Buenos Aires, 20 de marzo de 2012
Y VISTO:
El recurso de apelación interpuesto a fs. 62 y fundado a fs. 98/103 —cuyo traslado fue contestado a fs. 105/108— contra la resolución dictada a fs. 53/54, y
CONSIDERANDO:
CONSIDERANDO:
1. El señor juez hizo lugar a la medida cautelar impetrada por la Sra. M. E. B. –en su carácter de curadora de su madre, la Sra. J. M. P. de B., quien padece de demencia senil– y en consecuencia, ordenó a la demandada proporcionar la cobertura del 100% de las prestaciones prescriptas a fs. 42/43 –medicación y acompañante domiciliario–, contra la presentación de las respectivas recetas, hasta tanto se dicte sentencia definitiva
Contra esa decisión apela el IOSE. Aduce en su memorial de agravios que está regido, en cuanto a la cobertura de las prestaciones, por su Estatuto Orgánico (decreto 2239/70))) y por el Régimen de Servicios Asistenciales (RESA) que es el marco regulatorio dentro del cual se desenvuelve la relación entre los afiliados y el Instituto, a la vez que alega que el mandato constitucional relacionado con el derecho a la vida no está dirigido a la entidad autárquica sino al Estado Nacional, sobre quien recae la protección integral de la salud de los habitantes.-
Cuestiona la existencia de verosimilitud del derecho con sustento en que no () () es suficiente la acreditación de la afiliación, el estado de salud y la atención que necesita la actora, sino que debe ponderarse el alcance de la cobertura que le corresponde en su carácter de afiliada. Añade que no se le puede imponer la cobertura de asistencia domiciliaria las 24 horas sin un "encuadramiento médico-legal serio". Menciona, en este sentido, la necesidad de la intervención de un equipo interdisciplinario en los términos del art. 11 y el art. 39, inc. d), de la ley 24.901 –modificada por la ley 26.480– y señala que no se informó sobre la capacitación del personal que asiste a la actora.-
También controvierte la verificación de peligro en la demora puesto que no corre peligro su vida y además cuenta con los beneficios de la Seguridad Social.-
Interpreta que se trata de una prestación de carácter social por lo cual, por aplicación del RESA, que dispone que para su otorgamiento no se debe ser beneficiario titular de otra obra social, la cobertura le corresponde al PAMI. Agrega que dicho instituto cuenta con el "área de atención gerontológica domiciliaria" que otorga subsidios por asistencia domiciliaria con los requisitos que señala. En esa dirección, invoca la Resolución 370/10 de la Superintendencia de Servicios de Salud.-
Cuestiona la inclusión de los adultos mayores, que padecen lo que considera patologías propias de su edad, en el régimen de discapacidad según la definición del art. 9 de la ley 24.901, puesto que tienen garantizada la cobertura médica y social dentro de las obras sociales, conforme el PMO.-
Contra esa decisión apela el IOSE. Aduce en su memorial de agravios que está regido, en cuanto a la cobertura de las prestaciones, por su Estatuto Orgánico (decreto 2239/70))) y por el Régimen de Servicios Asistenciales (RESA) que es el marco regulatorio dentro del cual se desenvuelve la relación entre los afiliados y el Instituto, a la vez que alega que el mandato constitucional relacionado con el derecho a la vida no está dirigido a la entidad autárquica sino al Estado Nacional, sobre quien recae la protección integral de la salud de los habitantes.-
Cuestiona la existencia de verosimilitud del derecho con sustento en que no () () es suficiente la acreditación de la afiliación, el estado de salud y la atención que necesita la actora, sino que debe ponderarse el alcance de la cobertura que le corresponde en su carácter de afiliada. Añade que no se le puede imponer la cobertura de asistencia domiciliaria las 24 horas sin un "encuadramiento médico-legal serio". Menciona, en este sentido, la necesidad de la intervención de un equipo interdisciplinario en los términos del art. 11 y el art. 39, inc. d), de la ley 24.901 –modificada por la ley 26.480– y señala que no se informó sobre la capacitación del personal que asiste a la actora.-
También controvierte la verificación de peligro en la demora puesto que no corre peligro su vida y además cuenta con los beneficios de la Seguridad Social.-
Interpreta que se trata de una prestación de carácter social por lo cual, por aplicación del RESA, que dispone que para su otorgamiento no se debe ser beneficiario titular de otra obra social, la cobertura le corresponde al PAMI. Agrega que dicho instituto cuenta con el "área de atención gerontológica domiciliaria" que otorga subsidios por asistencia domiciliaria con los requisitos que señala. En esa dirección, invoca la Resolución 370/10 de la Superintendencia de Servicios de Salud.-
