Fojas: 83
En Mendoza, a diecisiete días del mes de marzo del año dos mil ocho, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 90.783, caratulada: ?COOPERATIVA DE ELECTRICIDAD, CONSUMO, COMERCIALIZACIÓN, VIVIENDA Y SER-VICIOS ASISTENCIALES DE GRAL. ALVEAR LTDA. EN J., 22.443/14.085/04 RUBIO VALVERDE A Y OTROS C/ CECSAGAL P/NULIDAD S/ CAS?.
Conforme lo decretado a fs. 82 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI; segundo: DR. FERNANDO ROMANO; terce-ro: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE.
ANTECEDENTES:
A fs. 20/45, la abogada Amanda Aveni, por la Cooperativa de Electricidad, Con-sumo, Comercialización, Vivienda y Servicios Asistenciales de Gral. Alvear Ltda., de-duce recursos extraordinarios de casación e inconstitucionalidad en contra de la resolu-ción dictada por la 1° Cámara Civil de Apelaciones de la 2° Circunscripción Judicial a fs. 666/670 vta., de los autos n° 22.443/14.085/04, ?Rubio Valverde A. y otros c/ CEC-SAGAL p/Nulidad ?.
A fs. 57 se rechaza el recurso de inconstitucionalidad, se admite formalmente el recurso de casación, y se ordena correr traslado a la parte contraria quien, a fs. 68/72 contesta y solicita su rechazo con costas.
A fs. 78/79 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razo-nes que expone, aconseja el rechazo del recurso deducido.
A fs. 81 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 82 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso interpuesto?
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUC-CI, DIJO:
I. PLATAFORMA FÁCTICA.
Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:
1. El 2/8/2004, por ante el 3° Juzgado Civil de Gral Alvear, en autos n° 28.600, el abogado Rubén Darío Calvente, en representación de veintinueve personas, interpuso demanda de nulidad en contra de la Cooperativa de Electricidad, Consumo, Comerciali-zación, Vivienda y Servicios Asistenciales de Gral. Alvear Ltda. (CECSAGAL) y peti-cionó se declarara sin efecto alguno la aprobación de los puntos 8 y 9 de la asamblea ordinaria, instrumentada en acta n° 108 del libro de Actas de Asamblea, celebrada en el ámbito de la cooperativa demandada el 25/6/2004. Individualizó a sus mandantes como delegados electorales de distrito, titulares y suplentes, y candidatos a consejeros y síndi-co, titulares y suplentes, propuestos por la denominada lista Azul. Relató que durante el desarrollo de esa asamblea, al tratar el punto tercero (?Explicación de los motivos por los cuales se realiza la asamblea fuera de los términos de la ley?) surgió la primera dife-rencia de criterio, pues los 21 delegados electores, aquí actores, rechazaron los funda-mentos de la demora, que calificaron de falaces y votaron en contra de la aprobación de las mentadas explicaciones; que los 21 delegados de la lista azul también votaron en contra de la aprobación de la memoria y balance; que al tratarse y votarse el punto 8 del orden del día, los 21 delegados de la lista blanca votaron por sus candidatos; lo propio hicieron los delegados de la lista azul, por lo que la elección quedó empatada 21 a 21. Ante esta situación, según el acta, se hicieron consultas, y se entendió aplicable por ana-logía el artículo 81 del Estatuto, que permite desempatar al presidente de la asamblea; a su vez, como según el art. 92, la asamblea es presidida por el presidente del consejo de administración, debía votar el presidente de la asamblea ?para superar la situación?. Dijo que después de un intercambio desordenado de opiniones, luego de un cuarto interme-dio, con ese solo fundamento jurídico, tan conveniente a los intereses de la lista blanca, Vilchez, presidente de la asamblea, tomó la palabra y luego de varias injurias a los inte-grantes de la lista azul, terminó votando a favor de los candidatos de la lista blanca, a la que pertenece. Igual temperamento adoptó con la elección de síndico titular y suplente. Sostuvo que la decisión es nula por carecer de base normativa desde que los artículos que se invocan no son aplicables; el presidente de la asamblea no integra, aunque asista y la presida, la asamblea de delegados de distrito. El art. 81 se refiere al funcionamiento y atribuciones del consejo de administración; habla de un quórum de cinco consejeros y las resoluciones se toman por mayoría de votos, por lo que se justifica que el presidente tenga doble voto en caso de empate; en el caso, no se está ante un empate de una vota-ción de consejeros sino de una intromisión del presidente del consejo en la asamblea de delegados, el órgano máximo de la cooperativa. Citó doctrina y ofreció prueba.
2. Por excusación, el expediente pasó al juez subrogante, el Juzgado de Familia de Gral. Alvear, con el n° 14.085/04, tribunal en el que quedó radicado después de un conflicto de competencia resuelto finalmente por la Cámara de Apelaciones. A fs. 50, ocho de los actores originales desistieron de la acción y el trámite continuó con 21 acto-res.
