lcázar Construcciones S.A.

Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 2 de julio de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Hitters, Soria, Pettigiani, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 90.740, "Alcázar Construcciones S.A. Incidente de revisión".

ANTECEDENTES

La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca confirmó el pronunciamiento de primera instancia que había rechazado el incidente.

Se interpuso, por la incidentista, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTION

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

VOTACION

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. La Cámara confirmó el decisorio que había desestimado la pretensión.

Basó su decisión, en lo que interesa al recurso, en que:

a) Al momento de celebración del acto de compraventa del inmueble de marras, no existía la sociedad para quien eventualmente adquiría el dominio el señor José Castaño, ya que no había nacido aún como persona jurídica con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones (fs. 291).

b) El acuerdo de voluntades o acto constitutivo de la sociedad da origen a un sujeto de derecho, "... aunque la plenitud de sus efectos sea adquirida con la regularidad..." (fs. 291).

c) "No puede confundirse una sociedad de hecho con una sociedad anónima en formación ... Se trata de hipótesis distintas ya que la primera carece de instrumentación y, por consiguiente de tipicidad, siendo que de las normas que la regulan emerge la inoponibilidad de las cláusulas que surjan del contrato social por parte de los socios o de la sociedad, la inexistencia de un órgano de representación y administración, la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios y la incapacidad de la sociedad para adquirir bienes registrales a su nombre" (fs. 291 vta.).

En cuanto a la sociedad anónima en formación rigen los arts. 183 y 184 de la Ley de Sociedades Comerciales, el iter constitutivo en tal caso es el espacio temporal necesario para obtener el tipo regular de sociedad seleccionado en el instrumento que le dio nacimiento, no pudiendo los socios apartarse en ese lapso de las reglas contenidas en el contrato social (fs. 292).

d) El acto constitutivo tuvo como efecto el de dar nacimiento a un sujeto de derecho, no pudiendo sostenerse que previo a ello existió otra sociedad, en este caso "de hecho", por cuanto la ley societaria no admite la retroactividad de los efectos de la constitución de una sociedad anónima más allá de la fecha de suscripción del contrato, máxime cuando la misma se formalizó de acuerdo al mecanismo previsto por el art. 165 de la Ley de Sociedades Comerciales y no por medio de la regularización dispuesta por el art. 22 del mismo cuerpo normativo (fs. 292).

e) Al momento de la suscripción del boleto, Alcázar Construcciones no había nacido como sujeto de derecho, pues su contrato constitutivo es posterior a dicho acto, por lo que no puede admitirse la escrituración del inmueble adquirido por José Castaño a nombre de quien no pudo otorgar mandato para gestionar la compra de un bien (fs. 292/292 vta.).

II. Contra esta decisión se alza la incidentista denunciando la conculcación de los arts. 21, 22, 23, 183, 184 de la ley 19.550; 1873, 1935, 1936 del Código Civil. Aduce la existencia de absurdo en el pronunciamiento. Hace reserva del caso federal.

Expresa en suma que:

1) Obra en autos incuestionado boleto de compraventa donde consta que el mandatario compra para una sociedad anónima en formación, siendo que diez días después se suscribe el acto constitutivo de esa sociedad con el mismo nombre e idéntico domicilio que el que se consignó en el convenio señalado (fs. 302).

2) La misma sociedad que adquirió según boleto de compraventa es la que tomó posesión del inmueble, lo incorporó a su contabilidad y terminó arrendando y percibiendo los alquileres de la Secretaría de Estado de la Provincia de Río Negro, por lo que resulta un exceso ritual sostener que pese a los escasos días que funcionó fácticamente en su constitución como sociedad anónima en formación no se dejó constancia de que se procedía a regularizar por la vía del art. 22 de la  Ley de Sociedades Comerciales (fs. 302/302 vta.).

3) Nadie puede dudar que aquella sociedad representada en el acto de compraventa por Castaño no sea la misma que hoy acciona en pos de la revisión, por lo que no resulta una derivación razonada del derecho vigente (fs. 302 vta.).

