C525 - legajo Fiscal Nº 2230
En la ciudad de Sarmiento, Provincia del Chubut, a los 22 días del mes de diciembre del año 2011, el suscripto Dr. Roberto Antonio Casal, Juez Penal de ésta circunscripción judicial, designado por la Oficina Judicial para presidir el Tribunal Unipersonal, a cuyo cargo estuvo el debate oral y público celebrado en el marco de la carpeta No. 525, legajo fiscal No. 2230, me constituyo en la Sala de Audiencias, a fin de dar lectura a la sentencia dictada en el proceso seguido a Carlos ANTILEO, argentino, nacido en Nahuel Mapi, Junín de los Andes, Provincia del Neuquén, el 4 de noviembre de 1944, hijo de Juan y de Simona Raninqueo, titular del DNI N° 7.570.895, instruido, con cuarto grado completo, trabajador rural, y con domicilio en la calle Gobernador Fontana No. 445, de ésta ciudad, por los delitos de Usurpación, dos hechos, en concurso real (arts. 181 inciso primero, 55 y 45 del Código Penal), en los que tuvieron debida intervención la Sra. Fiscal General Dra. Andrea Viviana Vázquez, el querellante Dr. Tomás Esteban Malerba y los Defensores Dres. Jimena Diaz Asencio y Miguel Justino Gatti.-
Y RESULTANDO:
1)) Que abierto el debate el Ministerio Público Fiscal expuso su teoría del caso, manifestando su intención de probar que el encartado ha sido autor responsable de dos hechos:
-Hecho Uno. Los actos desplegados desde el 2008, en el lote 70, parte sud, ubicado en la zona Buen Pasto, denominado "Jaramillo", de aproximadamente 1250 hs., orientados a despojar la posesión del denunciante sr. Tomás Esteban Malerba;; a la fecha se consolidó el despojo sobre el inmueble en su totalidad.//-
La posesión invocada es la que detentaba en su momento la Sra. Ana Susana Van Der Merwe, por adquisición al Sr. Victorino Mosqueira y posteriormente a sus herederos, resultando su heredero actual el denunciante. La posesión está reconocida en el IAC.-
Refiere que inicialmente Carlos Antileo, ocupante de un campo lindero, lote 70 parte norte, denominado "La Esperanza", fue autorizado entre los años 2006 y 2007 a mantener unos animales yeguarizos y a utilizar un galpón de esquila, hasta que acondicionara el suyo. Es así que de manera sistemática y con manifestaciones engañosas, violencia y clandestinidad fue echando en el predio animales yeguarizos, sosteniendo que se pasaban por el estado de los alambres, no logrando el damnificado que los retirara del lugar.-
En marzo de 2010 se constató la colocación de gran cantidad de lanares y de un vehiculo, lo que originó importantes daños sobre el inmueble, de esta forma obstaculizó a los damnificados en el uso de un galpón, ya que colocó un candado en su frente y trabó con alambre, desde el interior, la puerta trasera, con una clara actitud violenta y abusando de la confianza brindada.-
-Hecho Dos: la actividad desplegada desde fines 2008, en el lote 57, ubicado en la zona de Buen Pasto, denominado "La Belena" o "Vega", de 2500 hs. Para despojar de la posesión al denunciante, con manifestaciones engañosas y clandestinas, fue echando animales en el predio, en escasa cantidad, sosteniendo que se pasaban por los alambrados. Los animales eran retirados por el personal contratado por Malerba y al tiempo volvían a ser colocados.-
Entre marzo y abril de 2009 colocó la totalidad de los animales vacunos y 100 lanares, aproximadamente, produciendo severos daños a la propiedad.-
A los fines propuestos corrió los animales del denunciante, privándolo de ésta forma del goce de su propiedad. La usurpación se materializó en el período comprendido desde fines de 2008 hasta agosto de 2010, en que cesó la usurpación.-
Que entendió la Fiscalía que la actividad del enjuiciado consistió en la invasión de dos inmuebles que no () le pertenecían, sin la autorización del legítimo tenedor, introduciendo en forma subrepticia y clandestina animales en ambos lotes, privando a quien la detentaba de la tenencia del bien. Asimismo en forma violenta cambió el candado, impidiendo que el damnificado pudiera ingresar.-
Que calificó la conducta atribuída como constitutiva del delito de usurpación, en concurso real -dos hechos-, en calidad de autor, delitos éstos previstos y penados por los arts. 55 y 181 inciso 1º del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de 2 años de prisión, accesorias legales y costas.-
