En Buenos Aires, a los veinte días del mes de noviembre de 2000, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal -en la cual se halla vacante la vocalía 10-, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "DRISTEL S.A. c/ NOUGUÉS HNOS. S.A. y otros s/ sumario", registro 7.162/94, procedente del Juzgado 10 del fuero (Secretaría 20)), donde está identificada como expediente 58.553.//-
El señor Juez Cuartero dice:
1. a) Las asambleas de accionistas de Nougués Hnos. SA celebradas el 9.12.93 y el 29.11.94 (cuyas respectivas actas pueden verse en fs. 8/12 y en fs. 259/68) fijaron remuneraciones para los miembros del directorio, pese a que los resultados de los correspondientes ejercicios fueron negativos (el cerrado el 30.6.93 había arrojado una pérdida de $ 6.535.440, y el concluido el 30.6.94 una de $ 2.268.233;; ver dictamen pericial contable, fs. 811 y vta.).-
La accionista Dristel SA dedujo en autos (fs. 48 y ampliación de fs. 269, referida ésta a la segunda de las asambleas) acción de nulidad de esas decisiones asamblearias, con principal fundamento en que ellas eran violatorias del sistema establecido por la ley 19.550: 261, particularmente: el último párrafo de esa norma.-
La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 1019 declaró la nulidad de esas decisiones remuneratorias adoptadas por ambas asambleas, aunque la nulidad sólo parcial de la primera de ellas, por cuanto parte de esa decisión había quedado bajo la cobertura de lo resuelto en una anterior asamblea no () cuestionada -la realizada el 24.11.92, cuya acta obra en fs. 321/2-, que había fijado los honorarios del directorio para el período siguiente; fue juzgado que esa resolución del 24.11.92 había quedado consentida por dos veces por la actora, lo cual dio parcial cobertura -reitero- a la remuneración del directorio fijada por la asamblea del 9.12.93.-
Las costas causídicas, fueron impuestas a los demandados -esto es: a Nougués SA y a los directores beneficiarios de las remuneraciones-.-
1. b) Tales demandados apelaron de dicha sentencia, en recurso fundado en fs. 1059 y contestado en fs. 1092; comento que en fs. 1101, luego de llamado "autos para sentencia" en fs. 1099 vta., Nougués SA desistió de su apelación.-
También apeló Dristel SA, cuya expresión de agravios obra en fs. 1079 y fue respondida en fs. 1089.-
1. c) En tanto que el objeto del recurso de los demandados es obtener la revocación de la declaración de nulidad, y el de la actora es alcanzar la declaración de la nulidad total de la primera decisión remuneratoria del directorio, la lógica impone tratar primero la apelación de aquéllos, pues de ser admitida sus pretensiones recursivas devendría abstracta la apelación de la demandante.-
2. El primero de los agravios de los directores (expuesto en el apartado 2.1. de fs. 1059 y luego ampliamente desarrollado a lo largo del escrito) recae sobre el meollo jurídico-conceptual del litigio de autos: la interpretación de la ley 19.550: 261, párrafos 2º y -especialmente- 4º.-
Según la sentencia en revisión, las "funciones técnico-administrativas" cuya realización por los directores autoriza -según el párrafo 4º- a exceder los límites fijados en el párrafo 2º de ese mismo artículo para establecer la remuneración del directorio, son sólo las funciones no permanentes; obviamente, la parte actora defiende esa interpretación de la previsión legal, pues de acuerdo con ella la regla del párrafo 4º no resulta aplicable a los directores demandados.-
Diferentemente, esos demandados afirman que el párrafo 4º se refiere indistintamente a las funciones permanentes y no permanentes; la consecuencia de esta interpretación -como también es obvio- es que la regla del párrafo 4º es aplicable a los apelantes, que ejercían funciones técnico-administrativas permanentes, como ellos reconocen (cabe agregar que también reconocen que no ejercían sus funciones en relación de dependencia, lo cual excluye de autos todo tema laboral propiamente dicho, y la aplicación al caso de normas laborales).-
2. a) En lo que interesa respecto de la cuestión de autos, la ley 19.550: 261 establece un principio -en su párrafo 2º- y dos excepciones a ese principio -en su párrafo 4º-.-
El principio es que el monto máximo de las retribuciones que por todo concepto pueden percibir los miembros del directorio y del consejo de vigilancia, incluidos -en su caso- los sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente, no podrá exceder del 25 % de las ganancias.-
Empero -y he aquí las dos excepciones- ese límite máximo puede excederse cuando, ante lo reducido de las ganancias o ante su inexistencia, la asamblea de accionistas convocada para tratar el tema como uno de los puntos del orden del día, expresamente lo acordare, si ello fuere necesario para remunerar a los directores que hayan realizado: a) comisiones especiales, o b) funciones técnico-administrativas.-
Como se advierte fácilmente -y lo he destacado en cursiva-, la referencia a funciones técnico-administrativas aparece tanto en el principio (párrafo 2º) como en la excepción (párrafo 4º); diferentemente, la especificación de carácter permanente -referida a las funciones técnico-administrativas- sólo se presenta en el principio (párrafo 2º).-
Lógicamente, un único y mismo concepto -el de "funciones técnico-administrativas"- no puede integrar a la vez, y con igual extensión significante, el principio y la excepción a ese principio, pues esa excepción sería de tal modo plena o total, que sencillamente tendría por efecto derogar o tener por no escrito el principio; ello sería absurdo y la norma legal, autocontradictoria.-
Entonces, no puede sino juzgarse que la diferencia entre el principio y la excepción -o, en otras palabras, lo que justifica racionalmente la existencia de la excepción frente al principio- es la especificación "de carácter permanente", referida a las funciones técnico-administrativas, especificación contenida literalmente en el principio del párrafo 2º, mas no en la excepción del párrafo 4º.-
De todo ello se deriva lógicamente la necesidad de incluir en la excepción la especificación contraria a la expuesta en el principio, de modo de introducir una diferencia entre el principio y la excepción -que, ciertamente, no pueden tener ambas el mismo alcance, pues ello sería absurdo por autocontradictorio-.-
Por tanto, si el principio del párrafo 2º rige a las funciones técnico-administrativas de carácter permanente, la excepción del párrafo 4ºsólo será aplicable a los supuestos de funciones técnico-administrativas de carácter no permanente.-
Tal mi juicio, y sus fundamentos lógico-jurídicos, sobre el meollo conceptual de la cuestión debatida en autos.-
2. b) Ahora bien: la cuestión no es tan sencilla -si sencillo fuere lo expuesto en 2.a.-.-
2. b. 1) Verón ("Sociedades Comerciales", tº 4, pág. 139, Astrea, Buenos Aires, 1999), llega a una conclusión exactamente contraria a la aquí dicha en 2.a.-
Al examinar ese autor el párrafo 4º del artículo 261, sostiene que "El ejercicio de comisiones especiales es de carácter temporario o eventual, mientras que el de las funciones técnico-administrativas es de carácter permanente o continuado, pero en ambos casos excede las funciones propias del director como órgano societario."
