ACUERDO:
En la ciudad de Zapala, Departamento del mismo nombre, Provincia del Neuquén, a los Diez –10- días del mes de abril del año dos mil siete, se reúne en el Salón de Acuerdos la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Zapala, integrada por los señores Jueces, Dres. Héctor L. Manchini, Eduardo V. Sagüés y Silvia B. Grichener, para conocer del recurso de apelación interpuesto en estos autos caratulados: z, Expte. N. 5250, Folio 17, Año 2006, C.A., en tres cuerpos, del Registro de su Secretaría, venidos del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de esta III Circunscripción Judicial, Secretaría N° 1.------------------------------
------------ De acuerdo al orden de votos sorteado el Dr. Héctor L. Manchini, dijo:----
------------ Que a fs. 458/466 la demandada expresa agravios respecto de la sentencia de fecha 9 de junio del año 2006 de fs. 431/438 vta. en tanto la misma hace lugar a la demanda promovida por Hugo Walter Lamilla sosteniendo que tal decisión le causa agravio irreparable por resultar arbitraria ya que el proceso de liquidación de la tasa de interés fijado distorsiona el saldo de deuda del préstamo, afirma que la fijación de una tasa de interés compensatorio del crédito inferior a la establecida por el ex Banco Hipotecario Nacional configura un acto jurisdiccional sin basamento técnico alguno y que adolece del vicio de nulidad, señala que la tasa del 9% anual fue adoptada por el Banco Hipotecario Nacional en un acto administrativo de alcance general con posterioridad a la sanción de la ley de convertibilidad y comunicada a los deudores de los créditos involucrados en las boletas de pago respectivas, destacando que el accionante en estos autos no planteo recurso administrativo alguno contra la decisión administrativa de fijar la tasa de interés en el 9% anual y así se han agotado los plazos para articular los recursos administrativos y el reclamo formulado después de 7 años de la decisión referida, deviene improcedente por haber el deudor consentido el acto administrativo. Señala que el recalculo no solo estaba permitido al Banco sino que se ajustó a las condiciones particulares del mutuo hipotecario, asimismo agrega que la tasa fijada por el Banco fue de 3 puntos menores a la mínima fijada legalmente (12%) señalando que la norma de aplicación al caso es la ley de convertibilidad N° 23.928 y en particular su decreto reglamentario 959/91 y la posterior ley de saneamiento 24.143 y decreto reglamentario, señala que la determinación final del porcentual de interés a percibir por el banco de sus deudores constituye una decisión de la administración publica no sujeta a revisión judicial. Destaca que si la actividad del ente administrativo al fijar la tasa de interés se desarrolló dentro del ámbito jurídico vigente no es un principio judicialmente revisable la actividad discrecional de la administración, afirma que los actos administrativos gozan de plena legitimidad y no son revisables en instancia judicial ya que el banco hipotecario al fijar la tasa de interés ha actuado dentro del marco de la legalidad.-----------------------------------------------------------
------------ Destaca por otro lado que la sentencia recurrida en tanto fija una tasa de interés del 5,6% aplicable al crédito hipotecario de autos resulta arbitraria pues ha sido establecida por el a quo sin fundamento técnico alguno que la justifique no explicándose los motivos concretos que llevaron a la determinación de ese porcentual de interés, no se analiza si está en un nivel acorde a las tasas del mercado vigente ni ninguna otra cuestión convirtiéndose en una mera voluntad del sentenciante, vulnerándose el derecho de debida defensa de la recurrente por se arbitrario como así también el derecho de propiedad.----------------
------------ Remarca que la sentencia recurrida en cuanto fija una única tasa de interés (del 5,6%) aplicable a toda la vigencia del crédito hipotecario a partir del 1/11/1991 se torna autocontradictoria con sus propios considerandos por lo que debe ser incuestionablemente atacada de arbitraria, afirma que una determinación como la que agravia a esta parte estaría inmersa en lo que se ha dado en llamar abuso del derecho al pretender la aplicación a futuro de una tasa considerada histórica, señala que en el caso se ha afectado la seguridad jurídica y que el juez de grado ha perjudicado notoriamente al recurrente beneficiando al accionante en forma superlativa, afectándose así la seguridad jurídica en tanto se resta incentivo al otorgamiento de créditos pilar fundamental para la reactivación económica, señala que si el Banco Hipotecario, con basamento en una normativa constitucional y en uso de sus facultades legitimas estableció la tasa de referencia de sus créditos en el 9% anual, esa decisión no puede ser violentada por los jueces so pena de producir una seria vulneración del principio de seguridad jurídica.-------------
------------ Señala que la tasa del 9% fijada por el Banco era una tasa subsidiada circunstancia que pone de manifiesto que el accionante recibió un trato privilegiado respecto del resto de la población argentina que acudió a instituciones donde la tasa no eran inferiores al 14% afirmando que ni cuando el préstamo comenzó a incrementar la tasa de manera gradual, ni al alcanzar la tasa del 9% el prestatario accionante hizo opción en momento alguno de requerir la aplicación directa del interés del 9% anual lo que hubiera provocado que el saldo hubiera disminuido mes a mes tal como se verifica desde la cuota con vencimiento el 7/98 en adelante.