4) La sentencia desaplica la doctrina legal que establece que hasta que se perfeccione la inscripción las sociedades en formación y las sociedades de hecho se encuentran sujetas al régimen propio de las sociedades irregulares (fs. 303).

5) Ha quedado establecido que la sociedad había nacido con antelación al boleto de compraventa, por lo que el mandato verbal y su ratificación posterior (incorporación a los libros sociales, verificación del crédito) desmienten la aseveración del tribunal y la normativa aplicable al caso (fs. 303).

III. Entiendo, en distinto sentido que lo dictaminado por el señor Subprocurador General, que le asiste razón al recurrente.

En autos el tribunal negó legitimación activa a la sociedad para la pretensión por ésta incoada.

Esta Corte ha dicho que en nuestro derecho no se reconoce el proceso de constitución de la sociedad como una etapa de la vida de ésta, ya que la conformidad administrativa, publicidad y registración son constitutivas: la sociedad no existe hasta tanto finalice el proceso de constitución (conf. Ac. 31.584, sent. del 16‑XI‑1982 y Ac. 37.216, sent. del 8‑IX‑1987, en "Acuerdos y Sentencias", 1987‑III‑561).

Ha expresado, asimismo, que la falta de inscripción en el Registro Público de Comercio del acto constitutivo y de los estatutos de la sociedad anónima torna a ésta en irregular (conf. Ac. 31.584, y Ac. 37.216 cits.).

En los fundamentos de dicho pronunciamiento, que me permito reproducir en éste, se estableció que las sociedades irregulares o de hecho no pueden adquirir bienes registrables. Estas sociedades, que no cumplen con las exigencias propias de los tipos admitidos por la ley (vistas por ello con disfavor por la legislación), no pueden sino actuar con limitaciones. Ya el art. 26 de la ley 19.550 establece que en cuanto a las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios (inclusive en caso de quiebra) "se juzgarán como si se tratare de una sociedad regular, excepto respecto de los bienes cuyo dominio requiere registración". Por lo demás, el art. 23 de la misma ley le impedía a la sociedad invocar derechos o defensas nacidos del contrato social. Las adquisiciones en estos supuestos deben entenderse como de propiedad de quien figure registrado en el dominio.

Si bien coincidente en este punto con la doctrina legal, la Cámara concluye erróneamente, entendiendo que al momento de la suscripción del boleto, Alcázar Construcciones no había nacido como sujeto de derecho, pues su contrato constitutivo es posterior a dicho acto.

En primer término, ello no es así, puesto que este Tribunal ha puntualizado que la sociedad anónima definitivamente constituida, proyecta hacia el pasado su regularidad y puede prevalerse de los negocios celebrados en su nombre por los fundadores durante el período formativo. Siendo que nuestro derecho positivo no contempla a la sociedad anónima "en formación" como un ente gobernado por normas específicas, pues se trata de un fenómeno corporativo atípico sujeto al régimen propio de las sociedades irregulares, sus fundadores son responsables solidaria e ilimitadamente por los actos practicados hasta la constitución definitiva (conf. Ac. 31.584, sent. del 16‑XI‑1982).

Del análisis de la documentación adunada a las actuaciones surge que el boleto de compraventa del inmueble de autos fue suscripto en fecha 20 de octubre de 1994, siendo la protocolización del mismo realizada el 21 del mismo mes y año, y la constitución del contrato social realizado por instrumento público el 1 de noviembre de 1994, a escasos días de la suscripción de la promesa de compraventa, por lo que haciendo aplicación de la doctrina legal antes enunciada, la proyección de su regularización alcanzaría al acto de marras, celebrado en su nombre y representación por José Castaño quien manifiesta hacerlo por el ente en formación.

Es decir, en definitiva, en lo que hace al presente caso, que como ente, aun irregular, se halla plenamente legitimada para exigir el cumplimiento de la convención celebrada en su nombre, por lo que le asiste razón al recurrente en este aspecto.

