Gysin, Norberto y otros v. Garovaglio y Zorraquín S.A.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, 30 de mayo de 2008.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Dr. Heredia dijo:

1) El Tribunal General de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, actuando en el marco de un arbitraje de derecho, dictó el laudo único de fs. 1035/1057 -aclarado en fs. 1066- comprensivo de las tres causas acumuladas, y por el cual:

a) hizo lugar a la demanda promovida en los autos "Gysin, Norberto y otros v. Garovaglio y Zorraquín S.A", declarando la nulidad de lo decidido en la asamblea ordinaria del 20/12/2002, en relación a la elección de directores y síndicos de la demandada, con costas a esta última;

b) rechazó la pretensión, contenida en dichos autos, de que se declare la validez como asamblea de la reunión de socios del día 22/11/2002 a las 17:10 hs., con costas a la parte actora;

c) acogió la demanda instaurada en la causa "Carril, Miguel J. y otros v. Garovaglio y Zorraquín S.A", declarando la nulidad de lo resuelto en la asamblea del 10/10/2003, en lo referente a la reconsideración de la elección de directores y síndicos, con costas a la demandada; y

d) admitió parcialmente la demanda deducida en la causa "Pérês Moore, Claudio y otros v. Garovaglio y Zorraquín S.A", declarando la nulidad de lo decidido en cuanto a la elección de directores y síndicos, pero rechazando la pretensión de invalidez de lo resuelto respecto de la aprobación de balances, gestión del directorio y comisión fiscalizadora, con costas en el orden causado.

Garovaglio y Zorraquín S.A apeló el laudo único dictado en las tres causas acumuladas (fs. 1067/1075 de la causa "Gysin"; fs. 623/629 de la causa "Carril"; y fs. 463/470 de la causa "Pérês").

Los respectivos recursos fueron concedidos individualmente por el secretario y director de procedimiento del tribunal arbitral, resultando resistidos por los actores (fs. 1077/1089, causa "Gysin"; fs. 632/644, causa "Carril"; y fs. 472/484, causa "Pérês Moore").

De su lado, los actores presentaron un recurso de apelación conjunto en la causa "Gysin" (fs. 1090/1095), que concedido por el citado secretario y director de procedimiento, fue contestado por la demandada Garovaglio y Zorraquín S.A. (fs. 1097/1102 cit. causa "Gysin").

2) Los antecedentes relevantes del caso son los siguientes:

a) El directorio de Garovaglio y Zorraquín S.A convocó a una asamblea general ordinaria de accionistas para tratar el 23/10/2002, a las 9:30 hs., en primera convocatoria, y una hora después en segunda convocatoria, el siguiente orden del día: i) designación de dos accionistas para aprobar y suscribir el acta de asamblea; ii) consideración de la documentación requerida por el art. 234, inc. 1, de la ley 19550 correspondiente al ejercicio económico cerrado el 30/6/2002; iii) consideración de la remuneración del directorio; iv) determinación del número de directores titulares y suplentes, y elección de ellos por el término de un ejercicio; v) elección de síndicos titulares y suplentes para integrar la comisión fiscalizadora por el término de un ejercicio; vi) remuneración del contador certificante del balance cerrado el 30/6/2002; y vii) consideración de la gestión del directorio y de la comisión fiscalizadora (fs. 4, causa "Gysin").

b) El día prefijado, siendo las 10:50 hs., se constituyó en primera convocatoria la asamblea general de accionistas en la que fueron considerados y votados los tres primeros puntos del orden del día. Empero, antes de tratar el pto. 4, se resolvió pasar a un cuarto intermedio hasta el día 22/11/2002 a las 15:00 hs., lo que fue mayoritariamente aprobado (fs. 6/16, espec. fs. 15/16, causa "Gysin").

c) El 22/11/2002, siendo las 15:30 hs., se cerró el registro de asistencia de accionistas, dejándose constancia de la imposibilidad de reanudar la asamblea iniciada el 23/10/2002 por falta de quórum legal para el acto (fs. 80/83, causa "Gysin"). No se encuentra controvertido en autos que dicha falta de quórum fue determinada por la ausencia del Ing. Federico Zorraquín (h), presidente y accionista de Garovaglio y Zorraquín S.A, quien por intermedio del apoderado de la sociedad anotició su imposibilidad de concurrir pocos minutos antes de cerrarse el libro de asistencia.

A continuación, e invocando haber sido expulsados por la fuerza del local de la sede social en la que debió de haber tenido lugar la reanudación de la asamblea, un grupo de accionistas resolvió continuar con el acto invocando para ello lo dispuesto por el art. 243, párr. 2º, de la ley 19550. Fue así que, siendo las 17:10 hs., fuera del mencionado local (en la vereda que da a la puerta de acceso de la sede), pasaron a votar el pto. 4 resolviendo "...por unanimidad de los presentes..." designar a Norberto H. Gysin, Claudio M. Pérês y Miguel J. Carril como directores titulares de Garovaglio y Zorraquín S.A. Asimismo, en la ocasión se designaron los directores suplentes y se consideraron y votaron los ptos. 5, 6 y 7 del orden del día por lo cual, respectivamente, fueron nombrados los síndicos titulares y sus suplentes; no se fijó remuneración alguna para el contador certificante del balance cerrado el 30/6/2002; y, también por unanimidad, se resolvió no aprobar la gestión del directorio y de la comisión fiscalizadora. Cabe observar que a este último acto no asistieron los representantes de la Comisión Nacional de Valores, ni los de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, quienes se retiraron pese al pedido de permanencia hecho por los accionistas antes nombrados (conf. acta notarial de fs. 78/79, causa "Gysin").

d) Paralelamente, en la fecha antes indicada (22/11/2002), otro apoderado de Garovaglio y Zorraquín S.A dio a conocer una nueva citación dirigida a los accionistas para celebrar una asamblea general ordinaria el día 20/12/2002, en segunda convocatoria, a los fines del tratamiento de un orden del día que comprendía los puntos que habían quedado pendientes en la asamblea desarrollada, en primera convocatoria, el 23/10/2002 (ptos. 4, 5, 6 y 7, puntos esos ahora identificados, respectivamente, como 2, 3, 4 y 5 (conf. fs. 91, causa "Gysin").

Pocos días después, pero antes del 20/12/2002, el directorio de la Comisión Nacional de Valores resolvió que el acto cumplido el 22/11/2002 a las 17:10 hs. con participación de un grupo de accionistas, no podía reputárselo como una asamblea válida ya que no tuvo quórum, se celebró fuera del lugar de convocatoria y no se registró en el libro de actas. En la misma resolución, el directorio de la Comisión Nacional de Valores compartió e hizo suyo el dictamen de la Subgerencia de Sociedades Emisoras según el cual los temas que habían quedado pendientes de tratamiento el 23/10/2002, debían ser examinados en una nueva asamblea y no en una segunda convocatoria como lo había entendido Garovaglio y Zorraquín S.A (conf. resolución del 12/12/2002 en expte. CNV n. 1315/2002 obrante en fs. 176 y dictámenes de fs. 165/169, 170, 172/175, causa "Gysin").

Pues bien, el 20/12/2002, se celebró la referida asamblea en segunda convocatoria.

En la correspondiente deliberación fue puesto de relieve por un accionista minoritario que quienes concurrían a ella no eran los mismos accionistas que habían estado presente en la asamblea del 23/10/2002, porque con posterioridad a su suspensión para pasarse a un cuarto intermedio, el Ing. Federico Zorraquín (h) había vendido el 15% de su posesión accionaria a un tercero (Greenwich Latin American Partners), el cual ahora se incorporaba al acto como nuevo accionista habilitado al voto. Entendiendo que ello implicaba un manejo del grupo de control mayoritario para manipular los votos y un fraude a la ley societaria, dicho accionista minoritario solicitó que la asamblea del 23/10/2002 continuase, en la segunda convocatoria que se estaba cumpliendo, exclusivamente con los accionistas que otrora se habían presentado a ella, menos los que se hubieran retirado (fs. 94 y 97, causa "Gysin"). A continuación, y en lo que aquí interesa, otros accionistas propusieron que se votara para que se declarase legalmente constituida la asamblea (ver intervención de los accionistas Alchourrón y del representante de Fundación Concordia). Esta última moción recibió la oposición de los accionistas Gysin y Pérês Moore quienes, respectivamente, dejaron constancia de que ante la existencia de disidencias la asamblea debía darse por terminada correspondiendo el llamado a una nueva en primera convocatoria, y de que no correspondía votar la declaración indicada pues ella no formaba parte del orden del día. Pese a estas últimas manifestaciones, se pasó a la votación de la apuntada moción de declaración de validez de la asamblea, la que resultó aprobada por mayoría, dejando a salvo sus disidencias los accionistas Gysin y Pérês Moore (fs. 97/98, causa "Gysin"). Sobre la base de lo anterior, se pasó al tratamiento de los puntos del orden del día, con el siguiente resultado: i) se designaron por el sistema de voto acumulativo 5 directores titulares y 3 suplentes, con presencia de representantes de la Comisión Nacional de Valores y de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires al momento de realizarse el escrutinio de los votos (fs. 98, causa "Gysin"); ii) se eligieron los síndicos titulares y suplentes de la comisión fiscalizadora, con el voto en contra de los accionistas Gysin, Carril y Pérês Moore, este último fundando su disidencia en el hecho de que los contadores propuestos como síndicos eran los mismos que ya integraban el citado órgano de vigilancia y que en el ejercicio de sus funciones habían demostrado no defender el interés de los accionistas minoritarios (fs. 99, causa "Gysin"); iii) se aprobó en $ 20.000 los honorarios de la remuneración del certificante del balance cerrado el 30/6/2002; y iv) se aprobó la gestión de los directores, como asimismo la del presidente del directorio, en ambos casos con el voto negativo de los accionistas Pérês Moore, Carril y Gysin, dejando constancia este último de que correspondía iniciar acciones de responsabilidad contra el directorio y la comisión fiscalizadora (fs. 101/102, causa "Gysin").

e) El 28/1/2003 el directorio de Garovaglio y Zorraquín S.A llamó a sus accionistas a una nueva asamblea general ordinaria, en primera convocatoria, para tener lugar el día 26/2/2003, con el fin de "reconsiderar" cada uno de los temas aprobados en la asamblea del 20/12/2002 antes reseñada (fs. 108, causa "Gysin").