3. A fs. 154/166 compareció la cooperativa y solicitó el rechazo de la acción deducida. Invocó las constancias de los autos 14.226, caratulados: ?CECSAGAL c/ Ru-bio Valverde y otros p/Ordinario originarios de ese mismo tribunal?, y de los autos 28.191, caratulados: ?CECSAGAL p/medida autosatisfactiva?, originarios del 3° Juzga-do en lo Civil de la 2° Circunscripción Judicial?. También señaló que la validez de la asamblea había sido aconsejada en expte 131.366/04 del INAES. Defendió el modo como se había solucionado el empate y las normas invocadas por analogía; dijo que esa metodología también se apoya en la resolución n° 578/83 que ofrece un modelo de re-glamento para elecciones de consejeros y síndicos.
4. La jueza intentó, sin éxito, conciliar a las partes (fs. 188). A fs. 600/602, más de dos años después de haberse interpuesto la demanda, el 12/10/2006, la jueza de pri-mera instancia hizo lugar a la nulidad articulada; el núcleo duro de la argumentación es que la asamblea es de delegados, calidad que no tiene el presidente de la asamblea, que por estatuto lo es el presidente del consejo de administración; en consecuencia, las nor-mas citadas no eran las análogas.
5. Apeló la cooperativa. A fs. 666/670 vta., el 25/6/2007, la 1° Cámara de Ape-laciones de San Rafael confirmó la sentencia de primera instancia con estos argumentos:
(a) El art. 62 de la ley 20.337 dispone: ?Toda resolución de la asamblea que sea violatoria de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por consejeros, síndicos, autoridad de aplicación, órgano local competente y asociados au-sentes o que no votaron favorablemente. También podrán impugnarla quienes votaron favorablemente, si su voto es anulable por vicios de la voluntad o la norma violada es de orden público?.
(b) Para fijar el alcance y funcionamiento de la nulidad es preciso considerar el interés tutelado y, en principio, juzgarse válida la deliberación cuando tales intereses han sido total y positivamente protegidos.-
(c) Una causal de nulidad es el vicio en la votación. Este es el conflicto plantea-do en autos en el que se debate si el voto del presidente emitido en la asamblea general ordinaria que desempató en las elecciones de consejos y síndico es nulo.
(d) A través de la asamblea, el asociado ejerce facultades inherentes a la confor-mación de los órganos de administración y fiscalización, funciones de contralor y asu-me, como miembro del colegio de asociados, las decisiones que las normas legales y estatutarias consideran de mayor trascendencia. Esto es posible a través del derecho de participación e información amplia en la asamblea que se concreta en forma igual para cada asociado. Cada miembro dispone de un voto, sin que ninguno tenga mejor derecho, ya sea que se trate de iniciadores, fundadores, consejeros, etc.
(e) Los miembros del consejo de administración, sindicatura, gerentes y audito-res, no sólo tienen el derecho sino el deber de asistir a las asambleas, con las limitacio-nes previstas en el art. 54, quienes para poder intervenir tienen que ser asociados. El mismo criterio es de aplicación a las asambleas de delegados, pero no a las asambleas electorales de distrito, en las que la finalidad de la obligatoriedad de la asistencia y las restricciones a la participación carecen de fundamento, dada la simultaneidad de realiza-ción y el contenido exclusivamente electoral de dichas asambleas de distrito.
(f) Según el art. 54 de la ley 20.337, los consejeros, síndicos, gerentes y auditores socios pueden votar, salvo que se trate de los actos mencionados en el artículo.
El art. 241 de la ley de sociedad dispone en forma similar al art. 54 de la ley de cooperativas.
A su vez, el Art. 242 dice: ?Las asambleas serán presididas por el presidente del directorio o su reemplazante, salvo disposición contraria del estatuto; y en su defecto, por la persona que designe la asamblea?.
La prohibición de votar prevista en el art. 241 tiene una antigua tradición y se funda en el principio de que nadie puede ser juez y parte; además, constituye la solución más amplia que permite la revisión legal de situaciones y el juzgamiento de la actuación de los administradores y síndicos que, de permitírseles votar en su condición de accio-nistas, podrían, en su propio interés, cerrar las puertas al debido examen de su gestión y de su conducta.
Esto es lo que la juez de primera instancia refiere como la llamada ?prueba de la resistencia? que consiste en determinar si el voto impugnado hacía falta para reunir el número mínimo de votos necesarios para alcanzar la mayoría, en cuyo caso la delibera-ción y la decisión debe ser invalidada; por el contrario, si descartado el voto viciado existe suficiente mayoría, el acuerdo resulta válido.
La situación de este expediente encuadra en la primera situación; el voto del presidente fue necesario para dirimir el empate existente entre las dos listas postulantes.
