En la ciudad de Mar del Plata, a los 13 días del mes de diciembre del año dos mil once, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa C-2437-AZ1 "NUEVA CARD S.A. c. MUNICIPALIDAD DE BENITO JUÁREZ s. PRETENSION ANULATORIA", con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Riccitelli, Sardo y Mora, y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES
I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial Azul dictó sentencia haciendo lugar a la demanda interpuesta por la firma Nueva Card S.A. y declarando ilegítimos los Decretos N° 189/2007 y N° 1667/2006, emanados del Intendente de la Municipalidad de Benito Juárez. Asimismo, ordenó a la Comuna demandada que proceda a devolver -dentro de los sesenta (60)) días de notificada la sentencia– la sumas percibidas por tal concepto [equivalente a la cantidad de PESOS SEIS MIL QUINIENTOS DIECISIETE ($ 6.517,00)], con más los intereses, por los períodos 2001 a 2006, de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta (30) días vigentes en los distintos períodos de aplicación hasta su efectivo pago. Impuso las costas en el orden causado y reguló los honorarios del letrado apoderado de la parte actora [cfr. fs. 126/137].//-
II. Declarada por esta Cámara la admisibilidad formal del recurso de apelación interpuesto por el Municipio accionado a fs. 142/159 [cfr. Res. de fs. 192/193] y puestos los autos al Acuerdo para Sentencia –providencia que se encuentra firme-, corresponde plantear la siguiente:
CUESTIÓN
¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto a fs. 142/159?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:
I.1. A fs. 126/137 el a quo dictó sentencia haciendo lugar a la demanda interpuesta por la firma Nueva Card S.A. y declarando ilegítimos los Decretos N° 189/2007 y N° 1667/2006, emanados del Intendente de la Municipalidad de Benito Juárez. Asimismo, ordenó a la Comuna demandada que proceda a devolver -dentro de los sesenta (60) días de notificada la sentencia– la sumas percibidas por tal concepto [equivalente a la cantidad de PESOS SEIS MIL QUINIENTOS DIECISIETE ($ 6.517,00)], con más los intereses, por los períodos 2001 a 2006, de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta (30) días vigentes en los distintos períodos de aplicación hasta su efectivo pago.-
Para así decidir, luego de transcribir el art. 226 del Decreto ley 6769/58 y el art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 del Municipio de Benito Juárez, se abocó determinar si la conducta desplegada por la firma accionante resultaba configurativa del hecho imponible descripto por la normativa tributaria comunal.-
Liminarmente, advirtió que la publicidad o propaganda -a los efectos de configurar el hecho imponible- debe ser efectuada en la vía pública o trascender a ésta y con fines lucrativos y comerciales. Por tal razón, luego de cotejar las actas labradas el día 30-05-2006 y de las que se desprende que la actividad desplegada por la firma actora consistió en la colocación de "calcos tarjeta / vales" y de "aviso interior" en los locales adheridos a la tarjeta de crédito, descartó que tal conducta pudiera ser "gravada" en los términos del art. 117 de la Ord. Fiscal 2006.-
Agregó que la colocación de calcos o avisos de tarjetas de crédito solo tiene por finalidad informar a los clientes de dichos establecimientos comerciales que allí podrán utilizar tal medio de pago [tarjeta Coopeplus]. De tal manera –concluyó- la publicidad así efectuada pasa a formar parte de la propia actividad del comercio y, consecuentemente, queda excluida –en los términos del inc. "d" del art. 117 de la Ord. Fiscal- de la obligación de tributar.-
Con sustento en citas jurisprudenciales, indicó que la colocación de un calco identificatorio de la tarjeta de crédito no tiene por objeto influir en la decisión de compra de mercaderías sino, simplemente, informar al consumidor que en determinado local comercial o de servicios se aceptan tales medios de pago.-
En otra parcela de análisis, se adentró a determinar la naturaleza jurídica del derecho de publicidad y propaganda definiéndolo –según la doctrina sentada por la Corte Federal en Fallos 332:1503- como una tasa retributiva de servicios, descartando con ello la pretendida conceptualización de "derecho" efectuada por la Municipalidad de Benito Juárez.-
Definida la naturaleza jurídica del derecho de publicidad y propaganda, recordó que como contraprestación del cobro de la mentada gabela debe siempre corresponder un concreto, efectivo e individulizado servicio, circunstancia que –aseveró- no () se encuentra configurada en la especie.-
No modifica tal conclusión –agregó- el hecho de que se pretenda atribuir a la tasa la naturaleza de un "derecho" como especie tributaria diversa desde que, tanto en uno como en otro caso resultan predicables los principios constitucionales vigentes en materia de tributos, entre ellos, el de legalidad, el de irretroactividad, el de igualdad, el de "no delegación legislativa", el de interdicción de la confiscatoriedad, el de progresividad, el de proporcionalidad y el de razonabilidad.-
Por ello, respetando el marco constitucional y legal en el que se desarrolla la autonomía municipal (arts. 5 y 123 de la Constitución Nacional y art. 226 del Dto. ley 6769/58) y sin que por ello se desconozcan las amplias potestades que en materia tributaria cabe reconocer a los municipios, consideró que no se encontraba configurado en la especie uno de los elementos tipificantes de la tasa retributiva del servicio, esto es, la efectiva contraprestación.-
Consecuentemente, dispuso declarar la ilegitimidad de los actos administrativos determinativos de los derechos de publicidad y propaganda y ordenó al accionado la restitución de las sumas percibidas por tal concepto.-
2. Contra el mentado pronunciamiento interpone recurso de apelación el Municipio accionado [v. fs. 142/159] y solicita se lo revoque en todos sus términos.-
a. En una primera parcela de agravios pone de resalto que el magistrado de grado ha incurrido en una defectuosa interpretación del marco legal conformado por el art. 226 inc. 8° del Decreto ley 6769/58 y el art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 del Muncipio de Benito Juárez.-
Efectúa una diferenciación entre los calcos adheridos a las vidrieras y que trascienden a la vía pública y aquellos avisos colocados en el interior de los comercios. Con relación a los primeros, precisa que la Corte local –en los precedentes B. 52.054 "Banco de Galicia y Buenos Aires";; B. 51.394 "Favacard" S.A.C.I. e I. 68.328 "Fric-Rot"- ha convalidado la obligación de pagar los derechos por publicidad como consecuencia de la exhibición de logotipos identificatorios –calcos- en locales comerciales.-
En cuanto a la publicidad interior, disiente con las razones del fallo de grado en cuanto que tal actividad no se encontraría gravada por la normativa vigente. En apoyo de su postura, transcribe textualmente precedentes jurisprudenciales que considera validan su posición y, poniendo énfasis en el carácter autónomo que cabe predicar respecto los Municipios, sostiene que una adecuada lectura de la Ley Orgánica Municipal conlleva a efectuar una lectura amplia de la potestad de crear tributos.-
Consecuentemente, y previa cita de precedentes de Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo del Dpto. Judicial La Plata, descarta que otorgarle el carácter de hecho imponible a la publicidad realizada en el interior de los locales comerciales colisionara con el art. 226 inc. 8° del Decreto ley 6769/58 en razón del criterio extensivo con que debe ser interpretada la potestad tributaria comunal.-