Constituida la asamblea el día 26/2/2003, explicó el presidente del directorio que la "reconsideración" de los ptos. 2, 3, 4 y 5 del orden del día de la asamblea que se había cumplido, en segunda convocatoria, el 20/12/2002, se imponía porque no obstante juzgarse regular y válida dicha reunión atento que tuvo un quórum superior al exigido para funcionar en primera convocatoria, el criterio de la Comisión Nacional de Valores había sido que ella debió haberse citado en primera convocatoria y que, entonces, para evitar cualquier tipo de cuestionamiento sobre los aspectos que decidiera, correspondía una nueva consideración de ellos. Señalado ello, una accionista manifestó, no obstante, su parecer en el sentido de no considerar válida la asamblea del 20/12/2002 por haber adoptado decisiones con un quórum distinto del que había al constituirse la asamblea del 23/10/2002, habida cuenta de la transferencia de acciones que en el intervalo entre una y otra asamblea había hecho el Sr. Federico Zorraquín (h) de una porción de su tenencia accionaria a favor de un tercero (Greenwich Latin American Partners), lo cual, dijo, tuvo por objeto desdoblar el paquete accionario total para frustrar el voto acumulativo de la minoría. De su lado, y en adición a lo anterior, el accionista Gysin señaló que la aludida transferencia de acciones se había hecho, además, por un precio inferior al informado por la Bolsade Comercio para ese día y subsiguientes. En ese estado, y tras un intercambio de palabras, un grupo de accionistas representativo del 5,6642% del capital social, se retiró invocando ser víctimas de un daño y para no dar quórum, tras lo cual los accionistas que permanecieron presentes, considerando como abstinentes a los que se habían retirado, votaron favorablemente el pto. 2 del orden del día de ese acto que se refería, como se recuerda, a la "reconsideración" de los ptos. 2, 3, 4 y 5 del orden del día de la asamblea que se había cumplido, en segunda convocatoria, el 20/12/2002. A continuación, por falta de quórum, la asamblea se cerró (fs. 110/113, causa "Gysin"). Cabe observar que entre los accionistas cuyo voto se consideró como abstinente se encontraban los señores Norberto Gysin, Claudio Pérês Moore y Miguel J. Carril (fs. 114/115, causa "Gysin").

f) Posteriormente, el directorio de Garovaglio y Zorraquín S.A convocó, con el mismo objeto que la anterior ("reconsiderar" lo tratado y aprobado en la asamblea del 20/12/2002), a una asamblea, en segunda convocatoria, para el día 28/3/2003 (fs. 119, causa "Gysin").

g) El 19/3/2003, o sea, antes de concretarse el acto social precedentemente indicado, los accionistas Norberto Gysin, Claudio Pérês Moore y Miguel J. Carril promovieron demanda arbitral para que:

1.- Se declare la nulidad de la asamblea general ordinaria del 20/12/2002 y de las resoluciones por ella adoptadas. Al respecto, afirmaron que el acto era inválido porque la materia que consideró ya había sido abordada antes por la asamblea del 22/11/2002, realizada a las 17:10 hs., en la que se había elegido un nuevo directorio, de manera que la del 20/12/2002 se había llevado a cabo por convocatoria que hiciera un directorio que ya no estaba en funciones. Asimismo, sostuvieron que la invalidación del acto se justificaba porque los nuevos directores y miembros de la comisión fiscalizadora votados el día 20/12/2002 se eligieron por simple pluralidad de sufragios y por el voto acumulativo de Greenwich Latin American Partners, quien desplazó a los accionistas minoritarios locales en la designación del tercio de las vacantes a llenar (fs. 127, causa "Gysin"). En ese orden de ideas, observaron que la participación como votante de Greenwich Latin American Partners tuvo como antecedente la enajenación que Federico Zorraquín (h) le hiciera del 15% del capital social después de la primera convocatoria del 23/10/2002 y antes de la asamblea en segunda convocatoria impugnada, y que ello constituyó una maniobra para desbaratar la "minoría significativa" que los demandantes integraban, la cual estaba en condiciones de imponer directores y síndicos por el sistema de voto acumulativo. En concreto, destacan los demandantes que la maniobra contra los accionistas minoritarios tuvo el siguiente desarrollo: i) los accionistas controlantes advirtieron que en la asamblea del 23/10/2002 los minoritarios tenían el 27,159% del capital social, lo que representaba una "minoría significativa" que iba a elegir directores y síndicos por voto acumulativo; ii) para impedirlo, los controlantes impusieron pasar a un cuarto intermedio; iii) al finalizar el cuarto intermedio el accionista principal y presidente del directorio, Federico Zorraquín (h), no concurrió a la asamblea fijada para el día 22/1/2002, ni nombró representante; iv) en ese contexto, los accionistas minoritarios fueron -según dicen- expulsados del local en el que debió haber tenido lugar la asamblea; v) posteriormente, el directorio de la demandada llamó a una asamblea para el día 20/12/2002, la que fue calificada como "segunda convocatoria" para no correr riesgos de quórum y mayorías; vi) entretanto, el citado accionista principal enajenó a precio irrisorio o vil parte de su tenencia de control para que, 2 meses después de la reunión en segunda convocatoria, la adquirente Greenwich Latin American Partners ejerciera el derecho de voto acumulativo desplazando al grupo minoritario que integraban los actores (fs. 135/137, causa "Gysin"). Destacaron, por otra parte, que la asamblea del 26/2/2003 constituyó un improcedente intento de convalidación de lo resuelto en la del 20/12/2002, que no consintieron, como tampoco la convocatoria para el día 28/3/2003 por entonces pendiente (fs. 128/130, causa "Gysin").

2.- Se declare la validez y vigencia de la reunión de accionistas del 22/11/2002, a la hora 17:10, en segunda convocatoria, y se ordene darle cumplimiento. Sobre este aspecto, expresaron que si bien dicha reunión fue desconocida administrativamente por la Comisión Nacional de Valores por no poder reputársela una asamblea de accionistas, los argumentos dados por la autoridad de control para justificar ese aserto son inadmisibles por distintas razones que desarrollan (fs. 130/135, causa "Gysin").

h) La demanda arbitral precedentemente descripta fue resistida por Garovaglio y Zorraquín S.A (fs. 189/198) con una negativa particularizada de los hechos invocados por los accionistas minoritarios demandantes y con una explicación propia de lo acontecido. En cuanto aquí interesa, la sociedad demandada sostuvo: i) que la reanudación del cuarto intermedio que debió haber tenido lugar el 22/11/2002 no pudo llevarse a cabo por falta de quórum debido a la ausencia del accionista y presidente de la sociedad, titular por entonces del 45,39% del capital social; ii) que tras ello no hubo ninguna expulsión violenta de los accionistas minoritarios; iii) que la enajenación accionaria efectuada por Federico Zorraquín (h) a favor de Greenwich Latin American Partners (una sociedad extranjera, inscripta en el Registro Público de Comercio conforme al art. 123 de la ley 19550 el día 10/12/2001) no constituye un hecho personal imputable a Garovaglio y Zorraquín S.A; iv) que en la asamblea del 20/12/2002 convocada para tratar los puntos pendientes no considerados el 23/10/2002 hubiera existido un "incorrecto proceder", destacando en tal sentido que el precio pagado por Greenwich Latin American Partners para adquirir las acciones que le vendió Federico Zorraquín (h) no fue irrisorio ni vil, sino "serio" por las razones que se explican en fs. 194 vta.; vi) que hubo un abuso de la minoría, que se comportó en todo momento como una minoría hostigante o abusiva; vii) que la asamblea del 26/2/2003 hubiera sido convocada para convalidar la reunión del 20/12/2002, lo mismo que la convocada para tener lugar el 28/3/2003; viii) que la reunión del 22/11/2002 fue una seudo-asamblea sin ningún valor, tal como lo resolvió el directorio de la Comisión Nacional de Valores y por las mismas razones invocadas por esa autoridad de control referentes a la falta de quórum, celebración fuera del lugar de convocatoria y ausencia de registro en el libro de actas; ix) que esa seudo-asamblea consagró una usurpación del directorio por parte de los accionistas minoritarios.

Independientemente de lo anterior, y como defensa autónoma, la demandada. Garovaglio y Zorraquín S.A sostuvo su falta de legitimación pasiva, en el entendimiento de que le son ajenas las cuestiones vinculadas a la transferencia accionaria que Federico Zorraquín (h) hizo a favor de Greenwich Latin American Partners.

i) Después de haber quedado trabada la litis en la causa "Gysin", y por razón de haberse dejado sin efecto, a esa altura, la convocatoria fijada para el día 28/3/2003 (ver pto. f, precedente) habida cuenta de cierta observación hecha por la Comisión Nacional de Valores (fs. 78, causa "Carril"), el directorio de Garovaglio y Zorraquín S.A convocó una nueva asamblea para el día 25/4/2003 que, constituida, resolvió pasar a un cuarto intermedio hasta el día 9/5/2003.

En esta última fecha, se procedió a la "reconsideración" -ahora con la presencia de los accionistas minoritarios- de los ptos. 2, 3, 4 y 5 del orden del día de la asamblea que se había cumplido, en segunda convocatoria, el 20/12/2002 (conf. acta de fs. 254/277, causa "Gysin"). Como resultado de tal "reconsideración", en tal acto se votó: i) desdobladamente la determinación del número de directores titulares y suplentes, así como la elección de ellos por el término de un ejercicio (fs. 258, causa "Gysin"), y acto seguido se procedió a ratificar por mayoría los directores titulares y suplentes que habían sido designados el 20/12/2002 (fs. 259, causa "Gysin"); ii) la elección de los síndicos titulares y suplentes integrantes de la comisión fiscalizadora (fs. 259/260, causa "Gysin"); iii) la ratificación de los honorarios del contador del balance cerrado el 30/6/2002 (fs. 260, causa "Gysin"); y iv) la aprobación de la gestión del directorio, según un doble orden: como órgano e individualmente por integrantes (fs. 260/265, causa "Ggysin"); y la ratificación de la aprobación dada el 20/12/2002 a la actuación de la comisión fiscalizadora (fs. 266, causa "Gysin").

Cabe observar que todas estas decisiones adoptadas en la asamblea del 9/5/2003 fueron votadas negativamente por los accionistas Norberto Gysin, Claudio Pérês Moore y Miguel J. Carril.

j) En este estado de cosas, y sin perjuicio de que lo actuado en la asamblea del 9/5/2002 había sido admitido en la primera demanda arbitral como un hecho nuevo en los términos del art. 365 del CPCCN. (fs. 282, causa "Gysin"), los accionistas Miguel J. Carril, Norberto Gysin y Claudio Pérês Moore promovieron una nueva demanda arbitral para que se declare la nulidad de dicha reunión del 9/5/2003, en el punto referente a la designación de directores y síndicos.

En el escrito respectivo, sostuvieron los demandantes que la asamblea del 9/5/2003 es inválida porque: i) la mayoría redefinió de improviso el pto. 2 del orden del día, que era la reconsideración de lo aprobado el 20/12/2002, para soslayar el pronunciamiento sobre nulidad de las resoluciones respectivas, excediendo su competencia material al tratar de nuevo el orden del día de la anterior asamblea; ii) la demandada impidió, subrepticiamente, que la minoría conformada por el público inversor concurriese a la asamblea a votar acumulativamente en la elección de directores y síndicos, con lo cual le frustró el ejercicio de ese derecho; iii) los accionistas controlantes y sus aliados incurrieron en un nuevo abuso de mayoría, al ratificar designaciones viciadas precisamente por abuso de mayoría, hecho que es una causal de remoción de los autores de las maniobras y los descalifica para ser elegidos (fs. 129/150, espec. fs. 145/146, causa "Carril").

Esta nueva acción de impugnación fue resistida por Garovaglio y Zorraquín S.A con diversos argumentos y, en cuanto aquí interesa, reiterando la oposición de la defensa de falta de legitimación pasiva en términos análogos a los reseñados en el pto. h precedente (fs. 160/180, espec. fs. 163, causa "Carril").

k) El 10/10/2003 la firma Garovaglio y Zorraquín S.A celebró otra asamblea general ordinaria en la que se consideraron y aprobaron diversos aspectos.

Este antecedente dio lugar a una tercera demanda arbitral promovida por los accionistas Pérês Moore, Carril y Gysin cuyo objeto fue la declaración de nulidad de las resoluciones adoptadas el 10/10/2003 relativas a la aprobación de los estados contables correspondientes al ejercicio cerrado el 30/6/2002; la gestión del directorio y de la comisión fiscalizadora en el mismo período; y la elección de directores y síndicos para el ejercicio siguiente (fs. 68/83, causa "Pérês Moore").

La pretensión fue resistida por Garovaglio y Zorraquín S.A reiterando las defensas opuestas a las anteriores demandas arbitrales e insistiendo en su falta de legitimación pasiva, sin perjuicio de abundar en consideraciones particulares referentes a las razones que justifican el rechazo de la impugnación planteada respecto de la reunión del 10/10/2003 (fs. 175/188, causa "Pérês Moore").

l) Las tres demandas arbitrales fueron acumuladas (conf. fs. 202/203, causa "Pérês Moore" y fs. 199/200, causa "Carril"), y el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires dictó un laudo único con el resultado que quedó reseñado en el consid. 1° de este voto.