(g) Las causales de prohibición de voto previstas en el art. 54 no son taxativas y pueden extenderse a casos como el de este expediente, en los que no resulta justo que cada vez que se produzca un empate, la cuestión sea dirimida por quien detenta el poder (en este caso, la lista blanca). El carácter no taxativo ha sido admitido por la doctrina (Código comentado, dirigido por Rouillon, t. III, pág. 943)
(h) No es cierto que ante la falta de previsión estatutaria no quedaba otra alterna-tiva para dirimir el conflicto suscitado con el empate; la asamblea pudo decidir, por ej., elegir por sorteo entre las listas existentes, o distribuir los cargos entre ambas, u otras soluciones que pudieran aparecer.
En el caso, otorgar doble voto al presidente aparece como abusivo desde que ésta no es la solución pactada por los asociados en sus estatutos y refleja una situación de injusticia.
En suma, por encontrarse el presidente del consejo como presidente de la asam-blea dentro de las incompatibilidades para votar por ser este asunto de su interés directo o indirecto, el voto por él emitido no puede ser calificado como válido; por ende, se en-cuentra viciado por una nulidad que corresponde declarar
(i) El dictamen del asesor letrado de la Federación Argentina de Cooperativas de Electricidad y otros servicios públicos obrante a fs. 579/580 que se funda en el modelo de reglamento de elecciones aprobado por Res. 578/83 del INAC no resulta vinculante para el juez; sus resoluciones no son obligatorias. Por otro lado, se coincide con la jueza que la citada resolución (ver fs. 557/559), especialmente el art. 23, no contempla este supuesto de hecho, en tanto está referida al acto electoral y al escrutinio reglamentando la composición y funcionamiento de la comisión de credenciales, poderes y escrutinios, por lo que su esfera de aplicación no puede ser extendida al supuesto fáctico bajo exa-men.
II. LOS MOTIVOS DE LA CASACIÓN DEDUCIDA.
El recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación del art. 54 de la Ley de Cooperativas n° 20.337, del art. 81 del estatuto social y de la resolución 578/83 del INAES.
Argumenta del siguiente modo:
1. El tribunal no ha tenido en consideración que: (a) en la asamblea del 25/6/2004 se produjo una situación especial, cual es que el empate se mantuvo después del cuarto intermedio; al no lograr el acuerdo, votó el presidente de la asamblea, que por el estatuto es el presidente del consejo de administración; (b) Ese voto responde, exac-tamente, a lo dispuesto en el art. 92 del estatuto social; (c) Evidentemente, ante el empa-te, debe encontrarse una solución y ésta consiste en que vote el presidente de la asam-blea sobre la base de lo dispuesto también por la resolución n° 5787/83 del INAES.
2. La sentencia de grado pretende fundarse en los arts. 50, 58 y 92 del estatuto social según los cuales en la asamblea sólo pueden votar los delegados, y el presidente no lo es; más aún, le está prohibido serlo. El razonamiento es erróneo. La ley de coope-rativas no contiene previsiones expresas sobre cómo se soluciona la situación de empate; tampoco lo prevé el estatuto. En consecuencia, frente a la falta de previsión, la solución está en el voto del presidente, desde que la solución no está prohibida.
3. El art. 54 de la ley de cooperativas prevé una situación distinta. Así surge de su texto y de la exposición de motivos. Esta es también la opinión de la doctrina; los ?consejeros, síndicos, gerentes y auditores no pueden votar en la asamblea sobre la me-moria, balance y demás asuntos relacionados con su gestión, ni acerca de las resolucio-nes referentes a su responsabilidad?, pero sí pueden votar, en su calidad de asociado, en todos los demás asuntos. Adviértase que, por ser socio, hay derecho de voto; en conse-cuencia, las prohibiciones y restricciones siempre son de interpretación restrictiva. Estos funcionarios no pueden ser jueces de su propia conducta, de su propia gestión, pero sí pueden votar otras cuestiones en las que no está comprometida esa conducta desde que en tal caso, la ley no presume que ese voto sea contrario al interés de la sociedad.
En el caso, ante la persistencia del empate, no estando en juego la propia conduc-ta ni la gestión del presidente, éste hizo uso de su derecho a voto como accionista; nin-gún perjuicio a la sociedad puede presumirse por lo que, conforme la doctrina y la juris-prudencia mayoritaria, sin ese perjuicio, no cabe declarar la nulidad (JA 1997-I-601). 4. Las decisiones recurridas no aplican los arts. 81 del estatuto social ni la reso-lución 578/83 del INAES. Pretenden fundar esta exclusión en que no existe analogía suficiente entre la situación planteada y la prevista en esa normativa.