En la nota 86 -colocada al pié de la mencionada página 139 de la obra citada-, Verón explica que "Si se reputara que ambas tareas pueden ser tanto temporarias como permanentes, no tendría sentido la distinción entre `comisiones especiales´ y `funciones técnico-administrativas´; luego, es razonable interpretar que estas últimas asumen el rol de funciones permanentes."
Respeto pero no comparto la opinión del distinguido autor mencionado.-
No la comparto, por las siguientes razones:
(i) No advierto que se armonice el texto del párrafo 2º -que habla de funciones técnico-administrativas de carácter permanente- con el texto del párrafo 4º -que omite tal especificación-. Según mi juicio, la omisión que se advierte en el texto de la excepción no puede subsanarse introduciendo el mismo concepto contenido en el principio, pues en tal caso el principio expresaría lo mismo que la excepción, lo cual no tiene sentido lógico; por tanto, juzgo que la única manera de interpretar armónicamente ambos textos y de mantener la coherencia lógica del conjunto, es introducir en la excepción el concepto contrario al expresado en el principio -como he hecho en 2.a.-.-
(ii) Es opinable que las comisiones especiales del párrafo 4º sean necesariamente de carácter temporario -en el sentido de no permanente-. Si se encarga a un director preparar el pliego de una licitación pública, seguir el procedimiento licitatorio, incluidas las impugnaciones administrativas y judiciales, es probable que tal comisión sea permanente, en el sentido de prolongarse durante todo un ejercicio, o aún más. Pues bien: tal comisión permanente generará la aplicación de la excepción del párrafo 4º por el ejercicio en que tal comisión ha permanecido.-
(iii) Finalmente, aun cuando se acepte que las comisiones especiales son necesariamente no permanentes, si se interpreta -como lo he interpretado en 2.a.- que las funciones técnico-administrativas de que habla el párrafo 4º son también no permanentes, puede llegarse a la conclusión de que ese último párrafo de la ley 19.550 incurre en el defecto de redundancia, al decir dos veces lo mismo con distintas palabras; empero, ese defecto es harto menor que el de incongruencia que resulta de la interpretación contraria, que asigna a la excepción el mismo significado que el principio, con el efecto de derogar o tener por no escrito el principio -lo cual, insisto, es absurdo-. Valoro como lógica y jurídicamente preferible la interpretación que -cuanto más- lleva a detectar una redundancia en el párrafo 4º del art. 261, respecto de aquella que conduce a estimar incongruente ese párrafo con el 2º de la misma norma.-
2. b. 2) Agrego que Sasot Betes y Sasot ( "Sociedades Anónimas - El Órgano de Administración", pág. 273, Ábaco, Buenos Aires, 1980) defienden -en cierto modo, y por así decir- la redundancia que existe en el párrafo 4º de la regla en examen: ellos sostienen que las funciones técnico-administrativas de que habla ese texto son tan especiales como las comisiones especiales que él mismo menciona.-
Dicen los autores: "La lógica jurídica permite afirmar que si el legislador considera que hay funciones técnico-administrativas permanentes, es porque existen otras que no lo son, es decir, que son meramente transitorias."
Luego, agregan: "El hecho de que el legislador haya tratado conjuntamente las comisiones especiales y las comisiones técnico-administrativas no permanentes, permite afirmar que se trata, para estas últimas, también de funciones especiales, o sea, no permanentes, sino meramente circunstanciales."
Aclaro que mantengo lo dicho en el párrafo "(ii)" del apartado 2.b.1. de esta ponencia sobre el carácter no permanente de las comisiones especiales; empero, destaco que para estos autores, la excepción de la ley 19.550: 261, párrafo 4º, se aplica sólo a las comisiones especiales y a las funciones especiales no permanentes.-
2. c) El razonamiento expuesto en 2.a. ha sido anticipado por la Sala B de esta Cámara, en sentencia -con primer voto de la doctora Gómez Alonso de Díaz Cordero- del 7.7.95, dictada in re "Riviere de Pietranera, Lidia c/ Riviere e Hijos SA", publicada en LL, 1997-A, 140, con elogioso comentario de Ricardo A. Nissen.-
Fue dicho en esa sentencia que si el principio general -dado por el párrafo 2º del art. 261- es establecer un límite máximo que opera, entre otras cosas, respecto de las funciones técnico-administrativas permanentes, la excepción sólo podrá operar ante "un supuesto fáctico diverso", esto es: el constituido por las funciones técnico-administrativas no permanentes.-
También fue considerado que "no parece defendible" que "una hipótesis específica" -la del párrafo 2º, que especifica a las funciones técnico- administrativas como permanentes- constituya la regla, y "su correlativa hipótesis genérica" -la del párrafo 4º, que literalmente no contiene especificación alguna- sea la excepción; la consideración -de lógica rigurosa- demuestra que según la interpretación que "no parece defendible", la excepción sería más amplia -por genérica- que la regla -que está especificada-, lo cual es absurdo: se impone, pues, especificar la excepción, con una especificación necesariamente diferente de la que contiene la regla.-
Comparto plenamente, pues, la doctrina de ese fallo, que éste reiterará -si mi propuesta obtuviere mayoría en la Sala, claro-.-
3. Si bien puede ser cierto que "No hay ceguera más grave de la que quien no quiere ver" (fs. 1059 vta.), no lo es menos que vista la interpretación de la ley 19.550: 261, párrafos 2º y 4º, expuesta en 2.a., reexaminada en 2.b. y corroborada con el precedente brevemente comentado en 2.c., no cabe apartar la aplicación de esa interpretación de la ley porque ella -o la ley misma, pues eso es lo que en realidad sucedería, según los apelantes- no se adecue a la realidad societaria actual.-
3. a) Conforme con la ley 19.550: 255, el órgano de administración de la sociedad es el directorio, el cual -sin embargo y según la ley 19.550: 270- puede delegar en gerentes generales o especiales, directores o no, las funciones ejecutivas de la administración, es decir: la gestión de los negocios ordinarios, en términos de la ley 19.550: 269, literalmente referida al comité ejecutivo pero que Otaegui ("Administración Societaria", pág. 317, Ábaco, Buenos Aires, 1979) extiende a los gerentes.-
A partir de esas dos normas de los arts. 255 y 270, no es dudoso que el directorio tiene indelegables funciones de dirección y de control de la administración, y delegables funciones de ejecución de las decisiones administrativas -las cuales puede encomendar a gerentes, directores o no-.-
En ese esquema legal -y en palabras usuales y usadas por los apelantes-, procede distinguir entre el director "de asiento" -el cual conserva sus indelegables funciones de dirección y de control de la administración en un directorio que ha delegado sus funciones de ejecución en alguno de sus integrantes o en un tercero- y el "director-gerente" , quien además de conservar aquellas funciones -lo cual lo diferencia del gerente no director- asume concretamente, por específica delegación del directorio -o del resto de los directores-, las funciones ejecutivas de la administración, o alguna o algunas de ellas.-
