En Buenos Aires, a los 30 días del mes de setiembre de dos mil ocho, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Señora Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados "ARGIZ, ALFREDO RUBÉN" contra "ANTENA 2 DE TV S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO", (Expte. n° 76.060, Registro de Cámara n° 74.701/2002)), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 7, Secretaría Nro. 13, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C.N., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctora María Elsa Uzal, Doctora Isabel Míguez y Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers.//-
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta la Señora Juez de Cámara Doctora María Elsa Uzal dijo:
I.- LOS ANTECEDENTES DEL CASO
1) En la sentencia de fs. 852/856, el magistrado de grado hizo lugar a la demanda promovida por Alfredo Rubén Argiz contra Antena 2 de TV S.A. y Eduardo Gómez y, en consecuencia: i) declaró la nulidad de la asamblea general ordinaria de dicha sociedad, celebrada el 17/05/2002, ii) declaró la nulidad de las decisiones adoptadas en el ámbito de dicha asamblea, relativas a la fijación de las retribuciones del director, a la aprobación de su gestión así como a la del balance, iii) admitió la acción de responsabilidad promovida contra el director Eduardo Gómez, condenándolo a resarcir a la sociedad los daños ocasionados, estimados en la suma de $47.000, con más los pendientes de cuantificación, e intereses, y iv) impuso las costas a los demandados vencidos (art. 68 CPCCN)
2) En el caso, el actor persiguió, por un lado, la declaración de nulidad de la asamblea general ordinaria unánime celebrada el 17/05/2002 y, por otro lado, requirió el acogimiento de la acción social de responsabilidad incoada contra el codemandado Gómez, por los perjuicios causados a Antena 2 de TV S.A. con motivo de su actuación como director presidente de dicha sociedad.-
Refirió ser accionista minoritario (con participación en el 10% del capital social) de la sociedad en cuestión, dedicada a la explotación de la transmisión de programas por video cable en la localidad de Deán Funes (Córdoba).-
Asimismo señaló que fue convocado mediante carta documento a la asamblea celebrada en la fecha citada supra, y adujo que si bien a dicha reunión concurrieron la totalidad de los accionistas, su parte no pudo conciliar postura con Gómez (poseedor del 80% de las acciones del ente) y con Beatriz Lorenzo Sartal (poseedora del 10% restante de las acciones, directora suplente de la sociedad y cónyuge de Gómez), restantes socios de Antena 2 de TV S.A. En razón de ello, sostuvo que tratándose de una asamblea "unánime" su oposición (fijada al tratarse lo concerniente a la aprobación de los estados contables, la gestión del directorio y la aprobación de los honorarios del director) significó la nulidad del acto asambleario en sí, al no () haberse obtenido una decisión unánime en lo relativo a dichos temas.-
A mayor abundamiento, efectuó una crítica pormenorizada en torno a cada uno de los puntos tratados en la asamblea impugnada.-
Respecto a los estados contables, sostuvo que habían sido imputados a gastos que eran indicativos de una mala administración de la sociedad (tales como el pago de un abono mensual de $2.400 a Sartal como abogada del ente, pese a que no había actividad que justificase tal retribución, y el pago de honorarios a Gómez como presidente del directorio -más allá de que los resultados del balance no habían arrojado ganancia alguna- y luego como asesor externo, por $3.500, entre otros) y que también obedecían a un indebido retiro de fondos por parte de Gómez y Sartal.-
De lo anterior -siguió diciendo el accionante- se colegía que tampoco podía ser aprobada la gestión del directorio, y menos aún lo relativo a los honorarios del director, que al representar el 2.284% de las ganancias de la sociedad, resultaban claramente excesivos, tomando en consideración los parámetros del art. 261 LS.-
"En otro orden de ideas -y tal como se adelantara- el actor ejercitó también la "acción de responsabilidad social" (fs. 81) contra Gómez, y reclamó que este último fuese condenado a resarcir los daños y perjuicios originados en su irregular administración.-
Fundó su procedencia en las retribuciones que el mismo se fijara como director y asesor de la sociedad a un costo superior al de plaza y en violación al art. 271 LS, en la remuneración que acordara pagar a Sartal como asesora jurídica y en el pago de viáticos indebidos a personas extrañas a la sociedad.-
Finalmente requirió la citación como tercero interesado a la Sra. Beatriz Lorenzo Sartal.-
3) A fs. 124/128 contestaron demanda Antena 2 de TV S.A. y Eduardo Gómez, solicitando su rechazo, con costas.-
Comenzaron refiriendo a la validez de la asamblea impugnada por Argiz, y sostuvieron que respecto a la misma debía realizarse una interpretación de la unanimidad prevista en el art. 237, párrafo 4° LS, en el sentido de que ésta sólo era requerida para conformar la asamblea, mas no para tomar las decisiones, para lo que sólo bastaba el voto mayoritario de los presentes. En esa inteligencia solicitaron el rechazo del planteo de nulidad en razón de que el impugnante integró la asamblea durante todo su transcurso, participando activamente, discutiendo y votando todos los puntos incluidos en el orden del día.-