No es así; el art. 81 del estatuto contempla una situación de empate y la solución dada permite superar la indefinición. Otro tanto resulta de la resolución 578/83, que autoriza echar mano a la decisión final del presidente. Toda elección debe llegar a un resultado; si los cómputos arrojan paridad, debe seguirse el procedimiento que regule el estatuto y/o los reglamentos; si aún así no puede resolverse hay que acudir a las solucio-nes de la jurisprudencia. Así fue dictaminado por la Inases (ver fs. 557/561) que consi-deró el proceso como ajustado al estatuto y a la resolución 578/83. Así, el art. 22 esta-blece que ?en caso de empate entre dos o más candidatos se procederá a efectuar una segunda votación, y en caso de subsistir el embate, la asamblea determinará una nueva fecha de elecciones con los mismos candidatos que deben desempatar dentro de los quince días siguientes a esta asamblea. Reanudado el cuarto intermedio se volverán a cumplir las etapas electorales y de escrutinio del presente reglamento?. En el caso, la cooperativa, que no está obligada a cumplir todas las instancias del modelo orientador, lo siguió, pasó a cuarto intermedio, no hubo acuerdo y al persistir la situación de empate, aplicó al art. 23 que dice: ?Toda diferencia que pudiera suscitarse durante el acto electo-ral y de escrutinio deberá ser resuelta por la comisión de credenciales y poderes median-te voto de sus integrantes? y si subsiste el desacuerdo, ?el presidente del Consejo de Administración decidirá?. En este caso no había comisión, por lo que se pasó al presi-dente, que finalmente decidió.-
El intérprete debe armonizar todas las cláusulas de la normativa; si la interpreta aisladamente, interpreta mal; si deja el caso sin solución, esto demuestra que la interpre-tación es equivocada.
III. ALGUNAS REGLAS QUE DOMINAN EL RECURSO DE CASA-CIÓN EN LA PROVINCIA DE MENDOZA.
Es criterio constante de esta sala que conforme lo disponen los incs. 3 y 4 del art. 161 del CPC y su nota, es imprescindible atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser casada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LS 261-383). En este mismo sentido, la Corte Federal declara inadmisible el recurso extraordinario que no refuta todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia recurrida (Ver, entre otros, 9/3/2004, JA 2004-II-797; 29/9/2005, LL 2006-A-394, etc).
IV. LA CUESTIÓN A DECIDIR.-
La cuestión a decidir es si en el marco de la queja deducida, es normativamente incorrecta una sentencia que declara la nulidad de lo resuelto en una asamblea de dele-gados de una cooperativa, referido a la elección de: (a) tres consejeros titulares, en re-emplazo de otros tres que finalizaban su mandato, por el término de tres años, y (b) un síndico titular y un síndico suplente, en reemplazo de los que estaban y habían concluido sus mandatos, por el término de un año, dados los siguientes hechos no discutidos:
1. La votación había concluido por un empate.
2. Se hizo un cuarto intermedio. Se votó nuevamente y hubo empate.
3. El estatuto de la cooperativa no contiene previsión expresa sobre cómo se dirime la cuestión cuando hay empate en la asamblea de delegados.
4. En esa asamblea, y en cierto desorden, se entendió que, para desempatar, de-bía votar el presidente de la asamblea, que es el presidente del Consejo y es asociado.
5. El presidente votó para ambos tipos de cargos (consejeros titulares y síndico titular y suplente); en los dos casos, lo hizo por el candidato de la lista blanca, a la que él mismo pertenece.
V. CARENCIA DE PRECEDENTES DE ESTA SALA.-
Esta Sala no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión debatida en autos, al menos en su actual composición.
VI. LÍNEA ARGUMENTAL DE LAS POSICIONES ASUMIDAS POR LAS PARTES FRENTE AL SILENCIO DE LA LEY Y DEL ESTATUTO.
1. La solución propiciada por las autoridades que conducían la cooperativa (debe votar el presidente de la asamblea que es, al mismo tiempo, el presidente del consejo), razona del siguiente modo:
(a) La regla es: ?todo socio tiene voto, salvo que la ley se lo prohíba?.
(b) El presidente de la Asamblea es un socio; por lo tanto, puede votar.
(c) No hay ley que prohíba al presidente de la asamblea de delegados votar; el art. 54 de la ley 20.337 no es aplicable, porque el acto de votar no está relacionado con su gestión ni con resoluciones referentes a su responsabilidad.
(d) Normas análogas facultan al presidente a desempatar, como el art. 81 del Reglamento y 23 del reglamento-modelo, aprobado por Res. 578/83, tal como lo ha aceptado la asesoría letrada del INAES.
(e) Aunque se tratase de un voto nulo, no se ha acreditado perjuicio para la so-ciedad, por lo que no procede la nulidad de la asamblea.