Nótese que el sistema es que, en principio, el directorio tiene las tres funciones de dirección, control y ejecución, aunque esta última es delegable en algún o algunos directores, o en un tercero no director.-
Es sabido que dada la complejidad de los negocios concretos, la función ejecutiva suele delegarse en gerentes, directores o no, de modo de asignar esas tareas a terceras personas con conocimientos especiales en la materia de que se trate, o a algún director que posea mejores o mayores conocimientos que sus cointegrantes del órgano directorial.-
En todos esos casos la delegación de las tareas de ejecución, o la concreta designación de un gerente, es un acto formal (ley 19.550: 270: "El directorio puede designar gerentes,...", lo cual supone un concreto acto de designación), que debe ser inscripto en el Registro Público de Comercio (Verón, obra y tomo citados, pág. 261, con cita de Zaldívar).-
Ahora bien: designado gerente un director, no parece que su remuneración como gerente pueda escapar al principio de la ley 19.550: 261, párrafo 2º, pues "prevalece la condición de director sobre la de gerente, además de deducirse así de los términos del art. 261 de la ley 19.550" (Verón, obra y tomo citados, pág. 262).-
En igual sentido, Sasot Betes y Sasot (obra citada, pág. 475) recuerdan que el límite del 25 % sobre ganancias se aplica a los honorarios del director, incluidas otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente.-
Las precedentes reflexiones -bastante simples, por cierto, pero derivadas de inequívocos textos legales y apoyadas en autorizada doctrina- revelan que: a) el legislador no ha ignorado la tecnificación del directorio, con la consecuente delegación y diversificación de las funciones delegables y la aparición del director gerente, b) pero aun no ignorándola, ha sometido a los directores gerentes al mismo régimen remuneratorio de los directores "de asiento", con aplicación a ambos del límite establecido por la ley 19.550: 261, párrafo 2º.-
No pedida la declaración de inconstitucionalidad de ese régimen legal, el mismo es necesariamente aplicable por este Juez de Cámara y en este caso, pues es sabido que en nuestro sistema legislativo-judicial, los jueces no juzgan la bondad o conveniencia de las leyes, sino que las aplican.-
Por otra parte, no parece que en el caso se presente óbice constitucional alguno, pues es sabido que el régimen legal de remuneración del directorio tiene por finalidad conjugar los intereses de los directores con la protección de los accionistas, lo cual se presenta como justo y razonable; acoto que el tema no será desarrollado aquí porque -reitero- no ha sido cuestionada en autos la validez constitucional de ese régimen legal.-
3. b) El precedente "Riviere de Pietranera" -aplicado por la sentencia en revisión y brevemente comentado aquí en 2.c.- fue objeto de extensa crítica por parte de los demandados recurrentes.-
Sin embargo, ese fallo no merece tales críticas sino que en todo caso, y dado ser esa sentencia una derivación razonada del derecho positivo vigente, las críticas deberían ser dirigidas contra la ley de la cual deriva la doctrina del precedente, ley de aplicación insoslayable por los jueces -salvo su declaración de inconstitucionalidad que, en el caso y como quedó dicho, no ha sido concretamente planteada-.-
Cabe destacar aquí que, más allá de las críticas doctrinarias que se han levantado sobre el sistema y -también- más allá de lo afirmado por los demandados en el apartado 7.1. de fs. 1075, no es dudoso que en alguna medida, el legislador ha sometido a los directores al riesgo empresario y, más concretamente, ha vinculado a las ganancias del ejercicio la remuneración de ellos.-
En efecto: cuando esa remuneración es fijada por la asamblea, la determinación por ese órgano debe respetar el límite máximo de ley 19.550: 261, párrafo 2º -con las excepciones del párrafo 4º, que aquí no se presentan-.-
Ese es el insoslayable régimen legal vigente, que los jueces se hallan constreñidos a aplicar sin modificación o desnaturalización introducida por vía de una pseudo interpretación; si el régimen legal no coincidiese o no se adecuare a la realidad societaria comercial actual -como sostienen los demandados apelantes-, compete sólo al legislador su modificación, no a los jueces.-
Es decir: de ser cierta la crítica de los recurrentes, lo no adecuado a la realidad de las cosas sería el régimen legal de la remuneración de los directores; la crítica dirigida contra la sentencia derivada de ese régimen legal no podrá obtener la modificación de la ley aplicable, ni tampoco el apartamiento de esa ley -en tanto no sea pedida y obtenida la declaración de inconstitucionalidad de la ley, lo que en autos no ha sucedido, tal como ya he dicho varias veces-.-
4. Las consideraciones expuestas en los varios apartados de los puntos 2 y 3 de esta ponencia, definen el sentido del recurso de los demandados, cuyas otras argumentaciones no conmueven los juicios que resultan de aquellas consideraciones.-
Así, la ponderación de los honorarios cobrados por los directores o acreditados en sus cuentas sociales, y su comparación con la importancia de las tareas por ellos desarrolladas, son temas fuera de la cuestión: el régimen del art. 261 impidió la fijación de esas remuneraciones, de modo que es inconducente examinar su cuantía.-
En otro orden de cosas, la actuación de la Comisión Nacional de Valores y su no observación de las decisiones asamblearias aquí cuestionadas, nada significa, pues el órgano jurisdiccional no queda vinculado por las decisiones, u omisión de decisiones, de aquella entidad.-
Existen otras argumentaciones que tampoco son conducentes para la dilucidación del conflicto de autos, pues no alterarán el juicio que sobre el meollo de la cuestión litigiosa resulta de las consideraciones desarrolladas a lo largo de los puntos 2 y 3; entonces -y dado que el órgano de revisión no tiene el deber de examinar todos los argumentos de la partes apelantes, sino sólo aquéllos conducentes para la solución de la litis-, prescindiré de examinar otros varios argumentos de los demandados recurrentes. Señalo que, particularmente, no examinaré los agravios referidos a la valoración negativa contenida en la sentencia respecto de la prueba de las funciones técnico-administrativas permanentes realizadas por los demandados: aun adoptando la valoración totalmente contraria, la solución del caso no variaría.-
Empero, hay dos agravios que deben ser considerados: uno lo será en este mismo punto 4, en tanto que el otro merecerá un punto aparte, porque sobre él concurre también un agravio de la parte actora.-
Destacan los demandados que "varios" de ellos no recibieron efectivamente los honorarios fijados por las asambleas en cuestión, sino que los mismos fueron simplemente acreditados en sus cuentas en la sociedad; en tal circunstancia, sostienen que en tanto ellos no dispusieron realmente de esos fondos, no procedió condenarlos al pago de intereses sobre ellos.-