3) Por razones de mejor orden en la exposición, comenzaré por el análisis de los recursos presentados por Garovaglio y Zorraquín S.A, no sin antes aclarar: i) que las apelaciones articuladas por esa parte en las 3 causas remiten al tratamiento de lo resuelto por los árbitros con relación a la asamblea del 20/12/2002, por lo que es posible, en ese aspecto, un tratamiento conjunto o unificado; y ii) que, en cambio, las apelaciones presentadas en las causas "Pérês Moore" y "Carril" muestran agravios específicos que merecen una separada consideración.

Aparte de ello, destaco que tanto los recursos de la parte demandada, como el de los actores presentado en la causa "Gysin", serán objeto de examen en sus aspectos relevantes y aptos para decidir de modo justo, dejándose de lado los que se estiman inhábiles para alcanzar ese fin, lo cual responde al conocido criterio de que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos que hagan, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la correcta composición del litigio (conf. Corte Sup., Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

4) El primer agravio de la demandada, común a las tres causas, se refiere al rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva que opusiera.

Sostiene la apelante que el tema central que plantean los autos se refiere a la enajenación que Federico Zorraquín (h) hiciera de parte de su tenencia de control a favor de Greenwich Latin American Partners, lo que permitió una titularidad del voto acumulativo en cabeza de esta última sociedad que no fue decidida en asamblea pues nació fuera de ella y que Garovaglio y Zorraquín S.A no podía cuestionar. Afirma que cualquier controversia respecto de la validez del referido acto de enajenación debe ser sustanciada con el adquirente y con la enajenante, siendo el tema ajeno a la sociedad demandada. Por otra parte, y como derivación de lo anterior expresa con reiteración que "...la elección del director por voto acumulativo no es una resolución asamblearia y la controversia a su respecto debe sustanciar con los contradictores y no con la sociedad..." (fs. 1068, causa "Gysin").

A mi criterio, el agravio no puede ser admitido.

El régimen de voto acumulativo no es, en efecto, en sí mismo una decisión asamblearia pero, sin dudas, es un sistema de elección apto para adoptarla cuando la asamblea ordinaria tiene por objeto la elección de los directores (art. 234, inc. 2, ley 19550). Y utilizado ese régimen de voto según lo previsto por el art. 263 de la ley de sociedades comerciales, el resultado que con él se alcanza da cabida a una decisión asamblearia propiamente dicha que, como tal, puede ser impugnada si el sistema de elección fue utilizado de modo ilegítimo, pues en tal caso habría una "...violación de la ley..." en el sentido de lo prescripto por el art. 251 de esa normativa.

Pretender escindir el régimen de voto acumulativo del acto asambleario en el que se lo aplica para, a partir de allí, concluir -como parece pretenderlo la apelante- que las particularidades relativas al ejercicio del voto acumulativo son extrasocietarias y de la exclusiva incumbencia de los votantes en sus relaciones privadas, es tanto como aceptar la ininpugnabilidad de la asamblea cada vez que con el régimen indicado se eligen directores, lo que es inaceptable pues se pierde de vista que el título de director nace de la asamblea misma, siendo el voto acumulativo solamente el vehículo para canalizar las distintas expresiones de los accionistas en la integración del órgano de administración.

En ese orden de ideas, no es dudoso que la alegación de haberse utilizado ilegítimamente el régimen de voto acumulativo puede ser examinada en el marco de una impugnación de la asamblea sin que sea menester indagar sobre la validez o invalidez de los acuerdos privados que facilitaron esa utilización ilegítima, pues aun frente a acuerdos extrasocietarios válidos, el resultado de la utilización del régimen puede aparecer como ilegítimo si terminó por consagrar una injustificada exclusión del derecho de la minoría accionaria a una eventual participación en el directorio, bien que con el límite que marca el art. 263, párr. 1º, de la ley 19550.

Por cierto, si la invalidez de esos acuerdos extrasocietarios estuviera en tela de juicio, cabría integrar la litis con los sujetos otorgantes involucrados, siendo tal el sentido de la jurisprudencia de esta cámara de apelaciones en cuanto concluyó que "...si se invoca el desbaratamiento con fraude de los derechos de la minoría y la simulación para violar sus derechos de votar acumulativamente (es), menester traer al juicio a quienes supuestamente obraron con tal doloso designio; pues parece elemental que el derecho de defensa de éstos debe respetarse..." (conf. C. Nac. Com., sala B, 13/6/1991, "Noel, Carlos M. y otra v. Noel y Cía. S.A", LL 1992-C, p. 419).

Mas cuando, por el contrario, ningún reclamo se ha hecho contra la validez de los acuerdos extrasocietarios indicados y, como ha ocurrido en la especie, la invocación de haber sido celebrada la transferencia accionaria hecha por Federico Zorraquín (h) a favor de Greenwich Latin American Partners bajo un precio "vil" o "irrisorio" fue, no para anular el negocio respectivo, sino para mostrar su condición de acto enderezado a alterar el régimen del voto por acumulación y sostener, de ese modo, la acción de impugnación de la asamblea en la que dicho régimen se aplicó, parece claro que la única legitimada pasiva frente a tal acción es la sociedad demandada pues, en ese aspecto, recae sobre ella la titularidad de la relación jurídica sustancial controvertida.

En esos términos, y como bien lo señalara el laudo arbitral, la impugnación correspondiente a la asamblea del 22/12/2002 está enderezada a revisar la coherencia de la actuación asamblearia misma en lo que concierne a los fines sociales, aunque se trate de un acto de la mayoría (fs. 1041).

Baste lo señalado para propiciar la confirmación del laudo en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada en las tres causas sub examine.

5) El segundo agravio de Garovaglio y Zorraquín S.A se refiere a la admisión por parte del laudo de que hubo un abuso de la mayoría que afectó a la minoría de accionistas que integran los actores en el ejercicio del derecho de voto acumulativo. Cabe observar que se trata de un aspecto que fue discutido n las tres causas acumuladas.

La cabal comprensión del agravio exige recordar, sintéticamente, cuál fue el razonamiento que para llegar a esa conclusión siguió el Tribunal General de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires.

Destacaron los árbitros, ante todo, que el planteo de los accionistas demandantes fincaba en la afirmación de que la venta del 15% del capital social que Federico Zorraquín (h) tuvo por finalidad, aunque no exclusivamente, la de que la adquirente Greenwich Latin American Partners pudiera ejercer el voto acumulativo de manera concertada, conforme el concepto del art. 2 del decreto 677/2001, conjuntamente con otros accionistas vinculados, para de esa manera impedir a la minoría integrada por ellos que el voto acumulativo que pretendían ejercer tuviera el resultado esperado. En ese orden de ideas, concluyeron que esa afirmación de los accionistas demandantes había quedado comprobada en autos porque: i) la referida enajenación posibilitó la creación de una nueva minoría que después eligió un director que no representaba a la minoría disidente integrada por los demandantes, siendo ello tolerado por el propio enajenante en su condición de presidente de la sociedad demandada; ii) esa enajenación fue hecha un mes y medio después de que la asamblea del 23/10/2002 pasara a cuarto intermedio hasta el día 22/11/2002 para el tratamiento de la designación de directores y síndicos, y 14 días antes de que se celebrara la del 20/12/2002; iii) habiéndose anticipado la voluntad de votar en forma acumulativa, dicho cuarto intermedio había sido mocionado por la Fundación Concordia con el argumento de "...sería altamente positivo consensuar una lista única..." que lógicamente dejaría de lado el voto acumulativo, mas la demandada no probó que en el transcurso de dicho cuarto intermedio se hubiera encarado gestión alguna para la formación de un directorio de consenso, lo que demuestra que la decisión de no elegir directores el 23/10/2002 no fue de buena fe; iv) a la fecha fijada para el cuarto intermedio del 22/11/2002 la operación de la citada enajenación no se había realizado, puesto que ella se concretó el 6/12/2002; v) es altamente probable que en la asamblea fijada para el 22/11/2002 los accionistas minoritarios hubieran votado y obtenido un director de no haberse frustrado el acto por falta de quórum provocada por la ausencia de Federico Zorraquín (h); vi) la sociedad Greenwich Latin American Partners, si bien se encuentra inscripta en el registro de sociedades extranjeras de la Inspección General de Justicia, no presentó balances ni justificó actividad alguna en el país, que no sea la adquisición accionaria referida; vii) en las asambleas de los días 23/10/2002 y 20/12/2002 los accionistas parientes o vinculados a Federico Zorraquín (h) actuaron en bloque en la aprobación de los diferentes temas, algunos de ellos tendientes a consolidar una posición accionaria en mira a la segunda convocatoria; viii) con anterioridad a la asamblea del 20/12/2002 se produjeron diversas adquisiciones de acciones de Garovaglio y Zorraquín S.A por parte de una sociedad controlada por Federico Zorraquín (h) y por su padre (Fincom S.A y no Fideicom, como se dice en fs. 1050 vta.); por la empresa Victoria Carnes S.A (votante en dicha asamblea); y por la madre de aquél (fs. 1050/1051); y ix) la Fundación Concordia (otra de las votantes que concurrió con la mayoría el 20/12/2002) recibió 335.356 acciones donadas por Federico Zorraquín el 3/5/2002, esto es, el mismo día en que las había adquirido de vendedor no identificado.

Sobre la base de todo lo anterior, manifestaron los árbitros haber adquirido el convencimiento de que existió un deliberado acuerdo o concertación intencionada de la mayoría y la tenedora de una parte sustancial del paquete accionario que fuera transferido al efecto (Greenwich Latin American Partners), y que ello fue un medio -ilícito en su fin- para posibilitar a los accionistas mayoritarios, sustancialmente vinculados por lazos familiares, a conservar todos los cargos en el directorio y la sindicatura, pese a la aspiración de integrarlos expresada por la minoría. Para ello, dijeron tener especialmente en cuenta: i) que la inasistencia injustificada del accionista mayoritario a la asamblea fijada para el 22/11/2002 se explica como una maniobra para frustrar el voto acumulativo que la minoría que integran los actores pretendía ejercer en esa reunión; ii) que la posterior adquisición hecha por Greenwich Latin American Partners tuvo por objeto hacer nacer una minoría complaciente con la mayoría controlante; iii) que la persona adquirente (una sociedad sin ningún antecedente ni actividad en el país) pagó por la compra del 15% del capital social un precio unitario menor que el de plaza, sin que la demandada hubiera podido demostrar lo contrario; y iv) que esa adquirente utilizó su voto en perjuicio de la minoría integrada por los actores, lo cual se enmarca en una maniobra del grupo mayoritario de control, liderado por su presidente, quien toleró, consintió y colaboró con ese propósito de obstaculizar a la minoría disidente (calificada como "histórica") en su derecho de votar acumulativamente conforme a la ley.

Pues bien, resumido cuál fue el razonamiento que llevó al laudo a invalidar la asamblea del 20/12/2002 por entenderse configurado un abuso de derecho de la mayoría contrario al régimen del art. 263 de la ley 19550 (entendiendo los árbitros también que ha habido una violación a la ley con daño a los acreedores en los términos de los arts. 1066 y 1067 del CCiv.), corresponde examinar las críticas que fundan el agravio de la demandada en este punto.

Sobre el particular, me adelanto a señalar que el laudo arbitral resiste incólume todas y cada una de las referidas críticas.