A renglón seguido, los accionados contestaron las impugnaciones particulares a las decisiones sociales adoptadas, requiriendo su rechazo, y aclarando que las mismas habían sido adoptadas por los órganos pertinentes, por las mayorías legales, resultando por ende válidas e irrevisables en sede judicial, instancia en la que no se podría juzgar sobre su conveniencia.-
De este modo, respecto a los honorarios otorgados a Sartal por sus servicios mensuales como asesora legal de la sociedad, aseveraron que el accionante no determinó, a su criterio, cuál sería el monto razonable y justo de dichos honorarios y, en consecuencia, a cuánto debía reducirse la suma a pagar.-
Idéntico tratamiento dieron a los honorarios abonados a Gómez en su calidad de presidente del directorio, aduciendo que -además- la súbita desvinculación del actor de la sociedad en marzo de 1999, había obligado a este codemandado a adicionar a sus actividades como presidente del directorio las tareas de asesoramiento externo y supervisión general, que debían también ser retribuidas.-
En cuanto a los viáticos desembolsados a favor de Gómez, manifestaron que resultaban razonables, incluyendo el gasto de la cochera, dado que el automóvil del presidente era utilizado al servicio de la sociedad.-
Finalmente, justificaron también el pago de viáticos y de honorarios por $800 a Raúl Garre, contador de la sociedad, y la retribución por $1.000 abonada mensualmente a Ezzelino Colleoni, tercero propietario de la empresa encargada del mantenimiento de las máquinas y equipos electrónicos de transmisión de la sociedad demandada.-
4) Por último, a fs. 140 se presentó la tercera citada, Beatriz Lorenzo Sartal, quien postuló el rechazo de la citación, con costas, adhiriendo a la contestación formulada por los codemandados.-
5) En su pronunciamiento, el a quo decretó la nulidad de la asamblea cuestionada sobre la base de que en el supuesto de las denominadas asambleas unánimes, además de la presencia del 100% del capital social, era de menester que las decisiones adoptadas en ellas fuesen tomadas por unanimidad, lo que no había acontecido en la especie, al haber el actor votado en contra. Esto, inevitablemente, conducía a declarar la nulidad del acto asambleario por incumplimiento de un recaudo expresamente previsto por la ley.-
A continuación -y pese a que lo decidido lo eximía de hacerlo- el sentenciante procedió a examinar la legalidad de los puntos del orden del día cuestionados por el accionante.-
Luego de advertir que el ejercicio social había arrojado utilidades por $786,26, que la solvencia de la sociedad estaba determinada por un aporte irrevocable de $10.000 de su presidente (titular del 80% del capital) y que no obstante ello se habían aprobado los honorarios previamente abonados a Gómez por el ejercicio cerrado, el magistrado llegó a la conclusión de que en el caso se presentaba "un típico supuesto patológico de abuso de la mayoría en el que la sociedad no declara ganancias distribuibles entre los socios, y los beneficios se perciben por vía de retribuciones" otorgadas "a favor del director único, titular, a la vez, del 80% del capital y enquistado en el órgano de administración, del que se encuentra excluido el accionista minoritario reclamante;; y a favor de la cónyuge de aquél, directora suplente y accionista titular del 10% del capital" (fs. 831).-
En ese marco, entendió que las retribuciones percibidas por el director de la sociedad excedían ostensiblemente los límites previstos por el art. 261 LS, siendo además aprobadas sin cumplimiento de los recaudos exigidos por dicho artículo para justificar una excepción pues no se incluyó en el orden del día como punto específico la aprobación de remuneraciones del director en exceso de los límites previstos por el art. 261 LS, y tampoco surgía del acta asamblearia una explicación acabada de cuáles habían sido las tareas cumplidas por Gómez (tanto en la dirección como en el asesoramiento del ente) que justificasen dicho apartamiento.-
Observó también el sentenciante la irregularidad consistente en que Gómez aparecía financiando a la sociedad con supuestos aportes irrevocables, emergentes de los anticipos de honorarios previamente cobrados a Antena 2 de TV S.A. y pretendidamente aprobados por la propia decisión asamblearia viciada, que sólo pudo ser adoptada debido a su participación en la votación.-
Además, del Acta de Directorio N° 40, surgía que la directora suplente (tercera citada en estas actuaciones) fue quien propuso la contratación de Gómez -director único de la sociedad-como asesor de Antena 2 de TV S.A., con una retribución mensual de $3.950.-
De ello coligió el a quo que Gómez se había convertido en "juez y parte" (fs. 834) para beneficiar sus intereses personales y los de la Dra. Sartal (incurriendo incluso en la violación a la prohibición de voto prevista por el art. 241 LS), perjudicado con ello a la sociedad y al accionante.-
Refirió que ello traía aparejada por vía de consecuencia la nulidad de la decisión aprobatoria del balance y demás estados contables del ejercicio, en la medida que se hubiesen incluido retribuciones aprobadas en forma irregular.-
En este estado de situación, consideró únicamente justificados los gastos de mantenimiento de maquinaria y equipos electrónicos abonados a Colleoni, así como ciertos gastos por viáticos y movilidad, y erogaciones por pasajes y estadías, con excepción de los correspondientes a Sartal. También estimó procedentes los pagos efectuados al contador Garre.-