Por último, resalta el carácter comercial y lucrativo de la actividad desplegada por la firma accionante, y desecha que al abrigo de las pautas contenidas en el artículo 117 de la Ord. Fiscal 2006 pudiera concluirse que la publicidad efectuada en el interior de los locales comerciales configurara una de las causales de exclusión previstas en la mentada normativa fiscal.-
b. En segundo término, descalifica la naturaleza de "tasa retributiva de servicio" que el magistrado de grado le asigna a la Tasa por Publicidad y Propaganda regulada en el art. 117 de la Ord. Fiscal 2006.-
Resalta que los Municipios se hallan habilitados para crear diversos tipos de tributos, a saber: impuestos, tasas, contribuciones, derechos, licencias –entre otros- y que fue en ejercicio de tal prerrogativa que la Comuna previó la figura del "Derecho por Publicidad y Propaganda".-
Asevera que el citado "derecho" no es más que la contraprestación que recibe la Comuna por el solo hecho del otorgamiento de un permiso para efectuar la publicidad y propaganda, siendo facultad del Municipio otorgarlo o no según considere que con tal actividad se pongan en crisis los parámetros de moralidad o de estética urbana.-
De tal manera –ahonda- mal puede atribuirse a la mentada especie tributaria el carácter de "tasa retributiva de servicio" en tanto ninguna contraprestación debe organizar la Comuna, bastando la sola autorización –expresa o tácita- a desarrollar la actividad publicitaria para que nazca el derecho a percibir el tributo.-
Argumenta que la Comuna se encuentra habilitada para establecer restricciones al derecho de propiedad de los titulares de los comercios velando porque tales publicidades no afecten la moralidad ni las buenas costumbres, todo lo cual autoriza a las autoridades municipales a controlar la actividad publicitaria efectuada en los locales de acceso público con total abstracción de que ellas se efectúen dentro o fuera del recinto comercial.-
En suma, resalta que el art. 226 del Decreto ley 6769/58 autoriza a la Comuna a percibir los Derechos por Publicidad y Propaganda, sea que la actividad publicitaria se realice en el interior o en el exterior de los locales comerciales.-
Agrega que la actividad publicitaria de la firma accionante es meramente voluntaria, pudiendo –en su caso- acudir a otros medios de promoción. Empero, si su voluntd resulta ser publicitar en el interior o exterior de los establecimientos comerciales de la ciudad de Benito Juárez, su actividad debe ser calificada como gravada en los términos del art. 117 de la Ord. Fiscal 2006.-
A todo evento, sostiene que aún de calificarse al tributo como participante de la naturaleza de "tasa retributiva de servicio", no puede soslayarse que la Comuna presta de manera concreta, efectiva e individualizada un servicio direccionado a determinar las condiciones de seguridad, moralidad y "no contaminación" de la actividad publicitaria.-
3. Materializando su derecho a réplica se presenta a fs. 171/172 la firma accionante.-
Postula la deserción de la pieza recursiva por no superar la técnica recursiva –en su visión- el umbral mínimo exigido por el art. 56 inc. 3° del C.P.C.A. y, a todo evento, descalifica los dichos argüidos por su contraparte defendiendo, en lo sustancial, lo resuelto por el juez de grado.-
II. El recurso no prospera.-
1. La cuestión que suscita la jurisdicción de este Tribunal se vincula con la imposición tributaria que se hiciera pesar sobre la firma accionante con motivo de considerársela sujeto responsable en materia Derechos de Publicidad y Propaganda en los términos del art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 del Municipio de Benito Juárez.-
En concreto, la cuestión a decidir se ciñe a determinar si la actividad desplegada por la Sociedad actora [Nueva Card S.A.] –constatada por los inspectores de la Comuna accionada y consistente en la colocación de logotipos identificatorios de la tarjeta de crédito Coopeplus [registrada ante el Banco Central de la República Argentina conforme fs. 10] en los comercios adheridos- encuadra en las previsiones del art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 de la Municipalidad de Benito Juárez [cap. VI] –precepto que fija el hecho imponible a los fines del cobro de los derechos por publicidad y propaganda-.-
Al respecto, precisando el contexto constitucional y legal dentro del cual pivotea el asunto, cabe recordar que la Constitución provincial reconoce como atribución inherente al régimen municipal, tanto la determinación anual del presupuesto, la fijación de los recursos para costearlo y la facultad para crear, aumentar o suprimir tributos [v. arts. 190, 192 inc. 5° y 193 inc. 2°].-
Por su parte el Decreto ley 6769/58 establece –en lo que aquí concierne- que: "Constituyen recursos municipales los siguientes impuestos, tasas, derechos, licencias, contribuciones, retribuciones de servicios y rentas: La colocación de avisos en el interior y exterior de tranvías, vehículos en general, estaciones de ferrocarril, teatros, cafés, cinematógrafos y demás establecimientos públicos, colocación, inscripción o circulación de avisos, letreros, chapas, banderas de remate, escudos, volantes y toda otra publicidad o propaganda escrita u oral, hecha o visible en la vía pública con fines lucrativos y comerciales" [v. art. 226 inc. 8°, Dto. ley cit.].-
Por último, la Ordenanza Fiscal 2006 de la Municipalidad de Benito Juárez regula en el Capítulo VI (arts. 117 a 124) lo concerniente al cobro de los Derechos por Publicidad y Propaganda.-
En su primera parte, el artículo 117 determina cuál es el hecho generador de la obligación de tributar, disponiendo que "… por la publicidad o propaganda que se realice en la vía pública, o que trascienda a ésta, así como la que se efectúe en el interior de locales destinados al público, cines, teatros, comercios, campos de deportes y demás sitios de acceso público, realizados con fines lucrativos y comerciales…", se debe abonar el gravamen en cuestión.-
Seguidamente, la mentada norma establece cuatro (4) excepciones a la regla, estableciendo –en lo que aquí interesa- que no quedará alcanzada por el hecho imponible "… la publicidad que se refiere a mercaderías o actividades propias siempre que el titular las elabore, fabricare o produciese en dicho establecimiento, y efectuada en el interior del mismo".-
2. En el citado contexto, adelanto que no existen motivos plausibles para apartarme de lo resuelto por el a quo en tanto no solo resulta razonable la lectura e interpretación que hace la accionada de los textos normativos imbricados sino que, como pondré de resalto, existen además otros argumentos jurídicos de igual –o aún mayor- entidad que los desarrollados en el fallo de grado que apuntalan el acierto de lo resuelto en la instancia. Veamos:
a. Liminarmente, no puedo soslayar que la firma accionante opera como entidad otorgante (emisor) de una tarjeta de crédito (Coopeplus) por conducto de la cual los particulares (usuarios) pueden formalizar sus compromisos con los comerciantes vinculados al sistema (proveedor o comercio adherido) [v. art. 2 Ley N° 25.065].-
La finalidad del conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales que conforman el sistema de Tarjetas de Crédito resulta ser –de un lado- posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios en los comercios adheridos, difiriendo o financiando el pago y, -del otro- satisfacer a los proveedores de bienes o servicios los consumos del usuario [arts. 1, 6, 8 y cdtes. de la Ley N° 25.065], rigiéndose tal operatoria por la citada norma y, supletoriamente, por la ley de Defensa del Consumidor, ambas de orden público [v. arts. 3 y 57 Ley N° 25.065 y art. 65 Ley N° 24.240].-