Veamos.

a) Entiende Garovaglio y Zorraquín S.A que la mayoría concertada a la que se refirió el laudo es inexistente. Sostiene que lo dispuesto por el art. 2 del decreto 677/2001 nada tiene que ver con la cuestión planteada en autos, y que la existencia de tal "mayoría concertada" fue fundada por los árbitros en presunciones simples que no reúnen los recaudos del art. 163, inc. 5, del CPCCN. para constituir prueba. En este último orden de ideas, afirma la recurrente: i) que ni la falta de balances ni la ausencia de actividad en el país de Greenwich Latin American Partners hacen presumir que la adquisición de acciones que hiciera tuviera el propósito de frustrar los derechos de los actores; ii) que tampoco hace presumir lo propio el precio abonado por tal adquisición; iii) que la irrupción de Greenwich Latin American Partners en la asamblea del 20/12/2002 no fue sorpresiva y que, por el contrario, lo sorpresivo fue la comunicación para ejercer el voto acumulativo por primera vez en la sociedad; iv) que no puede derivarse presunción alguna a favor de los demandantes a partir de lo actuado por el presidente de Garovaglio y Zorraquín S.A ya que él no podía impedir la inscripción de la transferencia accionaria hecha a favor de la citada sociedad extranjera, ni desconocer al director elegido por esta última según el sistema de voto acumulativo; v) que nada predica a favor de la nulidad pretendida el hecho de que el accionista Federico Zorraquín (h) no hubiera asistido a la reunión del 22/11/2002 ni nombrado representante, ya que es facultativo para cualquier accionista hacerse representar en la asamblea por un mandatario; vii) que no está acreditado que en la asamblea del 23/10/2002 los accionistas minoritarios hubieran tenido una alta probabilidad de designar un director por el sistema de voto acumulativo; viii) que no hay conexión directa alguna entre los hechos del caso y la donación de acciones efectuada en mayo de 2002 a favor de la Fundación Concordia; ix) que la donación de acciones que el Sr. Zorraquín (padre) hiciera a favor de su hijo, a una edad avanzada del donante, merece otra explicación que la de frustrar el voto acumulativo de los actores; x) que no cabe inferencia alguna en beneficio de la posición de los actores derivada de las adquisiciones hechas por la sociedad Fincom S.A, Victoria Carnes S.A y por la madre de Federico Zorraquín (h); xi) que tampoco guarda relación directa con el conflicto el hecho de que los accionistas minoritarios sean "históricamente" disidentes (fs. 1069 vta./ I 071 vta.).

Sobre estos aspectos, cabe decir lo siguiente.

Las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser necesariamente apreciadas en función de la índole y características particulares del asunto (Corte Sup., doct. Fallos 311:1576), principio que se encuentra en consonancia con la necesidad de dar primacía -por sobre la interpretación de las normas procesales- a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea turbado por un excesivo rigor formal (conf. Corte Sup., Fallos 310:799 y 2456, entre otros), lo cual, en el concepto del suscripto, adquiere especial significación cuando lo que está en juego es la validez de una asamblea societaria que se dice viciada por las prácticas de una mayoría abusiva o por causa de un desvío o exceso de poder, toda vez que en ese terreno la indagación transita por el de la investigación de la finalidad del acto y su compatibilidad con la finalidad de la ley, lo cual normalmente no es de fácil prueba.

Es por ello que, tal como lo ha destacado la jurisprudencia de esta cámara de apelaciones, lo atinente al onus probandi en materia de nulidad de actos y decisiones asamblearias debe entenderse de modo tal de descartar la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respeto a la cuestión de derecho por causa de lo dudoso de los hechos, máxime cuando, como es bien sabido, el art. 377 del CPCCN. pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. Por ello, quien demande la nulidad debe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en tanto que la sociedad demandada deberá también hacerlo respecto de los hechos extintivos, impeditivos o modificatorios por ella alegados (conf. C. Nac. Com., sala A, 29/12/99, "Madanes, Mónica v. Aluar Aluminio Argentino S.A s/ Sumario").

Ahora bien, del lado de quien impugna una asamblea en los términos antes indicados, la posibilidad de rendición de una prueba "directa" de las maniobras representativas del abuso de mayoría, del desvío o exceso de poder es necesariamente dificultosa y, acaso, generalmente imposible, sobre todo cuando hay realidades extrasocietarias que impiden ver la verdad disimulada a través de pantallas o estructuras formalistas, no fácilmente asequibles a terceros.

Frente a ello, y al hecho de que no puede aceptarse como inatacable una deliberación asamblearia en la que sólo se han cumplido sus requisitos externos, es dable al juez admitir con especial eficacia persuasiva la prueba de presunciones que la minoría impugnante pueda aportar, lo cual no es más que una aplicación del principio general de derecho probatorio que dice que cuando por las circunstancias del caso o por la índole de los hechos la prueba directa es imposible o extremadamente difícil, no se puede hacer incidir las consecuencias que de allí deriven sobre la parte gravada con la carga de la prueba, de modo que en estos casos adquiere pleno valor la de presunciones (conf. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, causa 1145 "Llauró Hnos. Prop. S.A v. Marcos, J., y Martín F. Llauró s/ Inc. ejecución sentencia").

En ese orden de ideas, en el sub lite los demandantes han acreditado sobrados y plurales indicios o hechos indiciarios que permiten deducir, según las reglas de la sana crítica y con valor de argumento de prueba (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente", t. IV, Santa Fe, 1989, p. 416), la verdad y existencia del hecho constitutivo de la pretensión invalidatoria referente a la asamblea del 20/12/2002.

En efecto, analizados esos indicios o hechos indiciarios (presunciones) del modo que corresponde, es decir, en su conjunto, relacionados unos con otros (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., "Código..." cit., t. V, p. 420), y no de la manera disgregada y fragmentaria con que la demandada los examina en su recurso de apelación, se llega a la conclusión y, más aun, a la certeza moral, que es la propia de las ciencias jurídicas (conf. esta sala D, 4/2/2008, causa 88.617/1995 "Sviatschi, Miguel O. s/ Quiebra v. López, Celina E. s/ Ordinario"), de que -como bien lo concluyó el tribunal arbitral- existió un claro designio de la mayoría controlante del capital accionario de Garovaglio y Zorraquín S.A de tornar estéril la posibilidad que, a través del sistema del art. 263 de la ley 19550, tenía la minoría integrada por los actores de designar un director en el órgano de administración social.

Más allá de todo juicio sobre la pertinencia o no de la cita del art. 2 del decreto 677/2001, y aun dejando de lado igualmente lo atinente a la incidencia fáctica que, en el entendimiento de los árbitros, pudieron haber tenido las donaciones de acciones hechas entre parientes directos de la familia Zorraquín con carácter previo a la asamblea impugnada o también las transferencias accionarias a Fincom S.A y Victoria Carnes S.A, lo cierto es que, aun dejando de lado todo ello, la demandada no ha controvertido eficazmente lo que fácilmente se infiere de los hechos probados por los demandantes que tuvieron lugar en el medio temporeque corrió entre el 23/10/2002 y el 22/12/2002.

En efecto, la ausencia de prueba referente a haberse encarado tratativas para consensuar con los accionistas minoritarios una lista única de directores, evidencia con notoriedad que la moción hecha el 23/10/2002 de pasar a un cuarto intermedio para cumplir ese objetivo, fue una maniobra preparatoria de lo que, de manera conjugada con la significativa ausencia de Federico Zorraquín (h) a la reanudación fijada para el 22/11/2002, finalmente ocurrió en el lapso inmediato posterior, esto es, la aparición de Greenwich Latin American Partners con una tenencia accionaria (producto de un desdoblamiento del paquete correspondiente al accionista de control mayoritario) apta por sí misma para erradicar las aspiraciones de los accionistas que, hasta entonces, eran los únicos minoritarios en condiciones de obtener un representante en el directorio.

En ese contexto, las circunstancias adjetivas que rodearon esa adquisición no son para nada indiferentes.

Ello es así no sólo apreciando dichas circunstancias adjetivas desde el punto de vista de lo puramente temporal (como se dijo, la venta de acciones de Federico Zorraquín (h) a favor de Greenwich Latin American Partners se hizo en un momento "crítico" de anunciadas y no cumplidas deliberaciones con los accionistas minoritarios para conformar una lista consensuada de directores), sino también desde el punto de vista de los sujetos y condiciones propias del negocio implicado.

Sobre esto último, cabe observar que Greenwich Latin American Partners es, de manera evidente, una "sociedad vehículo", esto es, un tipo de sociedad que no tiene una verdadera actividad comercial o industrial y cuyo único propósito es ocultar la identidad de las personas jurídicas o físicas que efectivamente toman las decisiones y llevan adelante la actividad comercial, así como la de quienes son los verdaderos propietarios del capital (conf. Vítolo, D., "Sociedades constituidas en el extranjero con sede o principal objeto en la República", Buenos Aires, 2005, p. 37). En el sub examine esto se infiere con facilidad teniendo en cuenta el lugar de constitución de la sociedad de que se trata (Islas Cayman; fs. 582 y 627), su genérico e indeterminado objeto social (realizar "negocios"; fs. 584), la falta de balances presentados (fs. 357) y, como lo destacó el laudo sin crítica de la apelación, la ausencia de comprobada actuación comercial en el país que no sea la adquisición accionaria aquí puesta en tela de juicio (fs. 1050 vta., causa "Gysin").

Más aun: un dato nítidamente corroborante de que se está en presencia de una "sociedad vehículo" que sirvió a los intereses de la demandada, lo constituye el hecho que de acuerdo a las actuaciones administrativas de la Comisión Nacionalde Valores obrantes en fs. 681/704, cuya agregación se resolvió favorablemente en fs. 731, la firma Greenwich Latin American Partners es dirigida por Carlos Agote y Federico Amadeo quienes, a la sazón, también integraban el directorio de Garovaglio y Zorraquín S.A con anterioridad a la asamblea del 20/12/2002 (fs. 702); y que estas dos últimas personas (Agote y Amadeo) fueron las que con el voto acumulativo de Greenwich Latin American Partners resultaron elegidas el 20/12/2002 como directores titular y suplente, respectivamente, de Garovaglio y Zorraquín S.A para el ejercicio siguiente (fs. 98/99 y 106).

En las condiciones expuestas, no es inapropiado colegir que la irrupción de Greenwich Latin American Partners como nuevo accionista de Garovaglio y Zorraquín S.A en el tiempo que corrió entre el cuarto intermedio decidido el 23/10/2002 y la elección de directorio hecha en la asamblea del 22/12/2002, no fue inocente sino que tuvo el claro propósito de generar una nueva minoría que coordinadamente con la mayoría de control, desplazaría en el voto acumulativo a la minoría "histórica" que integran los demandantes.

Por cierto, a la formación de esa convicción acerca de la falta de inocencia de tal maniobra contribuye la advertencia de que el precio pagado por la citada transferencia accionaria fue menor que el de plaza, tal como lo señaló el laudo en fs. 1051vta., sin que la brevísima contradicción que sobre el punto hace la apelación en fs. 1070 vta. pueda tenerse como una crítica concreta y razonada en ese aspecto (art. 265, CPCCN.).

Así pues, aunque en la asamblea del 20/12/2002 hubo una "mayoría técnica" conformada por los accionistas integrantes del grupo de control, es claro que coordinadamente con ella actuó Greenwich Latin American Partners quien, lejos de obrar como una real minoría, dio lugar a la creación de una "mayoría política" cuyo objetivo era mantener un control sobre el directorio de Garovaglio y Zorraquín S.A con exclusión de la verdadera minoría que integran los demandantes.

Como lo explica Claude Berr, por oposición a la denominada "mayoría técnica" en las sociedades mercantiles pueden jugar las "mayorías políticas", que aparecen cuando un grupo de personas detentan una fracción suficiente del capital, y están ligadas ellas de un modo suficientemente fuerte para hacer triunfar sus decisiones sobre la marcha de los negocios sociales. En las "mayorías políticas" existen, pues, dos elementos, uno material, determinado por la posesión en común de una fracción suficiente del capital social; y otro intelectual, dado por la existencia de lazos suficientemente fuertes y miras comunes entre los miembros del grupo (conf. Berr, C., "L'exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales", Ed. Librairie Sirey, París, 1961, ps. 240/242, n. 403/406).

Y si bien la formación de "mayorías políticas" no da cuenta, en sí misma de ningún ilícito, el reproche aparece cuando el elemento intelectual que contribuye a su formación denota una defensa de los propios intereses de la mayoría y no del interés social, implicando ello un alzamiento contra la affectio societatis.