Cuestiona la inclusión de los adultos mayores, que padecen lo que considera patologías propias de su edad, en el régimen de discapacidad según la definición del art. 9 de la ley 24.901, puesto que tienen garantizada la cobertura médica y social dentro de las obras sociales, conforme el PMO.-
2. En primer lugar, cabe precisar que los agravios de la demandada se circunscriben a la cobertura de asistencia domiciliaria.-
Seguidamente, corresponde señalar que no está controvertida la calidad de beneficiaria de la Sra. P. de B. –de 87 años de edad– (cfr. fs. 2 y 3), la patología que la aqueja –demencia senil o enfermedad de Alzheimer–, que ha determinado el otorgamiento del correspondiente certificado de discapacidad (cfr. fs. 1), ni la necesidad de la prestación reclamada (cfr. prescripciones de fs. 4/5 y fs. 42/43 y copia del certificado de discapacidad a fs. 1, que indica la necesidad de acompañante).-
Seguidamente, corresponde señalar que no está controvertida la calidad de beneficiaria de la Sra. P. de B. –de 87 años de edad– (cfr. fs. 2 y 3), la patología que la aqueja –demencia senil o enfermedad de Alzheimer–, que ha determinado el otorgamiento del correspondiente certificado de discapacidad (cfr. fs. 1), ni la necesidad de la prestación reclamada (cfr. prescripciones de fs. 4/5 y fs. 42/43 y copia del certificado de discapacidad a fs. 1, que indica la necesidad de acompañante).-
3. Ello sentado, resulta conveniente destacar que por un lado la recurrente pretende establecer el RESA como límite de sus obligaciones hacia los afiliados, mientras que por otro, invoca –sin otras explicaciones– las disposiciones de la ley 24.901. Cabe entender, entonces, que no cuestiona la aplicabilidad de esta última a su respecto.-
En relación con los argumentos esgrimidos por la apelante para debatir la verosimilitud del derecho de la actora, corresponde señalar que el Tribunal ha resuelto que resulta razonable —en este estado liminar— hacer prevalecer el derecho invocado por la accionante, considerando la amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901, en orden a su finalidad —la integración social de las personas con discapacidad—, por lo que no cabe inferir, a esta altura del proceso que esta ley otorgue al Estado Nacional la posibilidad de incumplirla por intermedio de sus organismos descentralizados, en el caso IOSE (cfr. Sala II, causa 2837/03 del 8-8-03;;; en sentido análogo, doctr. causas 13.613/02 y 3922/03, resueltas por la Sala de Feria el 31-1-03 y el 23-7-03, respectivamente; y esta Sala, causas 1242/04 del 18-3-04, 13.309/03 del 4-05-04, 4072/06 del 30-5-06 y 5811/06 del 16-11-06, entre otras).-
No se puede soslayar en el examen de los agravios de la recurrente, que el IOSE es una entidad autárquica del Estado Nacional, cuya finalidad es atender al bienestar social de sus afiliados (art. 1, in fine, de la ley 18.683), por lo que cabe concluir —en este estado del proceso— que no resulta razonable que la accionada se coloque al margen del sistema de atención y asistencia integral de la discapacidad, expresada tanto en la normativa que rige la materia (ley 24.901), como en la jurisprudencia del Alto Tribunal (doctr. Fallos 323:1339 y 3229, 324:3569), que pone énfasis en los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional en cuestiones concernientes a la salud (cfr. dictamen del Procurador General de la Nación, en la causa "Martín Sergio Gustavo y otros c. Fuerza Aérea Arg. Direc. Gral. Bienestar Pers. Fuerza Aérea s. amparo", M.3226.XXXVIII., al que remite la Corte Suprema, voto de la mayoría, en la sentencia del 8-6-2004; esta Cámara, Sala de Feria, causa 3922/03 cit.; esta Sala, causas 2228/02 del 1-4-04. y 4108/04 del 19-8-2004; Sala II, causa 2837/03 del 8-8-2003; Sala III, causas 10.529/01, 11.469/01, 3092/04, 538/05 y 541/05 cit.).-
En relación con los argumentos esgrimidos por la apelante para debatir la verosimilitud del derecho de la actora, corresponde señalar que el Tribunal ha resuelto que resulta razonable —en este estado liminar— hacer prevalecer el derecho invocado por la accionante, considerando la amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901, en orden a su finalidad —la integración social de las personas con discapacidad—, por lo que no cabe inferir, a esta altura del proceso que esta ley otorgue al Estado Nacional la posibilidad de incumplirla por intermedio de sus organismos descentralizados, en el caso IOSE (cfr. Sala II, causa 2837/03 del 8-8-03;;; en sentido análogo, doctr. causas 13.613/02 y 3922/03, resueltas por la Sala de Feria el 31-1-03 y el 23-7-03, respectivamente; y esta Sala, causas 1242/04 del 18-3-04, 13.309/03 del 4-05-04, 4072/06 del 30-5-06 y 5811/06 del 16-11-06, entre otras).-