2) La Querella, por su parte, adhirió al planteo efectuado por el Ministerio Público Fiscal.-
3) A su turno, la Defensa técnica del encartado sostuvo que se trajo a debate al "lonco" de la comunidad Jacinto Antileo, auto reconocida como perteneciente al pueblo mapuche. Que la ocupación de los lotes 25, 57 y 70, a titulo comunitario que realiza la comunidad, es una posesión ancestral, reconocida en la CN. Que éste instrumento, a partir de la reforma del 94, ha efectuado una reparación histórica de los pueblos originarios, los que resultaron perjudicados producto de la violencia y del exterminio por el Estado, reconoció la preexistencia étnica y cultural, lo que implica el reconocimiento de un sinnúmero de derechos, entre ellos la personería jurídica, la propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan.-
Que la OIT dictó en 1988 el convenio 169 destinado a los derechos de los pueblos indígenas y tribales, los cuales deben ser reconocidos y respetados, entre ellos la posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan.-
Creemos que la ocupación no es individual sino en forma comunitaria y tradicional y que se viene ejerciendo desde que los pueblos orginarios habitan en ésta región. Consecuentemente los hechos no resultan típicos, motivo por el cual solicitaron la absolución de su pupilo.-
4) Que al finalizar su alocución la Defensa también planteó la invalidez del proceso lo que fue oportunamente resuelto y rechazado, teniéndose presente la reserva de caso federal planteada.-
5) Concedida la palabra al imputado, tal como lo prevén los arts. 86, 87, 306 segundo párrafo y 321, segundo párrafo, del Código de Procedimientos en lo Penal, se abstuvo de declarar.-
6) Durante el transcurso del debate se recibieron los testimonios del damnificado Tomás Esteban Malerba, de los efectivos policiales Marcelo Julio Lagrotta, Nelson Enrique Care y Héctor Fernando Alvarez, del testigo Julio Rodríguez, del Secretario General del IAC Jorge Omar Geli, del Asesor de dicho organismo Dr. Marcelo Eduardo Schlaig, del Comisario Inspector José Segundo Pérez, del testigo Paulino Campos, del Oficial Principal Héctor Ariel Quinteros, de la informante técnica de la Fiscalía Sandra Mabel Purzel, de la testigo Libertad Argentina Mosqueira, del Director de Asuntos Indígenas de la Subsecretaría de Relaciones Institucionales de la Provincia Cándido Oscar Sayhueque, la que se efectuó por teleconferencia a través de la oficina Judicial de Rawson, de la Secretaria del Juzgado Civil Dra. Nancy Verónica Sandoval, del testigo Anastasio Carlos Antileo, del médico veterinario Dr. Sergio Anibal Mundet y de los testigos Julio Norberto Rodríguez, Gustavo Guillermo Rodríguez e Isidoro Jaramillo; se reprodujeron los audios correspondientes a los registros de grabación 481/09 y 476/10; se incorporaron por exhibición piezas fotográficas contenidas en cd correspondientes a las evidencias 8, 14 y 26 del MPF, dos video filmaciones, una correspondiente a la evidencia 21 del MPF y otra a la 4 de la querella y cartografía (ev.22), y por su lectura diversas fojas de expedientes administrativos (ev. 23), certificados de nacimiento y defunción (evidencias 2 y 3), informe de Catastro Provincial (ev. 5), informes del IAC (ev. 6, puntos 1, 4, 5, 6, 7, 8 y 9; ev. 9 puntos 1 y 2), actas de inspección ocular (ev. 7, puntos 1 y 2; 14 punto 1; 18; y 20), informe de la Escribanía General de Gobierno (ev. 11.1), croquis ilustrativo (ev. 14.1), informe técnico (ev. 16 puntos 1 a 5), informes del Juzgado de Paz de Buen Pasto (ev. 17 puntos 1 y 2), testimonio de declaratoria de herederos (ev. 20); poder (ev. 1 querella), diversas fojas de expediente judicial (ev. 3 de la defensa) e informe del Registro Nacional de Reincidencia (ev.12).-
La Fiscalía desistió de los testimonios de Segundo Campos, de José Luis Morales y de Isabel Laura Mosqueira y la defensa del de José Belarmino Jaramillo.-
7) Concluida la recepción de la prueba la querella requirió ampliar la acusación.-
Sostuvo que estaba referida al modo comisivo respecto al segundo hecho, al del lote 57, por cuanto entiende que en el debate se ha probado la clandestinidad.-