Es que, tal como lo observa Claude Champaud, si la mayoría hace prevalecer sus intereses o sentimientos personales sobre el interés social, ello pone al poder de esa mayoría contra la affectio societatis y, por consecuencia, esta última se pierde, dando lugar a lo que alternativamente o acumulativamente los jueces califican como abuso de derecho, en la forma de abuso de control que se caracteriza por la comisión de una irregularidad o falta en el ejercicio de dicho control (conf. Champaud, C., "Le pouvoir de concentration de la société par actions", Ed. Librairie Sirey, París, 1962, ps. 145/146, n. 161).

Pues bien, en mi opinión, esto último es lo que ciertamente aconteció en la situación examinada en autos, pues la sorpresiva aparición de Greenwich Latin American Partners en el elenco de votantes, con el indisimulable propósito de alterar el resultado del régimen instrumentado por el art. 263 de la ley 19550 haciendo prevalecer el interés personal del grupo de control por sobre el interés social (para cuya consecución -a no dudarlo- también se ha establecido el sistema de elección del directorio por voto acumulativo), no puede menos que calificarse como un abuso de control que ha tenido por resultado desplazar una solución de la ley societaria que, como lo ha destacado la jurisprudencia, si bien no es de orden público desde que las partes pueden no hacer uso del régimen de acumulación de voto (conf. C. Nac. Com., sala A, 11/12/1986, "Vistalba S.A v. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A s/ Nulidad decisiones asamblearias", LL 1987-B, p. 346, con nota de Verón, A., "Nulidades societarias - Sistema de voto acumulativo - Protección de abuso de mayorías y minorías"), una vez que su implementación es propiciada por algún accionista manifestando su voluntad de votar acumulativamente, no puede ser bastardeado por maniobras tendientes a suprimir su correcto y limpio funcionamiento que, como es sabido, sólo propende a establecer la posibilidad -no la seguridad- de que los accionistas minoritarios cuenten con representantes en el directorio.

Y, ciertamente, la constatación -aun por vía de presunciones- de maniobras de esa naturaleza, entre las que se ubica la examinada en el presente caso consistente en dividir la mayoría (u otras tales como la reducción a uno o dos del número de directores, o crear un consejo de vigilancia que sustituya al directorio, etc.), aunque -como lo ha señalado un autor, también citado por el laudo- se ajusten en principio al art. 263 de la ley 19550 y a los usos de los organismos de contralor, tienen un claro propósito abusivo, desleal y contrario a la más elemental buena fe de cercenar el derecho de la minoría de contar con representación en el órgano administrador de la sociedad anónima, aunque tal representación diste de ser proporcional (conf. Marzorati, O., "El abuso del derecho y el ejercicio del voto acumulativo", LL 1990-C, p. 357; en el mismo sentido, ver: Nissen, R., "Ley de sociedades comerciales, comentada, anotada y concordada", t. IV, Buenos Aires, 1997, p. 314 y ss., n. 619).

Sentado lo anterior, y para dar una más completa respuesta a los planteos recursivos de la demandada, todavía es posible destacar:

a) Han discutido las partes acerca de si la minoría que integraban los demandantes era "suficiente" a los fines de obtener la designación de un director por el sistema de voto acumulativo.

En el pto. 33 del escrito de demanda, los actores afirmaron que en la reunión del 23/10/2002 integraban ellos una "minoría significativa" que, entonces, representaba el 27,159% del capital social y que contaba con aptitud suficiente para elegir directores (conf. pto. 33 de fs. 136/137, causa "Gysin"). Asimismo, con sustento en el peritaje de fs. 449/453 (causa "Gysin"), sostuvieron al alegar que a la frustrada reunión del 22/11/2002 concurrieron accionistas minoritarios con una tenencia equivalente al 18,9476% (fs. 1019 vta., causa "Gysin"), porcentaje sobre el cual volvieron a insistir ante esta alzada -redondeándolo en el 18,95%- para sostener enfáticamente que no era incierta la posibilidad de la minoría de haber logrado elegir un director por acumulación de votos (fs. 1084 vta.).

De su lado, al contestar demanda la firma Garovaglio y Zorraquín S.A no negó la existencia de tal "minoría significativa" invocada en el pto. 33 del escrito de inicio, por lo que debe entenderse que se trata de un hecho reconocido según lo previsto por el art. 356, inc. 1, del CPCCN.(fs. 195, causa "Gysin"), siendo, por tanto, improcedente la negativa que sobre el particular se plantea en la expresión de agravios (fs. 1072 vta., causa "Gysin"). Al ser ello así, el sub lite se presenta como objetivamente diferente al caso "Paz Rodríguez" recientemente examinado por esta sala, en el que se rechazó la impugnación a un acuerdo asambleario por falta de prueba relativa a que la parte impugnante, de haberse actuado de acuerdo con las prescripciones legales que gobiernan el voto acumulativo, habría tenido éxito en la elección de algún director, es decir, que hubiera constituido una minoría "suficiente" (conf. C. Nac. Com., sala D, 16/4/2006, "Paz Rodríguez, Jesús v. Clínica Laferrer S.A" y sus citas, reg. en LL 2007-D, p. 340, con nota de Molina Sandoval, C., "Impugnación de asambleas - La estrategia societaria y la adecuada canalización del conflicto societario").

Resta observar, a todo evento, que aun si fuera dudosa la presencia de una minoría suficiente -lo que se niega en el caso- debe entenderse que ésta existe (conf. Blaquier, R., "Voto acumulativo. Improcedencia de una declaración de nulidad de una resolución asamblearia (impugnación de una minoría no suficiente)", LL 1995-D, p. 1325; Roitman, H., "Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada", t. IV, Buenos Aires, 2006, p. 436).

b) No puede decirse que fuera sorpresiva la comunicación que se hiciera para el ejercicio del voto acumulativo, pues si bien es cierto que en la sociedad demandada nunca antes se habían elegido directores por ese sistema, la lectura del acta correspondiente a la asamblea del 23/10/2002 demuestra que en ese acto se conocía de antemano y suficientemente la voluntad de los accionistas minoritarios de votar según lo previsto por el art. 263 de la ley 19550 (fs. 305).

c) No es baladí observar, de otro lado, que la citación "en segunda convocatoria" para constituir la asamblea el 20/12/2002, también constituyó un artilugio enderezado a convalidar el abuso de la mayoría, del que fue un acto preparatorio la injustificada ausencia de Federico Zorraquín (h) a la reunión fijada para el 22/11/2002.

Ello es así, porque esta última reunión correspondía a la reanudación de la asamblea iniciada el 23/10/2002 que había pasado a cuarto intermedio hasta, precisamente, el 22/11/2002 para el tratamiento de las cuestiones pendientes del orden del día. De haberse reanudado la asamblea en tal fecha, no habría podido participar en ella ningún otro accionista que no fuera de los que para el 23/10/2002 cumplieron con lo dispuesto por el art. 238 de la ley 19550, pues así lo determina el art. 247 de esa ley. Dicho con otras palabras, al 22/11/2002 el señor Federico Zorraquín (h) no estaba en condiciones de desdoblar su paquete accionario, porque habiendo depositado sus acciones para asistir, como lo hizo, a la asamblea del 23/10/2002, con esa misma tenencia accionaria tenía que concurrir a la reanudación del 22/11/2002. Es que, como lo explica caracterizada doctrina, cuando el art. 247 de la ley 19550 exige que en la reanudación de la asamblea pasada a cuarto intermedio "...Sólo podrán participar... los accionistas que cumplieron con lo dispuesto por el art. 238...", lo que establece es que deben tratarse de los mismos accionistas -personas- no bastando que se trate de las mismas acciones, por lo cual no puede ocurrir que a la primera reunión concurra un accionista, venda sus acciones durante la suspensión del acto y concurra otro accionista -por las mismas acciones- a la segunda reunión, pues al tratarse de la misma asamblea, no es admisible que aparezcan dos socios distintos por las mismas acciones, siendo ese, además, el criterio del art. 238, apart. 4, que impide la disposición de las acciones hasta que concluya la asamblea (conf. Roitman, H., "Ley..." cit., t. IV, p. 196).

Pues bien, puesto que para la reunión fijada para el 22/11/2002 el señor Federico Zorraquín (h) no podía desdoblar (enajenación mediante) su paquete accionario, la vía obtaculizadora elegida por él fue la de su ausencia a esa cita, lo que provocaría el inevitable rompimiento del quórum y la consiguiente imposibilidad de seguir deliberando (conf. Verón, A., "Sociedades Comerciales, ley 19550 comentada, anotada y concordada", t. III, Buenos Aires, 1986, p. 877, n. 6), extremo que, a su vez, daría lugar a una posterior y distinta asamblea en la que ya no podría jugar la prohibición de disposición accionaria resultante del citado art. 238, apart. 4, de la ley 19550.

Tal posterior y distinta asamblea fue, justamente, la aquí impugnada que se realizó el 20/12/2002 y en la que, como ya se sabe, irrumpió Greenwich Latin American Partners como titular de acciones adquiridas pocos días antes de manos de Federico Zorraquín (h). Y, para colmo, esta asamblea del 20/12/2002 fue citada "en segunda convocatoria" con lo cual podía considerarse constituida cualquiera fuera el número de acciones presentes (art. 243, párr. 2º, de la ley 19550), lo que de suyo representó, como se dijo, en sí mismo otro artilugio, toda vez que constituida la asamblea en primera convocatoria el 23/10/2002 con el pertinente quórum legal, debía considerarse que ya no se la podía celebrar en segunda convocatoria por las razones que se explicarán en el consid. 9 y a las que cabe remitir para evitar reiteraciones (en el mismo sentido, ver resolución del 12/12/2002 en expte. CNV 1315/2002 obrante en fs. 176 y dictámenes de fs. 165/169, 170, 172/175, causa "Gysin").

d) No se trata -a contrario de lo que se señala en la apelación examinada- de que el presidente de Garovaglio y Zorraquín S.A. no pudiera impedir la inscripción de la transferencia de acciones hecha a favor de Greenwich Latin American Partners, ni desconocer al director elegido por esta última.

Por el contrario, de lo que se trata es -en rigor- de observar que dicho presidente del directorio, en tanto también lo fue de la asamblea del 20/12/2002 (art. 242, ley 19550), debió observar en cuanto tal que no se trasgredieran las normas legales, pues el presidente de la asamblea es la persona a quien la ley confía la vigilancia de tales prescripciones, dotándole de las atribuciones necesarias para ello (conf. Sasot Betes, M. y Sasot, M., "Sociedades Anónimas - Las asambleas", Buenos Aires, 1978, p. 205), lo cual incluye particularmente lo atinente a los requisitos de constitución de la asamblea y adopción válida de la resolución social en orden a la convocatoria, quórum, mayorías, etc. (conf. Roitman, H., "Ley..." cit., t. IV, p. 114). Y hete aquí que, por las razones antes indicadas, no es discutible que el señor Federico Zorraquín (h) no veló adecuadamente para que el 20/12/2002 se cumpliera una asamblea válida y no nula, ya que como presidente actuó no en el interés social, sino en interés particular del grupo de control que integraba.

En este punto, cabe señalar que es obvio que no estaba el presidente de Garovaglio y Zorraquín S.A en situación de impedir la inscripción de la adquisición accionaria hecha por Greenwich Latin American Partners, como tampoco de desconocer al director elegido por ella, pero ello no por las razones sugeridas por la apelante, sino por el sencillo motivo de que ni lo uno ni lo otro estuvo en la voluntad del señor Federico Zorraquín (h), habida cuenta de que ambas cosas se presentaban como el propósito y resultado de una maniobra que se había iniciado con la enajenación de acciones hecha por él mismo.

e) Es cierto que cualquier accionista puede elegir libremente no asistir a una asamblea ni hacerse representar en ella, pues como lo enseña un conocido autor, respecto del quórum y de las mayorías en las asambleas cobran importancia el uso de las matemáticas y de los tiempos, ya que no es lo mismo siendo minoría o siendo mayoría ir a primera convocatoria o no, desde que se realizan toda clase de especulaciones en función de las acciones y de los derechos de voto cuando se tienen que calcular los quórum y las mayorías (conf. "Escuti, I., "Sociedades", Buenos Aires, 2006, p. 252).