------------ Señala que la tasa de interés del 9% era muy inferior a la tasa del mercado para prestamos de iguales características, finalmente destaca que durante todo el tiempo que duró la vinculación del Banco con el actor este se ajusto a lo que las normas le fueron imperativamente imponiendo y por ello aun cuando se acogiera la demanda del accionante corresponde que las costas se impongan en el orden causado.-----------------------------
------------ Que finalmente la parte hace reserva del caso federal para el supuesto de una decisión contraria a sus pretensiones.-------------
------------ Que corrido el pertinente traslado la contraria guarda silencio.------------
------------ Que entrando al análisis de la cuestión en debate al criterio del suscripto la cuestión se resuelve examinando los términos del mutuo hipotecario celebrado entre las partes, la ley que resulta de aplicación al tiempo de la celebración del contrato y el fin al que estaba destinado el préstamo en cuestión.--------------------------------------------------------
------------ Que así en primer lugar corresponde señalar que conforme a la documental de fs. 165 el ex Banco Hipotecario nacional otorgó un préstamo hipotecario de pesos 32.465,47 con un plazo de reembolso de 300 meses, un interés del 5,6% anual, y una cuota de origen de pesos 203 indicando como fecha de contrato el 1/11/91.-------------------------------------------------
------------ Que en este punto corresponde destacar que tal como lo prescribe el Código Civil, arts. 1197,1198 y disposiciones ccds. las convenciones hechas por las partes en los contratos constituyen obligaciones a la cual deben someterse como a la ley misma, como así también que los contratos se hacen para cumplirse tal y como fueron originariamente celebrados.
------------ Que en el segundo aspecto, esto es la ley aplicable al tiempo de la celebración del contrato regía las prescripciones de la ley 23.928 que en su art. 7mo prescribía expresamente “que no se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deuda, cualquiera fuere su causa haya o no mora del deudor quedando derogadas las disposiciones legales y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren a dicha disposición legal”.-
------------ Que siendo así el juego combinado de lo pactado en el contrato originario y la imposibilidad de aplicar al mismo cualquier mecanismo que pueda implicar un reajuste indexatorio de la deuda, el comportamiento de la demandada que modifica dicha tasa elevándola al 9% y la capitalización de intereses (tener presente pericial de fs. 205/210) resulta violatorio de la prohibición legal ya señalada y por ello no existe motivo alguno para apartarse de los términos del contrato originario a lo que hace a la tasa de interés convenida apreciando que el espíritu del mutuo otorgado lo era a los fines de solucionar los problemas de viviendas de las personas más necesitadas.--------------------------------------------------------------------
------------ Que en este punto aparece de interés poner de manifiesto las consideraciones efectuadas por el Dr. Juan P. Videla en autos “Del Hierro José A. C/Banco Hipotecario en La Ley Patagonia 2006” (octubre, 624) de fecha 3 de febrero de 2006 cuando indica “es por ello que la relación contractual, en los términos en que fue concebida por sus otorgantes, en la ejecución de las obligaciones emergentes del mutuo anudado por ello, deviene revisable a la luz de lo previsto en los arts. 954 y 1071 del Código Civil; con la finalidad de reajustar el contenido económico de las prestaciones en función de las expectativas que las partes tuvieron en mira al tiempo de contratar. Se dijo en los casos precedentes y cabe repetirlo una vez más en el que, de la mano de las previsiones contenidas en el art. 954 del ordenamiento civil, en el caso que nos ocupa se podrá afirmar que se ha verificado una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación a favor de la entidad demandada, lo cual “iuris tantum” hace presumir la explotación de la parte económicamente más fuerte por sobre la más débil. En este típico contrato de adhesión en el cual impúdicamente se inclina a favor de uno solo de los contratantes el mayor plexo de facultades y prerrogativas, no puede caber demasiadas dudas acerca de cual es la parte económicamente débil.