Se trata, dijo, de un elemento normativo del tipo, básicamente descripto por el art. 2369 del Codigo Civil: los actos deben ser ocultos o tomados en ausencia del poseedor o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse, entiende que se ha probado por testigos y documentación algunos aspectos que hacen a éste medio comisivo.-
Dos situaciones que tienen que ver con la clandestinidad.-
La primera cuestión es la ausencia de moradores en el lote 57 y el segundo punto es la topografía del lugar.-
La ausencia de moradores surgió de los testimonios de Rodriguez y del sr. Mansilla, como así de la documentación del IAC referida a la situación de "tapera" del lote 57 y la ausencia de lugar donde permanecer o vivir. Esto se volcó en el ámbito del debate, se vieron fotografías del lugar.-
La segunda cuestión es la topografía del lugar, que incluso fueron leídas por la defensa en cuanto a sus características, ha sido volcado también por Rodriguez, Mansilla, y el propio Anastasio Antileo. También se deben tener en cuenta las distancias, fundamentalmente referida a la casa principal. En este contexto remarca el carácter de despoblado y desolado del lugar.-
Que pretende con ésta ampliación evitar cualquier cuestión sorpresiva.-
8) Que en atención a ello se le brindó al encartado la posibilidad de expresarse, tal como lo determina la citada normativa, y habiéndose abstenido de hacerlo, se le informó a su defensa del derecho que les asistía a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención, no manifestando oposición alguna, razón por la cual se continuó con el mismo.-
9) En la oportunidad de alegar la Sra. representante del Ministerio Público Fiscal sostuvo que con las pruebas rendidas quedó probada su teoría del caso.-
Que Carlos Antileo realizó la actividad que se le había imputado, esto es los actos que desplegó desde fines de 2008 en el lote 70 parte sud, ubicado en la zona de Buen Pasto y que se han orientado a despojar de la posesión al denunciante, a la fecha se consolidó sobre la totalidad del bien inmueble. Inicialmente Antileo, ocupante de un campo lindero "La Esperanza", fue autorizado a mantener por el damnificado unos yeguarizos que tenía que vender, lo que hizo entre 2006 y 2007 y el galpón de esquila hasta reacondicionar el suyo.-
Con manifestaciones engañosas y clandestinas fue echando en el predio animales yeguarizos, en escasa cantidad, argumentando que se pasaban por el alambre, no logrando el damnificado que los retire.-
En marzo de 2010 se constató el ingreso de cantidad de animales lanares y de un Ford 350, ocasionando daños y obstaculizó el uso del galpón, ya que colocó un candado y trabó la puerta de atrás, con una clara actitud violenta y abusando de la confianza brindada.-
Hay un segundo Lote el 57, la actividad desplegada desde fines de 2008 estuvo orientada a despojar de la posesión al denunciante. La actividad se produjo en forma sistemática, dado que con actitudes engañosas y en forma clandestina fue echando animales en escasa cantidad, sosteniendo que se pasaban por el estado de los alambres; entre marzo y abril de 2009 colocó la totalidad de sus animales vacunos y aproximadamente 100 lanares, produciendo severos daños a la propiedad, en mayo de 2010 había colocado intencionalmente sus animales vacunos y una importante cantidad de lanares.-
Corre los animales del denunciante echándolos al campo lindero, privándolo de usar del bien.-
Invadió los dos inmuebles que no le pertenecían y sin contar con autorización del legítimo poseedor introdujo animales y en forma violenta cambió el candado del galpón impidiendo el ingreso del damnificado. Interrumpió el pacifico derecho de dominio que ejercía el denunciante, con el objeto de despojar de la tierra que ocupaba publica y pacíficamente y obtener el derecho a la propiedad individual.-
Efectuó un pormenorizado análisis de los actos posesorios y de las pruebas que los sustentan, como así también del material probatorio que acredita la materialidad de los hechos.-