A su vez, el art. 32 de la Ley N° 25.065 impone al emisor de las Tarjetas de Crédito la obligación de suministrar –sin cargo alguno- a los proveedores todos las materiales e instrumentos de identificación y demás publicaciones informativas sobre los usuarios del sistema. Como contracara de tales obligaciones, el proveedor se encuentra constreñido a recibir y aceptar el mentado medio de pago cuando así fuere exigido por el usuario del sistema [v. arts. 32 inc. a) y 37 inc. a) Ley N° 25.065].-
Por último, los arts. 4 y 36 de la Ley N° 24.240 imponen tanto al emisor de la Tarjeta de Crédito como al proveedor la obligación de suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada toda información relacionada con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización.-
De tal manera, en el complejo entramado normativo en el que se desenvuelven actividades como las aquí examinadas debe evitarse, so pretexto de visiones parcializadas, incurrir en interpretaciones que coloquen a los administrados en una situación de incertidumbre e inestabilidad que les impida ajustar sus respectivas conductas en materia tributaria (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 253:332; 255:360; 312:912; 315:820; 316:1115; 321:153; 324:415; 327:1051; 330:3994; 331:2649; 333:993).-
Es que, surgiendo del marco legal que regula la actividad de la firma accionante [Leyes N° 24.065 y N° 24.240] obligaciones expresas que son impuestas tanto a los sujetos emisores del medio de pago Tarjeta de Crédito como respecto de los proveedores [comercio adherido], y que se vinculan a la necesidad de satisfacer adecuadamente [de manera cierta, clara y detallada –v. art. 4 Ley 24.240-] el deber de información al consumidor o usuario, luce evidente que resulta mandatorio para los sujetos aludidos acudir a diversos instrumentos para satisfacer acabadamente la imposición legal que, por ostentar el carácter de orden público, resulta ajena –en cuanto a la posibilidad de disponerla- de la voluntad de las partes. El derecho a la información "adecuada y veraz" que la Constitución Nacional reconoce en el art. 42 encuentra su exacto correlato en el deber de información impuesto a los proveedores de bienes y servicios por el art. 4 de la ley de Defensa del Consumidor [cfr. doct. Cámara Nacional Contencioso Administrativa Federal, Sala II, in re "Cencosud S.A. c. D.N.C.I.", sent. de 4-05-2010] el que en la mayoría de los casos se implementa a través de la suficiente y adecuada publicidad del servicio.-
b. Es desde tal atalaya donde corresponde posicionarse para escudriñar si la endilgada conducta de la accionante [limitada a colocar logotipos identificatorios de la tarjeta Coopeplus en las vidrieras y en el interior de los comercios adheridos] ostenta entidad para ser encapsulada dentro del hecho imponible delineado en el Capítulo V de la Ord. Fiscal 2006. Es que, si limitara el examen del asunto solo a cotejar el marco tributario local [art. 226 y cdtes. Dto. ley 6769/58 y Ord. Fiscal 2006], incurriría en la visión parcializada, pasible de reproche, del marco jurídico aplicable en este particular servicio.-
Y en la faena propuesta, advierto que la actividad desarrollada por la firma Nueva Card S.A. no se ha ceñido sino a cumplimentar con ese mandato legal de orden público que, en resguardo de la transparencia del sistema de Tarjetas de Crédito y defensa de los Derechos de los Consumidores y Usuarios, le imponen las Leyes N° 25.065 y N° 24.240 [cfr. doct. S.C.B.A. causa C. 101.633 "Banco de la Provincia de Buenos Aires", sent. de 11-II-2009].
De tal modo, y sin entrar a discutir si la colocación de tales logotipos trasciende o no el interior –esto es, si alcanzan a ser percibidos desde la vía pública- de los locales comerciales adheridos, no encuentro posibilidad alguna de encuadrar la mentada actividad –identificación de la tarjeta Coopeplus- como un quehacer publicitario o propagandístico con fines lucrativos y comerciales al que se refiere el art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 del Municipio de Benito Juárez.-
Repárese que la publicidad es la calidad o el estado público de algo y por extensión, es el conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos a terceros (cfr. doct. esta Cámara causa C-1876-DO1 "La Salteña S.A.", sent. de 24-II-2011), con el fin comercial de atraer posibles compradores, espectadores o usuarios (v. Diccionario de la Real Academia Española, Vigésimo segunda Ed.). Mal entonces podría asimilarse tal conceptualización a la ejecución de una conducta que viene impuesta por expreso mandato legal para satisfacer el derecho constitucional de información veraz y adecuada que titularían los consumidores.-
Es que, la obligación de brindar información completa a los usuarios y consumidores, en el contexto de la relación de consumo, se refiere a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios (cfr. Farina Juan M. "Defensa del Consumidor y del Usuario", Ed. Astrea, Bs. As. 1995, pág 7), ostentando tal deber una obligación de resultado en tanto la ley exige que esa información cumpla determinados y precisos contenidos (cfr. Gozaíni Osvaldo A., "Protección procesal del usuario y consumidor", Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2005, pág. 403). Es por ello que, la sola verificación del incumplimiento hace responsable al obligado –en la especie el emisor y el proveedor-, con prescindencia de cualquier circunstancia vinculada con la intencionalidad de tales sujetos (cfr. doct. Cámara Federal de Apelaciones Federal con asiento en la ciudad de Mar del Plata, in re "Red Link S.A. c. Dirección Nacional de Comercio Interior", sent. de 18-06-2009). Con lo anterior en mira resulta inaceptable la premisa postulada por el Municipio accionado cuando sostiene que resulta "voluntaria" la decisión de la firma Nueva Card S.A. de identificar el medio de pago en los comercios adheridos y con ello pretender patentizar un fin lucrativo o comercial que, a la luz del mandato legal, se desvanece por completo.-
c. No paso por alto que en otras circunstancias la colocación de un logo identificatorio de marca o actividad comercial podría generar razonables dudas acerca de la configuración o no de actividad publicitaria. Empero, cuando la identificación resulta –tal como sucede en el caso de las Tarjetas de Crédito o medios electrónicos de pago- no ya direccionada a satisfacer fines comerciales o lucrativos sino, por el contrario, sin incurrir en excesos y claramente orientado a cumplimentar con el mandato legal de información al consumidor, cabe descartar la configuración del hecho imponible descripto en el art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 [argto. doct. S.C.B.A. causa B. 49.984 "Isaura S.A.", sent. de 24-XI-1987).-
Téngase en cuenta que se encuentra fuera de todo debate que la actividad de la firma Nueva Card S.A. –tal como ha sido relevada por los inspectores comunales- solo se ha limitado a la colocación de logotipos identificatorios del medio de pago. Observo además que, so pretexto de cumplimentar el mandato legal de información al consumidor, no se hubo enmascarado una actividad publicitaria con entidad para dar nacimiento a la carga de oblar el tributo en cuestión, como sería si los avisos fueran de dimensiones extremas, exagerados, o de difusión intensiva (argto. doct. S.C.B.A. causa B. 50.348 "ESSO Sociedad Anónima Petrolera Argentina", sent. de7-XI-1989).-