2. La parte actora, apoyada por las sentencias de grado, sigue otro orden de razo-namiento:
(a) La regla ?todo socio tiene un voto? no rige en una asamblea de delegados, órgano democrático de la cooperativa en el que votan sólo los delegados.
(b) Si por disposición legal o estatutaria el presidente de esa asamblea es el pre-sidente del consejo y no un delegado, no tiene derecho a voto, pues si votara ejercería una ingerencia ilegítima de un órgano de administración sobre otro de mayor participa-ción democrática.
(c) Aunque así no fuese, el presidente de la asamblea de delegados que es presi-dente del consejo no puede votar para desempatar porque se trata de cuestiones en las que tiene un interés (directo o indirecto), siendo aplicable el art. 54 de la ley de coopera-tivas, interpretado conforme a sus fines, en tanto los casos enumerados no son taxativos ni de interpretación literal.
(d) No hay normas análogas que rijan la cuestión. El art. 81 del Estatuto no se refiere a la asamblea de delegados; tampoco el Estatuto modelo, que incluso es norma no obligatoria. Los dictámenes de los asesores de la INAES no son obligatorios para el juez.-
(e) Aceptar la solución de la demandada implica dejarse vencer por la autoridad de turno, cediendo al abuso del derecho.
(f) El empate no queda sin solución; pueden proponerse otras vías, como el sor-teo, selección por grupos, etc.
VII. ALGUNAS CUESTIONES PREVIAS.-
Optar por una u otra posición exige analizar algunas cuestiones preliminares referidas a: (1) los tipos de asambleas en el régimen legal cooperativo; (2) el derecho a voto.
VIII. LAS ASAMBLEAS DE LAS COOPERATIVAS.
En las cooperativas hay asambleas de socios y asamblea de delegados. Las asambleas de delegados encuentran base normativa en el art. 50 de la ley (?Cuando el número de asociados pase de cinco mil, la asamblea será constituida por delegados ele-gidos en asambleas electorales de distrito en las condiciones que determinen el estatuto y el reglamento. Puede establecerse la división de los distritos en secciones a fin de faci-litar el ejercicio de los derechos electorales?).
Según un sector de la doctrina, los asociados carecen del derecho de asistir a las asambleas de delegados; otro, más permisivo, entiende que los asociados pueden asistir a las asambleas de delegados; no están impedidos de oír los debate, pero no pueden par-ticipar con voz ni voto (Ver Cuesta, Elsa, Cuesta, Elsa, ?Derecho cooperativo?, Bs. As., ed. Ábaco, 1987, t. I, pág. 367).
IX. ALGUNAS NOCIONES RELATIVAS AL VOTO.
1. La prohibición legal de votar. Fundamento.
El art. 54 de la ley 20.337 dispone: ?Los consejeros, síndicos, gerentes y audito-res tienen voz en las asambleas, pero no pueden votar sobre la memoria, el balance y demás asuntos relacionados con su gestión ni acerca de las resoluciones referentes a su responsabilidad. Tampoco podrán representar a otros asociados?.
Por su parte, el art. 241 de la ley de sociedades dice: Inhabilitación para votar. Los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y gerentes generales no pueden votar en las decisiones vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión. Tampoco lo pueden hacer en las resoluciones atinentes a su responsabilidad o remoción con causa?.
Las normas son correlativas, pero no idénticas, especialmente, después de la eliminación en el texto del art. 241 a la ?memoria y el balance? operada por la ley 22.903.
Hay un cierto acuerdo en que las prohibiciones referidas (art. 54 LC y 241 LS) están fundada en razones de ética y buena fe (Manóvil, Rafael M., ?Dos cuestiones de interpretación sobre las prohibiciones de votar del art. 241 de la ley 19.550?, en 1° Con-greso de derecho societario, Bs. As., Depalma, 1979, pág. 51).
Para algunos, las inhabilitaciones establecidas en el art. 241 de la LS. constitu-yen meros ejemplos de la prohibición contenida en el art. 248 del mismo ordenamiento (No pueden votar los accionistas que tuvieran un interés contrario al de la sociedad en una determinada operación o actuación social que deba ser resuelta por el órgano de gobierno). Según esta posición, la prohibición persigue custodiar el interés social y pro-curar que todos los socios emitan su voto en beneficio de la sociedad y no en su propio interés. En otras palabras, la actuación en interés de la sociedad constituye la condición esencial para la emisión del voto, que podrá ser nulificado cuando haya sido emitido persiguiendo un fin propio o extrasocietario. Se trata de razones fundadas en la ética y la buena fe y éstas quedan contrariadas si quien vota (el director o gerente) se convierte en juez de su propia conducta (Nissen, Ricardo, ?La prohibición de voto de los directores, síndicos, consejeros de vigilancia y gerentes generales establecida por el art. 241 de la ley 19.551?, en Rev. Notarial, año 100, 1994, n° 919, pág. 657 y en Ley de Sociedades comerciales, 2° ed., Bs As, ed. Abaco, 1994, t. 3, n° 517).