En el caso, sin embargo, la ausencia de Federico Zorraquín (h) a la reanudación fijada para el 22/10/2002 no tuvo como propósito especular sanamente, de un modo regular, en el sentido de lo dicho, sino que tuvo el designio de preordenar -con componentes extrasocietarios- una maniobra con aptitud para frustrar el derecho de voto acumulativo de la minoría que integran los demandantes, lo que por su irregularidad es claramente diferente y no puede tener la protección de la ley.

f) Finalmente, a contrario de lo invocado en las apelaciones de la demandada, no se está en presencia de una minoría que pueda calificarse como "abusiva" sino, como dijo el laudo, de una minoría "histórica" que ha sido ilegítimamente privada de su derecho de votar acumulativamente.

No ignora el suscripto el fenómeno de las minorías abusivas que, como lo ha destacado un autor, responde a la idea de que tan perjudicial es dejar a la sociedad bajo el dominio incontrolado de una mayoría arbitraria, como dar entrada a la acción perturbadora de una minoría irresponsable y temeraria integrada por quienes no tienen la responsabilidad de la gestión social y a menudo carecen de suficiente experiencia, competencia o conocimiento cabal de las cuestiones y que puede estar integrada por accidentales adquirentes "de ayer" de las acciones (conf. Gregorini Clusellas, E., "La protección de las minorías en las sociedades anónimas", Buenos Aires, 1959, p. 19).

Mas en el sub lite se aprecia que quien ha logrado incorporar un director en el órgano de administración de la sociedad ha sido, justamente, una ocasional adquirente "de ayer" de acciones, bajo el ropaje de representar una minoría que no es tal, y con el efecto de desplazar a la verdadera minoría que, como bien lo calificó el laudo, era la "histórica".

De otro lado, y también contra lo afirmado en las apelaciones de la demandada, es claro que el abuso que se imputa a esa minoría "histórica" no puedesimpliciter ser deducido de las acciones civiles y penales de distinta índole que algunos de sus integrantes promovieron (acciones mencionadas en fs. 1071 vta.), pues aparte de que ellas no califican ni descalifican directamente a tal minoría sino, en todo caso, a sus particulares promotores, lo cierto y concreto de la especie es que, como regla, el derecho de ocurrir a la justicia no puede constituir por sí una falta ni entrañar, en principio, responsabilidad alguna, aun cuando la acción intentada se declare inadmisible: nullus videtur dolo facere qui suo iure utitur (conf. Acuña Anzorena, A., "Estudios de responsabilidad civil", La Plata, 1963, p. 186); y así como no entraña responsabilidad alguna, tampoco es predicable que exista abuso de derecho en la promoción de una o más acciones aun cuando ellas resulten rechazadas, siendo evidente que para llegar a una conclusión diversa, esto es, demostrativa de un abuso del derecho en el ejercicio de las acciones, se requeriría probar la desviación del derecho o la falta de armonía entre el móvil perseguido y los fines sociales y económicos que han determinado la concesión y amparo de las pretensiones accionables por parte del ordenamiento jurídico (conf. Spota, A., "Tratado de derecho civil - parte general", t. I, vol. 2-2, Buenos Aires, 1960, p. 433, n. 341), nada de lo cual se aprecia acreditado en la especie.

En fin, no se ha invocado en el caso, ni menos probado, un abuso de la minoría con las características y modalidades admitidas por la doctrina como ejemplos típicos de su configuración (vgr. minoría devenida en mayoría; minoría de bloqueo; ejercicio abusivo de derechos sociales de iniciativa o participación, o acciones judiciales o administrativas, que se han conferido a una minoría o a socios individualmente considerados; ejercicio abusivo de derechos resultantes de pactos de accionistas), como tampoco ningún otro supuesto asimilable; acreditación que, desde luego, incumbía a la demandada Garovaglio y Zorraquín S.A (conf. Alegría, H., "El abuso de mayoría y de minoría en la sociedad anónima", RDPC, n. 16, Santa Fe, 1998, cap. III, p. 319).

6) El tercer agravio de la demandada se refiere a una supuesta auto-contradicción del laudo que, según lo entiende, lo viciaría a la luz de la doctrina de la arbitrariedad de sentencia. Al respecto, dice la demandada que los árbitros no debieron anular in totum la elección de directores hecha en la asamblea del 20/12/2002, sino limitarse a examinar si hubo o no abuso de poder en la elección del director titular y de su suplente hecha por el sistema de voto acumulativo, dejando válida la designación de los restantes directores seleccionados.

La crítica es inadmisible sin que pueda juzgarse que exista auto-contradicción en el laudo, porque la nulidad de la designación de los miembros del directorio efectuada en la asamblea del 20/12/2002 no sólo alcanza al titular y suplente elegido por voto acumulativo habida cuenta de las razones desarrolladas en el considerando anterior, sino también a los restantes directores elegidos por los accionistas mayoritarios quienes, como resulta del acta respectiva, sufragaron por el "sistema de lista completa" (fs. 98/99, causa "Gysin").

Esto último es así, porque cuando se emplea el régimen de acumulación de votos, se computan por cada persona candidata, contabilizándose los votos obtenidos por cada uno (art. 263, inc. 8, ley 19550), de manera tal que, como lo ha destacado la doctrina, no puede emplearse el sistema de listas (conf. Halperín, I., "Sociedades..." cit., p. 381; Roitman, H., t. IV, p. 439).

Pero si, por hipótesis, no se aceptara esta última interpretación (ver admitiendo la posibilidad de compatibilizar el sistema de listas con el de voto acumulativo el trabajo de Giorello, F., "Consideraciones en torno a los mecanismos de elección de directores", en AA.VV. "El directorio en las sociedades anónimas - Estudios en homenaje al profesor consulto Dr. Carlos S. Odriozola", Buenos Aires, 1999, p. 63, espec. ps. 76/77), entiendo que la conclusión final no variaría porque la decisión asamblearia que resuelve sobre la elección de los directores es indivisible, pues indivisible es el resultado de la votación que se pronuncia en los términos del art. 263, inc. 8, de la ley societaria. Valga observar, en tal sentido, que esa indivisibilidad también se infiere, ciertamente, de la posibilidad que existe de que los accionistas que no han elegido votar por el sistema acumulativo, cuenten con tantos votos como los que confieran sus acciones, que son aplicados a todas las vacantes a cubrir, inclusive las del tercio por la que se vota acumulativamente en las que concurrirán con los accionistas que ejerzan el voto acumulativo (art. 263, inc. 5, ley 19550).

En suma, toda vez que la decisión cuestionada no puede separarse en una disposición válida y otra inválida, la nulidad involucrada es completa, tal como lo decidiera el laudo apelado (art. 1039, CCiv.).

7) El contenido material del cuarto y último agravio de la parte demandada expresado en la causa "Gysin" ha tenido respuesta en la aclaratoria que dictara el tribunal arbitral a fs. 1066.

Por ese motivo, nada corresponde decidir sobre dicha crítica.

8) Por lo que toca a la demandada, resta examinar sus agravios específicos expresados en las causas "Carril" y "Pérês Moore".

Lo que sigue brinda respuesta a ellos.

a) Como se recuerda, en la causa "Carril" los actores demandaron para que fuera declarada la nulidad de la decisión asamblearia adoptada el 9/5/2003 (reanudación de la que se había iniciado el 25/4/2003), en lo que concierne al punto segundo del orden del día relativo a la elección de directores y síndicos.

El mencionado orden del día estableció, en cuanto aquí interesa, expresamente lo siguiente: "...2. Reconsideración de cada uno de los temas aprobados en la asamblea general ordinaria del 20/12/2002, a saber: a) determinación del número de directores titulares y suplentes y elección de los mismos por el término de un ejercicio..." (fs. 79, causa "Carril").

El laudo interpretó que la convocatoria, así redactada, había sido confusa y que ello justificaba la nulidad pretendida. Entendió que la "reconsideración" propuesta había implicado, en verdad, una evidente y no oculta finalidad saneadora de lo decidido el 20/12/2002, pero que para llegar a ese objetivo lo que debió hacerse era, o bien convocar a una nueva asamblea para revocar la citada y considerar y votar nuevamente lo allí tratado en los términos del art. 254 de la ley de sociedades, o bien directamente procederse a la ratificación de la asamblea del 20/12/2002 mediante una nueva asamblea no viciada. Sostuvo que para cualquiera de las alternativas indicadas "...el cumplimiento de las formas requería mayor acentuación...", lo que no se daba habiéndose convocado genéricamente para una "reconsideración"; y que si se pretendía confirmar las decisiones adoptadas anteriormente "...debería haberlo propuesto explícitamente...". En suma, el laudo concluyó que la asamblea del 9/5/2003 debía reputarse nula por defecto de convocatoria y que al no poder juzgarse que hubiera confirmado o revocado la del 20/12/2002, dejó a esta última subsistente (conf. pto. III.4 del laudo).

Se agravia Garovaglio y Zorraquín S.A porque "...la asamblea del 9/5/2003 no fue convocada para confirmar o revocar lo decidido en la asamblea del 20/12/02 sino para reconsiderar cada uno de los temas considerados en dicha asamblea del 20/12/02..."; porque siguiéndose el criterio de la Comisión Nacional de Valores la asamblea del 9/5/2003 se hizo en primera convocatoria, siendo "...obvio que debía seguirse el criterio de la autoridad de contralor..."; porque a su entender no era dudoso que en esa asamblea "...correspondía poner a votación todos y cada uno de los puntos del orden del día..."; porque la convocatoria para la "reconsideración" de la elección de directores y síndicos suponía que los accionistas sabían que podrían votar acumulativamente en los términos del art. 263 de la ley 19550 y "...la ignorancia de la ley no les puede servir de excusa (CCiv., art. 20)..."; y porque "...el orden del día es clarísimo en el sentido de que se reconsideraría o sea que se volvería a considerar la elección de síndicos y directores..." (fs. 625, causa "Carril".).

A mi modo de ver, los agravios precedentemente reseñados no se han hecho cargo del razonamiento medular que, en este punto, sustentó el laudo arbitral, a saber, que las únicas formas admitidas por la dogmática societaria no habían sido respetadas al convocarse a una asamblea para "reconsiderar" aspectos ya debatidos y votados en otra anterior, pues tales formas exigían otra cosa más específica, esto es, aclarar que la convocatoria era para "revocar" la asamblea del 20/12/2002 y, eventualmente, volver a tratar los temas del orden del día implicados en la revocación (art. 254, parte 2ª, ley 19550) o, si no fuera lo anterior, que lo era para "confirmar" la referida asamblea en los puntos que fueran pertinentes, forma esta última que si bien no resulta expresamente de la ley es reconocida como válida por la doctrina y la jurisprudencia (conf. Halperín, I., "Sociedades..." cit., p. 654; Nissen, R., "Ley..." cit., t. 4, p. 211; Rouillón, A., "..." cit., t. III, p. 635, n. 18; Manóvil, R., "Revocación y confirmación de resoluciones asamblearias impugnables. Efectos y ejecución de la sentencia que declara su nulidad, en AA.VV. "V Congreso Nacional de Derecho Societario - Huerta Grande", t. II, p. 368; C. Nac. Com., sala B, 11/9/97; "Noel, Carlos M. y otros v. Noel y Cía. S.A"; C. Nac. Com., sala A, 14/4/2000, "Brosman, Daryl y otros v. Bel Ray Argentina S.A").

Y aunque la figura de la "reconsideración" del acuerdo asambleario ha sido admitida por la doctrina como la facultad de una asamblea posterior de reexaminar lo resuelto por una anterior (conf. Sasot Betes, M. y Sasot, M., "Sociedades Anónimas - Las asambleas", p. 320, n. 53), parece absolutamente claro que cuando se convoca para una "reconsideración" con tal alcance, cuanto menos debe indicarse en el orden del día cuál es el objeto concretamente perseguido, pues de otro modo se alcanza un resultado equívoco ya que no se define adecuadamente para qué es convocada la asamblea, tanto más si se piensa que "reconsiderar" podría servir ambivalentemente tanto para revocar como para confirmar, causando ello perplejidad en los accionistas en orden al sentido del voto y conveniencia o no de concurrir a la asamblea.