En suma, en la especie se debe diferenciar la información al consumidor de la publicidad como divulgación para atraer posibles compradores o adquirentes de bienes o servicios. Solo de traspasar el límite del mandato legal impuesto por el legislador en defensa del consumidor, puede aparecer la actividad alcanzada por la potestad tributaria municipal. Y siendo que la información requiere proporcionar datos que puedan ser conocidos por el destinatario [consumidor] para de tal manera satisfacer con suficiencia el proceso cognitivo del sujeto al que se dirige [cfr. doct. Cámara Nacional de Apelaciones Civil, Sala H, in re "S., H. M. c. D., S.A.", sent. de 29-03-2010], estimo que la simbología utilizada por la firma accionante [logotipos identificatorios de la tarjeta Coopeplus] no solo abastece con suficiencia las mandas contenidas en el art. 4 de la Ley N° 24.240 y art. 32 de la Ley N° 25.065, sino que dista de constituir una manifestación publicitaria en los términos del art. 117 de la Ord. Fiscal 2006.-
3. Aunque las razones jurídicas esgrimidas son suficientes para postular el mantenimiento de la solución que porta el fallo de grado, tampoco advierto que ninguna de las críticas esgrimidas por el apelante –siquiera abstrayéndome del anclaje jurídico expuesto en el punto II.2. de mi voto- tuvieran entidad para trocar lo resuelto en la instancia.-
Es que, la lectura propugnada por el a quo dista de poner en crisis, siquiera tangencialmente, la potestad tributaria municipal [cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 58.119 "Pharmaka S.A.", sent. de 5-X-2005). Por el contrario, es partiendo del reconocimiento expreso de tales facultades que el magistrado de grado contrasta la actividad que se le enrostra a la accionante [colocación de logotipos identificatorios de la tarjeta Coopeplus en los comercios adheridos] con la Ordenanza Fiscal 2006 para luego concluir que tal proceder quedaría, en razón de la expresa previsión contenida en el art. 117 2do. párrafo, inc. d) de la mentada norma, excluído del hecho imponible.-
4. Ahondando aún más, tampoco resulta de aplicación en la especie la jurisprudencia de la Corte local en cuanto sostuvo que "la obligación de pagar determinadas sumas en concepto de publicidad y propaganda –de acuerdo a lo prescripto por una Ordenanza o Decreto Municipal- como consecuencia de la exhibición de logotipos identificatorios de una empresa en locales que comercializan sus productos, se justifica en razón de que la divulgación efectuada en ellos mismos se realiza con el fin de atraer clientes que, por ese medio son inducidos a contratar con la firma o a obtener sus productos" (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 51.518 "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.", sent. de 15-II-1994; B. 52.054 "Instituto Movilizador de Fondos Cooperativos", sent. de 4-IV-1995; B. 51.394 "Favacard S.A.C.I. y F.", sent. de 14-VI-1996 e I. 68.328 "Fric Rot", sent. de 12-VII-2006). Es que, como pusiera de resalto previamente, a la luz de la Ley N° 25.065 –texto legal de posterior vigencia a los precedentes reseñados- y de los arts. 1 a 4 y 36 de la ley 24.240 –incorporados por ley 26.361 de fecha 12-03-2008], la actividad desplegada por la firma Nueva Card. S.A., al mantenerse dentro de los límites del deber de información al consumidor, no puede ser rotulada como publicidad con fines lucrativos o comerciales para dar origen al hecho imponible descripto por el art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 de la Municipalidad de Benito Juárez.-
5. Párrafo final merecen las razones esgrimidas por la Comuna accionada en cuanto atribuye a la gabela en cuestión la naturaleza jurídica de "Derecho" y no de "Tasa", pretendiendo con ello socavar la restante razón esgrimida por el a quo –esto es, la inexistencia en la especie de un servicio concreto e individualizado organizado por la Comuna como contraprestación del tributo-. Como lo ha sostenido la Corte Federal, el gravamen por Publicidad y Propaganda, sin importar el nomen iuris que se le endilgue, encuadra dentro de la especie tributaria identificada como "Tasa" [cfr. doct. C.S.J.N. in re P.1644.XLII "Petrobras Argentina c. Municipalidad de General Belgrano s. Acción declarativa de certeza", sent. de 3-V-2007].-
De tal modo, descarto que resulte impropia la caracterización que a los efectos de su clasificación tributaria realiza el a quo en cuanto atribuye a la gabela en cuestión la naturaleza jurídica de "Tasa". Con todo, será condición –en aquellos casos en que pudiera predicarse la consumación del hecho imponible previsto en la Ord. Fiscal- para la exigibilidad del cobro del tributo por publicidad y propaganda la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio referido a un bien o actividad del contribuyente (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 234:663; 236:22; 251:222; 259:413; 312:1575; 325:1370; 329:792; in re L. 1303 L. XLII. "Laboratorios Raffo S.A. c/ Municipalidad de Córdoba", sent. de 23-VI-2009 –del dictamen del Procurador General-; S.C.B.A. causa B. 56.600 "Loimar S.A.", sent. de 1-VI-2011; esta Cámara causa C-1337-BB1 "Farmacia Española S.C.S.", sent. de 8-IX-2009).-
En nada cambia la suerte del debate la afirmación final traída por la Municipalidad, quien sostiene que la falta de pago del gravamen por parte de la actora le impedirá ejercitar –a su respecto- la actividad de contralor direccionada a evitar que la colocación de logotipos identificatorios de medios de pago [tarjetas de crédito] en los locales adheridos resulte contraria a la moral, seguridad y medio ambiente [no contaminación según el apelante].-
Es que, por fuera de la conclusión a la que arribara en cuanto a que en la especie la actividad desplegada por la firma Nueva Card S.A. solo se limita a dar acabado cumplimiento al mandato legal de informar al consumidor en los términos de las Leyes N° 24.240 y N° 25.065 y no persigue fines lucrativos ni comerciales, bajo ningún aspecto cabría considerar excluido el despliegue de los poderes de policía que detenta el Municipio, ya que garantir el respeto a la moralidad es una obligación que le viene impuesta por fuera de cualquier previsión tributaria local (arg. doct. S.C.B.A. causas B. 50.333 "Nida", sent. del 2-III-1999;; B. 63.983 "Servipark S.A.", sent. del 9-XII-2009).-
III. Si lo expuesto es compartido, he de proponer al Acuerdo rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 142/159 por el Municipio accionado, confirmando -por las razones jurídicas vertidas- la solución que porta la sentencia de grado. Las costas de la alzada deberían distribuirse por su orden, pues tal es la solución que prevé el ritual en la materia en su art. 51 inc. 1°.-
Voto, en consecuencia, por la negativa.-
Los señores Jueces doctora Sardo y doctor Mora, con igual alcance e idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli, votan también por la negativa.-
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:
SENTENCIA
1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 142/159 por la Municipalidad de Benito Juárez, confirmando –por diversas razones jurídicas- la solución que porta la sentencia de grado. Las costas de esta instancia se imponen por su orden (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.).-
2. Por los trabajos realizados ante esta Alzada, estése a la regulación de honorarios que por separado se efectúa.-
Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría.-
Fdo.: Dres. Elio Horacio Riccitelli – Adriana M. Sardo – Roberto Daniel Mora
Fdo.: María Gabriela Ruffa, Sec
ANTECEDENTES
I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial Azul dictó sentencia haciendo lugar a la demanda interpuesta por la firma Nueva Card S.A. y declarando ilegítimos los Decretos N° 189/2007 y N° 1667/2006, emanados del Intendente de la Municipalidad de Benito Juárez. Asimismo, ordenó a la Comuna demandada que proceda a devolver -dentro de los sesenta (60)) días de notificada la sentencia– la sumas percibidas por tal concepto [equivalente a la cantidad de PESOS SEIS MIL QUINIENTOS DIECISIETE ($ 6.517,00)], con más los intereses, por los períodos 2001 a 2006, de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta (30) días vigentes en los distintos períodos de aplicación hasta su efectivo pago. Impuso las costas en el orden causado y reguló los honorarios del letrado apoderado de la parte actora [cfr. fs. 126/137].//-
II. Declarada por esta Cámara la admisibilidad formal del recurso de apelación interpuesto por el Municipio accionado a fs. 142/159 [cfr. Res. de fs. 192/193] y puestos los autos al Acuerdo para Sentencia –providencia que se encuentra firme-, corresponde plantear la siguiente:
CUESTIÓN
¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto a fs. 142/159?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:
I.1. A fs. 126/137 el a quo dictó sentencia haciendo lugar a la demanda interpuesta por la firma Nueva Card S.A. y declarando ilegítimos los Decretos N° 189/2007 y N° 1667/2006, emanados del Intendente de la Municipalidad de Benito Juárez. Asimismo, ordenó a la Comuna demandada que proceda a devolver -dentro de los sesenta (60) días de notificada la sentencia– la sumas percibidas por tal concepto [equivalente a la cantidad de PESOS SEIS MIL QUINIENTOS DIECISIETE ($ 6.517,00)], con más los intereses, por los períodos 2001 a 2006, de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta (30) días vigentes en los distintos períodos de aplicación hasta su efectivo pago.-
Para así decidir, luego de transcribir el art. 226 del Decreto ley 6769/58 y el art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 del Municipio de Benito Juárez, se abocó determinar si la conducta desplegada por la firma accionante resultaba configurativa del hecho imponible descripto por la normativa tributaria comunal.-
Liminarmente, advirtió que la publicidad o propaganda -a los efectos de configurar el hecho imponible- debe ser efectuada en la vía pública o trascender a ésta y con fines lucrativos y comerciales. Por tal razón, luego de cotejar las actas labradas el día 30-05-2006 y de las que se desprende que la actividad desplegada por la firma actora consistió en la colocación de "calcos tarjeta / vales" y de "aviso interior" en los locales adheridos a la tarjeta de crédito, descartó que tal conducta pudiera ser "gravada" en los términos del art. 117 de la Ord. Fiscal 2006.-
Agregó que la colocación de calcos o avisos de tarjetas de crédito solo tiene por finalidad informar a los clientes de dichos establecimientos comerciales que allí podrán utilizar tal medio de pago [tarjeta Coopeplus]. De tal manera –concluyó- la publicidad así efectuada pasa a formar parte de la propia actividad del comercio y, consecuentemente, queda excluida –en los términos del inc. "d" del art. 117 de la Ord. Fiscal- de la obligación de tributar.-
Con sustento en citas jurisprudenciales, indicó que la colocación de un calco identificatorio de la tarjeta de crédito no tiene por objeto influir en la decisión de compra de mercaderías sino, simplemente, informar al consumidor que en determinado local comercial o de servicios se aceptan tales medios de pago.-
En otra parcela de análisis, se adentró a determinar la naturaleza jurídica del derecho de publicidad y propaganda definiéndolo –según la doctrina sentada por la Corte Federal en Fallos 332:1503- como una tasa retributiva de servicios, descartando con ello la pretendida conceptualización de "derecho" efectuada por la Municipalidad de Benito Juárez.-
Definida la naturaleza jurídica del derecho de publicidad y propaganda, recordó que como contraprestación del cobro de la mentada gabela debe siempre corresponder un concreto, efectivo e individulizado servicio, circunstancia que –aseveró- no () se encuentra configurada en la especie.-
No modifica tal conclusión –agregó- el hecho de que se pretenda atribuir a la tasa la naturaleza de un "derecho" como especie tributaria diversa desde que, tanto en uno como en otro caso resultan predicables los principios constitucionales vigentes en materia de tributos, entre ellos, el de legalidad, el de irretroactividad, el de igualdad, el de "no delegación legislativa", el de interdicción de la confiscatoriedad, el de progresividad, el de proporcionalidad y el de razonabilidad.-
Por ello, respetando el marco constitucional y legal en el que se desarrolla la autonomía municipal (arts. 5 y 123 de la Constitución Nacional y art. 226 del Dto. ley 6769/58) y sin que por ello se desconozcan las amplias potestades que en materia tributaria cabe reconocer a los municipios, consideró que no se encontraba configurado en la especie uno de los elementos tipificantes de la tasa retributiva del servicio, esto es, la efectiva contraprestación.-
Consecuentemente, dispuso declarar la ilegitimidad de los actos administrativos determinativos de los derechos de publicidad y propaganda y ordenó al accionado la restitución de las sumas percibidas por tal concepto.-
2. Contra el mentado pronunciamiento interpone recurso de apelación el Municipio accionado [v. fs. 142/159] y solicita se lo revoque en todos sus términos.-
a. En una primera parcela de agravios pone de resalto que el magistrado de grado ha incurrido en una defectuosa interpretación del marco legal conformado por el art. 226 inc. 8° del Decreto ley 6769/58 y el art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 del Muncipio de Benito Juárez.-
Efectúa una diferenciación entre los calcos adheridos a las vidrieras y que trascienden a la vía pública y aquellos avisos colocados en el interior de los comercios. Con relación a los primeros, precisa que la Corte local –en los precedentes B. 52.054 "Banco de Galicia y Buenos Aires";; B. 51.394 "Favacard" S.A.C.I. e I. 68.328 "Fric-Rot"- ha convalidado la obligación de pagar los derechos por publicidad como consecuencia de la exhibición de logotipos identificatorios –calcos- en locales comerciales.-
En cuanto a la publicidad interior, disiente con las razones del fallo de grado en cuanto que tal actividad no se encontraría gravada por la normativa vigente. En apoyo de su postura, transcribe textualmente precedentes jurisprudenciales que considera validan su posición y, poniendo énfasis en el carácter autónomo que cabe predicar respecto los Municipios, sostiene que una adecuada lectura de la Ley Orgánica Municipal conlleva a efectuar una lectura amplia de la potestad de crear tributos.-
Consecuentemente, y previa cita de precedentes de Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo del Dpto. Judicial La Plata, descarta que otorgarle el carácter de hecho imponible a la publicidad realizada en el interior de los locales comerciales colisionara con el art. 226 inc. 8° del Decreto ley 6769/58 en razón del criterio extensivo con que debe ser interpretada la potestad tributaria comunal.-
