En Buenos Aires, a 7 de noviembre de dos mil tres, se reúnen los señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Prosecretaria Letrada, para entender en los autos seguido por "ALFIERI de BRAGA Mercedes Ana Juana y otro" contra "ASSIST CARD Argentina SA" sobre sumario, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido pos el Art. 268 del código Procesal resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores Miguez, Viale y Peirano.//-
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver;;
¿Es arreglada a. derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, la señora Juez Cámara doctora Miguez dijo:
I.- La sentencia de fs. 410/418 hizo lugar a la demanda incoada por Mercedes Ana Juana Alfieri de Braga por su propio derecho y en su carácter de cónyuge supérstite y heredera de Carlos Federico Braga y condenó Assist-Card Argentina S. A de Servicios, Mandatos y Turismo, Comercial, Financiera e Inmobiliaria: a)) a reintegrarte, la suma de $ 1.116, 59 - por los gastos efectuados en el exterior en medicamentos, ticket aéreo Montreal ~ New York y diferencia de ticket New York -Buenos Aires-, con más los intereses fijados en los considerandos b) a. pagar- la suma, de $ 10.000 en concepto de indemnización del daño moral experimentado, c) impuso las costas del juicio a la demandada en su condición de vencida.-
II.- Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes, quienes sustentaron sus respectivos recursos, la actora con el incontestado memorial de fs. 431 y la accionada con la. expresión de agravios vertida a fs, 435/438, que mereció la réplica de fs.439/44 1.-
Los actores contrataron el servicio Premium de asistencia al viajero que ofrece la demandada. El 17 de octubre, hallándose en la ciudad de Montreal, el actor requirió la asistencia indica por manifestar síntomas de dificultad respiratoria, fatiga y tos, siendo atendido en la habitación del hotel por un profesional, quien le diagnosticó bronquitis o neumonía y le recetó antibióticos y otros medicamentos, sugiriéndole incluso que "si su esposo se siente muy, muy enfermo. .. voy a tener que mandarlo a la guardia de un hospital para una radiografía."-
Al día siguiente, los cónyuges Braga, decidieron regresar a Bs. As. Una vez en nuestro país, el paciente debió ser internado de urgencia con diagnóstico de "Neumopatía: edema agudo de pulmón clínicamente inestable. Antecedente de miocardiopatía dilatada" desde el 20.10.97 hasta el 30.10.97 inclusive (documental de fs. 36/38 e Informe de fs. 288/347).-
La juez a quo juzgó que de acuerdo a las condiciones de contratación Assist-card tenia la efectiva obligación de suministrar en tiempo oportuno asistencia integral médica a los beneficiarios, derivando al paciente cuando ello no sea posible o reintegrando los gastos en que hubiere incurrido el afiliado para obtener su satisfacción por otra vía. Concluyó que existió Incumplimiento contractual, ya que el prestador del servicio no () actuó de manera diligente, lo cual surge acreditado con la reproducción y traducción de las conversaciones telefónicas grabadas. En efecto, estima reprochable que no se realizó un diagnóstico preciso, sino que se contempló la opinión del paciente y /o de su cónyuge, sin ordenar los correspondientes exámenes radiológicos, limitándose a prescribir medicamentos y esperar al día siguiente para ver que pasaba. Señaló que horas después, el médico evaluó en forma telefónica si el señor Braga se hallaba en condiciones de emprender el viaje de regreso en avión. Todo lo cual, a su juicio, no puede satisfacer las razonables expectativas que tuvieron los actores al contratar el servicio, por lo que apreció como presumibles las aflicciones padecidas. Entendió que, el incumplimiento contractual en un país extranjero pudo generar contratiempos e intranquilidades, para evitar los cuales los actores habían contratando la cobertura, por lo que juzgó procedente la indemnización del daño moral que cuantificó en $ 10.000. En las condiciones apuntadas, el magistrado de grado condenó a la demandada a reintegrar a la actora los desembolsos que guardaran relación de causalidad con lo sucedido: es decir el importe de los pasajes que debieron comprar para trasladarse por vía aérea desde Montreal a New York; la diferencia por el cambio de fecha de los pasajes New York -Buenos Aires y el monto de los medicamentos cuyo valor fue reconocido por el accionado. Adicionó intereses a la tasa activa desde la fecha de realización de cada desembolso hasta el día en que se efectivice su pago.-