------------ De lo expuesto se desprende que aun cuando la conducta abusiva del Banco pudo llegar a configurarse con observancia de las normas legales y reglamentarias que regulaban su accionar, en el caso se ve agravada porque –además- no se acató la prohibición de indexar deudas impuestas por la ley 23.928. En esto se ve comprometido también el principio cardinal de la buena fe con la que se deben formalizar y ejecutar los contratos de acuerdo a lo normado por el art. 1198 del Código Civil. ... En la aplicación de esta teoría se ha entendido que los jueces pueden reducir la tasa convenida cuando medie abuso (CNCiv. Sala K, en DJ, 1996-I-139), habiéndose fallado en un caso de reajuste del saldo del precio con apoyo en el abuso del derecho que no corresponde atenerse estrictamente a los índices de variación de precios, sino que debe aplicarse el prudente arbitrio judicial atendiendo a las particularidades de cada caso en examen (CNCiv Sala F, JA, 1984-I-272 y Sala B, ED, 121-162)” (Fallo citado en LL Patagonia 2006 Octubre, pag. 624).------------------------------------------
------------ Que por lo dicho, disposiciones legales, doctrina y jurisprudencia citadas corresponde confirmar en todas sus partes la sentencia que viene apelada con costas al recurrente vencido teniéndose presente la reserva del caso federal formulada, con costas al apelante vencida (arts. 68 y ccds. del CPC y C).----------------------------------------------------------------
------------ Y el Dr. Eduardo V. Sagüés, dijo:-------------------------------
------------ Que analizada la cuestión traída a conocimiento de esta Cámara considero necesario señalar como primer punto, que la demanda contiene una pretensión de desindexación y/o recálculo en base al valor actual del crédito, tomando como monto representativo el monto originario y descontando lo amortizado, reclamando la nulidad de la cláusula que prohíbe al Banco la modificación de plazos y tasas de interés, y subsidiariamente se corrija la notoria distorsión de valores que ha llevado a una excesiva onerosidad de la prestación a cargo de la actora, (todo del objeto de la demanda).---------------------------------------------
------------ Que conforme surge del mismo agravio, aún cuando a mi criterio resulta desconectado del argumento que sostiene la sentencia, nos enfrentamos con una compleja composición de los montos a cancelar por un crédito hipotecario que se ha visto contaminado con legislación específica, sujeto a los avatares económicos de un país con emergencias reiteradas, todo en un marco de operaciones con un claro fin social.
------------ No obstante lo anterior debo señalar que el último aspecto no habilita cualquier invocación de excesiva onerosidad sobreviniente, sino que desde ese punto de vista una pretensión como la de autos, requiere un mínimo soporte probatorio que permita evaluar si los valores liquidados por el acreedor efectivamente se han alejado de los reales de plaza, o de las reales posibilidades económicas de su cancelación, y de allí concluir en la perturbación del valor social que se invoca.-------------------
------------ No puede dejar de contemplarse en estos casos que la cancelación que efectúe el adjudicatario de un préstamo promocional de la vivienda, alimenta la cartera que luego beneficiará a otro adjudicatario. Así el fin social adquiere dos facetas que en su equilibrio imponen el pago de un precio justo, que beneficie al tomador del crédito, y a través del sistema a futuros adjudicatarios.-------------------------------------------------------
------------ Sentado lo anterior entiendo con la a quo que poco o nada se ha probado en esta causa en relación a determinar si el acreedor ha variado en perjuicio del deudor las condiciones originarias, en tanto de la pericial sólo puede extraerse lo que la misma documentación evidencia, esto es que existió un acuerdo bancario que fijó una tasa de 5,6% anual (fs. 165), y que luego al celebrarse la escritura cuatro años después la tasa fue adecuada en el 9%.----------------------------------------------------
------------ Que a partir de lo anterior la a quo ya fuera de toda consideración sobre relaciones de valor económico, considera que la modificación entre ambos actos resultó violatoria de la prohibición del art. 7 de la Ley 23.928. Esto es, resultando ambos actos ocurridos dentro de la convertibilidad, se habría indexado por medio de la elevación de la tasa. En este punto si bien la crítica en el recurso no resulta del todo específica, entiendo que del contexto del recurso resulta agravio suficiente, y me inclinaré por disentir con la sentenciante.----
------------ La Ley de Convertibilidad efectivamente dispone que en ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, disposición que llevaría sin más a dejar sin efecto la parte pertinente del acuerdo de fs. 165 que integra el préstamo, con una actualización acorde al costo de construcción. Pero no es este el punto resuelto por la a quo, sino la modificación de la tasa o inclusive la pretensión de la demanda respecto de la cláusula de tasa variable.------------------------------------------------------------------------------