Sin embargo, la sociedad tampoco dispuso de esos fondos -ni realmente, ni tampoco contablemente-, pues ellos estaban acreditados en la cuenta de sus directores; por tanto, es esa falta de disponibilidad por parte de la sociedad la que debe ser indemnizada con el devengamiento de intereses.-
El agravio, pues, no será admitido.-
Ello sin perjuicio de precisar que en los casos en que los fondos no hayan sido materialmente retirados por los directores, los mismos no serán efectivamente restituidos por los demandados, sino que debitados de sus cuentas; de su lado, los intereses sí deberán ser pagados a la sociedad -o debitados de sus cuentas, si quedase saldo en ellas para atender tal movimiento contable, y pagado en efectivo el eventual exceso no cubierto con los fondos existentes en cuenta-.-
5. La restante cuestión se vincula con el significado jurídico y con el consecuente efecto que sobre la fijación de honorarios decidida en la asamblea del 9.12.93, pudo tener la anterior decisión adoptada en la asamblea del 24.11.92, que había anticipado el establecimiento de una remuneración al directorio por el ejercicio abierto el 30.6.92.-
5. a) Como quedó expuesto en el apartado 1.a. de esta ponencia, la sentencia en revisión juzgó que esa decisión del 24.11.92 dio parcial cobertura a la resolución luego adoptada el 9.12.93, motivo por el cual la nulidad de esta resolución sólo la afectó parcialmente.-
Adelanto mi juicio en el sentido de que procede sobre el punto el recurso de la actora Dristel SA.-
En efecto: la adecuación de la remuneración del directorio a las reglas de la ley 19.550: 261, párrafos 2º y 4º, sólo pudo ser examinada y decidida cuando ya se conocía y había sido aprobado el resultado del ejercicio cerrado el 30.6.93, de modo que mal pudo fijarse válidamente una remuneración antes de conocer esos datos.-
Al respecto, ha sido dicho que "Es procedente la autorización asamblearia a los directores a efectuar retiros a cuenta de sus honorarios, cuando tal proceder no está vedado ni por el estatuto ni por la ley de sociedades, no pudiendo interpretarse que el pretendido impedimento se encuentra implícitamente contenido en la LS 261, pues cuando el legislador ha querido establecer una prohibición lo ha hecho en forma expresa. Ello sin perjuicio de la calidad de acreedores o deudores de la sociedad en que pudieran haberse convertido los directores que recibieron adelantos a cuenta, una vez fijada la remuneración por la asamblea." (CNCom, E, 2.9.98, "Ramos, Mabel c/ Editorial Atlántida s/ medidas preliminares - sumario", texto según el Módulo de Consulta del Sistema de Jurisprudencia elaborado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación).-
La doctrina de ese fallo, es plenamente aplicable aquí.-
La fijación de una anticipada remuneración para el directorio, sólo puede considerarse provisoria hasta tanto se conozca el resultado del ejercicio en curso, y pueda compararse aquella remuneración con este resultado y, así, valorarse la legitimidad de la remuneración con arreglo a las pautas de la ley 19.550: 261;; otro criterio supondría desvincular la remuneración del resultado de la explotación de la empresa -lo cual puede hacer el estatuto, pero no la asamblea-.-
Es decir: esa fijación anticipada del honorario del directorio no puede ser juzgada una pauta mínima -como sostienen los demandados en fs. 1059 vta., sino una pauta provisoria: si, determinados los resultados del ejercicio, ella no se adecua a las previsiones de la ley 19.550: 261, tal pauta deberá ser reducida.-
5. b) Ante ello, carece de relevancia que la actora haya consentido lo resuelto en la asamblea del 24.11.92: sólo una vez conocido el balance aprobado en la asamblea posterior pudo determinarse la adecuación de aquella anticipada fijación de honorarios con las pautas legales del art. 261.-
También carece de relevancia el hecho de que en la asamblea del 9.12.93, la accionista Dristel SA sólo haya criticado el incremento de remuneraciones realizado en ese acto, respecto de las anticipadas en la asamblea anterior: la condición de la impugnación es el voto negativo a la decisión por impugnar, y ese voto negativo fue dado por la aquí actora.-
6. De todo lo hasta aquí expuesto, se deriva que propondré al acuerdo desestimar en todas sus partes la apelación de los demandados -sin perjuicio de la precisión que resulta del último párrafo del punto 4. de esta ponencia-, y estimar íntegramente la de la parte actora.-
Dado ello, y conforme con la regla general del cpr 68, juzgo que procede imponer a los demandados las costas generadas en esta instancia, imposición que alcanzará a la desistente Nougués Hnos. SA (arg. cpr 73, párrafo 2º).-
7. Como corolario de las precedentes consideraciones, propongo al acuerdo:
7. a) Admitir la apelación fundada en fs. 1079 por la actora, desestimar la mantenida en fs. 1059 por los directores codemandados, y tener presente el desistimiento de su recurso expuesto por Nougués Hnos SA en fs. 1101.-
7. b) Confirmar en general la sentencia dictada en fs. 1019, y modificarla sólo en cuanto a los alcances de la nulidad atribuida a la decisión del 9.12.93, con los efectos de declarar la nulidad total de esa decisión referida a la remuneración de los directores de Nougués Hnos. SA y de ampliar el monto de la condena impuesta a los directores, hasta cubrir el monto total cobrado por ellos en tal concepto, o de lo acreditado en cuenta por ese mismo motivo.-
7. c) Precisar que el modo de cumplir esa condena será: a) restituir en efectivo el monto que hubiesen cobrado los directores de igual modo efectivo, b) debitarles en sus respectivas cuentas los montos que les hayan sido acreditados antes a título de honorarios fijados por las decisiones asamblearias anuladas, y c) los intereses serán restituidos en efectivo o, en su caso, debitados en cuenta -sin que por ello la cuenta pueda arrojar un saldo negativo: si los fondos acreditados fuesen insuficientes, el saldo no cubierto será pagado en efectivo-.-
7. d) Imponer a los demandados, incluida la desistente de la apelación, las íntegras costas generadas en esta instancia por ambos recursos.-
Así voto.-
El señor Juez Rotman adhiere al voto que antecede.-
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) admitir la apelación fundada en fs. 1079 por la actora, desestimar la mantenida en fs. 1059 por los directores codemandados, y tener presente el desistimiento de su recurso expuesto por Nougués Hnos. SA en fs. 1101,
(b) confirmar en general la sentencia dictada en fs. 1019, y modificarla con los efectos de declarar la nulidad total de la decisión del 9.12.93, referida a la remuneración de los directores de Nougués Hnos. SA y ampliar el monto de la condena impuesta a los directores, hasta cubrir el monto total cobrado por ellos en tal concepto, o de lo acreditado en cuenta por ese mismo motivo,
(c) precisar que el modo de cumplir esa condena será: (c.1) restituir en efectivo el monto que hubiesen cobrado los directores de igual modo efectivo, (c.2) debitarles en sus respectivas cuentas los montos que les hubiesen sido acreditados antes a título de honorarios fijados por las decisiones asamblearias anuladas, y (c.3) los intereses serán restituidos en efectivo o, en su caso, debitados en cuenta,