En la misma línea, se señala que estos supuestos encuadran dentro de la figura del conflicto de interés (Andino, Andrea, ?Accionista con interés contrario. Prohibición de votar versus deber?, Rev. Doc Societaria y concursal n° 212, 2005, pág. 795) por lo que también desde esta perspectiva, las prohibiciones tienen una fuerte base ética.
A igual conclusión se llega cuando se interpreta el art. 54 de la ley de cooperati-vas: ?La asamblea, al juzgar el resultado de la gestión, está juzgando a quienes la lleva-ron a cabo. De admitirse el ejercicio del derecho de voto en estos casos, se podrían pro-ducir conflictos de intereses, situación que sin duda no favorece a la cooperativa? (Cuesta, Elsa, ?Derecho cooperativo?, Bs. As., ed. Ábaco, 1987, t. I, pág. 388).
De allí que se afirme: ?Dos opciones son posibles: o se da preeminencia a lo que podría calificarse de voluntad asamblearia expresada sin ?tachas? que afecten sus deci-siones y que al mismo tiempo aseguren los valores de control y de examen de los actos de los administradores, o al contrario, se admite que los que son parte sean también jue-ces de su propia actuación? (Odriozola, Carlos, ?Las asambleas, la prohibición de votar y un status diferenciado de los accionistas?, en 1° Congreso de derecho societario, Bs. As., Depalma, 1979, pág. 46/47. Aclaro que el autor propone límites a la primera op-ción, que comparte).
2. Consecuencias del voto contrario a la prohibición.
Doctrina y jurisprudencia no son uniformes respecto a los efectos generados por el voto que, en contra de la prohibición, contribuyó a formar mayoría.
La posición minoritaria, fundada en una interpretación aislada del art. 248 de la LS, sostiene que la validez de la decisión no queda afectada; que ese voto tiene por úni-ca consecuencia la responsabilidad del accionista por los daños y perjuicios. La tenden-cia mayoritaria, en cambio, entiende que independientemente de esa responsabilidad, la violación al deber de abstenerse de votar entraña la nulidad de la resolución, siendo éste un supuesto de nulidad implícita prevista por los arts. 18 y 1037; esta posición es la que mejor se compadece con la protección de la sociedad (Compulsar López Tilli, Alejan-dro, ?Las asambleas de accionistas?, Bs. As., ed. Abaco, , 1998 y la doctrina por él cita-da).
Obviamente, la nulidad del voto puede afectar la validez de la decisión sólo si con el voto de los accionistas inhabilitados pudo obtenerse la mayoría; por eso, la nuli-dad debe ser rechazada si mediante la denominada ?prueba de la resistencia? (prova di resistenza, en el derecho italiano) se comprueba que, aún sin el voto de aquel socio de-terminado, la mayoría se habría obtenido igualmente (Richard, Efraín H., y Muiño, Or-lado M., ?Derecho societario?, 2° ed. actualizada, Bs. As., ed. Astrea, 2007, n° 321, pág.574; Nissen, Ricardo, ?La prohibición de voto de los directores, síndicos, consejeros de vigilancia y gerentes generales establecida por el art. 241 de la ley 19.551?, en Rev. Notarial, año 100, 1994, n° 919, pág. 661 y en Ley de Sociedades comerciales, 2° ed., Bs As, ed. Abaco, 1994, t. 3, n° 518 pág. 370; Roitman, Horacio, ?Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada?, Bs. As., ed. La Ley, 2006, t. IV, pág. 109).
En el ámbito de las cooperativas, se ha dicho que la asamblea puede resultar nula por vicios en la votación, categoría que comprende ?las falencias en alcanzar las mayo-rías dispuestas tanto por la ley como por los estatutos, o si éstas son aparentes, debido a simulación, fraude, inclusión de votos nulos o anulables, en la medida en que tengan virtualidad sobre el resultado cuantitativamente, una vez excluidos los votos legítima-mente computados? (Farrés, Pablo Daniel, ?Las impugnación asamblearia en las coope-rativas?, LL 2001-D-1079).
3. Tipo de nulidad.
Algún sector jurisprudencial afirma que la nulidad es relativa. Esta posición ha sido rechazada por otro, que entiende que buscar restricciones silenciadas por el texto, vulnera el fundamento mismo de la prohibición; estando en juego la ética y la buena fe, la nulidad es absoluta y no requiere prueba del perjuicio (Nissen, Nissen, Ricardo, ?La prohibición de voto de los directores, síndicos, consejeros de vigilancia y gerentes gene-rales establecida por el art. 241 de la ley 19.551?, en Rev. Notarial, año 100, 1994, n° 919, pág. 661 y en Ley de Sociedades comerciales, 2° ed., Bs As, ed. Abaco, 1994, t. 3, n° 518).