Por otro lado, estimó injustificado el reintegro por parte de la sociedad de los gastos de alquiler de cochera del automóvil propiedad del presidente del directorio, así como el abono por asesoramiento letrado reconocido a Sartal (quien no probó haber consumado actuación alguna en defensa de los intereses de la sociedad) y los gastos por pasajes y estadías contratadas por la tercera citada.-
Llegado a este punto, al abordar lo atinente a la acción de responsabilidad entablada contra Gómez, el sentenciante estimó que el director de la sociedad había contribuido con su obrar -claramente violatorio de los arts. 237, 341, 248, 258, 262, 271 y 272 LS- a ocasionar daños ciertos al ente social, que discriminó en: i) el pago del abono mensual por asesoramiento a Sartal ($31.200), ii) el pago de honorarios por tareas ejecutivas al presidente de la sociedad ($15.800), iii) el reintegro indebido de gastos por alquiler de cochera del rodado del director y de pasajes y estadías de Sartal, y iv) el pago de honorarios al único director, en exceso a los límites previstos por el art. 261 LS, que habían importado para la sociedad la privación de esos fondos, al punto de consumir las ganancias del ejercicio y tener que acudir a un supuesto financiamiento del propio presidente.-
Así las cosas, condenó a Gómez al resarcimiento emergente de estos cuatro (4) conceptos, consecuencia directa y exclusiva del accionar del administrador en cuestión.-
6) Contra el pronunciamiento de primera instancia se alzaron la tercera citada y la parte demandada y, quienes fundaron sus recursos mediante los memoriales que obran a fs. 873 y 874/882, respectivamente, cuyo traslado fue contestado por el actor mediante la presentación de fs. 884/888.-
6.1) Agravios de los demandados
Pese a haber consentido la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de la asamblea general ordinaria de Antena 2 de TV S.A., celebrada el 17/05/2002, los demandados se quejaron señalando que una vez dispuesto ello, nada cupo resolver acerca de las resoluciones adoptadas en la misma, ni sobre la eventual responsabilidad del director por dichas resoluciones.-
No obstante, aseveraron que al encontrarse presentes todos los socios en la asamblea impugnada, las decisiones allí tomadas habían sido válidas, en particular en lo referido al resultado del ejercicio y honorarios del directorio. En esa inteligencia, aseguraron que el asesoramiento del presidente resultó imprescindible para el funcionamiento y desenvolvimiento de la sociedad y que su contratación como asesor -dispuesta por intermedio de la directora suplente- había estado motivada, precisamente, en la imposibilidad del presidente de decidir su autocontratación.-
De su lado, calificaron de improcedente la impugnación efectuada por el actor respecto al monto de los honorarios percibidos por Gómez, cuando el propio accionante, por similares funciones en la misma sociedad, había cobrado con anterioridad sumas muy superiores.-
Asimismo, apreciaron que correspondió acoger el reconocimiento de los honorarios y gastos aprobados en la asamblea a favor de Sartal por la asistencia legal integral prestada a la sociedad, así como los denominados "gastos de cochera".-
En otro orden de ideas, refirieron que el a quo se extralimitó al condenar a Gómez bajo el encuadramiento de la acción de responsabilidad del art. 276 LS, toda vez que el actor no habría mencionado dicho artículo, ni demandado por mal desempeño del cargo de director, ni mucho menos solicitado que dicho accionado restituyese suma alguna al ente, a lo que se adicionaba el agravante de que si se hubiese tratado de la acción de responsabilidad social, ésta debió haber sido dispuesta por la asamblea, y no por el accionista disidente.-
Por último, solicitaron que las costas de la tercera citada fuesen puestas en cabeza de Argiz.-
6.2) Agravio de la tercera citada
Finalmente, Sartal requirió que las costas correspondientes a su actuación fuesen impuestas al actor, por ser éste quien la había citado como tercera al proceso.-
II.- LA SOLUCIÓN
1) El thema decidendum
Descriptos del modo expuesto los agravios de los apelantes, el thema decidendum en esta Alzada obliga como prius lógico, por un lado, a establecer -a la luz del consentimiento prestado por los demandados- la pertinencia de abordar aquí la validez de las decisiones tomadas en la asamblea impugnada en punto al resultado del ejercicio, a los honorarios del directorio y de Sartal como asesora del ente societario y a la suerte de los gastos de cochera ventilados en la especie. Sentado ello, corresponderá considerar la procedencia -o no- de la acción de responsabilidad del art. 276 LS dirigida contra Gómez, para luego concluir con el examen del reproche común de ambos apelantes, relativo a las costas originadas por la intervención de la tercera citada.-
Se analizarán seguidamente tales cuestiones.-
2) Asamblea unánime: características de conformación y recaudos exigidos para la validez de las decisiones adoptadas
2.1) Como es sabido, la asamblea de accionistas constituye el órgano máximo de deliberación en la sociedad anónima. Por su intermedio, se expresa la voluntad inmediata y se gobiernan los destinos de la sociedad, conforme a los intereses sociales. De allí que la publicidad de toda asamblea de accionistas configure un requisito inexorable adoptado por nuestro ordenamiento societario (art. 237, parágrafos 1° y 2° LS), que tiene por finalidad anticipar a los asistentes los temas a considerar (insertos en el orden del día) e impiden el tratamiento de puntos desconocidos, soslayando sorpresas en los accionistas que concurran al acto asambleario y resoluciones inconsultas o desprovistas de valoración y ponderación (en tal sentido, cfr. Zaldivar, Enrique y otros, "Cuadernos de Derecho Societario'", Volumen III, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, ps. 347 y ss.; Sasot Betes - Sasot, "Sociedades Anónimas. Las asambleas", Ed. Abaco, Buenos Aires, 1978, p. 547 y ss.; Gagliardo, Mariano, "Sociedades Anónimas", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, ps. 239/240).-