Afirmó que la conducta quedó atrapada por el art. 181 inciso primero, del Código Penal, ya que invadió, desplazó a Malerba, privándolo de la ocupación, en el lote 70 hasta la actualidad y en el 57 hasta fines de 2010, realizando actos de abuso de confianza, clandestinidad y violencia en el lote 70 y de clandestinidad y engaño en el 57.-
Existió clandestinidad porque la posesión por Antileo se hizo en condiciones tales que Malerba ignoró los actos de desposesión. Se accedió en forma oculta, en ausencia del poseedor y con precaución para sustraerla del conocimiento de quien tenía derecho a oponerse. En cuanto al acceso se trata de un lugar desolado, de difícil acceso a ambos lotes. Señaló que de la inspección ocular surge que el terreno es muy quebrado, con cañadones, de muy difícil acceso.-
En el lote 70 sud no solo hubo clandestinidad sino que además ocultó que cambió el candado, privando al poseedor del uso del galpón, lo que ejerció en forma violenta. La jurisprudencia tiene dicho que el cambio de cerradura, cerrojo o candado es equiparable al medio comisivo de la violencia para penetrar al inmueble.-
Otro medio comisivo fue el abuso de confianza, ya que le pidió permiso para usar el galpón, se lo autorizó a colocar el candado, aprovechándose de esa confianza y despojarlo del mismo.-
Lote 57 despojó con clandestinidad y engaño: expulsó la totalidad de animales del denunciante colocando los suyos prohibiendo el ingreso al mismo.-
Soler dice que basta la mentira de la que se vale el sujeto para inducir a error, lo que comenzó a fines de 2008 cuando decía que los animales de Malerba se pasaban al campo de Abait y a su vez echaba lo suyos en el lote, cuando en realidad abría la tranquera del campo de Abait.-
Se inscribe como comunidad indígena para justificar su accionar, su hijo dijo que ello le daba beneficios para peticionar, el sabia que lo que hacia estaba prohibido desde el momento que quiso reparar por el lote 57, en el juicio por desobediencia dijo que si le daban plata se iba del lote 70, que con plata se arreglaba todo.-
De creer tener un derecho, que no lo tiene, ésta no es la forma de ocupar, quiso actuar como lo hizo, no desconocía lo que estaba haciendo, no existe causa qué justifique la misma ni causa de inculpabilidad.-
Calificó la conducta del encartado como constitutiva del delito de usurpación, dos hechos en concurso real, previsto y penado por el art. 181, inciso primero, 45 y 55 del CP, y solicitó se le imponga la pena de 3 años y un mes de prisión, accesorias legales y las costas del proceso, como así la inmediata desocupación del lugar en que se encuentran, habida cuenta de que su permanencia significa la posibilidad de que el delito se siga consumando, siendo además un derecho de las victimas, quienes se han visto privados de la posesión de esas tierras, debiendo retirar los animales que estaban pastando allí por esta ocupación.-
10) La querella adhirió, en lo sustancial, a la acusación fiscal.-
Sostuvo que el bien jurídico protegido eran los inmuebles, cuya protección estaba orientada a evitar el ejercicio de situaciones de hecho como medio de despojar a quien detenta la posesión. La figura protege la posesión, cuasi posesión o tenencia de un bien, lo que se protege es el real y efectivo ejercicio de ese derecho no el derecho en si, con independencia del titulo. Efectuó un análisis pormenorizado acerca de los distintos ocupantes de los lotes y precisó que hasta la exposición policial de 2009 no había advertido la maniobra.-
La modalidad elegida fue la de despojar a través de los medios previstos: invadiendo el lugar, echando gran parte de los animales de él, manteniéndose adentro y expulsando a nuestros animales, como medio comisivo la clandestinidad, que es un elemento normativo del tipo penal claramente establecido en el 2369. Que la ocupación fue subrepticia y oculta, porque fue hecha a nuestras espaldas. Se refirió a la ausencia de moradores como parte del hecho oculto, no hay personas viviendo en el lugar, lo que hace imposible repeler la intención de ocupación, a la lejanía del establecimiento principal La Pastora era imposible advertir cualquier maniobra para despojarnos del uso y goce del bien, desde el lugar donde residía el cuidador hasta lo de Vega hay 2, 5 kms. Esta lejanía hace que deba llevar entre hora y hora y media y hasta el limite opuesto entre 2 o 3 horas. También a la soledad del lugar, a su difícil acceso vehicular, a sus características topográficas, tratándose de un lugar alto muy quebrado con cañadones extensos y muy profundos. El mismo Anastasio Antileo dijo que el acceso era complicado con piedras.-