4. Interpretación de las causales.-
Para algunos autores, dado que el art. 241 prevé supuestos de inhabilidades de derecho, las prohibiciones no pueden ser extendidas por analogía (Nissen, Ricardo, ?Ley de Sociedades comerciales?, 2° ed., Bs As, ed. Abaco, 1994, t. 3, n° 519).
Otros, teniendo en cuenta el fundamento de la prohibición, extienden la inhabili-dad a todos los acuerdos sociales en los cuales la intervención de los directores, síndicos, consejeros o gerentes generales sea incompatible con su calidad (Halperín, Isaac, ?So-ciedades Anónimas?, Bs. As., Depalma, 1974, pág. 590; y en la 2da. edición actualizada y ampliada, por Otaegui, Julio C., Bs. As. Depalma, 1998, pág. 695).
Específicamente, respecto del art. 54 de la ley de cooperativas, se ha dicho que ?la enumeración legal no es taxativa, por lo que se admite la incorporación de nuevas materias? (Marengo, Mario, ?Ley de cooperativas?, en Código de Comercio Anotado y anotado, dirigido por Adolfo Rouillon, Bs. As., ed. La ley, 2006, t. III, pág. 943).
5. El voto dirimente o de desempate.
Un sector de la doctrina afirma enfáticamente: ?es inadmisible conceder el voto dirimente o de desempate al presidente de la asamblea para los casos en que se produzca igualdad en la votación; tal voto contraría el principio de proporcionalidad entre capital y voto y determina abuso de poder; obviamente, si el presidente no es accionista, las razones que vedan tal liberalidad resultan incuestionables?, desde que ni siquiera tiene derecho a votar; ?adjudicar un voto suplementario a un accionista por su accidental con-dición de presidente de la asamblea supone personalizar el derecho de voto siendo que el voto corresponde al capital y no a la persona?; ?es engañoso el argumento según el cual, sin esta cláusula estatutaria se corre el riesgo de la inoperabilidad resolutiva en las asambleas frente al posible empate reiterado; semejante cláusula produciría que las reso-luciones no emanarían del libre juego legal eleccionario creado por la ley sino de la vo-luntad de una única persona que, en realidad, ostenta el mismo derecho de los demás; en otras palabras, las decisiones del órgano volitivo corren el riesgo de perpetuarse en la voluntad personal de un accionista denominado presidente? (Verón, Alberto Víctor, ?Sociedades comerciales?. 2° ed., actualizada y ampliada, Bs. As., ed. Astrea, 2007, t. 2 pág. 907; del mismo autor, ?Nuevo régimen de sociedades comerciales?, Bs. As., ed. Astrea, 1973, pág. 228 nota 343; conf. para el supuesto en que el presidente no es accio-nista, Sasot Betes, Miguel y Sasot, Miguel, ?Sociedades anónimas. Las asambleas?, Bs.As., ed. Abaco, 1978, pág. 203). En el mismo sentido se ha dicho que dado que el voto responde a la acción detentada, deben reputarse eliminadas las consideraciones de orden estrictamente personal y, por ende, toda incidencia de ese tipo de factor en el re-sultado de la votación; de allí la improcedencia de la facultad desniveladora a favor del presidente de la asamblea (Mascheroni, Fernando, ?La asamblea en las sociedades anó-nimas?, Bs. As., ed. Universidad, 1987, pág. 94).
Por su parte, el art. 2 inc 3 de la ley de cooperativas 20.337 enumera, entre otros caracteres, que las cooperativas ?conceden un solo voto a cada asociado, cualquiera sea el número de sus cuotas sociales y no otorgan ventaja ni privilegio alguno a los iniciado-res, fundadores y consejeros, ni preferencia a parte alguna del capital?.
6. El abuso del poder ejercido a través del voto.
La cuestión relativa al abuso del poder a través del voto en las asambleas pre-ocupa desde hace años a la doctrina nacional y extranjera (Ver, entre otros, Sena, Giu-seppe, Il voto nella assemblea della società per azioni, Milano, ed. Giuffrè, 1961, n° 65, pág, 404; Jaeger, Pier Giusto, L?interesse sociale, ed. Giuffrè, 1964, pág. 192; Gambi-no, Agostino, Il principio di correttezza nell?ordinamento delle società per azioni. Abuso di potere nel procedimento assembleare, Milano, ed. Giuffrè, 1987; Preite, Disiano, L??abuso? della regola di maggioranza nelle deliberazioni assembleari delle società per azioni, Ed. Giuffrè, 1992; La Marca, Ermanno, L?abuso di potere nelle deliberazioni assembleari, Milano, ed. Giuffrè, 2004).