(d) imponer a los demandados, incluida la desistente de la apelación, las íntegras costas generadas en esta instancia por ambos recursos, y
(e) diferir la consideración de los honorarios hasta ser regulados los correspondientes a la primera instancia.-
FDO.: FELIPE M. CUARTERO. CARLOS M. ROTMAN. Sec: Héctor O. Chomer
El señor Juez Cuartero dice:
1. a) Las asambleas de accionistas de Nougués Hnos. SA celebradas el 9.12.93 y el 29.11.94 (cuyas respectivas actas pueden verse en fs. 8/12 y en fs. 259/68) fijaron remuneraciones para los miembros del directorio, pese a que los resultados de los correspondientes ejercicios fueron negativos (el cerrado el 30.6.93 había arrojado una pérdida de $ 6.535.440, y el concluido el 30.6.94 una de $ 2.268.233;; ver dictamen pericial contable, fs. 811 y vta.).-
La accionista Dristel SA dedujo en autos (fs. 48 y ampliación de fs. 269, referida ésta a la segunda de las asambleas) acción de nulidad de esas decisiones asamblearias, con principal fundamento en que ellas eran violatorias del sistema establecido por la ley 19.550: 261, particularmente: el último párrafo de esa norma.-
La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 1019 declaró la nulidad de esas decisiones remuneratorias adoptadas por ambas asambleas, aunque la nulidad sólo parcial de la primera de ellas, por cuanto parte de esa decisión había quedado bajo la cobertura de lo resuelto en una anterior asamblea no () cuestionada -la realizada el 24.11.92, cuya acta obra en fs. 321/2-, que había fijado los honorarios del directorio para el período siguiente; fue juzgado que esa resolución del 24.11.92 había quedado consentida por dos veces por la actora, lo cual dio parcial cobertura -reitero- a la remuneración del directorio fijada por la asamblea del 9.12.93.-
Las costas causídicas, fueron impuestas a los demandados -esto es: a Nougués SA y a los directores beneficiarios de las remuneraciones-.-
1. b) Tales demandados apelaron de dicha sentencia, en recurso fundado en fs. 1059 y contestado en fs. 1092; comento que en fs. 1101, luego de llamado "autos para sentencia" en fs. 1099 vta., Nougués SA desistió de su apelación.-
También apeló Dristel SA, cuya expresión de agravios obra en fs. 1079 y fue respondida en fs. 1089.-
1. c) En tanto que el objeto del recurso de los demandados es obtener la revocación de la declaración de nulidad, y el de la actora es alcanzar la declaración de la nulidad total de la primera decisión remuneratoria del directorio, la lógica impone tratar primero la apelación de aquéllos, pues de ser admitida sus pretensiones recursivas devendría abstracta la apelación de la demandante.-
2. El primero de los agravios de los directores (expuesto en el apartado 2.1. de fs. 1059 y luego ampliamente desarrollado a lo largo del escrito) recae sobre el meollo jurídico-conceptual del litigio de autos: la interpretación de la ley 19.550: 261, párrafos 2º y -especialmente- 4º.-
Según la sentencia en revisión, las "funciones técnico-administrativas" cuya realización por los directores autoriza -según el párrafo 4º- a exceder los límites fijados en el párrafo 2º de ese mismo artículo para establecer la remuneración del directorio, son sólo las funciones no permanentes; obviamente, la parte actora defiende esa interpretación de la previsión legal, pues de acuerdo con ella la regla del párrafo 4º no resulta aplicable a los directores demandados.-
Diferentemente, esos demandados afirman que el párrafo 4º se refiere indistintamente a las funciones permanentes y no permanentes; la consecuencia de esta interpretación -como también es obvio- es que la regla del párrafo 4º es aplicable a los apelantes, que ejercían funciones técnico-administrativas permanentes, como ellos reconocen (cabe agregar que también reconocen que no ejercían sus funciones en relación de dependencia, lo cual excluye de autos todo tema laboral propiamente dicho, y la aplicación al caso de normas laborales).-
2. a) En lo que interesa respecto de la cuestión de autos, la ley 19.550: 261 establece un principio -en su párrafo 2º- y dos excepciones a ese principio -en su párrafo 4º-.-
El principio es que el monto máximo de las retribuciones que por todo concepto pueden percibir los miembros del directorio y del consejo de vigilancia, incluidos -en su caso- los sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente, no podrá exceder del 25 % de las ganancias.-
Empero -y he aquí las dos excepciones- ese límite máximo puede excederse cuando, ante lo reducido de las ganancias o ante su inexistencia, la asamblea de accionistas convocada para tratar el tema como uno de los puntos del orden del día, expresamente lo acordare, si ello fuere necesario para remunerar a los directores que hayan realizado: a) comisiones especiales, o b) funciones técnico-administrativas.-
Como se advierte fácilmente -y lo he destacado en cursiva-, la referencia a funciones técnico-administrativas aparece tanto en el principio (párrafo 2º) como en la excepción (párrafo 4º); diferentemente, la especificación de carácter permanente -referida a las funciones técnico-administrativas- sólo se presenta en el principio (párrafo 2º).-
Lógicamente, un único y mismo concepto -el de "funciones técnico-administrativas"- no puede integrar a la vez, y con igual extensión significante, el principio y la excepción a ese principio, pues esa excepción sería de tal modo plena o total, que sencillamente tendría por efecto derogar o tener por no escrito el principio; ello sería absurdo y la norma legal, autocontradictoria.-
Entonces, no puede sino juzgarse que la diferencia entre el principio y la excepción -o, en otras palabras, lo que justifica racionalmente la existencia de la excepción frente al principio- es la especificación "de carácter permanente", referida a las funciones técnico-administrativas, especificación contenida literalmente en el principio del párrafo 2º, mas no en la excepción del párrafo 4º.-
De todo ello se deriva lógicamente la necesidad de incluir en la excepción la especificación contraria a la expuesta en el principio, de modo de introducir una diferencia entre el principio y la excepción -que, ciertamente, no pueden tener ambas el mismo alcance, pues ello sería absurdo por autocontradictorio-.-
Por tanto, si el principio del párrafo 2º rige a las funciones técnico-administrativas de carácter permanente, la excepción del párrafo 4ºsólo será aplicable a los supuestos de funciones técnico-administrativas de carácter no permanente.-
Tal mi juicio, y sus fundamentos lógico-jurídicos, sobre el meollo conceptual de la cuestión debatida en autos.-
2. b) Ahora bien: la cuestión no es tan sencilla -si sencillo fuere lo expuesto en 2.a.-.-
2. b. 1) Verón ("Sociedades Comerciales", tº 4, pág. 139, Astrea, Buenos Aires, 1999), llega a una conclusión exactamente contraria a la aquí dicha en 2.a.-
Al examinar ese autor el párrafo 4º del artículo 261, sostiene que "El ejercicio de comisiones especiales es de carácter temporario o eventual, mientras que el de las funciones técnico-administrativas es de carácter permanente o continuado, pero en ambos casos excede las funciones propias del director como órgano societario."
