuesto.
Que en ese sentido, habrían incumplido el requerimiento formulado por esta COMISION NACIONAL de abstenerse de ejercer directa o indirectamente derechos políticos por parte de NORTEL INVERSORA S.A., los Señores: FRANCO ALFREDO AGUSTIN PABLO LIVINI, ENRIQUE LLERENA y CLAUDIO NESTOR MEDONE.
Que así también habrían incumplido el requerimiento formulado por esta COMISION NACIONAL de abstenerse de ejercer directa o indirectamente derechos políticos por parte de TELECOM ARGENTINA S.A., los Señores: ENRIQUE GARRIDO, JORGE ALBERTO FIRPO, LUIS MIGUEL INCERA y DOMINGO MESSUTI.
Que asimismo, habrían incumplido los requerimientos formulados por esta COMISION NACIONAL de revocar y retrotraer todas las decisiones adoptadas por los Directorios, Comités, Comisiones Fiscalizadoras, Apoderados o Gerentes, o sus equivalentes, que implicaron el ejercicio de derechos políticos desde el 9 de enero de 2.009, fecha en que esta COMISION NACIONAL, dictara la Resolución CNDC N° 4/09, los Señores: FRANCO ALFREDO AGUSTIN PABLO LIVINI, ENRIQUE LLERENA, CLAUDIO NESTOR MEDONE y JAVIER ERRECONDO (directores de NORTEL INVERSORA S.A.); ENRIQUE GARRIDO, JORGE ALBERTO FIRPO, JORGE LUIS PEREZ ALATI y DOMINGO JORGE MESSUTI (directores de TELECOM ARGENTINA S.A.); JORGE LUIS PEREZ ALATI, JORGE ALBERTO FIRPO, ALDO RAUL BRUZONI y ENRIQUE ALBERTO ANTONINI (directores de TELECOM PERSONAL S.A.).
Que resulta pertinente que esta COMISION NACIONAL se expida en el día de la fecha, en orden a su labor como autoridad de aplicación de la Ley N° 25.156, sin perjuicio de las consideraciones que pudiera efectuar el Sr. Vocal, Dr. Diego Pablo Povolo, en oportunidad que se reintegre de su licencia.
Que lo considerado precedentemente, lo es sin perjuicio de otras responsabilidades que pudieran desprenderse de las probanzas a llevarse adelante en autos.
Que por ello, y en virtud de los establecido en los artículos 1, 24, 50 y 58 de la Ley 25.156,


LA COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
RESUELVE:

ARTICULO 1°. Ordenar al Directorio de TELECOM ARGENTINA S.A., el inmediato restablecimiento del Consejo de Dirección, que oportunamente fuera disuelto.

ARTICULO 2°. Ordenar revocar a TELECOM ARGENTINA S.A. la unificación de las dos Direcciones Generales (Operativa y Corporativa) en una Dirección General Ejecutiva y la Designación del Director General Ejecutivo, restableciendo las funciones previas a tal unificación y las modificaciones al régimen de autorizaciones como así, toda otra decisión adoptada que implicara el ejercicio de derechos políticos desde el 9 de enero de 2.009, fecha ésta en que se dictara por parte de esta COMISION NACIONAL la Resolución N° 4/2009, de conformidad a lo señalado por nuestra Resolución N° 44/2009.

ARTICULO 3°. Ordenar a SOFORA TELECOMUNICACIONES S.A., NORTEL INVERSORA S.A., TELECOM ARGENTINA S.A., TELECOM PERSONAL S.A., que notifiquen en el día, la presente medida a todos los Directores y Síndicos de todas las sociedades lo aquí dispuesto y que se acredite tal extremo en los presentes actuados dentro del perentorio plazo de dos (2) días hábiles.


ARTICULO 4°. Correr vista de estos actuados a los Señores FRANCO ALFREDO AGUSTIN PABLO LIVINI, ENRIQUE LLERENA, CLAUDIO NESTOS MEDONE, JAVIER ERRECONDO, ENRIQUE GARRIDO, JORGE ALBERTO FIRPO, LUIS MIGUEL INCERA, DOMINGO JORGE MESSUTI, JORGE LUIS PEREZ ALATI, ALDO RAUL BRUZONI y CARLOS ALBERTO ANTONINI, a los fines que ejerciendo el derecho de defensa en juicio puedan efectuar los descargos que crean pertinentes y ofrecer prueba, por el plazo perentorio de cinco (5) días, en los términos y con los alcances previstos en el artículo 50 de la Ley 25.156.

ARTICULO 5. Notificar la presente en el domicilio de TELECOM ARGENTINA S.A., debiendo el presidente de la misma, acreditar en autos, haber hecho lo propio a las personas destinatarias, consignadas en el artículo que antecede, dentro del perentorio plazo de dos (2) días hábiles.

ARTICULO 6. A fin de asegurar el derecho de defensa en juicio que pudiera corresponder, ordenar a NORTEL INVERSORA S.A., TELECOM ARGENTINA S.A. y TELECOM PERSONAL S.A., que notifiquen en el día la presente a los señores directores de dichas empresas, mencionados en el artículo 4° de la presente, debiéndose acreditar tal extremo en estos actuados dentro del perentorio plazo de dos (2) días hábiles.

ARTICULO 7. NOTIFIQUESE en el día de la fecha con habilitación de horas inhábiles para el caso de corresponder. DR. RICARDO NAPOLITANI – PRESIDENTE COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

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