Sin embargo, el art. 237, apartado 3° LS, establece que "la asamblea podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuando se reúnan accionistas que representen la totalidad del capital social y las decisiones se adopten por unanimidad de las acciones con derecho a voto".-
De este modo la ley introduce lo que en la legislación comparada y en doctrina se conoce como asamblea unánime, asamblea totalitaria o asamblea universal, y que -jurídicamente considerada- es la forma perfecta de actuar de las personas jurídicas, en cuanto concreción de derechos y obligaciones, ya que exterioriza un equilibrio perfecto entre los elementos subjetivos y objetivos que modulan el acto asambleario (cfr. Sasot Betes - Sasot, ob. cit, p. 546/547).-
En consecuencia, dos (2) son los recaudos de menester para la validez de las decisiones tomadas mediante asamblea unánime: la presencia de todo el capital suscripto (aún los titulares de acciones que no tengan derecho a voto), así como la decisión unánime tomada por la totalidad de los votos emitibles (cfr. Zaldívar y otros, ob. cit, p. 350; Sasot Betes - Sasot, ob. cit., p. 546; Gagliardo, ob. cit., p. 241; Roitman, Horacio, "Ley de sociedades Comerciales comentada y anotada", t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 77; Verón, Alberto, "Sociedades Comerciales", t. 3, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, ps. 754/755).-
Ambas exigencias responden al mismo principio. La resolución social debe estar precedida del debate, y éste realizarse con los elementos de juicio que todos los participantes de la asamblea puedan aportar, aún aquéllos que sólo tengan voz. Se ha dicho para justificar la solución legal que sólo la presencia unánime de todos los que tienen voz y el voto favorable de todos los que poseen derecho a voto, garantiza -tal como se señalara supra- que no exista desprevención al adoptarse las resoluciones, o falta de consideración de los argumentos, o falta de reflexión sobre los asuntos tratados, o falta de oportunidad para reunir antecedentes que pudieran hacer variar la decisión mayoritaria (Zaldívar y otros, ob. cit, p. 350).-
Señalan Sasot Betes y Sasot que la ley 19.550 no asigna a la asamblea unánime ninguna competencia en particular para considerar determinadas cuestiones -como ocurre, por ejemplo con las asambleas ordinarias y extraordinarias- sino que simplemente establece los extremos que deben cumplirse para que la asamblea -en cuanto órgano societario- pueda deliberar y decidir válidamente sin necesidad de previa publicación de la convocatoria. Por lo tanto, en la práctica puede presentarse una asamblea ordinaria unánime (como la del sub lite) o una asamblea extraordinaria unánime. Surge de ello que la circunstancia de requerirse para la validez de las decisiones de la asamblea unánime la presencia de todo el capital suscripto, así como la totalidad de los votos emitibles, hace que bajo esta modalidad de asamblea pueda tratarse cualquier asunto del resorte de las otras asambleas, lo que justifica la denominación de asambleas universales conferida por la doctrina, habida cuenta de la amplitud y extensión de las cuestiones sobre las cuales puede deliberar y decidir (Sasot Betes - Sasot, ob. cit, p. 549).-
Incluso se ha manifestado que en la asamblea sub examine el orden del día sólo tiene un valor de orientación, mas no de obligación, pues son válidas todas las decisiones sobre materias extrañas a las incluidas en el orden del día, al poder la asamblea modificar libremente o incluso sustituir los puntos del orden del día (art. 246 LS; cfr. Verón, ob. cit., t. 3, p. 757; Sasot Betes - Sasot, ob. cit, p. 555).-
Sin embargo -útil es aclararlo-, la asamblea unánime sólo tiene reconocida practicidad en las sociedades anónimas de tipo familiar y en las comúnmente denominadas sociedades anónimas cerradas, pues sólo en éstas es factible conseguir los dos (2) extremos -ya mencionados- que hacen a la validez de la asamblea unánime. Repárese que más allá de que se cumpla con el recaudo de la presencia de la totalidad del capital social, si el poseedor de una sola acción llegase a emitir su voto en contra, ello traería aparejado el fracaso y la consiguiente nulidad de la asamblea (cfr. Sasot Betes - Sasot, ob. cit., p. 556).-
Aún así, cabe señalar que dicha unanimidad en la toma de decisiones no se ve afectada en los casos en los que no cabe computar los votos de los accionistas con interés contrario al social, cual es, por el ejemplo, el del socio que reviste la condición de director al momento de proponerse a votación la gestión y remuneración del órgano de administración. En ese supuesto, el derecho a voto del "accionista-director" involucrado se ve cercenado por la disposición de los arts. 241 y 248 LS, no resultando sin embargo afectada la unanimidad descripta, toda vez que su conformación tiene lugar solamente con "las acciones con derecho a voto" (art. 237 LS).-
2.2) A diferencia de las asambleas no unánimes, la asamblea sub examine prescindió de la publicación declarativa de su convocatoria, aunque -conforme enuncia la doctrina mayoritaria al interpretar la letra de la ley- un solo voto negativo obstaba a su válida existencia.-