En la nota 86 -colocada al pié de la mencionada página 139 de la obra citada-, Verón explica que "Si se reputara que ambas tareas pueden ser tanto temporarias como permanentes, no tendría sentido la distinción entre `comisiones especiales´ y `funciones técnico-administrativas´; luego, es razonable interpretar que estas últimas asumen el rol de funciones permanentes."
Respeto pero no comparto la opinión del distinguido autor mencionado.-
No la comparto, por las siguientes razones:
(i) No advierto que se armonice el texto del párrafo 2º -que habla de funciones técnico-administrativas de carácter permanente- con el texto del párrafo 4º -que omite tal especificación-. Según mi juicio, la omisión que se advierte en el texto de la excepción no puede subsanarse introduciendo el mismo concepto contenido en el principio, pues en tal caso el principio expresaría lo mismo que la excepción, lo cual no tiene sentido lógico; por tanto, juzgo que la única manera de interpretar armónicamente ambos textos y de mantener la coherencia lógica del conjunto, es introducir en la excepción el concepto contrario al expresado en el principio -como he hecho en 2.a.-.-
(ii) Es opinable que las comisiones especiales del párrafo 4º sean necesariamente de carácter temporario -en el sentido de no permanente-. Si se encarga a un director preparar el pliego de una licitación pública, seguir el procedimiento licitatorio, incluidas las impugnaciones administrativas y judiciales, es probable que tal comisión sea permanente, en el sentido de prolongarse durante todo un ejercicio, o aún más. Pues bien: tal comisión permanente generará la aplicación de la excepción del párrafo 4º por el ejercicio en que tal comisión ha permanecido.-
(iii) Finalmente, aun cuando se acepte que las comisiones especiales son necesariamente no permanentes, si se interpreta -como lo he interpretado en 2.a.- que las funciones técnico-administrativas de que habla el párrafo 4º son también no permanentes, puede llegarse a la conclusión de que ese último párrafo de la ley 19.550 incurre en el defecto de redundancia, al decir dos veces lo mismo con distintas palabras; empero, ese defecto es harto menor que el de incongruencia que resulta de la interpretación contraria, que asigna a la excepción el mismo significado que el principio, con el efecto de derogar o tener por no escrito el principio -lo cual, insisto, es absurdo-. Valoro como lógica y jurídicamente preferible la interpretación que -cuanto más- lleva a detectar una redundancia en el párrafo 4º del art. 261, respecto de aquella que conduce a estimar incongruente ese párrafo con el 2º de la misma norma.-
2. b. 2) Agrego que Sasot Betes y Sasot ( "Sociedades Anónimas - El Órgano de Administración", pág. 273, Ábaco, Buenos Aires, 1980) defienden -en cierto modo, y por así decir- la redundancia que existe en el párrafo 4º de la regla en examen: ellos sostienen que las funciones técnico-administrativas de que habla ese texto son tan especiales como las comisiones especiales que él mismo menciona.-
Dicen los autores: "La lógica jurídica permite afirmar que si el legislador considera que hay funciones técnico-administrativas permanentes, es porque existen otras que no lo son, es decir, que son meramente transitorias."
Luego, agregan: "El hecho de que el legislador haya tratado conjuntamente las comisiones especiales y las comisiones técnico-administrativas no permanentes, permite afirmar que se trata, para estas últimas, también de funciones especiales, o sea, no permanentes, sino meramente circunstanciales."
Aclaro que mantengo lo dicho en el párrafo "(ii)" del apartado 2.b.1. de esta ponencia sobre el carácter no permanente de las comisiones especiales; empero, destaco que para estos autores, la excepción de la ley 19.550: 261, párrafo 4º, se aplica sólo a las comisiones especiales y a las funciones especiales no permanentes.-
2. c) El razonamiento expuesto en 2.a. ha sido anticipado por la Sala B de esta Cámara, en sentencia -con primer voto de la doctora Gómez Alonso de Díaz Cordero- del 7.7.95, dictada in re "Riviere de Pietranera, Lidia c/ Riviere e Hijos SA", publicada en LL, 1997-A, 140, con elogioso comentario de Ricardo A. Nissen.-
Fue dicho en esa sentencia que si el principio general -dado por el párrafo 2º del art. 261- es establecer un límite máximo que opera, entre otras cosas, respecto de las funciones técnico-administrativas permanentes, la excepción sólo podrá operar ante "un supuesto fáctico diverso", esto es: el constituido por las funciones técnico-administrativas no permanentes.-
También fue considerado que "no parece defendible" que "una hipótesis específica" -la del párrafo 2º, que especifica a las funciones técnico- administrativas como permanentes- constituya la regla, y "su correlativa hipótesis genérica" -la del párrafo 4º, que literalmente no contiene especificación alguna- sea la excepción; la consideración -de lógica rigurosa- demuestra que según la interpretación que "no parece defendible", la excepción sería más amplia -por genérica- que la regla -que está especificada-, lo cual es absurdo: se impone, pues, especificar la excepción, con una especificación necesariamente diferente de la que contiene la regla.-
Comparto plenamente, pues, la doctrina de ese fallo, que éste reiterará -si mi propuesta obtuviere mayoría en la Sala, claro-.-
3. Si bien puede ser cierto que "No hay ceguera más grave de la que quien no quiere ver" (fs. 1059 vta.), no lo es menos que vista la interpretación de la ley 19.550: 261, párrafos 2º y 4º, expuesta en 2.a., reexaminada en 2.b. y corroborada con el precedente brevemente comentado en 2.c., no cabe apartar la aplicación de esa interpretación de la ley porque ella -o la ley misma, pues eso es lo que en realidad sucedería, según los apelantes- no se adecue a la realidad societaria actual.-
3. a) Conforme con la ley 19.550: 255, el órgano de administración de la sociedad es el directorio, el cual -sin embargo y según la ley 19.550: 270- puede delegar en gerentes generales o especiales, directores o no, las funciones ejecutivas de la administración, es decir: la gestión de los negocios ordinarios, en términos de la ley 19.550: 269, literalmente referida al comité ejecutivo pero que Otaegui ("Administración Societaria", pág. 317, Ábaco, Buenos Aires, 1979) extiende a los gerentes.-
A partir de esas dos normas de los arts. 255 y 270, no es dudoso que el directorio tiene indelegables funciones de dirección y de control de la administración, y delegables funciones de ejecución de las decisiones administrativas -las cuales puede encomendar a gerentes, directores o no-.-
En ese esquema legal -y en palabras usuales y usadas por los apelantes-, procede distinguir entre el director "de asiento" -el cual conserva sus indelegables funciones de dirección y de control de la administración en un directorio que ha delegado sus funciones de ejecución en alguno de sus integrantes o en un tercero- y el "director-gerente" , quien además de conservar aquellas funciones -lo cual lo diferencia del gerente no director- asume concretamente, por específica delegación del directorio -o del resto de los directores-, las funciones ejecutivas de la administración, o alguna o algunas de ellas.-