III.- Recurso deducido por Assist Card.-
3.I. La queja tiende a la revocatoria del fallo y al rechazo de la pretensión deducida. En el responde Assist Card sustentó su defensa en que su obligación se agotaba en la provisión de asistencia médica al viajero, la cual, en el caso de autos, fue suministrada con diligencia y prontitud, siendo una decisión unilateral e inconsulta de los actores el suspender su viaje y anticipar el retorno a Bs.As. Señaló que no existe ningún elemento de juicio, que demuestre que la afección del Sr. Braga no hubiera podido ser atendida en Canadá, ni que el viaje de regreso a su país, resultara un imperativo en tal sentido. Reconoció la legitimidad del reclamo acotado a las erogaciones efectuadas en relación al costo de los medicamentos, poniendo dicho importe inmediatamente a su disposición, -pero sin depositarlos-.-
Se agravia de los fundamentos y conclusiones del a quo en tanto considera que su parte incumplió las obligaciones contractualmente asumidas. Argumenta que la juez a quo omitió considerar la cláusula que excluye específicamente, toda responsabilidad por daño, perjuicio, lesión o enfermedad causada por el hecho de haberle brindado al titular a su solicitud, profesionales que lo asistan medica, farmacéutica o legalmente. Assist-card provee únicamente servicios cuando le son solicitados y sin cargo en las circunstancias previstas. En estos casos, la persona o personas designadas serán tenidos como agentes del Titular de la tarjeta sin recurso de naturaleza o circunstancia alguna contra la accionada, en razón de tal designación. En consecuencia, no puede imputársele a su mandante accionar negligente de un tercero y considerar que tal conducta conlleva un incumplimiento contractual por parte de Assist-Card.-
3.2 Contrariamente a lo sostenido por la juez a quo, considero que del diálogo telefónico grabado por Assist-Card, surge que esta proporcionó asistencia médica al actor. En efecto, el galeno designado, tras examinar en horas de la noche al paciente en su Hotel, diagnosticó bronquitis o neumonía. Pidió asistencia de un traductor, en el caso, el operador de la demandada, y practicó la indagación pertinente para determinar el grado de malestar del paciente, para determinar si prescribía antibióticos y otros medicamentos y esperar a la mañana siguiente para ver su evolución o bien de sentirse "realmente mal", y/ o "no poder respirar" decidir su remisión a una sala de emergencia para practicarle una radiografía de tórax. Explicó, que estos eran factores relevantes para adoptar el temperamento a seguir, porque los hospitales públicos ya estaban cerrados. No dejo de ponderar que el comentario del médico de que "en sala de guardia lo van a tener demorado entre una seis y diez horas y tendría que pagar U$S 500 aproximadamente", lo cual evidentemente sorprendió a la actora, que replicó al operador "pero yo tengo Assist Card"..., respondiendo este ", si, pero bueno, habría que mandar hablar con el hospital y ver si nos mandan la cuenta". Es obvio, que la demandada estaba obligada a informar y asesorar en forma clara, precisa y suficiente el alcance de los derechos del contratante como contrapartida de esclarecer a su vez la extensión de las obligaciones asumidas. Se advierte que, por el contrario, que el operador telefónico se limitó a enviar a un médico. Del diálogo mantenido en esa ocasión, resulta que al día siguiente o a mas tardar el próximo, tenían programado partir para Quebec y de allí ir a Boston. Está demostrado, que horas después, con la intervención de la guía turística o de personal del Hotel que oficiaron como traductores, se comunicaron con el operador de Assist-card, a fin de que este se contactara con el mismo profesional requiriendo les aconsejara sobre la factibilidad de emprender el regreso por vía aérea su país, ya que "el Sr. Braga tuvo que dormir sentado porque no puede respirar bien", aclarando la cónyuge que este "se