Por último, resalta el carácter comercial y lucrativo de la actividad desplegada por la firma accionante, y desecha que al abrigo de las pautas contenidas en el artículo 117 de la Ord. Fiscal 2006 pudiera concluirse que la publicidad efectuada en el interior de los locales comerciales configurara una de las causales de exclusión previstas en la mentada normativa fiscal.-
b. En segundo término, descalifica la naturaleza de "tasa retributiva de servicio" que el magistrado de grado le asigna a la Tasa por Publicidad y Propaganda regulada en el art. 117 de la Ord. Fiscal 2006.-
Resalta que los Municipios se hallan habilitados para crear diversos tipos de tributos, a saber: impuestos, tasas, contribuciones, derechos, licencias –entre otros- y que fue en ejercicio de tal prerrogativa que la Comuna previó la figura del "Derecho por Publicidad y Propaganda".-
Asevera que el citado "derecho" no es más que la contraprestación que recibe la Comuna por el solo hecho del otorgamiento de un permiso para efectuar la publicidad y propaganda, siendo facultad del Municipio otorgarlo o no según considere que con tal actividad se pongan en crisis los parámetros de moralidad o de estética urbana.-
De tal manera –ahonda- mal puede atribuirse a la mentada especie tributaria el carácter de "tasa retributiva de servicio" en tanto ninguna contraprestación debe organizar la Comuna, bastando la sola autorización –expresa o tácita- a desarrollar la actividad publicitaria para que nazca el derecho a percibir el tributo.-
Argumenta que la Comuna se encuentra habilitada para establecer restricciones al derecho de propiedad de los titulares de los comercios velando porque tales publicidades no afecten la moralidad ni las buenas costumbres, todo lo cual autoriza a las autoridades municipales a controlar la actividad publicitaria efectuada en los locales de acceso público con total abstracción de que ellas se efectúen dentro o fuera del recinto comercial.-
En suma, resalta que el art. 226 del Decreto ley 6769/58 autoriza a la Comuna a percibir los Derechos por Publicidad y Propaganda, sea que la actividad publicitaria se realice en el interior o en el exterior de los locales comerciales.-
Agrega que la actividad publicitaria de la firma accionante es meramente voluntaria, pudiendo –en su caso- acudir a otros medios de promoción. Empero, si su voluntd resulta ser publicitar en el interior o exterior de los establecimientos comerciales de la ciudad de Benito Juárez, su actividad debe ser calificada como gravada en los términos del art. 117 de la Ord. Fiscal 2006.-
A todo evento, sostiene que aún de calificarse al tributo como participante de la naturaleza de "tasa retributiva de servicio", no puede soslayarse que la Comuna presta de manera concreta, efectiva e individualizada un servicio direccionado a determinar las condiciones de seguridad, moralidad y "no contaminación" de la actividad publicitaria.-
3. Materializando su derecho a réplica se presenta a fs. 171/172 la firma accionante.-
Postula la deserción de la pieza recursiva por no superar la técnica recursiva –en su visión- el umbral mínimo exigido por el art. 56 inc. 3° del C.P.C.A. y, a todo evento, descalifica los dichos argüidos por su contraparte defendiendo, en lo sustancial, lo resuelto por el juez de grado.-
II. El recurso no prospera.-
1. La cuestión que suscita la jurisdicción de este Tribunal se vincula con la imposición tributaria que se hiciera pesar sobre la firma accionante con motivo de considerársela sujeto responsable en materia Derechos de Publicidad y Propaganda en los términos del art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 del Municipio de Benito Juárez.-
En concreto, la cuestión a decidir se ciñe a determinar si la actividad desplegada por la Sociedad actora [Nueva Card S.A.] –constatada por los inspectores de la Comuna accionada y consistente en la colocación de logotipos identificatorios de la tarjeta de crédito Coopeplus [registrada ante el Banco Central de la República Argentina conforme fs. 10] en los comercios adheridos- encuadra en las previsiones del art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 de la Municipalidad de Benito Juárez [cap. VI] –precepto que fija el hecho imponible a los fines del cobro de los derechos por publicidad y propaganda-.-
Al respecto, precisando el contexto constitucional y legal dentro del cual pivotea el asunto, cabe recordar que la Constitución provincial reconoce como atribución inherente al régimen municipal, tanto la determinación anual del presupuesto, la fijación de los recursos para costearlo y la facultad para crear, aumentar o suprimir tributos [v. arts. 190, 192 inc. 5° y 193 inc. 2°].-
Por su parte el Decreto ley 6769/58 establece –en lo que aquí concierne- que: "Constituyen recursos municipales los siguientes impuestos, tasas, derechos, licencias, contribuciones, retribuciones de servicios y rentas: La colocación de avisos en el interior y exterior de tranvías, vehículos en general, estaciones de ferrocarril, teatros, cafés, cinematógrafos y demás establecimientos públicos, colocación, inscripción o circulación de avisos, letreros, chapas, banderas de remate, escudos, volantes y toda otra publicidad o propaganda escrita u oral, hecha o visible en la vía pública con fines lucrativos y comerciales" [v. art. 226 inc. 8°, Dto. ley cit.].-
Por último, la Ordenanza Fiscal 2006 de la Municipalidad de Benito Juárez regula en el Capítulo VI (arts. 117 a 124) lo concerniente al cobro de los Derechos por Publicidad y Propaganda.-
En su primera parte, el artículo 117 determina cuál es el hecho generador de la obligación de tributar, disponiendo que "… por la publicidad o propaganda que se realice en la vía pública, o que trascienda a ésta, así como la que se efectúe en el interior de locales destinados al público, cines, teatros, comercios, campos de deportes y demás sitios de acceso público, realizados con fines lucrativos y comerciales…", se debe abonar el gravamen en cuestión.-
Seguidamente, la mentada norma establece cuatro (4) excepciones a la regla, estableciendo –en lo que aquí interesa- que no quedará alcanzada por el hecho imponible "… la publicidad que se refiere a mercaderías o actividades propias siempre que el titular las elabore, fabricare o produciese en dicho establecimiento, y efectuada en el interior del mismo".-
2. En el citado contexto, adelanto que no existen motivos plausibles para apartarme de lo resuelto por el a quo en tanto no solo resulta razonable la lectura e interpretación que hace la accionada de los textos normativos imbricados sino que, como pondré de resalto, existen además otros argumentos jurídicos de igual –o aún mayor- entidad que los desarrollados en el fallo de grado que apuntalan el acierto de lo resuelto en la instancia. Veamos:
a. Liminarmente, no puedo soslayar que la firma accionante opera como entidad otorgante (emisor) de una tarjeta de crédito (Coopeplus) por conducto de la cual los particulares (usuarios) pueden formalizar sus compromisos con los comerciantes vinculados al sistema (proveedor o comercio adherido) [v. art. 2 Ley N° 25.065].-
La finalidad del conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales que conforman el sistema de Tarjetas de Crédito resulta ser –de un lado- posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios en los comercios adheridos, difiriendo o financiando el pago y, -del otro- satisfacer a los proveedores de bienes o servicios los consumos del usuario [arts. 1, 6, 8 y cdtes. de la Ley N° 25.065], rigiéndose tal operatoria por la citada norma y, supletoriamente, por la ley de Defensa del Consumidor, ambas de orden público [v. arts. 3 y 57 Ley N° 25.065 y art. 65 Ley N° 24.240].-