Si lo que opino es compartido, corresponde hacer lugar al recurso, revocar la sentencia impugnada y determinar que Alcázar Construcciones S.A se halla legitimada para promover el presente incidente de revisión. La causa deberá volver a la Cámara, para que ésta, integrada como corresponda, resuelva el resto de las cuestiones planteadas en la causa, con costas (arts. 68, 289 del C.P.C.C).

Por ello, doy mi voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada el señor Juez doctor Hitters dijo:

1. Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega de primer voto, aunque con el siguiente matiz en cuanto a los argumentos que tornan procedente el recurso extraordinario interpuesto.

2. De conformidad con los antecedentes debidamente relatados por la doctora Kogan y que hago propios para evitar reiteraciones innecesarias, entiendo que en autos, más allá de la terminología utilizada en la instrumentación del boleto de compraventa, la solución no debe buscarse en el régimen de las sociedades en formación (art. 183 y concs., ley 19.550), ya que al momento de la celebración de dicho negocio no existía acto constitutivo del ente.

Más allá de la indeterminación del legislador en cuanto al momento a partir delcual puede hablarse concretamente de "sociedad en formación", del contexto de lo normado en el art. 183 del citado cuerpo legal puede concluirse que dicho estatus provisorio sólo puede considerarse iniciado con la celebración del contrato constitutivo (conf. Niessen, Ricardo, "Ley de sociedades Comerciales. Comentada, anotada y concordada", Bs. As., Abaco, 2ª ed., t. 3, p. 134), extendiéndose durante el tiempo necesario para culminar con los trámites necesarios para perfeccionar su nacimiento de modo regular (arts. 5, 7 y concs., ley cit.).

3. A mi entender, la solución que corresponde en el sub lite proviene e receptar la crítica del impugnante relativa a la violación del art. 22 de la reglamentación societaria.

Dispone esta norma que la regularización se produce cuando una sociedad de hecho adopta uno de los tipos previstos en la ley. El efecto de la regularización es la continuidad de la nueva sociedad en los derechos y obligaciones de la primigenia. Cabe recordar que la solución pergeñada por la reforma de la ley 22.903 (1983) tuvo base en el principio de "conservación de la empresa" (v. "Exposición de motivos" de dicho cuerpo de reformas, cap. I, sección IV), que en el sistema original de la ley 19.550 no se encontraba satisfecho, toda vez que para lograr dicho cometido debía liquidarse la entidad antecedente y constituirse una nueva (v. Niessen, ob. cit. t. I, p. 232).

En autos, no es objeto de debate que al mes de la suscripción del boleto de compraventa (20‑X‑1994, protocolizado al día siguiente), la sociedad para la cualel señor Castagno adquirió el inmueble cuya escrituración se reclama, ya había adoptado uno de los tipos previstos en la ley, concretando la inscripción respectiva (21‑XII‑1994).

Siendo ello así, de acuerdo al régimen normativo aludido no resulta adecuado desconocer a la incidentista legitimación para requerir la escrituración del inmueble en cuestión, ya que alcázar Construcciones S.A. continuó en sus derechos a la sociedad de hecho (mal catalogada como "sociedad en formación", como he adelantado).

4. De conformidad con los fundamentos expresados, y compartiendo la propuesta decisoria de mi distinguida colega preopinante (v. último párrafo de su pronunciamiento) voto por la afirmativa.

Los señores jueces doctores Soria, Pettigiani y de Lázzari, por los fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron la cuestión también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, por mayoría de fundamentos se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto y se revoca la sentencia impugnada, determinándose que Alcázar Construcciones S.A. se halla legitimada para promover el presente incidente de revisión. La causa deberá volver a la Cámara de origen para que, integrada como corresponda, resuelva el resto de las cuestiones planteadas en la causa; con costas (art. 289, C.P.C.C.).

El depósito previo efectuado se restituirá al interesado.

Notifíquese y devuélvase.