No se puede soslayar en el examen de los agravios de la recurrente, que el IOSE es una entidad autárquica del Estado Nacional, cuya finalidad es atender al bienestar social de sus afiliados (art. 1, in fine, de la ley 18.683), por lo que cabe concluir —en este estado del proceso— que no resulta razonable que la accionada se coloque al margen del sistema de atención y asistencia integral de la discapacidad, expresada tanto en la normativa que rige la materia (ley 24.901), como en la jurisprudencia del Alto Tribunal (doctr. Fallos 323:1339 y 3229, 324:3569), que pone énfasis en los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional en cuestiones concernientes a la salud (cfr. dictamen del Procurador General de la Nación, en la causa "Martín Sergio Gustavo y otros c. Fuerza Aérea Arg. Direc. Gral. Bienestar Pers. Fuerza Aérea s. amparo", M.3226.XXXVIII., al que remite la Corte Suprema, voto de la mayoría, en la sentencia del 8-6-2004; esta Cámara, Sala de Feria, causa 3922/03 cit.; esta Sala, causas 2228/02 del 1-4-04. y 4108/04 del 19-8-2004; Sala II, causa 2837/03 del 8-8-2003; Sala III, causas 10.529/01, 11.469/01, 3092/04, 538/05 y 541/05 cit.).-
4. A continuación, es importante recordar que el art. 39, inc. d), de la ley 24.901 (texto incorporado por el art. 1º de la ley 26.480, B.O. 6-4-09) contempla la asistencia domiciliaria para las personas con discapacidad a fin de favorecer su vida autónoma, evitar su institucionalización o acortar tiempos de internación.-
En efecto, el legislador ha puesto en cabeza de aquellas entidades alcanzadas por las previsiones de la ley 24.901, la obligación de cobertura de la prestación de asistencia domiciliaria.-
Y si bien dicha norma no ha sido aún reglamentada a pesar del vencimiento del plazo previsto por el art. 2° de la ley 26.480, el Tribunal entiende que dicha omisión no puede redundar en un perjuicio para la actora (cfr. esta Sala, causas 6773/2007 del 16-3-10 y 7247/10 del 30-11-10).-
Vale recordar, en tal sentido, que el Alto Tribunal ha sostenido que la falta de reglamentación legislativa no obsta a la vigencia de ciertos derechos que, por su índole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna (cfr. Fallos 321:2767).-
Es que, como principio general, las leyes son obligatorias desde su promulgación y publicación, aunque la propia ley dependiera de su reglamentación (cfr. CCAFed., Sala I, "in re" "Monges, Analía M. c/ U.B.A. s/ Resol. 2314/95", del 15-3-96 y sus citas de doctrina). Aun más, la omisión o retardo en el ejercicio de la facultad reglamentaria no obsta a la aplicación de la ley cuya operatividad no ofrece duda (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 262:468). Y si bien, dictada una ley por el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo está facultado para reglamentar su ejercicio respetando su espíritu, ello no significa que dicha potestad se convierta en una condición previa a su cumplimiento –aun cuando la norma legal disponga como es de práctica que el Poder Ejecutivo la reglamente–, ya que de admitirse tal principio, quedaría librado al arbitrio de tal departamento del Estado Nacional el hacer cumplir o no la ley a través de la vía de no reglamentarla, lo que por cierto es inadmisible (cfr. CCAFed., Sala V, in re "Zanusso, Eliseo c/ E.N. s/ expropiación –servidumbre administrativa-", del 10-7-01).-
Tal criterio resulta particularmente aplicable al "sub lite", en el cual se encuentra involucrado el derecho constitucional a la salud de la actora, máxime si se recuerda que el Alto Tribunal ha sostenido que "...los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos" (cfr. Corte Suprema, in re "Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional", del 15-6-04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122).-
En este sentido, frente a la prescripción del médico tratante, no se puede soslayar que –en este estado– la demandada no acreditó que cuente con el equipo interdisciplinario cuya ausencia de intervención destaca, ni haber ofrecido alguna alternativa para encauzar la prestación, teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos en juego.-
Tampoco es propio del reducido marco de conocimiento de las medidas cautelares el análisis que efectúa el letrado de la recurrente del acierto o desacierto de la consideración de las enfermedades que sufre la actora a los fines de su inclusión en el régimen de discapacidad. A tal efecto resulta suficiente el certificado de discapacidad otorgado en los términos de la ley 22.431 por el Ministerio de Salud de la Nación, Servicio Nacional de Rehabilitación, de conformidad con lo dictaminado por la junta médica (cfr. fs. 1).-
En efecto, el legislador ha puesto en cabeza de aquellas entidades alcanzadas por las previsiones de la ley 24.901, la obligación de cobertura de la prestación de asistencia domiciliaria.-