siente un poco mejor, tiene congestionado el pecho". El operador acoto su actuación interrogar sobre dicha posibilidad, sin requerir ni indagar acerca de la necesidad de que el facultativo practicara un nuevo examen del paciente para evaluar si de acuerdo a su condición física era aconsejable que emprendiera el viaje de regreso a Bs.As por avión. Considero reprochable la actitud "facilista" asumida por quien esta obligado controlar que el servicio medico se practique en forma eficiente y de un modo personalizado, ya que el operador esta calificado para evaluar con mayor objetividad la situación que se le presenta, la calidad del servicio que debe prestar, a fin de que la atención medica se desarrolle atendiendo a las necesidades de la persona, y no simplemente por vía telefónica a través de terceros.-
Sin embargo, considero mas allá del déficit señalado, no se ha invocado ni demostrado la existencia de lesión o perjuicio físico, psicológico o moral al paciente. No obstante, que, un individuo afectado de una dolencia sorpresiva en el exterior, suele experimentar un mayor nivel de inseguridad que de padecer análoga emergencia médica en su lugar de residencia habitual, no existe en autos pruebas aportadas que permitan aseverar la existencia de una mala praxis o error en la prestación del servicio asistencial requerido. En consecuencia, no encuentro elementos de juicio que faculten a imputar incumplimiento contractual a la demandada, en particular, cuando no exigió ni solicitó que la prestación del servicio fuera mas completo, ni formuló queja alguna. Por el contrario, ante el malestar experimentado y contemplando probablemente los antecedentes de miocardiopatía dilatada, decidió anticipar el regreso y hacerse atender en el país. En tales condiciones, por más desconocimiento que tenga el paciente de la dolencia que lo aqueja, en las particulares circunstancias del caso, juzgo dirimente que no ejerció su derecho de exigir un nuevo examen del paciente o hacerse atender en un Hospital Público, si juzgaba que la atención suministrada era inadecuada, a exclusivo costo de Assist- Card., Más aún si se considera que el objetivo perseguido por la actora al contratar la cobertura de un servicio de asistencia al viajero fue precisamente evitar este tipo de contratiempos e intranquilidades que suelen genera los problemas de salud cuando se está en un medio prácticamente desconocido.-
3.3. Como se ha dicho, el reintegro del costo de medicamentos fue expresamente admitido como incluido dentro le la cobertura (fs. 165 vta.). Solicita la accionada se revoque la sentencia en cuanto hace lugar a la diferencia de tarifa por el viaje de regreso anticipado, según lo expresa en el último apartado del punto 2 del petitorio IV fs.. 438, erogaciones cuya existencia se demostró con la prueba de informes de fs. 355, 366 y 370. Propicio declarar desierto este aspecto del recurso, toda vez que mas allá de esta escueta frase, no ha formulado la crítica concreta y razonada de los fundamentos y conclusiones vertidos por el a quo, en los términos que exige el Art. 265 del Cód. Procesal.-
Sin perjuicio de ello, los referidos ítem, están expresamente contemplados al tratar la Garantía de Viaje de Regreso: "en caso de enfermedad que requiera la internación por más de diez días. .. luego de su verificación,. .. se proveerá transporte en las condiciones allí establecidas, a las que me remito a fin de evitar innecesarias repeticiones (punto c, fs. 11 del contrato, documentación reservada), circunstancias fácticas que constan debidamente acreditadas en autos con la documental de fs. 36/38 y prueba informativa producida a fs. 288/347).-
3.4.-Lo que define al daño moral, no es en sí, el dolor o los padecimientos, que serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar, que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la victima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico. Lo que se repara es el resultado dañoso, el perjuicio susceptible de apreciación desde la óptica del entendimiento, de la sensibilidad o de la voluntad de la persona, no la actividad del responsable, hecho ilícito o incumplimiento contractual, etc, que ha sido sólo la causa eficiente de aquel (Zannoni, "El daño en la responsabilidad civil". Astrea 1982, Pág. 1982, Pág. 231