Se halla fuera de debate que la celebrada el 17/05/2002 fue una asamblea ordinaria, a la que concurrieron la totalidad de los accionistas, oportunamente citados mediante carta documento (véase copia de la misiva enviada a Argiz, anejada a fs. 20), con lo cual se dio cumplimiento al primero de los recaudos requeridos para la validez formal de este tipo de asambleas, cual es la unanimidad en la asistencia, mas lo cierto es que ante la oposición formulada por el actor a la aprobación de los puntos 2° (aprobación de los balances y demás documentación contable exigida por el art. 234 LS, relativa al ejercicio económico cerrado el 31/12/2001), 3° (consideración de la gestión del directorio) y 4° (consideración del resultado del ejercicio y honorarios del directorio) del temario tratado (véase copia del acta de asamblea, fs. 38/41) no se verificó el segundo extremo requerido, esto es, precisamente, la unanimidad en la decisión, lo cual trajo aparejada, por decisión legal, la nulidad de lo allí actuado, ya que no fue aprobado lo decidido por acuerdo de todos los votantes.-
Tal fue la conclusión a la que arribó el anterior sentenciante, y que los demandados consintieron expresamente en su memorial de agravios (véase fs. 874).-
Bajo este panorama legal y fáctico, el primer argumento traído como sustento del memorial, esto es, que la unanimidad sólo es exigible para convalidar la ausencia de convocatoria formal, deviene excluido por la propia solución consagrada por el legislador en la letra del art. 237 LS. No cabe soslayar que la rigidez de la exigencia relativa a que las decisiones sean tomadas por la unanimidad de los votos de las acciones que pueden votar, ha sido criticada por parte de la doctrina, pues puede sostenerse que ningún gravamen causa el hecho de que, presente la totalidad de los socios, las decisiones no sean adoptadas por la mayoría de los votos presentes. Al respecto comparto la crítica de que se formula ante la solución legal, emergente de la circunstancia de que si todos los accionistas se han enterado de la reunión asamblearia sin necesidad de la costosa divulgación edictal y están presentes en la asamblea, no se explica bien el por qué de la exigencia de "unanimidad en las decisiones", cuando el resultado de la cuestión a decidir, presuntamente, no se alteraría por la utilización de formalidades en la convocatoria (véase en este coincidente criterio crítico la observación de Verón, ob. cit, t. 3, p. 756, y sus citas). Sin embargo, lo cierto es que ante la expresa prescripción legal, a la que se añade el consentimiento prestado por los accionados a la nulidad decretada por el anterior sentenciante, no cabe ingresar en el examen de tal cuestión, que ya ha adoptado el carácter de cosa juzgada irrevisable por ante esta Alzada, con la consecuencia de que la normalización de la vida societaria exigirá la convocatoria de una nueva asamblea en legal forma.
Esto es dirimente para determinar el rechazo de la primera pretensión del accionante, relativo a la nulidad de la asamblea que nos ocupa, toda vez que deviene abstracto el tratamiento de cada uno de los puntos incluidos en el orden del día de dicha asamblea. En efecto, si la reunión del órgano de gobierno fue declarada inválida -habiendo además los demandados reconocido el alcance de tal decisión-, es incuestionable que dicha nulidad resulta abarcativa de todos los temas allí ventilados, que -a lo sumo-, según se ha señalado, podrán ser objeto en el futuro de nuevo tratamiento en una asamblea que reúna los recaudos formales y sustanciales legalmente exigidos.-
Bajo este encuadramiento, inevitable es aclarar que devino innecesario y hasta contradictorio, el ulterior análisis concretado por el anterior magistrado en lo tocante a la suerte de cada una de las cuestiones aprobadas en el acto asambleario impugnado (véanse fs. 829/840).-
Sólo ello permite explicar -mas no justificar- la incongruencia verificada en el hecho de que, pese a haber consentido la nulidad de la asamblea, los accionados hubiesen expresado su queja en torno a los rechazos puntuales efectuados por el a quo respecto a la aprobación del resultado del ejercicio, los honorarios del directorio y de Sartal como asesora del ente societario, y los gastos de cochera efectuados por Gómez (que la asamblea declarada inválida había puesto a cargo de Antena 2 de TV S.A.).-
Cabe reiterar que habiendo sido declarada formalmente nula la asamblea, por no haberse observado el último de los recaudos previstos en el art. 237, parágrafo 3° LS, el tratamiento de agravios relativos a los asuntos decididos en dicha reunión social resulta improcedente.-
En efecto, el acto nulo es invalidado directamente por la ley misma, que lo tiene por tal aunque su nulidad no haya sido juzgada (conf. art. 1038, parte 2°, Cód. Civil). Su eficacia existe ab initio, desde el origen mismo del acto, el cual nace con un vicio congénito, definido por la ley, de tal manera que ese vicio obsta a la validez del acto e impide la prosecución de sus efectos. Asimismo cuando, como en el caso, el acto ha sido ejecutado, esa circunstancia obliga a la parte que aspire a desvirtuar sus consecuencias materiales a deducir la acción judicial de nulidad aunque, bueno es tenerlo en claro, la admisión de esa acción no origina una nueva situación de derecho; la sentencia de nulidad sólo verifica o declara cuál es el verdadero alcance de la situación preexistente al expedir la patente o certificación de que el acto cumplido, por nulo, carece de efectos (véase en este sentido, Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho civil. Parte Generar, t. II, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1978, ps. 626/629)