Señaló la imposibilidad de tomar precauciones respecto de esta situación, precisamente por el conocimiento del propio Antileo, esperar que nadie recorriera, la lejanía del campo, su campo más cerca, se sabe bien cuando alguien recorre, las vacas se cuidan solas dijo Mansilla. Esta relación de confianza, de vecindad de buenos vecinos permitió que la aprovechara.-
Precisó con referencia al lote 70 que hacia fines de 2008, principios 2009 se constató que había cambiado el candado y trabado la puerta de atrás, razón por la cual no pudimos entrar mas al lugar. El despojo se refiere al mantenimiento en el predio. Pasó de ser usuario a ser supuestamente dueño, produciendo la interversión del titulo, se trata de un abuso de confianza por cuanto se modificó la naturaleza jurídica por la cual está en el lugar.-
Adhiere a la pena y al desalojo solicitado por la fiscalía.-
11) A su turno la defensa formuló su alegato.-
Comenzó diciendo encontrarnos ante un caso donde el traído como imputado es un miembro de un pueblo originario el cual pertenece a la comunidad, lo que entiende acreditado por los dichos de Candido Sayhueque, de Anastasio Antileo y la inscripción. Por tal razón entiende afectadas garantías constitucionales: deber de pronunciarse teniendo en cuenta las costumbres de dichos pueblos 75 inc 17 y 22 CN, convenio 169 art. 9.2, código de rito que ordena a los jueces indagar sobre dichas pautas y aplicarlo rigurosamente como un imperativo. Sostuvo que presumiéndose que los funcionarios estatales no conocen sobre ellas, deben indagar, lo que no se ha llevado a cabo ni siquiera por la propia magistratura, por lo que sostiene que adolece de nulidades que no pueden ser convalidadas.-
Aunque no sea viable debe ser enmarcado dentro de la normativa.-
Diferencia la propiedad civil de la indígena, recordando que no debe confundirse con inmemorial o ancestral. Que el vínculo con la tierra lo conforma el lugar donde pastorean los animales, recogen leña, tienen enterratorios.-
Subsidiariamente entiende violados el derecho de defensa por cuanto las acusaciones no contienen un relato preciso y circunstanciado de los hechos. No obstante efectuó un análisis de los mismos negando que se hayan producido las acciones típicas descriptas por la figura o que el denunciante se haya visto privado de la posesión, señalando que la posesión indígena no necesita ser exclusiva por lo que puede convivir con otra posesión.-
Efectuó un análisis de los medios comisivos alegados por la parte acusadora manifestando no encontrarse configurados ninguno de ellos, e incluso resultaban algunos contradictorios ya que si hay abuso de confianza no hay clandestinidad.-
Alegó que debió aplicarse el principio de mínima intervención: el derecho penal es subsidiario de otras vías que pueden resolver el problema, habiéndoselo violado, pues el derecho penal es la última ratio.-
Que también cuestionó el cambio de la pretensión punitiva, sosteniendo que su súbita irrupción violó el derecho de defensa. Entiende que debió haberse ampliado la acusación como lo dispone el art. 322 adjetivo.-
Que considera improcedente el pedido de desocupación de los lotes por imperio de lo prescripto por la ley 26160.-
Que en mérito a ello impetró la absolución de su pupilo, haciendo reserva de caso federal y de acudir ante la CIDH.-
12) En su réplica a las argumentaciones defensistas la Sra. Fiscal sostuvo que la nulidad ya fue resuelta como cuestión previa. En cuanto a la alegada posesión indígena: no estamos ante una comunidad sino ante un particular que ha cometido un delito previsto en la normativa legal. Precisa qué se entiende por comunidad: conjunto de familias con identidad étnica, haciendo referencia a diversas descripciones legales. Refiere que Anastasio dijo que el padre nunca le enseñó su lengua por discriminación. La defensa dijo que es mapuche por portación de apellido, no habiendo acreditado nada. Que Carlos Antileo vivía en la zona de