En tal orden de ideas, cabe aquí detenerse para recordar que el orden del día debe ser claro, preciso y completo porque delimita la competencia de la asamblea (conf. C. Nac. Com., sala B, 16/8/2007, "Scaffino, Carlos v. Scaffino S.A s/ Ordinario"). Particularmente, en él debe estar suficientemente determinado el objeto para el cual la asamblea es llamada a deliberar (conf. Fré, G., "Società per azioni", Bologna - Roma, 1956, p. 276), de ahí que resulte menester que esté redactado de modo que se detalle la materia a tratar con el pormenor suficiente para que los socios, en relación a ella, puedan con conocimiento de causa y libertad no mermada por la ignorancia o la improvisación, utilizar en forma adecuada sus derechos de información y de determinación, procediendo, en otro caso, si se impugnase, la anulación de los acuerdos que se adopten (conf. Garrigues, J. y Uría, R., "Comentario a la ley de sociedades anónimas", t. I, Madrid, 1976, p. 635).

En la especie examinada, pues, el anunciado tratamiento de una "reconsideración" de temas ya aprobados en una asamblea anterior, sin ninguna otra aclaración acerca de la finalidad obviamente saneatoria perseguida (sea, se insiste, por la vía de la revocatoria y nuevo tratamiento, o por la de la confirmación) impidió a los accionistas concurrir al acto con conocimiento suficiente de lo que exactamente se iría a deliberar y votar, siendo evidente, en esos términos, que el orden del día no cumplió su función esencial consistente en excluir la sorpresa y la mala fe.

Por cierto, la lectura del acta del asamblea del 9/5/2003 da cuenta de esta última realidad ya que, en los hechos, la declamada "reconsideración" se transformó no ya en una revocación de la asamblea del 20/12/2002 o en su confirmación, sino en una nueva, distinta y no esperada votación sobre la "...determinación del número de directores titulares y suplentes y elección de los mismos por el término de un ejercicio...", la que se llevó a cabo separadamente, desdoblando ambos aspectos, por moción aprobada por la mayoría de control (ver fs. 88, causa "Carril"). Nueva, distinta y sorpresiva votación (no "reconsideración" por vía de revocación o confirmación de la del 20/12/2002) que, valga señalarlo, fue con razón objetada por el accionista Norberto Gysin en el propio seno de la asamblea señalando que el llamado a asamblea no "...preveía la posibilidad de hacer un pedido de voto acumulativo..." por lo que había resultado "...engañoso para muchos accionistas minoritarios, que no han participado de esta asamblea, justamente porque no podían hacer valer sus derechos..." (fs. 87, causa "Carril"). Objeción esa que, a mi modo de ver, fue francamente certera porque la "reconsideración" para la que se había llamado, no podía razonablemente entenderse como el vehículo de ninguna nueva y distinta elección de directores titulares o suplentes, siendo ello lo que explica, precisamente, que ningún accionista hubiera procedido a practicar la notificación prevista por el art. 263, inc. 1, de la ley 19550.

En las condiciones que anteceden, no puede causar hesitación la confirmación del laudo en este aspecto, cabiendo solamente agregar a lo dicho lo siguiente: i) el desarrollo y conclusiones formuladas descarta que los accionistas minoritarios hubieran sabido que estaban convocados para votar acumulativamente, no guardando relación con el caso la cita del art. 20 del CCiv.; ii) lo atinente al modo en que la Comisión Nacional de Valores dispuso que debía convocarse la asamblea, tampoco tiene relación directa con el examen del vicio que justifica la nulidad aquí examinada.

b) Refiriéndose a la asamblea del 9/5/2003 dice la demandada agraviarse porque "...el laudo decide que ha mediado abuso de poder de la mayoría en la elección de directores por voto acumulativo, pero no decide que haya mediado abuso de poder en la elección de directores por lista completa...", entendiendo que "...no corresponde declarar nula la elección por voto acumulativo, pero muchísimo menos la elección por lista completa..." (fs. 629 vta./630, causa "Carril").

El agravio no tiene vinculación fáctica con los antecedentes del caso, pues con abstracción de que la nulidad de la decisión asamblearia procede por las razones explicitadas en el parágrafo anterior, la lectura del acta correspondiente a la asamblea del 9/5/2003 revela que no hubo ninguna elección por el régimen de voto acumulativo, sino exclusivamente por el sistema de lista completa (fs. 86/87, causa "Carril").

c) El segundo agravio de la demandada expuesto en la causa "Pérês Moore" (fs. 465 vta.) expone el siguiente planteo: al responder los ptos. 5 y 6 del compromiso arbitral, de modo arbitrario el laudo asignó al art. 263 de la ley 19550 un alcance que no tiene, ya que declaró aplicable esa norma a un grupo de accionistas, sin advertir que ella solamente concierne a los accionistas individualmente considerados.

La crítica debe ser rechazada porque en las respuestas a los citados ptos. 5 y 6 de ninguna manera el laudo hizo una interpretación como la referida por la demandada.

Veamos.

El pto. 5 del compromiso arbitral propuso lo siguiente: "...si los accionistas mayoritarios conforman un grupo controlante, por su actuación concertada, con unión funcional en el debate y votación de los temas tratados...". A ello el laudo respondió: "...las asambleas realizadas, única actuación cumplida por la sociedad de conocimiento del tribunal, dan cuenta de una actitud concertada con unión funcional en el debate y votación en las mismas. Por ello también tal actuación informa que en tales asambleas se ha exhibido el ejercicio de control de las mismas...".

De su lado, el pto. 6 del compromiso arbitral planteó lo siguiente: "...si transgrede la prohibición de votar en parte acumulativamente y en parte a pluralidad de sufragios, que impone el art. 263, inc. 6, de la ley 19550, la división de los votos entre los accionistas mayoritarios que actúan concertadamente en la asamblea...". La respuesta del laudo fue que "...a mérito de lo considerado en IV.4 en el caso sí infringe...".

En síntesis, bien se aprecia que los árbitros no se expidieron con el alcance interpretativo que invoca la apelante.

d) El cuarto agravio de la demandada expuesto en la causa "Peres Moore" (fs. 469 vta./470) es, en su redacción, homólogo al planteado por Garovaglio y Zorraquín S.A que fuera considerado en el precedente pto. b, aunque referido ahora a la asamblea del 10/10/2003. Según la recurrente, el laudo decide que ha mediado abuso de poder de la mayoría en la elección de directores por voto acumulativo, pero no que haya existido ese vicio en la elección de directores por lista completa, por lo que no corresponde declarar nula la elección de directores por lista completa.

Aunque el agravio guarda, ahora sí, relación con los antecedentes del caso, pues en la asamblea del 10/10/2003 sí se utilizó el régimen de voto acumulativo (a diferencia de la asamblea del 9/5/2003, en la que no se lo utilizó), no por ello es procedente, toda vez que en la referida asamblea del 10/10/2003 la firma Greenwich Latin American Partners votó acumulativamente del mismo modo en que lo hizo en la del 20/12/2002 (fs. 27, causa "Pérês Moore"), por lo que las razones que justifican la nulidad de la elección de directores y síndicos en esta última, se aplican igualmente a la aquí examinada. A lo que cabe añadir, como respuesta puntual al agravio, lo desarrollado en el considerando 6° en lo relativo a la indivisibilidad de la elección y la necesidad de declarar una nulidad completa y no meramente parcial.

9) Dejando atrás los recursos de la demandada, y pasando ahora al examen de la apelación de los demandantes interpuesto en la causa "Gysin", cabe observar que dicen ellos apelar "...la resolución del Tribunal General de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, de fecha 1/12/2005, que modifica el laudo dictado el 18/11/2005 y rechaza parcialmente la demanda en lo relativo a la validez de la asamblea de accionistas del 22/11/2002, con costas en ese punto..." (fs. 1090, pto. 1).

Es de observar que la mencionada resolución del 1/12/2005 es la obrante en fs. 1066 que, haciendo lugar al recurso que la demandada planteara en los términos del art. 166, inc. 2, del CPCCN. (fs. 1064/1065), subsanó la omisión incurrida en la parte dispositiva del laudo incorporando como pto. 1 bis de esta última el pronunciamiento relativo al rechazo de la demanda en cuanto a la pretensión de declarar la validez como asamblea de la reunión de socios del 22/11/2002, imponiendo las costas a la parte actora.

Pues bien, a pesar de que el recurso de apelación de los demandantes tiene por objeto, en los literales términos en los que fue planteado, una decisión aclaratoria y no propiamente la sentencia subsanada con la cual aquélla forma una unidad inescindible (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., "Código..." cit., t. IV, p. 503), los apelantes al adjudicarle a la primera efecto modificatorio de la segunda y, de seguido, exponer distintos agravios contra diversos párrafos del laudo que se refirieron a la cuestión de si fue válida o no la reunión de socios realizada el 22/11/2002 a las 17:10 hs. (ver acta notarial de fs. 78/79, causa "Gysin"), ponen de manifiesto que lo que han propuesto al conocimiento de esta sala no es sólo la presunta modificación del laudo por vía de la decisión aclaratoria del 1/12/2005, sino más bien la amplia revisión de esa cuestión de fondo, a fin de que se revoque el laudo y se haga lugar a la demanda declarándose la validez de tal reunión como asamblea.

Con ese alcance, pues, examinaré la apelación de los demandantes.

a) No creo que la decisión del 1/12/2005 haya modificado el laudo, pues por el contrario guarda coherencia con el desarrollo y conclusiones de los árbitros.

En ese orden de ideas, se destaca que el laudo apelado expresamente examinó lo atinente a la pretendida validez de la reunión llevada adelante por los accionistas minoritarios el día 22/11/2002, en la hora indicada y en segunda convocatoria, poco después de fracasar -por falta de quórum- la reanudación de la asamblea que se había constituido y resuelto pasar a cuarto intermedio el día 22/10/2002. Y lo hizo con un resultado interpretativo y decisorio adverso a los actores, puesto que concluyó claramente que la referida reunión "...no puede ser considerada como una asamblea con los efectos obligatorios propios de tales actos..." (fs. 1043).

Ciertamente, esta última conclusión es perfectamente compatible con lo aclarado en la resolución del 1/12/2005 que, como se dijo, completó la parte dispositiva del laudo en el sentido de tenerse por rechazada la demanda en cuanto a la pretendida declaración de validez como asamblea de la reunión de socios del 22/11/2002. De ahí que, no pueda hablarse de ninguna modificación del laudo, como tampoco de una alteración de los intereses de los demandantes (conf. ptos. II a y b de fs. 1090 vta./1091 vta., causa "Gysin").

b) Ingresando al terna de fondo traído a conocimiento de la sala, adelanto mi opinión coincidente con la del laudo apelado por las razones que seguidamente expongo.

Como se recuerda, la asamblea que se fijó para el 23/10/2002 se constituyó válidamente "en primera convocatoria" tratándose en ella los primeros 3 puntos del orden del día, pero previamente a considerar el siguiente punto se resolvió pasar a un cuarto intermedio, que se fijó para el 22/11/2002 a las 15:00 hs. En este último día y hora la asamblea pasada a cuarto intermedio no pudo reanudarse, ya que la dejo sin quórum la ausencia del accionista Federico Zorraquín (h). Frente a lo anterior, el grupo minoritario de accionistas se reunió a las 17:10 hs. indicando que lo hacían "...confirme lo establecido en el art. 243 de la Ley de Sociedades comerciales... cualquiera sea el número de accionistas presentes..." (fs. 79, causa "Gysin"), esto es, "en segunda convocatoria" como resulta del segundo párrafo de esa norma societaria, y procediendo a considerar y votar los puntos del orden del día 5, 6 y 7 que se encontraban pendientes.