Así las cosas, cabe ingresar ahora al análisis relativo a la viabilidad de la acción de responsabilidad entablada directamente por el actor contra el codemandado Gómez, para con ello, determinar si resultó -o no- ajustada a derecho la solución propiciada por el a quo.-
3) La acción de responsabilidad dirigida contra Gómez en su calidad de director del ente societario
Tal como se adelantara en el relato de los antecedentes de estas actuaciones, el anterior sentenciante enmarcó la segunda pretensión deducida por el accionante, en la órbita de la acción social de responsabilidad comprendida en el art. 276 LS.-
Asimismo se sostuvo que los demandados expresaron su queja, al estar en desacuerdo con el encuadramiento conferido por el Sr. Juez de Grado, señalando que no sólo no había sido peticionado por Argiz, sino que la acción no había sido dispuesta por la asamblea (conforme lo prescribe el artículo en cuestión), ni mucho menos se había probado la existencia de algún prejuicio sobreviniente al accionar de Gómez.-
La primera cuestión importa considerar la alegada extralimitación del magistrado en enmarcar la solución en la esfera del art. 276 LS pese a que Argiz no había hecho mención de la norma aplicable a su pretensión. Es sabido que es el juez quien, en virtud del principio iura novit curia, debe calificar y resolver el conflicto según correspondiere por ley (art. 163, inc. 6° CPCCN), siempre, claro está, que no caiga en lo arbitrario, único límite puesto a su libertad en el derecho aplicable, situación que quedaría configurada cuando la modificación del derecho traiga aparejado el cambio de la pretensión (CNCom., esta Sala, 12/09/2006, mi voto, in re: "Urre Lauquen S.A. c. Lloyds Bank (BLSA) Ltd. y otro"; cfr. Acuña Anzorena, Arturo, "El principio iura novit curia y su aplicabilidad en materia de prescripción", LL, 70-870).-
En ese orden de ideas, repárese en que la amplitud de poderes de los magistrados permite seleccionar de entre varias soluciones posibles, la que resulta adecuada a la realidad juzgada; todo juez tiene el deber de conocer el derecho que ha de aplicar para la solución del conflicto con base en los hechos expuestos como litigiosos y con prescindencia de la denominación o encuadramiento jurídico dado por los litigantes a sus pretensiones (arg. art. 15 Cód. Civil, art. 34 inc. 5° CPCCN; CSJN, Fallos: 300.1034; 301:1211, LL, 1981-D, 599-36.018-S; CNCom., esta Sala, in re: "Urre Lauquen...", cit. supra).-
Así las cosas, es claro que si bien el actor no especificó el fundamento del derecho que consideraba aplicable (cuestión que no deja de ser objetable, al no haberse cumplido con lo establecido en el inc. 5° del art. 330 CPCCN), ello de modo alguno constituye óbice para que el juez, en ejercicio de sus potestades jurisdiccionales establezca bajo qué normativa corresponde encuadrar la solución debida al caso sometido a su jurisdicción.-
Concretada la precedente aclaración, cabe señalar, sin embargo, que el ejercicio de la acción de responsabilidad social prevista en el art. 276 LS requiere la confirmación de ciertos presupuestos.-
Como es sabido, esta acción tiene por objeto resarcir el patrimonio social de un daño directo sufrido a causa de la conducta imputable de sus directores. En consecuencia, el resarcimiento obtenido como resultado de la acción en cuestión ingresa al patrimonio de la sociedad, independientemente de quien lo haya ejercido (Arroyo Martínez, Ignacio y Boet Serra, Elena, "Acción social de responsabilidad", en "Comentarios a la ley de sociedades anónimas'", coord. Arroyo Ignacio y Embid, José Miguel, t. II, Ed. Tecnos, Madrid, 2001, p. 1422).-
En tal sentido, se ha especificado que para el ejercicio de esta acción: i) el perjuicio debe ser social y no individual (caso contrario sería aplicable lo previsto en el art. 279 LS), ii) en consecuencia -y tal como se adelantara-, el producido debe incorporarse al patrimonio social (y no como condenó el a quo, otorgando el resarcimiento directamente al accionista demandante), iii) el perjuicio sólo debe ocasionar un daño indirecto al accionista (cuestión sobre la que se volverá infra), y iv) el socio que inicia la acción en sede judicial debe hacerlo en representación del interés social -y no del propio-, es decir, como si fuera la propia sociedad afectada (cfr. CNCom., Sala C, 22/05/1987, in re: "Kuckiewicz, Irene c. Establecimiento Metalúrgico Cabaña S.A.", LL 1988-A, 65; DJ, 1988-1,737).-
Cabe aclarar respecto a la última característica citada, que por más que sea el socio quien inicie la acción de responsabilidad social contra alguno de los miembros del directorio (facultad que la ley confiere en el art. 276 in fine), es imprescindible e ineludible la resolución asamblearia que decida previamente su promoción, ya sea que se trate de una sociedad abierta, cerrada, o que prescinda de la sindicatura (esta CNCom., esta Sala A, 27/06/2000, in re: "Frutos de Dupuy, Graciela c. Carosi, Augusto Matías"; cfr Halperín, Isaac - Otaegui, Julio, "Sociedades Anónimas", Ed. Depalma, 2° edición, Buenos Aires, p. 556; Sasot Betes - Sasot, ob. cit., p. 543). En esa inteligencia, la jurisprudencia de este fuero ha sentado uniformemente que el tratamiento del ejercicio de la acción de responsabilidad debe encontrarse incluido en el orden del día o ser consecuencia directa del tratamiento de un tema incluido en él (véase esta CNCom., esta Sala A, 24/09/1998, in re: "Flor de Lis S.A. c. Guarneri, Juan y otro"; Sala B, 10/09/1991, in re: "Resero S.A. c. Mantilla, Isaac y otro"; Sala E, 31/10/1991, in re: "Salguero, León y otro c. Iorio, Roberto"; y citas en Roitman, Horacio, ob. cit., p. 576).-