------------ La misma Ley 23.928 en su art. 11 introdujo una importante modificación al art. 623 del Cód. Civil, que debe ser interpretada dentro de un contexto en el cual frente a la prohibición de toda actualización se concede un mecanismo que recepte moderadamente las pautas económicas dentro de su variabilidad. Así en doctrina, “1. Télesis. El art. 623 del Cód. Civ., modificado por la Ley 23.928, resulta revelador de la voluntad del legislador de que, en la medida de lo posible, los intereses se ciñan a los vaivenes propios del mercado financiero, con su consiguiente repercusión en el nivel de las tasas de interés...” (Código Civil Anotado- 4-A- Salas- Trigo Represas- López Mesa, pág. 260, comentario al art. 623). Es que la Ley de Convertibilidad amplió la esfera de la libertad contractual en materia de intereses inclusive actualizando el pacto de anatocismo. En ese sentido se ha dicho: “El art. 7 de la ley 23.928 no ha vedado un resultado sino un mecanismo. Ha prohibido la indexación por precios, no que las tasas de interés sean o puedan ser superiores. De lo contrario sería incongruente la absoluta libertad de contratación al respecto, que en otra parte de la misma ley se establece (art. 623 C.C. reformado)”. Scba, Ac 60168 S, 28/10/1997, “Venialgo Ramón A. Y otros c/ Díaz Héctor A. Y otros S/ Daños y Perjuicios”, Djba 154,115- Llba 1998,346, Lex Doctor. “La ley 23.928, de convertibilidad del austral, al modificar el texto del art. 623 del Cód. civil -por su art. 11- ha autorizado lo que antes esa misma ley civil, salvo muy acotados supuestos, no autorizaba; la regla es hoy la libertad contractual. Ciertamente los intereses resultantes en todo caso, sean producto de la capitalización o no, todavía están sujetos al contralor del art. 953 del Cód. Civil”. Cc0103 Lp 220821 Rsd-77-95 –S. 25/04/1995, “Multicompras S.a C/ Volpe, Carlos Alberto S/ Cobro Ejecutivo”, Lex Doctor.-----------------------
------------ En este contexto entiendo que la tasa variable no integra la prohibición de la indexación. “La convenida tasa variable se encuentra hoy permitida por el nuevo art. 623 del Cód. Civil según modificación del art. 11 de la Ley 23.928, resultando inaplicable la esgrimida Ley 21.309 al no tratarse de un supuesto de obligación hipotecaria con cláusula de estabilización o ajuste, no existiendo de todos modos perjuicio patrimonial alguno en razón a que las pactadas tasas no sufrieron modificación a la fecha”. Ccco02 Co 14431, 26/10/1994, “Banco de Entre Ríos c/ Tamay Adolfo Raúl s/ ejecución Hipotecaria”, Lex Doctor. “Ahora bien, la ley 23.928 en el art. 11 ha procedido a modificar la redacción del art. 623 del Cód. Civil, el que en su párrafo final preceptúa que “serán válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basan en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza”. Precisamente en la especie se ha pactado una tasa de interés que se corresponderá con las “tasas de mercado”. De allí que conforme a lo establecido por el nuevo art. 623 del Cód. Civil la tasa pactada referida a la de plaza es válida y se mantiene intocada por la Ley de Convertibilidad. En este sentido López de Zavalía ha expresado que “escapan a la preceptiva (de la Ley 23.928)...la previsión de intereses según la tasa de plaza” (cfr. López de Zavalía, Teoría de los Contratos, Parte General, Apéndice)”. Sala IIIA, 11/11/1997, Sentencia N° 457, sala 3 Tucumán, “Bco. Mayo Coop. Ltdo. C/ Medina Carlos Alberto s/ Cobro de pesos”, Lex Doctor. “No siendo el interés pactado por las partes, manifiestamente excesivo, y ajustándose a la realidad económica actual, no es necesario aplicar la facultad morigeradora de los jueces. La Ley 23.928 que consagra la prohibición de indexar deudas, al modificar el art. 623 del C.C., declara la validez de intereses pactados entre partes. (art. 11) Por supuesto que el art. 623 del C.C. impide la capitalización de intereses fuera de los supuestos previstos”. Jz0000 Vg 1544 Rsd-11-96 S, 20/02/1996, “Dekker Elvira Juana c/ Evangelista Luis Ramón Y Otro S/ Ejecución Hipotecaria”, Lex Doctor.
------------ De esta forma no acreditado en autos ni resultando a mi criterio manifiestamente excesiva la tasa del 9% anual, al encontrarse incluida en la escritura pública de fs. 175 y en las cuotas, sin que se encuentre acreditado algún vicio de la voluntad, entiendo que no se ha configurado la violación a la Ley de Convertibilidad en que se funda la sentencia a través de la razonable modificación de la tasa de interés dentro de los parámetros del Dec. 959/91, del que resulta a mi criterio más que una aplicación directa como pretende el apelante, una buena regla comparativa para concluir lo anterior. En definitiva no habiéndose acreditado la excesiva onerosidad en relación a la deuda pendiente, ni la aplicación de una tasa violatoria de las reglas morales que emanan de los arts. 953 y 1071 del Cód. Civil, concluiré que corresponde en esta causa modificar el contrato suscripto mediante la escritura de fs. 171/87, que forma para las partes una regla a la que deberán atenerse como la ley misma, votando en consecuencia por la revocación de la sentencia rechazándose la demanda en todas sus partes. Que paralelamente a la petición de fs. 465 de la demandada, que solicita las costas por su orden, por esos mismos fundamentos que se originan en la multiplicidad de normas y cambios de regímenes por ellas dispuestos, entiendo que las costas de ambas instancias deben ser impuestas por su orden.-------------------------------
------------ Y la Dra. Silvia B. Grichener, dijo:--------------------------
------------ Que por compartir los argumentos vertidos por el vocal que expusiera en primer lugar voy adherir a lo allí resuelto por el DR. Manchini, en consecuencia voto por la confirmación de la sentencia.-
------------ Por todo ello, esta Cámara de Apelaciones, por mayoría
RESUELVE:
------------ I.- Confirmar en todas su partes la sentencia de fecha 09 de junio de 2006 obrante a fs. 431/437 con costas al recurrente vencido.-