A su vez, el art. 32 de la Ley N° 25.065 impone al emisor de las Tarjetas de Crédito la obligación de suministrar –sin cargo alguno- a los proveedores todos las materiales e instrumentos de identificación y demás publicaciones informativas sobre los usuarios del sistema. Como contracara de tales obligaciones, el proveedor se encuentra constreñido a recibir y aceptar el mentado medio de pago cuando así fuere exigido por el usuario del sistema [v. arts. 32 inc. a) y 37 inc. a) Ley N° 25.065].-
Por último, los arts. 4 y 36 de la Ley N° 24.240 imponen tanto al emisor de la Tarjeta de Crédito como al proveedor la obligación de suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada toda información relacionada con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización.-
De tal manera, en el complejo entramado normativo en el que se desenvuelven actividades como las aquí examinadas debe evitarse, so pretexto de visiones parcializadas, incurrir en interpretaciones que coloquen a los administrados en una situación de incertidumbre e inestabilidad que les impida ajustar sus respectivas conductas en materia tributaria (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 253:332; 255:360; 312:912; 315:820; 316:1115; 321:153; 324:415; 327:1051; 330:3994; 331:2649; 333:993).-
Es que, surgiendo del marco legal que regula la actividad de la firma accionante [Leyes N° 24.065 y N° 24.240] obligaciones expresas que son impuestas tanto a los sujetos emisores del medio de pago Tarjeta de Crédito como respecto de los proveedores [comercio adherido], y que se vinculan a la necesidad de satisfacer adecuadamente [de manera cierta, clara y detallada –v. art. 4 Ley 24.240-] el deber de información al consumidor o usuario, luce evidente que resulta mandatorio para los sujetos aludidos acudir a diversos instrumentos para satisfacer acabadamente la imposición legal que, por ostentar el carácter de orden público, resulta ajena –en cuanto a la posibilidad de disponerla- de la voluntad de las partes. El derecho a la información "adecuada y veraz" que la Constitución Nacional reconoce en el art. 42 encuentra su exacto correlato en el deber de información impuesto a los proveedores de bienes y servicios por el art. 4 de la ley de Defensa del Consumidor [cfr. doct. Cámara Nacional Contencioso Administrativa Federal, Sala II, in re "Cencosud S.A. c. D.N.C.I.", sent. de 4-05-2010] el que en la mayoría de los casos se implementa a través de la suficiente y adecuada publicidad del servicio.-
b. Es desde tal atalaya donde corresponde posicionarse para escudriñar si la endilgada conducta de la accionante [limitada a colocar logotipos identificatorios de la tarjeta Coopeplus en las vidrieras y en el interior de los comercios adheridos] ostenta entidad para ser encapsulada dentro del hecho imponible delineado en el Capítulo V de la Ord. Fiscal 2006. Es que, si limitara el examen del asunto solo a cotejar el marco tributario local [art. 226 y cdtes. Dto. ley 6769/58 y Ord. Fiscal 2006], incurriría en la visión parcializada, pasible de reproche, del marco jurídico aplicable en este particular servicio.-
Y en la faena propuesta, advierto que la actividad desarrollada por la firma Nueva Card S.A. no se ha ceñido sino a cumplimentar con ese mandato legal de orden público que, en resguardo de la transparencia del sistema de Tarjetas de Crédito y defensa de los Derechos de los Consumidores y Usuarios, le imponen las Leyes N° 25.065 y N° 24.240 [cfr. doct. S.C.B.A. causa C. 101.633 "Banco de la Provincia de Buenos Aires", sent. de 11-II-2009].
De tal modo, y sin entrar a discutir si la colocación de tales logotipos trasciende o no el interior –esto es, si alcanzan a ser percibidos desde la vía pública- de los locales comerciales adheridos, no encuentro posibilidad alguna de encuadrar la mentada actividad –identificación de la tarjeta Coopeplus- como un quehacer publicitario o propagandístico con fines lucrativos y comerciales al que se refiere el art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 del Municipio de Benito Juárez.-
Repárese que la publicidad es la calidad o el estado público de algo y por extensión, es el conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos a terceros (cfr. doct. esta Cámara causa C-1876-DO1 "La Salteña S.A.", sent. de 24-II-2011), con el fin comercial de atraer posibles compradores, espectadores o usuarios (v. Diccionario de la Real Academia Española, Vigésimo segunda Ed.). Mal entonces podría asimilarse tal conceptualización a la ejecución de una conducta que viene impuesta por expreso mandato legal para satisfacer el derecho constitucional de información veraz y adecuada que titularían los consumidores.-
Es que, la obligación de brindar información completa a los usuarios y consumidores, en el contexto de la relación de consumo, se refiere a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios (cfr. Farina Juan M. "Defensa del Consumidor y del Usuario", Ed. Astrea, Bs. As. 1995, pág 7), ostentando tal deber una obligación de resultado en tanto la ley exige que esa información cumpla determinados y precisos contenidos (cfr. Gozaíni Osvaldo A., "Protección procesal del usuario y consumidor", Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2005, pág. 403). Es por ello que, la sola verificación del incumplimiento hace responsable al obligado –en la especie el emisor y el proveedor-, con prescindencia de cualquier circunstancia vinculada con la intencionalidad de tales sujetos (cfr. doct. Cámara Federal de Apelaciones Federal con asiento en la ciudad de Mar del Plata, in re "Red Link S.A. c. Dirección Nacional de Comercio Interior", sent. de 18-06-2009). Con lo anterior en mira resulta inaceptable la premisa postulada por el Municipio accionado cuando sostiene que resulta "voluntaria" la decisión de la firma Nueva Card S.A. de identificar el medio de pago en los comercios adheridos y con ello pretender patentizar un fin lucrativo o comercial que, a la luz del mandato legal, se desvanece por completo.-
c. No paso por alto que en otras circunstancias la colocación de un logo identificatorio de marca o actividad comercial podría generar razonables dudas acerca de la configuración o no de actividad publicitaria. Empero, cuando la identificación resulta –tal como sucede en el caso de las Tarjetas de Crédito o medios electrónicos de pago- no ya direccionada a satisfacer fines comerciales o lucrativos sino, por el contrario, sin incurrir en excesos y claramente orientado a cumplimentar con el mandato legal de información al consumidor, cabe descartar la configuración del hecho imponible descripto en el art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 [argto. doct. S.C.B.A. causa B. 49.984 "Isaura S.A.", sent. de 24-XI-1987).-
Téngase en cuenta que se encuentra fuera de todo debate que la actividad de la firma Nueva Card S.A. –tal como ha sido relevada por los inspectores comunales- solo se ha limitado a la colocación de logotipos identificatorios del medio de pago. Observo además que, so pretexto de cumplimentar el mandato legal de información al consumidor, no se hubo enmascarado una actividad publicitaria con entidad para dar nacimiento a la carga de oblar el tributo en cuestión, como sería si los avisos fueran de dimensiones extremas, exagerados, o de difusión intensiva (argto. doct. S.C.B.A. causa B. 50.348 "ESSO Sociedad Anónima Petrolera Argentina", sent. de7-XI-1989).-