Cuando se trata de dilucidar la procedencia del daño moral en el ámbito de la responsabilidad contractual, el análisis debe centrarse en la persona del no culpable, a fin de evaluar las consecuencias que sobre el ánimo del mismo produjo el incumplimiento (conf. CNCIv. Sala F in re "Rodríguez Evaristo c/ Jhonson y Sonde Arg. SAIC y otra s/ daños y perjuicios del 22.10.79). Así, el Art. 522 Código Civil, exige a quien reclama, la acreditación de la concreta existencia del daño, ya que se encuentra vinculado con el concepto de desmedro extramatrimonial o lesión a los sentimientos personales. Cabe agregar que, si en el caso, se arriba a la conclusión de que no existe incumplimiento contractual, mal puede estimarse procedente la pretensión resarcitoria deducida, ya que este, sólo será procedente cuando el juez advierta una torpeza particularmente calificada del deudor en el acaecimiento del hecho que genera responsabilidad. Tampoco fue invocado ni demostrado la adecuada relación de causalidad entre el hecho y la causación del daño cuya reparación se reclama.-
Cabe recordar, que las simples molestias, o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el incumplimiento de un contrato, no constituyen por sí solos daño moral, sino que es menester alegar y probar razonablemente la modificación disvaliosa en la capacidad, espíritu del querer o sentir de la supuesta damnificada para así admitir tal rubro indemnizatorio. (Sala D in re "Sodano de Sacchi c/Francisco Díaz SA s/ sumario" del 26/5/87 y en igual sentido Sala E "Bracond Norma Esther y otro c/ La Estrella Cia de Seguros de Vida SA y otro s/ sumario" del 25.2.2000).-
En síntesis, no considero, que el caso traído a conocimiento de este Tribunal, existan circunstancias que permiten hacer excepción al principio que exige la prueba concreta del perjuicio, por lo que no encuentro configurado los presupuestos jurídicos para considerar procedente la pretensión resarcitoria deducida. La afirmación de que el daño contractual no se presume, significa que dicho perjuicio no resulta acompañante necesario de todo incumpliendo negocial, y que no radica, como he dicho, en las molestias e inconvenientes que de suyo ocasiona esa situación, sino que se requiere la efectiva lesión a intereses espirituales del acreedor.-
No ha invocado ni demostrado la actora que la prestación fue cumplida de modo tan deficiente que produjo un estado de impotencia, un cambio desvalioso en el bienestar de una persona al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional o producir desasosiego, consternación, zozobra moral, que justifique la reparación. La actividad dañosa en si misma denota un "menosprecio" a la persona que, como tal un fin en si misma, nada de esto ha sido acreditado, ya que prevalece el criterio de que la reparación de todo daño patrimonial o moral, es "imperativa" si se configuran los presupuestos para su resarcimiento, cualquiera sea la índole de la obligación violada: la genérica de no dañar u otra previamente contraída. Para ello, la ley exige una acentuada valoración de las circunstancias del caso (esta Sala in re "Horacio Carlos Francisco c/ Banco Mercantil Argentino SA s/ ordinario" del 23-12-02.-
En resumen, no encuentro acreditada la configuración de la responsabilidad civil para considerar resarcible el daño moral contractual invocado, toda vez que debe estar demostrado: a) un incumplimiento contractual Jurídicamente relevante propiamente dicho, o de una obligación de fuente contractual, o bien un cumplimiento irregular o defectuoso de las obligaciones emergentes de la relación contractual, b)un factor de atribución de imputabilidad subjetiva u objetiva para generar responsabilidad, c) que el daño invocado guarde un adecuado nexo de causalidad con el incumplimiento contractual susceptible de haberlo generado.-