------------ II.- Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes hasta su oportunidad.---------------------------------------
------------ III.- Téngase presente la reserva del caso federal formulada al Punto 5 del escrito obrante a fs.458/466.-------------------------------
------------ IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.-----------------------------------------------------------------
FDO. Dr. HECTOR LUIS MANCHINI -JUEZ DE CAMARA– Dr. EDUARDO VICENTE SAGÜÉS –JUEZ DE CAMARA- Dra. SILVIA B. GRICHENER -JUEZ DE CAMARA‑ REGISTRO N° 026, F° 161, AÑO 2007, Dra. NORMA ALICIA FUENTES -SECR
------------ De acuerdo al orden de votos sorteado el Dr. Héctor L. Manchini, dijo:----
------------ Que a fs. 458/466 la demandada expresa agravios respecto de la sentencia de fecha 9 de junio del año 2006 de fs. 431/438 vta. en tanto la misma hace lugar a la demanda promovida por Hugo Walter Lamilla sosteniendo que tal decisión le causa agravio irreparable por resultar arbitraria ya que el proceso de liquidación de la tasa de interés fijado distorsiona el saldo de deuda del préstamo, afirma que la fijación de una tasa de interés compensatorio del crédito inferior a la establecida por el ex Banco Hipotecario Nacional configura un acto jurisdiccional sin basamento técnico alguno y que adolece del vicio de nulidad, señala que la tasa del 9% anual fue adoptada por el Banco Hipotecario Nacional en un acto administrativo de alcance general con posterioridad a la sanción de la ley de convertibilidad y comunicada a los deudores de los créditos involucrados en las boletas de pago respectivas, destacando que el accionante en estos autos no planteo recurso administrativo alguno contra la decisión administrativa de fijar la tasa de interés en el 9% anual y así se han agotado los plazos para articular los recursos administrativos y el reclamo formulado después de 7 años de la decisión referida, deviene improcedente por haber el deudor consentido el acto administrativo. Señala que el recalculo no solo estaba permitido al Banco sino que se ajustó a las condiciones particulares del mutuo hipotecario, asimismo agrega que la tasa fijada por el Banco fue de 3 puntos menores a la mínima fijada legalmente (12%) señalando que la norma de aplicación al caso es la ley de convertibilidad N° 23.928 y en particular su decreto reglamentario 959/91 y la posterior ley de saneamiento 24.143 y decreto reglamentario, señala que la determinación final del porcentual de interés a percibir por el banco de sus deudores constituye una decisión de la administración publica no sujeta a revisión judicial. Destaca que si la actividad del ente administrativo al fijar la tasa de interés se desarrolló dentro del ámbito jurídico vigente no es un principio judicialmente revisable la actividad discrecional de la administración, afirma que los actos administrativos gozan de plena legitimidad y no son revisables en instancia judicial ya que el banco hipotecario al fijar la tasa de interés ha actuado dentro del marco de la legalidad.-----------------------------------------------------------
------------ Destaca por otro lado que la sentencia recurrida en tanto fija una tasa de interés del 5,6% aplicable al crédito hipotecario de autos resulta arbitraria pues ha sido establecida por el a quo sin fundamento técnico alguno que la justifique no explicándose los motivos concretos que llevaron a la determinación de ese porcentual de interés, no se analiza si está en un nivel acorde a las tasas del mercado vigente ni ninguna otra cuestión convirtiéndose en una mera voluntad del sentenciante, vulnerándose el derecho de debida defensa de la recurrente por se arbitrario como así también el derecho de propiedad.----------------
------------ Remarca que la sentencia recurrida en cuanto fija una única tasa de interés (del 5,6%) aplicable a toda la vigencia del crédito hipotecario a partir del 1/11/1991 se torna autocontradictoria con sus propios considerandos por lo que debe ser incuestionablemente atacada de arbitraria, afirma que una determinación como la que agravia a esta parte estaría inmersa en lo que se ha dado en llamar abuso del derecho al pretender la aplicación a futuro de una tasa considerada histórica, señala que en el caso se ha afectado la seguridad jurídica y que el juez de grado ha perjudicado notoriamente al recurrente beneficiando al accionante en forma superlativa, afectándose así la seguridad jurídica en tanto se resta incentivo al otorgamiento de créditos pilar fundamental para la reactivación económica, señala que si el Banco Hipotecario, con basamento en una normativa constitucional y en uso de sus facultades legitimas estableció la tasa de referencia de sus créditos en el 9% anual, esa decisión no puede ser violentada por los jueces so pena de producir una seria vulneración del principio de seguridad jurídica.-------------
------------ Señala que la tasa del 9% fijada por el Banco era una tasa subsidiada circunstancia que pone de manifiesto que el accionante recibió un trato privilegiado respecto del resto de la población argentina que acudió a instituciones donde la tasa no eran inferiores al 14% afirmando que ni cuando el préstamo comenzó a incrementar la tasa de manera gradual, ni al alcanzar la tasa del 9% el prestatario accionante hizo opción en momento alguno de requerir la aplicación directa del interés del 9% anual lo que hubiera provocado que el saldo hubiera disminuido mes a mes tal como se verifica desde la cuota con vencimiento el 7/98 en adelante.