En suma, en la especie se debe diferenciar la información al consumidor de la publicidad como divulgación para atraer posibles compradores o adquirentes de bienes o servicios. Solo de traspasar el límite del mandato legal impuesto por el legislador en defensa del consumidor, puede aparecer la actividad alcanzada por la potestad tributaria municipal. Y siendo que la información requiere proporcionar datos que puedan ser conocidos por el destinatario [consumidor] para de tal manera satisfacer con suficiencia el proceso cognitivo del sujeto al que se dirige [cfr. doct. Cámara Nacional de Apelaciones Civil, Sala H, in re "S., H. M. c. D., S.A.", sent. de 29-03-2010], estimo que la simbología utilizada por la firma accionante [logotipos identificatorios de la tarjeta Coopeplus] no solo abastece con suficiencia las mandas contenidas en el art. 4 de la Ley N° 24.240 y art. 32 de la Ley N° 25.065, sino que dista de constituir una manifestación publicitaria en los términos del art. 117 de la Ord. Fiscal 2006.-
3. Aunque las razones jurídicas esgrimidas son suficientes para postular el mantenimiento de la solución que porta el fallo de grado, tampoco advierto que ninguna de las críticas esgrimidas por el apelante –siquiera abstrayéndome del anclaje jurídico expuesto en el punto II.2. de mi voto- tuvieran entidad para trocar lo resuelto en la instancia.-
Es que, la lectura propugnada por el a quo dista de poner en crisis, siquiera tangencialmente, la potestad tributaria municipal [cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 58.119 "Pharmaka S.A.", sent. de 5-X-2005). Por el contrario, es partiendo del reconocimiento expreso de tales facultades que el magistrado de grado contrasta la actividad que se le enrostra a la accionante [colocación de logotipos identificatorios de la tarjeta Coopeplus en los comercios adheridos] con la Ordenanza Fiscal 2006 para luego concluir que tal proceder quedaría, en razón de la expresa previsión contenida en el art. 117 2do. párrafo, inc. d) de la mentada norma, excluído del hecho imponible.-
4. Ahondando aún más, tampoco resulta de aplicación en la especie la jurisprudencia de la Corte local en cuanto sostuvo que "la obligación de pagar determinadas sumas en concepto de publicidad y propaganda –de acuerdo a lo prescripto por una Ordenanza o Decreto Municipal- como consecuencia de la exhibición de logotipos identificatorios de una empresa en locales que comercializan sus productos, se justifica en razón de que la divulgación efectuada en ellos mismos se realiza con el fin de atraer clientes que, por ese medio son inducidos a contratar con la firma o a obtener sus productos" (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 51.518 "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.", sent. de 15-II-1994; B. 52.054 "Instituto Movilizador de Fondos Cooperativos", sent. de 4-IV-1995; B. 51.394 "Favacard S.A.C.I. y F.", sent. de 14-VI-1996 e I. 68.328 "Fric Rot", sent. de 12-VII-2006). Es que, como pusiera de resalto previamente, a la luz de la Ley N° 25.065 –texto legal de posterior vigencia a los precedentes reseñados- y de los arts. 1 a 4 y 36 de la ley 24.240 –incorporados por ley 26.361 de fecha 12-03-2008], la actividad desplegada por la firma Nueva Card. S.A., al mantenerse dentro de los límites del deber de información al consumidor, no puede ser rotulada como publicidad con fines lucrativos o comerciales para dar origen al hecho imponible descripto por el art. 117 de la Ord. Fiscal 2006 de la Municipalidad de Benito Juárez.-
5. Párrafo final merecen las razones esgrimidas por la Comuna accionada en cuanto atribuye a la gabela en cuestión la naturaleza jurídica de "Derecho" y no de "Tasa", pretendiendo con ello socavar la restante razón esgrimida por el a quo –esto es, la inexistencia en la especie de un servicio concreto e individualizado organizado por la Comuna como contraprestación del tributo-. Como lo ha sostenido la Corte Federal, el gravamen por Publicidad y Propaganda, sin importar el nomen iuris que se le endilgue, encuadra dentro de la especie tributaria identificada como "Tasa" [cfr. doct. C.S.J.N. in re P.1644.XLII "Petrobras Argentina c. Municipalidad de General Belgrano s. Acción declarativa de certeza", sent. de 3-V-2007].-
De tal modo, descarto que resulte impropia la caracterización que a los efectos de su clasificación tributaria realiza el a quo en cuanto atribuye a la gabela en cuestión la naturaleza jurídica de "Tasa". Con todo, será condición –en aquellos casos en que pudiera predicarse la consumación del hecho imponible previsto en la Ord. Fiscal- para la exigibilidad del cobro del tributo por publicidad y propaganda la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio referido a un bien o actividad del contribuyente (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 234:663; 236:22; 251:222; 259:413; 312:1575; 325:1370; 329:792; in re L. 1303 L. XLII. "Laboratorios Raffo S.A. c/ Municipalidad de Córdoba", sent. de 23-VI-2009 –del dictamen del Procurador General-; S.C.B.A. causa B. 56.600 "Loimar S.A.", sent. de 1-VI-2011; esta Cámara causa C-1337-BB1 "Farmacia Española S.C.S.", sent. de 8-IX-2009).-
En nada cambia la suerte del debate la afirmación final traída por la Municipalidad, quien sostiene que la falta de pago del gravamen por parte de la actora le impedirá ejercitar –a su respecto- la actividad de contralor direccionada a evitar que la colocación de logotipos identificatorios de medios de pago [tarjetas de crédito] en los locales adheridos resulte contraria a la moral, seguridad y medio ambiente [no contaminación según el apelante].-
Es que, por fuera de la conclusión a la que arribara en cuanto a que en la especie la actividad desplegada por la firma Nueva Card S.A. solo se limita a dar acabado cumplimiento al mandato legal de informar al consumidor en los términos de las Leyes N° 24.240 y N° 25.065 y no persigue fines lucrativos ni comerciales, bajo ningún aspecto cabría considerar excluido el despliegue de los poderes de policía que detenta el Municipio, ya que garantir el respeto a la moralidad es una obligación que le viene impuesta por fuera de cualquier previsión tributaria local (arg. doct. S.C.B.A. causas B. 50.333 "Nida", sent. del 2-III-1999;; B. 63.983 "Servipark S.A.", sent. del 9-XII-2009).-
III. Si lo expuesto es compartido, he de proponer al Acuerdo rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 142/159 por el Municipio accionado, confirmando -por las razones jurídicas vertidas- la solución que porta la sentencia de grado. Las costas de la alzada deberían distribuirse por su orden, pues tal es la solución que prevé el ritual en la materia en su art. 51 inc. 1°.-
Voto, en consecuencia, por la negativa.-
Los señores Jueces doctora Sardo y doctor Mora, con igual alcance e idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli, votan también por la negativa.-
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:
SENTENCIA
1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 142/159 por la Municipalidad de Benito Juárez, confirmando –por diversas razones jurídicas- la solución que porta la sentencia de grado. Las costas de esta instancia se imponen por su orden (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.).-
2. Por los trabajos realizados ante esta Alzada, estése a la regulación de honorarios que por separado se efectúa.-
Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría.-
Fdo.: Dres. Elio Horacio Riccitelli – Adriana M. Sardo – Roberto Daniel Mora
Fdo.: María Gabriela Ruffa, Sec
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