De este modo, resulta patente que la legitimada principal para el ejercicio de la acción es la sociedad y que, en consecuencia, sólo subsidiariamente pueden iniciarla los socios (art. 276 in fine y 277 LS) en el supuesto de que la mayoría hubiese rechazado el ejercicio de la acción por la sociedad o que ésta, luego de decidir accionar, se hubiese mostrado inactiva.-
Trátase, pues, de un típico caso de sustitución procesal en el que el socio esgrime los derechos de otra persona (la sociedad) por existir interdependencia entre sus intereses, al poder de este modo el socio actor llegar a ver satisfecho su interés propio (el reparto de mejores utilidades) persiguiendo la tutela del interés social a través de la acción de responsabilidad estudiada (cfr. Otaegui, Julio, "Responsabilidad Civil de los Directores", en "Estudios en homenaje a Isaac Halperín Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 1289; Arroyo, ob. cit., p. 1422; Sánchez Calero, Fernando, "Los administradores en las sociedades de capital", Ed. Thomson Civitas, Navarra, 2005, p. 297; Sasot Betes - Sasot, ob. cit, ps. 547/548).-
Tal como señala Otaegui, la acción social de responsabilidad de gestión de minoría del art. 276 in fine LS, parte del presupuesto de la oposición de accionistas titulares del 5% del capital social -por lo menos- a la extinción de responsabilidad del director (art. 275, párrafo 1° LS; Otaegui, ob. cit., p. 1290). Ello, al constituir esta misma minoría quien puede requerir la convocatoria a asamblea (art. 236 LS) para definir lo atinente a la procedencia de la acción en cuestión.-
Por lo hasta aquí señalado, fuerza es colegir que la acción social de responsabilidad puede ser dispuesta, previo tratamiento de la misma, mediante asamblea. Y teniendo en cuenta que dicha asamblea no es un órgano permanente, debe ser convocada especialmente al efecto para reunirse a deliberar y decidir al respecto (cfr. Zaldivar y otros, ob. cit., t. II, 2° parte, p. 341).-
Ergo, la ausencia de la previa decisión de la asamblea sobre la acción social de responsabilidad constituye un inevitable obstáculo para el ejercicio de la acción de responsabilidad contenida en el art. 276 LS, al hallarse inconclusas las vías que el accionante debió haber agotado -en su carácter de integrante del órgano de gobierno- para generar la efectiva reunión y consecuente deliberación y decisión del cuerpo sobre el punto en cuestión.-
A mayor abundamiento, no paso por alto que la causa de los perjuicios cuantificados por el anterior sentenciante emergía -irónicamente- de los puntos del orden del día aprobados (y ampliados) en la asamblea, cuya nulidad declaró el mismo magistrado. De allí que siendo inválido -y por ende, inoponible a la sociedad- lo allí decidido, resulte técnicamente imposible aludir a la efectiva producción de un perjuicio patrimonial al ente societario derivado de lo decidido en ese acto, cuando se ha nulificado la aprobación de los pagos de honorarios del directorio, de los asesores y demás gastos cuestionados.-
Al respecto, esta Sala tiene dicho que para que el daño sea resarcible, no basta la comprobación de un conducta que pueda ser calificada de antijurídica, sino que también debe existir plena certidumbre sobre la existencia del perjuicio, puesto que si éste no se halla demostrado de modo actual, carece de sustento la pretensión resarcitoria que tuviera por presupuesto -justamente- ese extremo (CSJN, 13/10/1994, in re "Godoy, Miguel A. c/ Banco Centrar; SCBA. 06/10/1992, in re "Damelino de Constantini, Celia c/ Asociación de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo"; LL, 23/12/1992; esta CNCom., esta Sala A, 22/07/2008, mi voto, in re: "Maiorano, Rubén Antonio c. J.F.G. S.A. y otro"', Sala B, 22/02/2005, in re "Clucellas, Patricio c/ Valle Las Leñas", entre otros).-
Si bien lo hasta aquí manifestado resulta suficiente para acoger el agravio formulado por los accionados en torno al incorrecto encuadramiento postulado por el a quo a la acción de responsabilidad deducida por Argiz, entiendo conducente -a los fines de despejar toda duda posible frente a la indeterminación del derecho aplicable en la demanda- afirmar que tampoco hubiese procedido -por aplicación del principio iura novit curia- la acción individual de responsabilidad, contenida en el art. 279 LS.-
Como es sabido, esta acción no requiere -a diferencia de la contemplada en el art. 276 LS- de autorización social ni está condicionada a la acción social de responsabilidad, y no actúa en subsidio de esta última, sino en forma independiente, pues posee diverso contenido (esta CNCom., esta Sala A, 10/07/1997, in re: "Longueira, Eulogia c. Natale, Alberto O. ").-
Sin embargo, a diferencia de la acción social de responsabilidad, sólo atañe a los daños personales sufridos por el accionista, careciendo éste de legitimación cuando se trata de un daño que sufre indirectamente, y que integra el daño mayor que soporta la sociedad (esta CNCom., esta Sala A, 27/06/2000, in re: "Frutos...", cit. supra; Ídem, 14/03/1989, in re: "Prado, Juan Bautista y otros c. Teijido, Manuel y otros"; ídem, 10/06/1997, in re: "Saunier, Gastón c. Peña de Prendes, Marta Aracelli y otros ").-