------------ Señala que la tasa de interés del 9% era muy inferior a la tasa del mercado para prestamos de iguales características, finalmente destaca que durante todo el tiempo que duró la vinculación del Banco con el actor este se ajusto a lo que las normas le fueron imperativamente imponiendo y por ello aun cuando se acogiera la demanda del accionante corresponde que las costas se impongan en el orden causado.-----------------------------
------------ Que finalmente la parte hace reserva del caso federal para el supuesto de una decisión contraria a sus pretensiones.-------------
------------ Que corrido el pertinente traslado la contraria guarda silencio.------------
------------ Que entrando al análisis de la cuestión en debate al criterio del suscripto la cuestión se resuelve examinando los términos del mutuo hipotecario celebrado entre las partes, la ley que resulta de aplicación al tiempo de la celebración del contrato y el fin al que estaba destinado el préstamo en cuestión.--------------------------------------------------------
------------ Que así en primer lugar corresponde señalar que conforme a la documental de fs. 165 el ex Banco Hipotecario nacional otorgó un préstamo hipotecario de pesos 32.465,47 con un plazo de reembolso de 300 meses, un interés del 5,6% anual, y una cuota de origen de pesos 203 indicando como fecha de contrato el 1/11/91.-------------------------------------------------
------------ Que en este punto corresponde destacar que tal como lo prescribe el Código Civil, arts. 1197,1198 y disposiciones ccds. las convenciones hechas por las partes en los contratos constituyen obligaciones a la cual deben someterse como a la ley misma, como así también que los contratos se hacen para cumplirse tal y como fueron originariamente celebrados.
------------ Que en el segundo aspecto, esto es la ley aplicable al tiempo de la celebración del contrato regía las prescripciones de la ley 23.928 que en su art. 7mo prescribía expresamente “que no se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deuda, cualquiera fuere su causa haya o no mora del deudor quedando derogadas las disposiciones legales y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren a dicha disposición legal”.-
------------ Que siendo así el juego combinado de lo pactado en el contrato originario y la imposibilidad de aplicar al mismo cualquier mecanismo que pueda implicar un reajuste indexatorio de la deuda, el comportamiento de la demandada que modifica dicha tasa elevándola al 9% y la capitalización de intereses (tener presente pericial de fs. 205/210) resulta violatorio de la prohibición legal ya señalada y por ello no existe motivo alguno para apartarse de los términos del contrato originario a lo que hace a la tasa de interés convenida apreciando que el espíritu del mutuo otorgado lo era a los fines de solucionar los problemas de viviendas de las personas más necesitadas.--------------------------------------------------------------------
------------ Que en este punto aparece de interés poner de manifiesto las consideraciones efectuadas por el Dr. Juan P. Videla en autos “Del Hierro José A. C/Banco Hipotecario en La Ley Patagonia 2006” (octubre, 624) de fecha 3 de febrero de 2006 cuando indica “es por ello que la relación contractual, en los términos en que fue concebida por sus otorgantes, en la ejecución de las obligaciones emergentes del mutuo anudado por ello, deviene revisable a la luz de lo previsto en los arts. 954 y 1071 del Código Civil; con la finalidad de reajustar el contenido económico de las prestaciones en función de las expectativas que las partes tuvieron en mira al tiempo de contratar. Se dijo en los casos precedentes y cabe repetirlo una vez más en el que, de la mano de las previsiones contenidas en el art. 954 del ordenamiento civil, en el caso que nos ocupa se podrá afirmar que se ha verificado una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación a favor de la entidad demandada, lo cual “iuris tantum” hace presumir la explotación de la parte económicamente más fuerte por sobre la más débil. En este típico contrato de adhesión en el cual impúdicamente se inclina a favor de uno solo de los contratantes el mayor plexo de facultades y prerrogativas, no puede caber demasiadas dudas acerca de cual es la parte económicamente débil.
------------ De lo expuesto se desprende que aun cuando la conducta abusiva del Banco pudo llegar a configurarse con observancia de las normas legales y reglamentarias que regulaban su accionar, en el caso se ve agravada porque –además- no se acató la prohibición de indexar deudas impuestas por la ley 23.928. En esto se ve comprometido también el principio cardinal de la buena fe con la que se deben formalizar y ejecutar los contratos de acuerdo a lo normado por el art. 1198 del Código Civil. ... En la aplicación de esta teoría se ha entendido que los jueces pueden reducir la tasa convenida cuando medie abuso (CNCiv. Sala K, en DJ, 1996-I-139), habiéndose fallado en un caso de reajuste del saldo del precio con apoyo en el abuso del derecho que no corresponde atenerse estrictamente a los índices de variación de precios, sino que debe aplicarse el prudente arbitrio judicial atendiendo a las particularidades de cada caso en examen (CNCiv Sala F, JA, 1984-I-272 y Sala B, ED, 121-162)” (Fallo citado en LL Patagonia 2006 Octubre, pag. 624).------------------------------------------
------------ Que por lo dicho, disposiciones legales, doctrina y jurisprudencia citadas corresponde confirmar en todas sus partes la sentencia que viene apelada con costas al recurrente vencido teniéndose presente la reserva del caso federal formulada, con costas al apelante vencida (arts. 68 y ccds. del CPC y C).----------------------------------------------------------------
------------ Y el Dr. Eduardo V. Sagüés, dijo:-------------------------------
------------ Que analizada la cuestión traída a conocimiento de esta Cámara considero necesario señalar como primer punto, que la demanda contiene una pretensión de desindexación y/o recálculo en base al valor actual del crédito, tomando como monto representativo el monto originario y descontando lo amortizado, reclamando la nulidad de la cláusula que prohíbe al Banco la modificación de plazos y tasas de interés, y subsidiariamente se corrija la notoria distorsión de valores que ha llevado a una excesiva onerosidad de la prestación a cargo de la actora, (todo del objeto de la demanda).---------------------------------------------
------------ Que conforme surge del mismo agravio, aún cuando a mi criterio resulta desconectado del argumento que sostiene la sentencia, nos enfrentamos con una compleja composición de los montos a cancelar por un crédito hipotecario que se ha visto contaminado con legislación específica, sujeto a los avatares económicos de un país con emergencias reiteradas, todo en un marco de operaciones con un claro fin social.