Por lo demás, el daño debe ser cierto, es decir no meramente conjetural e hipotético y personal de quien lo invoca, afectivo, es decir beneficio cesante, ya que se computan no solo las pérdidas espirituales concretas, sino también el impedimento para gozar de beneficios inmateriales probables, extrapatrimoniales tales como el nombre, el honor, la seguridad y la reserva sobre algunas de sus actividades, entre muchos otros, que tienen carácter instrumental, toda vez que están al servicio de sus fines. Por esto, cuando la lesión, a uno de esos bienes o intereses perjudica en forma. directa su obtención, el verdadero damnificado es el beneficiario de tales objetivos cuyo logro el hecho antijurídico ha impedido o limitado. Por ello, mas que la gravedad del incumplimiento de la obligación o entidad del hecho lesivo generador de la responsabilidad, lo decisivo es su repercusión subjetiva, el perjuicio resultante, los efectos nocivos experimentado por el damnificado. También, debe ser serio, es decir revestir entidad suficiente que amerite su resarcimiento.-
El escueto desarrollo de la pretensión resarcitoria del daño moral vertido a fs 42, es insuficiente para tenerlo por configurado toda vez que no existe una explicita ni fundada argumentación que señale que elementos de juicio permiten tener por demostrada su existencia o presumir con certeza la lesión que la deficiente prestación del servicio médico ha producido en sus mas íntimos sentimientos, con suministro de pautas concretas de valoración y que permitan su cuantificación
I V - Recurso deducido por la parte actora.-
4. 1.- Dos son los agravios esgrimidos. El primero de ellos, cuestiona la condena en pesos del reintegro de gastos efectuados en el exterior por un total de U$S 1.116, 59, descriptos a fs. 41 del escrito de inicio. Insiste en que dichas erogaciones, se encuentran excluidas de la "pesificación" de acuerdo a lo prescripto por el Art. 1 Dec. 214/02 y Art. 1 inc. b) del decreto 4 10/02, que se refiere a "los a los saldos de tarjetas correspondientes a consumos realizados fuera del país". Puntualiza que si bien demandó en pesos con motivo de encontrarse vigente la ley de convertibilidad que establece la paridad cambiaria De $1 igual U$$ 1, propicia que la condena se disponga en dólares estadounidenses. Aclara que los medicamentos que fueron comprados con tarjeta de crédito VISA en dólares pretende que se condene a la demandada a apagar el importe de los medicamentos- abonados con Tarjeta Visa - ticket aéreo Montreal -New York y Diferencia ticket New York - Bs. As. - pagados en dólares billete -, en la citada moneda extranjera.-
La demandada no contestó el traslado del memorial, por lo que no existe oposición sobre la cuestión sustanciada en esta instancia. Considero que la condena debe efectuarse en dólares estadounidenses, o bien deberá abonar el mentado importe en pesos, el tipo de cambio a utilizar para la cancelación del crédito que se le reclama será el dólar libre Vendedor del B.N.A del día anterior al del efectivo pago. Tal efecto es consecuencia de tratarse de una genuina obligación en moneda extrajera existente al 6.1.02 por lo que no le son aplicables las normas pesificadas. La cuestión esta prevista en el supuesto de "las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera contraídas por personas físicas o jurídicas residentes o residentes en el extranjero, pagaderas con fondos provenientes de exterior, a favor de personas físicas o jurídicas residentes o radicadas en el país, aun cuando fuera aplicable la ley argentina.(Art. 1 inc g que agrega al Art. 1 del decreto. 410 y 704 de 2002).El supuesto inverso, también esta excluidos, vg. "las obligaciones. .. de dar sumas de dinero en moneda extranjera, para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera" -Art.1 inc. e del Dec. 710/02 (Pesificación ¿cuándo no es aplicable? ¿Cuando es revisable?, -en Obligaciones de Derecho Privado, entre particulares, extraña al sistema financiero -(Omar U.Barbero del 1 de octubre de 2002).-
Por consiguiente, por tratarse de erogaciones por compra de bienes o servicios realizados fuera del país -7 ley 25.561 -dichas operaciones se deberán cancelar en la moneda de origen en que fueron pagados oportunamente.-
4.2. En lo que atañe al agravio referido a la exigua cuantificación efectuada por el juez a quo del daño moral, me remito a lo decidido en el considerando III de este voto, que juzga improcedente la pretensión resarcitoria.-