7. Las exclusiones del derecho a voto frente a posiciones dominantes o acti-tudes abusivas.
La problemática relativa a la interpretación de las normas que regulan exclusio-nes, prohibiciones o inhabilitaciones al voto no sólo compete al ámbito societario. Como he explicado en decisión del 1/7/2005 (LS 353-1 publicado en LL 2005-C-722, La Ley Gran Cuyo 2005-1142 y Doc. Soc. y Conc. n° 218, enero 2006, pág. 37), también en el orden concursal, el art. 45 de la ley 24.522 ha dado lugar a un amplio debate doctrinal y jurisprudencial fundado, precisamente, en los llamados ?conflictos de interés?, vincula-dos generalmente a problemas éticos. En definitiva, en el ámbito de la descodificación, el debate plantea la opción entre una interpretación cerrada de la ley especial y una in-terpretación sistemática, que incluya la ley especial dentro de un sistema en el que están incluidos los principios generales de buena fe, moral, buenas costumbres, orden público, etc (Ver Palmero, Juan C., ?Régimen de exclusión del voto en los concursos de acreedo-res?, en Truffat-Molina Sandoval, coordinadores, Dinámica judicial y acciones en las sociedades y concursos, libro homenaje al Dr. Francisco Junyent Bas, Córdoba, ed. Ad-vocatus, 2007, pág. 297).
IX. LA APLICACIÓN DE LAS NOCIONES PREVIAS ANTES DES-ARROLLADAS AL CASO A RESOLVER.-
El punto de partida es que no hay cláusula estatutaria que resuelva la cuestión debatida; la demandada reconoce que la solución fue encontrada a través de la analogía, y el dictamen de asesoría letrada, tantas veces citado, afirma que se debe ?proyectar una reforma al estatuto? para prever una cláusula específica que resuelva esta situación.
La correcta aplicación de las nociones preliminares expuestas en los puntos ante-riores me convence de que la analogía pretendida por la cooperativa no es tal y, conse-cuentemente, el recurso debe ser rechazado. Explicaré por qué:
1. En una asamblea de delegados, los socios no votan (punto VIII) Consecuen-temente, el presidente de la asamblea que no es un delegado, aunque sea asociado, no tiene derecho a votar.
2. Si no tiene derecho a votar, está claro que mucho menos puede hacerlo cuando se trata de voto dirimente o de desempate (punto IX.5).-
3. Los principios en los que se fundan las prohibiciones de los arts. 54 de la LC y 241 y 248 de la LS demuestran que las normas citadas por la demandada nunca pudieron ser aplicadas por analogía pues ?la solución? dejó de lado principios contenidos en el ordenamiento con el claro objetivo que los conflictos de interés sean abordados desde la ética, la buena fe, la condena al abuso del derecho, etc. (punto IX.1) .-
Entiéndase: no se trata de aplicar la prohibición del art. 54 a un supuesto no pre-visto (como sostiene el recurrente) sino de afirmar que alguien que no tiene voto no puede ser elegido para desempatar cuando existe con él un claro conflicto de interés. Esa elección vulnera los principios éticos que subyacen no sólo en las prohibiciones de voto sino en todo el ordenamiento analizado sistemáticamente (punto IX.1, 4, 6 y 7).
Ese voto de desempate es claramente inaceptable cuando, como en el caso, se está eligiendo la persona que controlará la actuación del que está votando (adviértase que se votó para elegir al síndico, órgano de control interno del sistema cooperativo).
4. Siendo así, el interés cooperativo ha sido dañado y no queda otra alternativa que la nulidad del acto (IX.2. y 3).
5. Finalmente, los jueces de grado no dejaron sin solución la cuestión; la cámara afirma, con bastante lógica, que las autoridad del Consejo (órgano de administración) pudieron proponer métodos de menor ingerencia en las decisiones de la asamblea, como pudo ser, por ej, el sorteo.
X. CONCLUSIONES.
Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de sala, corres-ponde el rechazo del recurso articulado.
Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PEREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.-
A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PEREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.-
A LA TERCERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PEREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.-
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
S E N T E N C I A :-
Mendoza, 17 de marzo de 2.008.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
R E S U E L V E :
I. Rechazar el recurso extraordinario de Casación interpuesto a fs. 40 vta./46 de autos.-
II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida.
III. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres.: Pedro GARCIA ESPETXE, en la suma de pesos MIL CIENTO VEINTE ($ 1.120); Amanda G. AVENI, en la suma de pesos TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS ($ 336); Darío CALVENTE, en la suma de pesos MIL SEISCIENTOS ($ 1.600); Héctor R. CHA-VES, en la suma de pesos CUATROCIENTOS OCHENTA ($ 480) (arts. 15 y 31 de la Ley 3641).-
IV. Dar a la suma de pesos CUARENTA ($ 40), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 2, el destino previsto por el artículo 47 inc. IV del C.P.C.
Notifíquese. Ofíciese.
mac
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