------------ No obstante lo anterior debo señalar que el último aspecto no habilita cualquier invocación de excesiva onerosidad sobreviniente, sino que desde ese punto de vista una pretensión como la de autos, requiere un mínimo soporte probatorio que permita evaluar si los valores liquidados por el acreedor efectivamente se han alejado de los reales de plaza, o de las reales posibilidades económicas de su cancelación, y de allí concluir en la perturbación del valor social que se invoca.-------------------
------------ No puede dejar de contemplarse en estos casos que la cancelación que efectúe el adjudicatario de un préstamo promocional de la vivienda, alimenta la cartera que luego beneficiará a otro adjudicatario. Así el fin social adquiere dos facetas que en su equilibrio imponen el pago de un precio justo, que beneficie al tomador del crédito, y a través del sistema a futuros adjudicatarios.-------------------------------------------------------
------------ Sentado lo anterior entiendo con la a quo que poco o nada se ha probado en esta causa en relación a determinar si el acreedor ha variado en perjuicio del deudor las condiciones originarias, en tanto de la pericial sólo puede extraerse lo que la misma documentación evidencia, esto es que existió un acuerdo bancario que fijó una tasa de 5,6% anual (fs. 165), y que luego al celebrarse la escritura cuatro años después la tasa fue adecuada en el 9%.----------------------------------------------------
------------ Que a partir de lo anterior la a quo ya fuera de toda consideración sobre relaciones de valor económico, considera que la modificación entre ambos actos resultó violatoria de la prohibición del art. 7 de la Ley 23.928. Esto es, resultando ambos actos ocurridos dentro de la convertibilidad, se habría indexado por medio de la elevación de la tasa. En este punto si bien la crítica en el recurso no resulta del todo específica, entiendo que del contexto del recurso resulta agravio suficiente, y me inclinaré por disentir con la sentenciante.----
------------ La Ley de Convertibilidad efectivamente dispone que en ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, disposición que llevaría sin más a dejar sin efecto la parte pertinente del acuerdo de fs. 165 que integra el préstamo, con una actualización acorde al costo de construcción. Pero no es este el punto resuelto por la a quo, sino la modificación de la tasa o inclusive la pretensión de la demanda respecto de la cláusula de tasa variable.------------------------------------------------------------------------------
------------ La misma Ley 23.928 en su art. 11 introdujo una importante modificación al art. 623 del Cód. Civil, que debe ser interpretada dentro de un contexto en el cual frente a la prohibición de toda actualización se concede un mecanismo que recepte moderadamente las pautas económicas dentro de su variabilidad. Así en doctrina, “1. Télesis. El art. 623 del Cód. Civ., modificado por la Ley 23.928, resulta revelador de la voluntad del legislador de que, en la medida de lo posible, los intereses se ciñan a los vaivenes propios del mercado financiero, con su consiguiente repercusión en el nivel de las tasas de interés...” (Código Civil Anotado- 4-A- Salas- Trigo Represas- López Mesa, pág. 260, comentario al art. 623). Es que la Ley de Convertibilidad amplió la esfera de la libertad contractual en materia de intereses inclusive actualizando el pacto de anatocismo. En ese sentido se ha dicho: “El art. 7 de la ley 23.928 no ha vedado un resultado sino un mecanismo. Ha prohibido la indexación por precios, no que las tasas de interés sean o puedan ser superiores. De lo contrario sería incongruente la absoluta libertad de contratación al respecto, que en otra parte de la misma ley se establece (art. 623 C.C. reformado)”. Scba, Ac 60168 S, 28/10/1997, “Venialgo Ramón A. Y otros c/ Díaz Héctor A. Y otros S/ Daños y Perjuicios”, Djba 154,115- Llba 1998,346, Lex Doctor. “La ley 23.928, de convertibilidad del austral, al modificar el texto del art. 623 del Cód. civil -por su art. 11- ha autorizado lo que antes esa misma ley civil, salvo muy acotados supuestos, no autorizaba; la regla es hoy la libertad contractual. Ciertamente los intereses resultantes en todo caso, sean producto de la capitalización o no, todavía están sujetos al contralor del art. 953 del Cód. Civil”. Cc0103 Lp 220821 Rsd-77-95 –S. 25/04/1995, “Multicompras S.a C/ Volpe, Carlos Alberto S/ Cobro Ejecutivo”, Lex Doctor.-----------------------