Por todo ello propicio al acuerdo : a)receptar parcialmente el recurso deducido por la parte actora y con igual alcance modificar el pronunciamiento apelado, disponiendo que el reintegro de la suma de 1.116,59, descriptos a fs 41 del escrito de inicio, se efectué en dólares estadounidenses o bien deberá abonarse el mentado importe en pesos, el tipo de cambio a utilizar para la cancelación del crédito que se reclama será el Dólar libre Vendedor del B.N.A del día anterior al del efectivo pago ;;b) receptar parcialmente el recurso de la demandada y revocar con tal alcance el decisorio de la anterior instancia en cuanto recepta la pretensión indemnizatoria del daño moral que este tribunal desestima. c)las costas de ambas instancias, se impondrán en el orden causado, por existir vencimiento parcial y mutuo de ambas partes (art 71 del Cod procesal). Así expido mi voto.-
A la cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara Viale dijo:
La lectura completa de la trascripción de los diálogos telefónicos habidos en la emergencia y no interpretados en base a frases sueltas, evidencian dos aspectos. El primero de ellos que la atención médica recibida a través de Assist Card fue satisfactoria como bien lo expresan los propios interesados, en conclusión que comparte la Vocal Preopinante, en segundo lugar, que la decisión de anticipar el viaje de regreso a Buenos Aires fue debida pura y exclusivamente a la voluntad de los accionantes no pudiéndose determinar el mas mínimo aspecto de causalidad entre tal hecho y la asistencia médica recibida.-
Así es que si el Sr.Braga no había mejorado de su estado de salud se dio una imagen totalmente distinta al médico actuante en la emergencia.-
Por otra parte, el argumento dado por el a quo para declarar procedente la condena al pago de la suma que se tuvo que abonar en concepto de plus por la diferencia en la fecha de vuelo es la necesidad de los actores de regresar al país ante la falta de asistencia médica que debía prestar la demandada.-
Si dicha asistencia fue estimada idónea por quien suscribe y la Vocal preopinante, como lógica consecuencia debe ser revocado en este aspecto el fallo recurrido.-
Por ello, y argumentos del voto que antecede en la parte sobre la cual coincido plenamente voto porque se revoque la sentencia apelada, debiendo prosperar la demanda únicamente por el importe abonado para adquirir medicamentos o sea la suma de dólares estadounidenses ochenta y seis con ochenta y nueve ctvos. (U$S 86,89) o su equivalente en moneda nacional suficiente para adquirir dicha moneda en el mercado libre de cambios, con mas los intereses a computar desde la fecha en que se efectuaron los pagos a la tasa de percibe el Banco de la Nación Argentina para operaciones efectuadas en esa moneda. Las costas de la primera Instancia se distribuyen en un 90% a cargo de los actores y en un 10% a la demandada ya que no obstante su. reconocimiento a pagar la suma que en definitiva se condena, no efectivizó dicho ofrecimiento en debida forma. Y las de esta Alzada en su. totalidad a los actores atento la forma en que se resuelve. Así voto.-
Por análogas razones el señor Juez de Cámara doctor Peirano adhirió al voto del Dr. Viale.-
Fdo.: Carlos Viale, Julio J. Peirano, Isabel Miguez
Ante mi: Susana M. 1. Polotto
Buenos Aires, noviembre de 2003.-
Y VISTOS:
Atento el resultado del Acuerdo precedente, se resuelve revocar la sentencia apelada, debiendo prosperar la demanda únicamente por el importe abonado para adquirir medicamentos o sea la suma de dólares estadounidenses ochenta y seis con ochenta y nueve ctvos, (U$S 86,8 ) o su equivalente en moneda nacional suficiente para adquirir dicha moneda en el mercado libre de cambios, con mas los intereses a computar desde la fecha en que se efectuaron los pagos a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para operaciones efectuadas en esa moneda. Las costas de la primera instancia se distribuyen en un 90% a cargo de los actores y en un 10% a la demandada ya que no obstante su reconocimiento a pagar la suma que en definitiva se condena, no efectivizó dicho ofrecimiento en debida forma. Y las de esta Alzada en su totalidad a los actores atento la forma en que se resuelve.//-
Fdo.: Carlos Viale, Julio J. Peirano, Isabel Miguez
Ante mi: Susana M. 1. Polotto
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