Nótese que el sistema es que, en principio, el directorio tiene las tres funciones de dirección, control y ejecución, aunque esta última es delegable en algún o algunos directores, o en un tercero no director.-
Es sabido que dada la complejidad de los negocios concretos, la función ejecutiva suele delegarse en gerentes, directores o no, de modo de asignar esas tareas a terceras personas con conocimientos especiales en la materia de que se trate, o a algún director que posea mejores o mayores conocimientos que sus cointegrantes del órgano directorial.-
En todos esos casos la delegación de las tareas de ejecución, o la concreta designación de un gerente, es un acto formal (ley 19.550: 270: "El directorio puede designar gerentes,...", lo cual supone un concreto acto de designación), que debe ser inscripto en el Registro Público de Comercio (Verón, obra y tomo citados, pág. 261, con cita de Zaldívar).-
Ahora bien: designado gerente un director, no parece que su remuneración como gerente pueda escapar al principio de la ley 19.550: 261, párrafo 2º, pues "prevalece la condición de director sobre la de gerente, además de deducirse así de los términos del art. 261 de la ley 19.550" (Verón, obra y tomo citados, pág. 262).-
En igual sentido, Sasot Betes y Sasot (obra citada, pág. 475) recuerdan que el límite del 25 % sobre ganancias se aplica a los honorarios del director, incluidas otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente.-
Las precedentes reflexiones -bastante simples, por cierto, pero derivadas de inequívocos textos legales y apoyadas en autorizada doctrina- revelan que: a) el legislador no ha ignorado la tecnificación del directorio, con la consecuente delegación y diversificación de las funciones delegables y la aparición del director gerente, b) pero aun no ignorándola, ha sometido a los directores gerentes al mismo régimen remuneratorio de los directores "de asiento", con aplicación a ambos del límite establecido por la ley 19.550: 261, párrafo 2º.-
No pedida la declaración de inconstitucionalidad de ese régimen legal, el mismo es necesariamente aplicable por este Juez de Cámara y en este caso, pues es sabido que en nuestro sistema legislativo-judicial, los jueces no juzgan la bondad o conveniencia de las leyes, sino que las aplican.-
Por otra parte, no parece que en el caso se presente óbice constitucional alguno, pues es sabido que el régimen legal de remuneración del directorio tiene por finalidad conjugar los intereses de los directores con la protección de los accionistas, lo cual se presenta como justo y razonable; acoto que el tema no será desarrollado aquí porque -reitero- no ha sido cuestionada en autos la validez constitucional de ese régimen legal.-
3. b) El precedente "Riviere de Pietranera" -aplicado por la sentencia en revisión y brevemente comentado aquí en 2.c.- fue objeto de extensa crítica por parte de los demandados recurrentes.-
Sin embargo, ese fallo no merece tales críticas sino que en todo caso, y dado ser esa sentencia una derivación razonada del derecho positivo vigente, las críticas deberían ser dirigidas contra la ley de la cual deriva la doctrina del precedente, ley de aplicación insoslayable por los jueces -salvo su declaración de inconstitucionalidad que, en el caso y como quedó dicho, no ha sido concretamente planteada-.-
Cabe destacar aquí que, más allá de las críticas doctrinarias que se han levantado sobre el sistema y -también- más allá de lo afirmado por los demandados en el apartado 7.1. de fs. 1075, no es dudoso que en alguna medida, el legislador ha sometido a los directores al riesgo empresario y, más concretamente, ha vinculado a las ganancias del ejercicio la remuneración de ellos.-
En efecto: cuando esa remuneración es fijada por la asamblea, la determinación por ese órgano debe respetar el límite máximo de ley 19.550: 261, párrafo 2º -con las excepciones del párrafo 4º, que aquí no se presentan-.-
Ese es el insoslayable régimen legal vigente, que los jueces se hallan constreñidos a aplicar sin modificación o desnaturalización introducida por vía de una pseudo interpretación; si el régimen legal no coincidiese o no se adecuare a la realidad societaria comercial actual -como sostienen los demandados apelantes-, compete sólo al legislador su modificación, no a los jueces.-
Es decir: de ser cierta la crítica de los recurrentes, lo no adecuado a la realidad de las cosas sería el régimen legal de la remuneración de los directores; la crítica dirigida contra la sentencia derivada de ese régimen legal no podrá obtener la modificación de la ley aplicable, ni tampoco el apartamiento de esa ley -en tanto no sea pedida y obtenida la declaración de inconstitucionalidad de la ley, lo que en autos no ha sucedido, tal como ya he dicho varias veces-.-
4. Las consideraciones expuestas en los varios apartados de los puntos 2 y 3 de esta ponencia, definen el sentido del recurso de los demandados, cuyas otras argumentaciones no conmueven los juicios que resultan de aquellas consideraciones.-
Así, la ponderación de los honorarios cobrados por los directores o acreditados en sus cuentas sociales, y su comparación con la importancia de las tareas por ellos desarrolladas, son temas fuera de la cuestión: el régimen del art. 261 impidió la fijación de esas remuneraciones, de modo que es inconducente examinar su cuantía.-
En otro orden de cosas, la actuación de la Comisión Nacional de Valores y su no observación de las decisiones asamblearias aquí cuestionadas, nada significa, pues el órgano jurisdiccional no queda vinculado por las decisiones, u omisión de decisiones, de aquella entidad.-
Existen otras argumentaciones que tampoco son conducentes para la dilucidación del conflicto de autos, pues no alterarán el juicio que sobre el meollo de la cuestión litigiosa resulta de las consideraciones desarrolladas a lo largo de los puntos 2 y 3; entonces -y dado que el órgano de revisión no tiene el deber de examinar todos los argumentos de la partes apelantes, sino sólo aquéllos conducentes para la solución de la litis-, prescindiré de examinar otros varios argumentos de los demandados recurrentes. Señalo que, particularmente, no examinaré los agravios referidos a la valoración negativa contenida en la sentencia respecto de la prueba de las funciones técnico-administrativas permanentes realizadas por los demandados: aun adoptando la valoración totalmente contraria, la solución del caso no variaría.-
Empero, hay dos agravios que deben ser considerados: uno lo será en este mismo punto 4, en tanto que el otro merecerá un punto aparte, porque sobre él concurre también un agravio de la parte actora.-
Destacan los demandados que "varios" de ellos no recibieron efectivamente los honorarios fijados por las asambleas en cuestión, sino que los mismos fueron simplemente acreditados en sus cuentas en la sociedad; en tal circunstancia, sostienen que en tanto ellos no dispusieron realmente de esos fondos, no procedió condenarlos al pago de intereses sobre ellos.-
Sin embargo, la sociedad tampoco dispuso de esos fondos -ni realmente, ni tampoco contablemente-, pues ellos estaban acreditados en la cuenta de sus directores; por tanto, es esa falta de disponibilidad por parte de la sociedad la que debe ser indemnizada con el devengamiento de intereses.-
El agravio, pues, no será admitido.-