Neuquén, llegó en 1964, después de hacer el servicio militar, dentro del marco de la cultura occidental, llegó solo, estuvo trabajando en vialidad y luego llegó al campo de Jacinto. Recuerda que Carlos Antileo en el lugar vive sólo, que Anastasio no ha vivido en el campo, que en el año 2008, cuando aparece un grupo de la cátedra libre de pueblos originarios tomaron conocimiento de todos los beneficios que podían tener y por eso se constituyeron en comunidad. Que en realidad no existe ninguna comunidad. Que no mantuvieron la cultura mapuche, que recién en el 2008 la empieza a conocer. Que en el lote 70 sud no hay un cementerio indígena.-
Que no es exacta la afirmación de la defensa de que la ley 3247 contuviera un anexo en la que el Estado hiciera conocer a la comisión que el lote 70 correspondía a tierras ocupadas por aborígenes, lo que si precisaba era que se trataba de tierras fiscales. Que dicha ley caducó, ya que fue por un plazo determinado.-
Que el mismo convenio 169, invocado por la defensa, no dice que deben tomarla de hecho si alguna vez fueron de ellos. Que el Estado debe regular la entrega de otras aptas cuando hay otros terceros de buena fe en ese lugar, no ocupar ilegalmente las tierras que ellos quieran. Que la normativa se refiere a las tierras que tradicionalmente ocupan, y que en el caso no las ocuparon tradicionalmente.-
Que en cuanto a la nulidad impetrada por imprecisión en los hechos la defensa no la planteó en la audiencia preliminar, no obstante no se ha violado ningún derecho. No objetó la acusación, ni pidió su nulidad.-
Replica que todos los actos de posesión a que se refirió la defensa fueron realizados antes de la usurpación, y que las nulidades de las actas articulada por la supuesta falta de firmas de los testigos, quedaron convalidadas por cuanto no sólo fueron aceptadas en la audiencia preliminar, sino que incluso se aceptaron los efectos del acto, vino el testigo de actuación, tuvo posibilidad de preguntarle, tuvo derecho a la contradicción. Que por otra parte tampoco mencionó qué garantías a favor del imputado se han violado. En el peor de los supuestos estaríamos en presencia de nulidad relativa que solo puede ser articulada en la etapa del proceso en que se produce, siendo subsanable dentro de la misma etapa. Además se debió exponer el perjuicio que el acto causó, sino el planteo resulta inadmisible.-
Que en lo referente al principio de mínima intervención, se quiso solucionar por otra vía, sin llegar a juicio, pero el imputado no cumplió.-
Que en cuanto a la pretensión punitiva la misma es provisoria (art. 291 inc 7 CPP), lo que no me obliga a mantenerla al momento de alegar, y que el art. 322 no se refiere al monto de la pena.-
13) Que la querella efectuó su réplica y conferida la palabra en su condición de víctima manifestó que no iba a hacer uso de la perrogativa legal. Finalmente la defensa ejerció su duplica.-
14) Que concedida la última palabra al acusado señaló que no tenía nada que manifestar.-
Y CONSIDERANDO:
1) Que por segunda vez en el curso de éste año debo abocarme a dirimir una problemática tan conflictiva, delicada y sensible como es la de los pueblos originarios de la Provincia del Chubut.-
Pero no por ello voy a dejar de señalar que con enorme estupor he escuchado en el curso de éste debate, cuando ya estamos transitando por la segunda década del siglo XXI, que la máxima autoridad provincial en ésta materia, y me refiero al Sr. Director de Asuntos Indígenas Cándido Oscar Sayhueque, afirme, -hasta graciosamente diría-, que la condición de aborigen se prueba tan sólo por el "apellido", específicamente se refirió a la "portación de apellido".-
O es un supino ignorante o trata de reeditar los tiempos más oscuros de nuestra historia reciente, e incluso de la historia de la humanidad, en claro desmedro de aquellos a quienes representa.-
Y esto es, por lo menos, discriminación.-