La pretensión de los demandantes se centra en esto último, es decir, en que se declare la validez como asamblea de tal reunión del 22/11/2002 iniciada a las 17:10 hs.. Para sustentar lo propio, recuerdan que la asamblea fijada para el 23/10/2002 llamaba a las 9:30 hs. "en primera convocatoria" y una hora después "en segunda convocatoria". Entienden que esta segunda convocatoria podía cumplirse con independencia del día, de manera tal que, pasada la asamblea del 23/10/2002 a un cuarto intermedio para el 22/11/2002, la segunda convocatoria podía tener lugar una hora después de frustrada la reanudación de esta última. En tal sentido, interpretan que al quebrarse el "quórum de presencia" de la asamblea "en primera convocatoria" fijada para reanudarse el 22/11/2002, el llamado simultáneo "en segunda convocatoria" tuvo vigencia en ese momento, y que ello es lo que resulta de las enseñanzas de Halperín, siendo además lo que se corresponde con el sentido de la segunda convocatoria como remedio contra el ausentismo, y con el régimen de convocatorias simultáneas pensado para evitar dilaciones y maniobras entre uno y otro llamado. En el mismo orden de ideas, se preguntan por qué la segunda convocatoria no puede trasladarse en función de la primera, cuando la extensión temporal de esta última es admitida, y afirman que una interpretación contraria a la postulada altera el enunciado deóntico del art. 237, párr. 3º, de la ley 19550. Sostienen en fin, que no considerar que los accionistas minoritarios estaban autorizados a continuar la asamblea "en segunda convocatoria" una hora después de perdido el quórum correspondiente a la reanudación fijada para el 22/11/2002, constituye un premio a la vis compulsiva que sufrieran en esa fecha cuando, dicen, fueron desalojados tras comprobarse la inasistencia del accionista Federico Zorraquín (h), y que el 22/11/2002 no fue "...nuestra intención designar todo el directorio, sino solamente un tercio por minoría, contando con las acciones suficientes para elegir por voto acumulativo..." pero que ante la "...ausencia de los integrantes del grupo de control, nos vimos en la necesidad de designar como únicos directores a nuestros candidatos, por el sistema normal a pluralidad de sufragios..." (fs. 1094, causa "Gysin").

Más allá de si existió o no la vis compulsiva que invocan los demandantes (cuestión sobre la que no considero necesario expedirme), y con prescindencia de todo juzgamiento sobre la intención de la minoría que se reunió el 22/11/2002 a la hora 17:10 hs., lo cierto es que, desde el punto de vista de lo puramente jurídico, esta última de ninguna manera puede tenerse como una asamblea válida, correspondiéndole un semejante orden de consideraciones que las más arriba enunciadas con relación a la asamblea "en segunda convocatoria" del 22/12/2002.

Es que, como fuera ya dicho, constituida la asamblea "en primera convocatoria" el 23/10/2002 con el pertinente quórum legal, ya no se la podía celebrar en lo sucesivo "en segunda convocatoria", ni siquiera por haberse perdido su quórum el 22/11/2002 a las 15:00 hs. después de pasado el cuarto intermedio a la que había sido sometida.

Al respecto, escriben Sasot Betes y Sasot lo siguiente: "...Podría preguntarse si constituida la asamblea ordinaria en primera convocatoria con el quórum requerido por la LSC, cabe convocar una segunda asamblea. La respuesta debe ser necesariamente negativa, ya que la segunda convocatoria sólo cabe si no se ha podido constituir la primera por no haberse logrado el quórum requerido para deliberar válidamente, pues la válida celebración de una asamblea no depende de su resultado, sino de su legal constitución (conf. Sasot Betes, M. y Sasot, M., "Sociedades Anónimas - Las asambleas", Buenos Aires, 1978, p. 126. En el mismo sentido: Verón, A., "Sociedades..." cit., t. III, p. 794, n. 4).

De ahí que, la opinión de Halperín citada por los apelantes (que es también la de otros autores), según la cual el fracaso de la asamblea "en primera convocatoria" por falta de quórum autoriza citar a una segunda convocatoria para tratar los ternas del orden del día no votados (conf. Halperín, I., "Sociedades anónimas", Buenos Aires, 1974, p. 584/585; Verón, A., "Sociedades..." cit., t. III, p. 802, texto y nota n. 30; Roitman, H., "Ley..." cit., t. IV, ps. 121/122), solamente tiene cabida cuando ha faltado quórum "constitutivo", pero no cuando habiendo existido este último y posibilitado la constitución de la asamblea, desaparece con posterioridad, esto es, cuando se pierde el quórum "deliberativo", ya que la asamblea se ha constituido válidamente.

Y esto último es lo que ocurrió en el caso, pues el 23/10/2002 se constituyó válidamente la asamblea de accionistas, se trataron los tres primeros puntos del orden del día y se pasó a cuarto intermedio. Si al vencer este último la asamblea no pudo reanudarse por falta de quórum (el cual ya no era "constitutivo" sino "deliberativo" porque la asamblea estaba constituida), una segunda convocatoria para tratar los temas pendientes era claramente inviable, pues la suspensión temporaria de la asamblea que pasa a cuarto intermedio, no hace nacer una nueva asamblea, sino que se trata siempre de la misma, sólo que para que pueda reanudarse es necesario que el quórum se haya mantenido, por lo que si él se pierde al tiempo de la reanudación (tal lo que ocurrió el 22/11/2002, a las 15:00 hs.), la asamblea ya no puede seguir deliberando en adelante, pues sus decisiones serían nulas (conf. Verón, A., "Sociedades..." cit., t. III, ps. 876/877; Roitman, H., "Ley..." cit., t. IV, p. 194).

Por cierto, a la conclusión precedente no se opone el hecho de que existiera convocación simultánea en los términos del art. 237, párr.3º, de la ley 19550, esto es, "en segunda convocatoria" para una hora después de la primera convocatoria fijada para el 23/10/2002 a las 15:00 hs. Ello es así porque también en ese caso rige el principio antes señalado de que constituida la asamblea en primera convocatoria, ya no puede celebrarse en segunda convocatoria, desde que la constitución de la asamblea se ha producido siendo, en adelante, imposible constituirla de nuevo.

Por lo demás, pretender el traslado de la segunda convocatoria, para una hora después de fracasada por falta de quórum la reanudación que había sido fijada para tener lugar a las 15:00 hs. del día 22/11/2002, es sencillamente inadvertir que toda segunda convocatoria se vincula con una asamblea que no llegó a constituirse conforme a los recaudos de la ley y que, por lo mismo, debe ser convocada por segunda vez (conf. Mascheroni, F., "Sociedades Anónimas", Buenos Aires, 1993, p. 171, n. 12; en el mismo sentido ver resolución del 12/12/2002 en expte. CNV 1315/2002 obrante en fs. 176 y dictámenes de fs. 165/169, 170, 172/175, causa "Gysin"), situación ésta que no es la aquí considerada porque, como fuera dicho, dicha reanudación no se refería sino a la misma asamblea que se había constituido el 23/10/2002 y que después de deliberar válidamente pasó a cuarto intermedio.

En suma, juzgo que no deben prosperar los agravios de los demandantes, debiendo confirmarse el laudo en cuanto rechazó la demanda tendiente a que se declare la validez como asamblea de la reunión de socios que tuvo lugar el 22/11/2002.

10) De modo especial agravia a los actores que la decisión aclaratoria del 1/12/2005 (fs. 1066), hubiera resuelto imponerles las costas correspondientes al rechazo de la pretensión declarativa de validez de la asamblea del 22/11/2002 examinada en el considerando anterior. Sobre el particular, señalan que la imposición de las costas no procede por vía de aclaratoria porque el laudo ya las había impuesto a la demandada al hacer lugar a la nulidad de la asamblea del 20/12/2002; que la cuestión no puede ser decidida sin ponderar cuál fue la conducta previa que dio lugar a la reunión de los accionista minoritarios del día 22/11/2002, esto es, "...sin distinguir quien procedió bien y quién procedió mal, con intencionalidad, en cada paso..."; y que los árbitros no han respetado el principio según el cual el silencio en materia de imposición de las expensas equivale a distribuirlas por su orden.

Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (conf. Chiovenda, G., "Principios de derecho procesal civil", t. II, Madrid, 1925, p. 404; Alsina, H, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, Buenos Aires, 1942, p. 472).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68, CPCCN.; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., "Código..." cit., t. III, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (conf. Fassi, S., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. I, n. 315, Buenos Aires, 1971).

Es evidente, por otra parte, que la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. C. Nac. Com., sala D, causa 9888/2002 "Srebro, Brenda v. Red Cellular S.A y otro", sent. del 21/10/2006; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 13/12/1991, "Antorcha Cía. de Seg. S.A v. Buque Monte Rosa", LL 1992-C, p. 155).

Desde la perspectiva de lo expuesto no se justifica alterar lo decidido por los árbitros, toda vez que los actores han resultado objetivamente vencidos en su pretensión de obtener una sentencia declarativa de validez de la ya mencionada reunión del 22/11/2002.

A todo evento y como respuesta a las específicas críticas planteadas en la apelación, me permito señalar lo siguiente: a) no puede entenderse que en el laudo de fs. 1035/1057 hubiera existido un pronunciamiento, siquiera implícito, sobre el curso de las costas correspondientes al rechazo de la citada pretensión de la actora, de manera tal que los árbitros en nada modificaron de su decisión cuando en fs. 1066 resolvieron imponerlas a esa parte; b) la forma de disponer sobre las costas está determinada por la suerte individual corrida por cada acción, sin que pueda trasladarse de una a otra, no haciendo excepción a ello el hecho de que la acción declarativa de validez de la asamblea del 22/11/2002 pudiera tener alguna ligazón fáctica con la maniobra que se concibió para desplazar el voto acumulativo de la minoría, ya que no la hubo de tipo jurídico; y ello sea dicho, sin perjuicio de observar también que lo atinente a la carga de las expensas no puede ser decidido por consideraciones de índole subjetiva como las postuladas por los actores, ya que la imposición de las costas no responde ni se funda en la idea de una mala fe que castigar (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., "Código..." cit., t. II, p. 86), como tampoco en valoraciones subjetivas acerca de la conducta moral de las partes (conf. Highton, E. y Areán, B., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales - Análisis doctrinal y jurisprudencial", t. II, Buenos Aires, 2004, p. 54); y c) independientemente de que la decisión de fs. 1066 no puede ser considerada como modificadora del laudo en cuanto a las costas, no juzgo correcto el criterio según el cual el silencio en la decisión equivale a una imposición de las costas por su orden, ya que -como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia en recientes pronunciamientos- si es nula la exención de costas sin fundamento, resulta contrario a la lógica interpretar que el silencio de la sentencia sobre el punto implique su pago en el orden causado, pues entonces el mero silencio podría constituir una vía indirecta para evitar la nulidad derivada de disponer la exención sin causa explícita (conf. Corte Sup., causa L. 963. XXXVIII "Las Varillas Gas S.A v. EN - M° de Economía Oy SP - Sec. de Energía - resols. 124 y 148/2001 s/ Amparo ley 16986", sent. del 20/12/2005, Fallos 328: 4504; íd. causa P. 1399. XL "Provincia del Neuquén v. YPF S.A s/ Acción de amparo", sent. del 13/3/2007, Fallos 330:702).

11) Por lo expuesto, si mi voto es compartido por los colegas del tribunal, deberá confirmarse el laudo arbitral en lo que fue materia de apelación. Cada parte deberá cargar con las costas de su propio recurso (art. 68, parte 1ª, CPCCN.).

Así lo propongo al acuerdo.

Los Dres. Dieuzeide y Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los jueces de Cámara, por mayoría, Acuerdan:

a) Confirmar el laudo arbitral en lo que fue materia de apelación.

b) Cada parte deberá cargar con las costas de su propio recurso (art. 68, parte 1ª, CPCCN.).- Pablo D. Heredia.- Juan J. Dieuzeide.- Gerardo G. Vassallo