Y si bien dicha norma no ha sido aún reglamentada a pesar del vencimiento del plazo previsto por el art. 2° de la ley 26.480, el Tribunal entiende que dicha omisión no puede redundar en un perjuicio para la actora (cfr. esta Sala, causas 6773/2007 del 16-3-10 y 7247/10 del 30-11-10).-
Vale recordar, en tal sentido, que el Alto Tribunal ha sostenido que la falta de reglamentación legislativa no obsta a la vigencia de ciertos derechos que, por su índole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna (cfr. Fallos 321:2767).-
Es que, como principio general, las leyes son obligatorias desde su promulgación y publicación, aunque la propia ley dependiera de su reglamentación (cfr. CCAFed., Sala I, "in re" "Monges, Analía M. c/ U.B.A. s/ Resol. 2314/95", del 15-3-96 y sus citas de doctrina). Aun más, la omisión o retardo en el ejercicio de la facultad reglamentaria no obsta a la aplicación de la ley cuya operatividad no ofrece duda (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 262:468). Y si bien, dictada una ley por el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo está facultado para reglamentar su ejercicio respetando su espíritu, ello no significa que dicha potestad se convierta en una condición previa a su cumplimiento –aun cuando la norma legal disponga como es de práctica que el Poder Ejecutivo la reglamente–, ya que de admitirse tal principio, quedaría librado al arbitrio de tal departamento del Estado Nacional el hacer cumplir o no la ley a través de la vía de no reglamentarla, lo que por cierto es inadmisible (cfr. CCAFed., Sala V, in re "Zanusso, Eliseo c/ E.N. s/ expropiación –servidumbre administrativa-", del 10-7-01).-
Tal criterio resulta particularmente aplicable al "sub lite", en el cual se encuentra involucrado el derecho constitucional a la salud de la actora, máxime si se recuerda que el Alto Tribunal ha sostenido que "...los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos" (cfr. Corte Suprema, in re "Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional", del 15-6-04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122).-
En este sentido, frente a la prescripción del médico tratante, no se puede soslayar que –en este estado– la demandada no acreditó que cuente con el equipo interdisciplinario cuya ausencia de intervención destaca, ni haber ofrecido alguna alternativa para encauzar la prestación, teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos en juego.-
Tampoco es propio del reducido marco de conocimiento de las medidas cautelares el análisis que efectúa el letrado de la recurrente del acierto o desacierto de la consideración de las enfermedades que sufre la actora a los fines de su inclusión en el régimen de discapacidad. A tal efecto resulta suficiente el certificado de discapacidad otorgado en los términos de la ley 22.431 por el Ministerio de Salud de la Nación, Servicio Nacional de Rehabilitación, de conformidad con lo dictaminado por la junta médica (cfr. fs. 1).-
5. En cuanto al peligro en la demora, se debe recordar que este Tribunal ha reconocido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (cfr. causas 6655/98 del 7-5-99, 436/99 del 8-6-99, 7208/98 del 4-11-99, 1830/99 del 2-12-99, 1056/99 del 16-12-99 y 11323/05 del 9-2-06;;; en ese sentido, ver Fassi-Yáñez, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota n 13( y Podetti, "Tratado de las medidas cautelares", pág. 77, nº19). La necesidad de asistencia para actividades de la vida diaria que se deriva de la enfermedad que padece la actora (cfr. certificado médico de fs. 43) resulta suficiente para tener por verificado el mencionado requisito.-
6. Por último, la apelante sustenta su falta de obligación de cobertura en la intervención que le cabría al PAMI. Sobre el punto, no corresponde – en este ámbito cautelar– valorar la Resolución 370/10 de la Superintendencia de Servicios de Salud (B.O. 13-4-10) invocada por la recurrente, ya que se relaciona con la afiliación –que no ha sido puesta en tela de juicio– y la individualización de los Beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud en el padrón de la mencionada Superintendencia. Por lo tanto, no puede asignarse a dicha resolución administrativa el alcance pretendido por el IOSE, desde que el derecho cuya verosimilitud se reconoce tiene fundamento en normas de jerarquía superior.-
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, con costas (art. 69 del Código Procesal).-
Difiérese la regulación de honorarios pertinente para la oportunidad en que se dicte sentencia definitiva.-
Difiérese la regulación de honorarios pertinente para la oportunidad en que se dicte sentencia definitiva.-
Regístrese, notifíquese –a la Sra. Defensora Oficial en su despacho– y devuélvase.
María Susana Najurieta - Martín D. Farrell y Francisco de las Carreras
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