Recuerdo que ya a fines del siglo XIX el médico italiano César Lombroso afirmó haber descubierto en el rostro, o más precisamente en la cabeza de determinados individuos, ciertos signos o estigmas físicos, atávicos por cierto, que le permitían identificar, con rigor científico, al delincuente nato. En realidad fue más sutil que Sayhueque, ya que no se refirió a la "portación de cara". El delincuente nato de Lombroso era aquél que por su naturaleza estaba predeterminado al delito. Ello dió origen a la corriente denominada positivismo jurídico, que edificó toda su teoría sobre la peligrosidad del individuo, permitiendo justificar los más variados y abominables regímenes totalitarios, vg. el franquismo (a través de la ley de vagos maleantes), o el nazismo, por citar sólo algunos. Y en épocas más recientes el llamado "proceso de reorganización nacional", que mediante la doctrina de la "seguridad nacional" justificó la segregación y exterminio de aquellos individuos a los que consideraba peligrosos a sus propios fines. Bastaba, pues, la sola consideración acerca de su peligrosidad, abstractamente considerada, para sustentar la persecución y el castigo.-
Afortunadamente, y Dios así lo ha querido, nuevos vientos han soplado y ese estado peligroso, que tanto daño causó a la humanidad, fue perdiendo vigencia, abriéndose paso, muy lentamente, y aún sin alcanzar su máxima excelencia, el estado jurídico de inocencia, que requiere de una sentencia condenatoria firme para su destrucción, aún cuando en la sociedad se levanten numerosas voces que, por ignorancia algunas o para justificar su inacción otras, lo denostan, pretendiendo la reedición de aquél.-
La defensa centró su estrategia en la afirmación de que el aquí enjuiciado sería el cacique de una comunidad aborigen, la llamada "Jacinto Antileu", quien se habría auto reconocido como perteneciente al pueblo mapuche, y por ende con derecho, operativamente originario, a la tierra tradicionalmente ocupada; de tal suerte habré de discernir si tales asertos fueron en la especie debidamente demostrados.-
Ab initio no resultaría ocioso recordar que el proceso es un método de debate, o como bien se ha afirmado, "es un método pacífico de debate dialéctico entre dos antagonistas, en igualdad, ante un tercero imparcial". Su característica esencial consiste, pues, en vincular a tres sujetos: el que pide, el que resiste lo pedido y el tercero que escucha y resuelve.-
El método para el tratamiento judicial de los casos es la confrontación, de allí que se lo califique como de contradictorio o adversarial.-
El procesalista cordobés Cafferata Nores ("Cuestiones Actuales sobre el proceso penal", 2000, ps. 3/19) nos enseña que "su regla principal de funcionamiento es que el triunfo de un interés sobre otro queda librado a la responsabilidad o decisión de quienes lo representan (Ministerio Público) o encarnan (el imputado), careciendo el tribunal de cualquier co-responsabilidad o decisión al respecto, pues sólo debe garantizar que éstos tengan iguales posibilidades para lograrlo. Queda así dicho que el triunfo del interés que representa el acusador es de su exclusiva responsabilidad (...) y (...) que está librado a la decisión del acusado el modo (activo o meramente pasivo) en que defenderá su interés".-
Ello me lleva a sostener que la parte que debía probar y no lo hizo perderá. O dicho de otro modo, quien afirma, sin confirmar, no puede vencer en un proceso.-
"Quien omite probar (...) se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés" (CNCiv., sala B, "Vaccaro, Jorge Angel c/Ferres, Miguel Marcelo s/daños y perjuicios", 23-4-09).-
Por lo dicho dable es concluir que las partes poseen el más amplio señorío en la decisión de cómo presentar y defender su caso, no teniendo los jueces ingerencia o corresponsabilidad alguna en ello, y la forma en cómo lo planteen sellará la suerte de su resultado.-
Sin desmedro de cuanto llevo dicho no puedo dejar de señalar y llamar la atención a las partes acusadoras por el modo harto confuso de cómo presentaron los hechos, ya que si bien la defensa pretendió su unificación y los acusadores insistieron en que debían mantenerse separados pues "en cada lote la actividad fue distinta, que son dos historias diferentes y que no pueden unificarse", lo que fue acogido por el juez a quo, lo cierto es que a la hora de producir las pruebas se referían indistintamente a uno y otro lote complicando de tal modo, injustificadamente por cierto, la cabal comprensión de los mismos, lo que me llevó a un considerable esfuerzo para poder discernir con exactitud a qué hechos se estaban refiriendo.-