------------ En este contexto entiendo que la tasa variable no integra la prohibición de la indexación. “La convenida tasa variable se encuentra hoy permitida por el nuevo art. 623 del Cód. Civil según modificación del art. 11 de la Ley 23.928, resultando inaplicable la esgrimida Ley 21.309 al no tratarse de un supuesto de obligación hipotecaria con cláusula de estabilización o ajuste, no existiendo de todos modos perjuicio patrimonial alguno en razón a que las pactadas tasas no sufrieron modificación a la fecha”. Ccco02 Co 14431, 26/10/1994, “Banco de Entre Ríos c/ Tamay Adolfo Raúl s/ ejecución Hipotecaria”, Lex Doctor. “Ahora bien, la ley 23.928 en el art. 11 ha procedido a modificar la redacción del art. 623 del Cód. Civil, el que en su párrafo final preceptúa que “serán válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basan en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza”. Precisamente en la especie se ha pactado una tasa de interés que se corresponderá con las “tasas de mercado”. De allí que conforme a lo establecido por el nuevo art. 623 del Cód. Civil la tasa pactada referida a la de plaza es válida y se mantiene intocada por la Ley de Convertibilidad. En este sentido López de Zavalía ha expresado que “escapan a la preceptiva (de la Ley 23.928)...la previsión de intereses según la tasa de plaza” (cfr. López de Zavalía, Teoría de los Contratos, Parte General, Apéndice)”. Sala IIIA, 11/11/1997, Sentencia N° 457, sala 3 Tucumán, “Bco. Mayo Coop. Ltdo. C/ Medina Carlos Alberto s/ Cobro de pesos”, Lex Doctor. “No siendo el interés pactado por las partes, manifiestamente excesivo, y ajustándose a la realidad económica actual, no es necesario aplicar la facultad morigeradora de los jueces. La Ley 23.928 que consagra la prohibición de indexar deudas, al modificar el art. 623 del C.C., declara la validez de intereses pactados entre partes. (art. 11) Por supuesto que el art. 623 del C.C. impide la capitalización de intereses fuera de los supuestos previstos”. Jz0000 Vg 1544 Rsd-11-96 S, 20/02/1996, “Dekker Elvira Juana c/ Evangelista Luis Ramón Y Otro S/ Ejecución Hipotecaria”, Lex Doctor.
------------ De esta forma no acreditado en autos ni resultando a mi criterio manifiestamente excesiva la tasa del 9% anual, al encontrarse incluida en la escritura pública de fs. 175 y en las cuotas, sin que se encuentre acreditado algún vicio de la voluntad, entiendo que no se ha configurado la violación a la Ley de Convertibilidad en que se funda la sentencia a través de la razonable modificación de la tasa de interés dentro de los parámetros del Dec. 959/91, del que resulta a mi criterio más que una aplicación directa como pretende el apelante, una buena regla comparativa para concluir lo anterior. En definitiva no habiéndose acreditado la excesiva onerosidad en relación a la deuda pendiente, ni la aplicación de una tasa violatoria de las reglas morales que emanan de los arts. 953 y 1071 del Cód. Civil, concluiré que corresponde en esta causa modificar el contrato suscripto mediante la escritura de fs. 171/87, que forma para las partes una regla a la que deberán atenerse como la ley misma, votando en consecuencia por la revocación de la sentencia rechazándose la demanda en todas sus partes. Que paralelamente a la petición de fs. 465 de la demandada, que solicita las costas por su orden, por esos mismos fundamentos que se originan en la multiplicidad de normas y cambios de regímenes por ellas dispuestos, entiendo que las costas de ambas instancias deben ser impuestas por su orden.-------------------------------
------------ Y la Dra. Silvia B. Grichener, dijo:--------------------------
------------ Que por compartir los argumentos vertidos por el vocal que expusiera en primer lugar voy adherir a lo allí resuelto por el DR. Manchini, en consecuencia voto por la confirmación de la sentencia.-
------------ Por todo ello, esta Cámara de Apelaciones, por mayoría
RESUELVE:
------------ I.- Confirmar en todas su partes la sentencia de fecha 09 de junio de 2006 obrante a fs. 431/437 con costas al recurrente vencido.-
------------ II.- Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes hasta su oportunidad.---------------------------------------
------------ III.- Téngase presente la reserva del caso federal formulada al Punto 5 del escrito obrante a fs.458/466.-------------------------------
------------ IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.-----------------------------------------------------------------
FDO. Dr. HECTOR LUIS MANCHINI -JUEZ DE CAMARA– Dr. EDUARDO VICENTE SAGÜÉS –JUEZ DE CAMARA- Dra. SILVIA B. GRICHENER -JUEZ DE CAMARA‑ REGISTRO N° 026, F° 161, AÑO 2007, Dra. NORMA ALICIA FUENTES -SECR
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