En ese orden de ideas, adviértase que en materia de responsabilidad resulta tácticamente imposible la existencia de acciones individuales de los socios cuando las irregularidades observadas son susceptibles de repercutir en el patrimonio social y no en el de los socios. Es que, reitero, la acción individual requiere como presupuesto que el perjuicio le sea ocasionado personalmente, es decir, a su patrimonio en forma directa e inmediata (vgr. a causa de la conducta dolosa de un director que, mediante falsa información, indujo al accionista a comprar o vender sus acciones) y no en forma indirecta o mediata, a través de la afectación del patrimonio social (Halperín, Isaac - Otaegui, Julio, ob. cit., p. 557; Verón, ob. cit., t. 4, p. 334; Zaldívar, ob. cit., t. I, ps. 307/308; en igual sentido, esta CNCom., esta Sala A, 27/06/2000, in re: "Frutos... ", cit. supra;; ídem, 18/04/1996, in re: "Gómez, Humberto c. Confitería Los Leones S.A. y otros ", LL, 1997-B, p. 132, con nota de Jorge Soros, "Acción individual de responsabilidad en la ley 19.550: daño directo en el patrimonio de un accionista o tercero").-
No presentándose acreditado, ni invocado siquiera, el daño directo mencionado en las actuaciones de referencia, sumado a la ausencia de toda alusión del actor atinente a actos o hechos constitutivos de la pretensión de ejercer una acción individual -autónoma de la social- de responsabilidad por el presunto daño padecido, cabe pues desestimar también la recepción de esta acción.-
4) Las costas
En cuanto al régimen de costas del proceso dispuesto por el a quo y más allá de la modificación que es menester efectuar en él de acuerdo al art. 279 CPCCN, existen quejas al respecto por ambas partes apelantes.-
Sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.-
Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss CPCCN). Pero ello, esto es la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o las particularidades del caso requieren un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T° I, p. 491).-
Dentro de ese marco, aprecio que el recurso de los demandados procedió en forma parcial, al haberse acogido lo relativo a la improcedencia de la acción de responsabilidad incoada por el actor, con lo que la solución en materia de costas respecto a Argiz y a los accionados, en ambas instancias, no puede ser otra de que sean soportadas en el orden causado (arts. 71 y 279 CPCCN), máxime al haber procedido sólo una de las dos pretensiones deducidas en al demanda.-
En cuanto a los gastos causídicos provocados por la intervención de Beatriz Lorenzo Sartal como tercero, considero que el hecho de no haber sido condenada en el pleito (frente a una inadvertencia del anterior sentenciante, que quedó firme al no ser objetada por ninguna de las partes), no la libera de modo alguno del pago de sus propias costas, pues su citación al proceso se vio justificada por su propia conducta, al haber intervenido activamente en la toma de las decisiones comprendidas en la asamblea declarada nula (art. 68 CPCCN).-
Cuadra destacar, en este sentido, que no parece que la tercera citada pueda aducir siquiera haber sido indebidamente citada durante el desarrollo de los acontecimientos que desembocaron en el presente reclamo, ya que no pudo desconocer -más aún tratándose de una profesional del derecho- lo relativo al alcance y grado de legalidad de las decisiones tomadas en la asamblea impugnada, así como a la invalidez de la reunión social celebrada, signada por el fracaso al no haberse obtenido una votación unánime.-
Entiendo por ello que las costas del proceso -en ambas instancias- deben ser soportadas entre las partes en el orden causado, con excepción de las originadas por Beatriz Lorenzo Sartal, en su carácter de tercera citada, las que deberán ser soportadas exclusivamente por ésta, por las razones explicadas en este considerando.-
III.- CONCLUSIÓN
Por lo hasta aquí expresado, propongo a este Acuerdo:
i.-Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y rechazar el deducido por la tercera citada.-
ii.- En consecuencia, modificar la sentencia, revocando la condena impuesta a Gómez con motivo de la acción de responsabilidad social incoada.-
iii.- Imponer las costas del proceso -en ambas instancias- en el orden causado, con excepción de las originadas por Beatriz Lorenzo Sartal, en su carácter de tercera citada, las que serán soportadas exclusivamente por ésta, por las razones explicadas en el considerando II. 4.-
He aquí mi voto.-
Por análogas razones la Señora Juez de Cámara Doctora Isabel Míguez y el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers adhieren al voto precedente.-
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores: María Elsa Uzal, Isabel Míguez y Alfredo Arturo Kölliker Frers.-
Buenos Aires, setiembre 30 de 2008
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
i.- Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y rechazar el deducido por la tercera citada.-
ii. - En consecuencia, modificar la sentencia, revocando la condena impuesta a Gómez con motivo de la acción de responsabilidad social incoada.-
iii.- Imponer las costas del proceso -en ambas instancias- en el orden causado, con excepción de las originadas por Beatriz Lorenzo Sartal, en su carácter de tercera citada, las que serán soportadas exclusivamente por ésta, por las razones explicadas en el considerando II.4.//-
Fdo.: María Elsa Uzal, Isabel Míguez y Alfredo Arturo Kölliker Frers
Ante mí, María Verónica Balbi
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