Ello sin perjuicio de precisar que en los casos en que los fondos no hayan sido materialmente retirados por los directores, los mismos no serán efectivamente restituidos por los demandados, sino que debitados de sus cuentas; de su lado, los intereses sí deberán ser pagados a la sociedad -o debitados de sus cuentas, si quedase saldo en ellas para atender tal movimiento contable, y pagado en efectivo el eventual exceso no cubierto con los fondos existentes en cuenta-.-
5. La restante cuestión se vincula con el significado jurídico y con el consecuente efecto que sobre la fijación de honorarios decidida en la asamblea del 9.12.93, pudo tener la anterior decisión adoptada en la asamblea del 24.11.92, que había anticipado el establecimiento de una remuneración al directorio por el ejercicio abierto el 30.6.92.-
5. a) Como quedó expuesto en el apartado 1.a. de esta ponencia, la sentencia en revisión juzgó que esa decisión del 24.11.92 dio parcial cobertura a la resolución luego adoptada el 9.12.93, motivo por el cual la nulidad de esta resolución sólo la afectó parcialmente.-
Adelanto mi juicio en el sentido de que procede sobre el punto el recurso de la actora Dristel SA.-
En efecto: la adecuación de la remuneración del directorio a las reglas de la ley 19.550: 261, párrafos 2º y 4º, sólo pudo ser examinada y decidida cuando ya se conocía y había sido aprobado el resultado del ejercicio cerrado el 30.6.93, de modo que mal pudo fijarse válidamente una remuneración antes de conocer esos datos.-
Al respecto, ha sido dicho que "Es procedente la autorización asamblearia a los directores a efectuar retiros a cuenta de sus honorarios, cuando tal proceder no está vedado ni por el estatuto ni por la ley de sociedades, no pudiendo interpretarse que el pretendido impedimento se encuentra implícitamente contenido en la LS 261, pues cuando el legislador ha querido establecer una prohibición lo ha hecho en forma expresa. Ello sin perjuicio de la calidad de acreedores o deudores de la sociedad en que pudieran haberse convertido los directores que recibieron adelantos a cuenta, una vez fijada la remuneración por la asamblea." (CNCom, E, 2.9.98, "Ramos, Mabel c/ Editorial Atlántida s/ medidas preliminares - sumario", texto según el Módulo de Consulta del Sistema de Jurisprudencia elaborado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación).-
La doctrina de ese fallo, es plenamente aplicable aquí.-
La fijación de una anticipada remuneración para el directorio, sólo puede considerarse provisoria hasta tanto se conozca el resultado del ejercicio en curso, y pueda compararse aquella remuneración con este resultado y, así, valorarse la legitimidad de la remuneración con arreglo a las pautas de la ley 19.550: 261;; otro criterio supondría desvincular la remuneración del resultado de la explotación de la empresa -lo cual puede hacer el estatuto, pero no la asamblea-.-
Es decir: esa fijación anticipada del honorario del directorio no puede ser juzgada una pauta mínima -como sostienen los demandados en fs. 1059 vta., sino una pauta provisoria: si, determinados los resultados del ejercicio, ella no se adecua a las previsiones de la ley 19.550: 261, tal pauta deberá ser reducida.-
5. b) Ante ello, carece de relevancia que la actora haya consentido lo resuelto en la asamblea del 24.11.92: sólo una vez conocido el balance aprobado en la asamblea posterior pudo determinarse la adecuación de aquella anticipada fijación de honorarios con las pautas legales del art. 261.-
También carece de relevancia el hecho de que en la asamblea del 9.12.93, la accionista Dristel SA sólo haya criticado el incremento de remuneraciones realizado en ese acto, respecto de las anticipadas en la asamblea anterior: la condición de la impugnación es el voto negativo a la decisión por impugnar, y ese voto negativo fue dado por la aquí actora.-
6. De todo lo hasta aquí expuesto, se deriva que propondré al acuerdo desestimar en todas sus partes la apelación de los demandados -sin perjuicio de la precisión que resulta del último párrafo del punto 4. de esta ponencia-, y estimar íntegramente la de la parte actora.-
Dado ello, y conforme con la regla general del cpr 68, juzgo que procede imponer a los demandados las costas generadas en esta instancia, imposición que alcanzará a la desistente Nougués Hnos. SA (arg. cpr 73, párrafo 2º).-
7. Como corolario de las precedentes consideraciones, propongo al acuerdo:
7. a) Admitir la apelación fundada en fs. 1079 por la actora, desestimar la mantenida en fs. 1059 por los directores codemandados, y tener presente el desistimiento de su recurso expuesto por Nougués Hnos SA en fs. 1101.-
7. b) Confirmar en general la sentencia dictada en fs. 1019, y modificarla sólo en cuanto a los alcances de la nulidad atribuida a la decisión del 9.12.93, con los efectos de declarar la nulidad total de esa decisión referida a la remuneración de los directores de Nougués Hnos. SA y de ampliar el monto de la condena impuesta a los directores, hasta cubrir el monto total cobrado por ellos en tal concepto, o de lo acreditado en cuenta por ese mismo motivo.-
7. c) Precisar que el modo de cumplir esa condena será: a) restituir en efectivo el monto que hubiesen cobrado los directores de igual modo efectivo, b) debitarles en sus respectivas cuentas los montos que les hayan sido acreditados antes a título de honorarios fijados por las decisiones asamblearias anuladas, y c) los intereses serán restituidos en efectivo o, en su caso, debitados en cuenta -sin que por ello la cuenta pueda arrojar un saldo negativo: si los fondos acreditados fuesen insuficientes, el saldo no cubierto será pagado en efectivo-.-
7. d) Imponer a los demandados, incluida la desistente de la apelación, las íntegras costas generadas en esta instancia por ambos recursos.-
Así voto.-
El señor Juez Rotman adhiere al voto que antecede.-
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) admitir la apelación fundada en fs. 1079 por la actora, desestimar la mantenida en fs. 1059 por los directores codemandados, y tener presente el desistimiento de su recurso expuesto por Nougués Hnos. SA en fs. 1101,
(b) confirmar en general la sentencia dictada en fs. 1019, y modificarla con los efectos de declarar la nulidad total de la decisión del 9.12.93, referida a la remuneración de los directores de Nougués Hnos. SA y ampliar el monto de la condena impuesta a los directores, hasta cubrir el monto total cobrado por ellos en tal concepto, o de lo acreditado en cuenta por ese mismo motivo,
(c) precisar que el modo de cumplir esa condena será: (c.1) restituir en efectivo el monto que hubiesen cobrado los directores de igual modo efectivo, (c.2) debitarles en sus respectivas cuentas los montos que les hubiesen sido acreditados antes a título de honorarios fijados por las decisiones asamblearias anuladas, y (c.3) los intereses serán restituidos en efectivo o, en su caso, debitados en cuenta,
(d) imponer a los demandados, incluida la desistente de la apelación, las íntegras costas generadas en esta instancia por ambos recursos, y
(e) diferir la consideración de los honorarios hasta ser regulados los correspondientes a la primera instancia.-
FDO.: FELIPE M. CUARTERO. CARLOS M. ROTMAN. Sec: Héctor O. Chomer
No hay comentarios:
Publicar un comentario