2) La defensa planteó en su alegato nulidades, señalando lo que a su entender constituyeron transgresiones al derecho de defensa en juicio.-
En primer término reeditó la ya resuelta en forma preliminar respecto de la pretensa exigencia acerca del conocimiento por los magistrados de las costumbres de los pueblos originarios. Sin desmedro de la improcedencia del replanteo, cabría replicar que existe una errónea percepción por parte del Sr. Defensor acerca del rol de la judicatura. En efecto, la "indagación" que pretende no es propia del sistema acusatorio, sino del mixto, hoy desterrado en nuestra Provincia. No debe perder de vista que al juez le está expresamente vedado investigar (art. 18 CPP), pues de hacerlo perdería su imparcialidad. Por el contrario, y como ut supra lo señalé, es la parte quien debió probar las mentadas costumbres. Si omitió hacerlo será eventualmente el único responsable de su derrota.-
En cuanto a la valoración que efectuó acerca de las actas ofrecidas como evidencias por el MPF, específicamente las 14 y 18, cabe señalar que a la luz de lo prescripto por el art. 314 inciso 3º CPP, a contrario sensu, habiendo depuesto en el debate quienes intervinieron en dichos actos (Crio.Insp. José Segundo Pérez en ambas y Héctor Fernando Alvarez en la segunda), no hubiera correspondido su incorporación por lectura, ya que su contenido se oralizó con dichos testimonios. Solamente se permite su incorporación, con posterioridad a que dichas personas fueren interrogadas por las partes, cuando se encuentre rubricada por un testigo (art. 170 segundo párrafo del ritual), que no es el caso de autos respecto de la evidencia 14, como bien lo afirmó el Sr. Defensor de confianza del enjuiciado. Sin embargo, en ocasión en que el Comisario Pérez depusiera, la representante del MPF requirió la lectura de ambas actas, y ante la no oposición de la defensa, el suscripto las autorizó. De modo que la queja deviene a todas luces extemporánea.-
También alegó violación al principio de congruencia. A este respecto asiste razón a la representante del MPF de que la queja debió plantearse en ocasión de celebrarse la audiencia preliminar, requiriendo eventualmente la corrección o anulación de la acusación. No obstante y más allá de no compartir la alegada falta de precisión en los hechos, pues han sido debidamente expuestas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su ocurrencia, advierto que la anterior defensora se opuso cabalmente a la acusación, instando el sobreseimiento de su entonces pupilo, y que los quejosos también ejercieron una amplia defensa del mismo sin que hiciera mella la hipótesis acusatoria. Por tal razón estimo que la queja carece de fundamento.-
3)EL DERECHO COMUNITARIO A LA PROPIEDAD INDIGENA.-
Liminarmente, y a fin de ir desmalezando los numerosos planteos efectuados, debo precisar qué se entiende por pueblo o comunidad indígena o aborigen, o dicho de otro modo por pueblos originarios.-
Claudio Marcelo Kiper ("Derechos de las Minorías ante la discriminación", 1998, p. 356) afirma que "son las personas que hoy son descendientes de quienes habitaban la zona en el momento en que llegaron a ella personas de otras partes del mundo, que dominaron a los nativos y los redujeron a la condición de sometidos. Se trata de descendientes de quienes en un momento fueron diferentes a quienes llegaban, por su raza o color, lengua, cultura, costumbres, etc., y hoy intentan mantener sus diferencias en medio de la comunidad en que viven."
Por su parte, el art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, en su actual redacción se refiere a los "pueblos indígenas argentinos", a quienes entre otros derechos se les reconoce y garantiza "la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan". En idéntico sentido art. 34 de nuestra Carta Magna Provincial. Kiper precisa que el texto constitucional en cuanto "reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, lo que conduce al legislador a reconocer la existencia de instituciones aborígenes previas al nacimiento del Estado Nacional" (ob.cit. p. 367) "implica reconocer el carácter nacional de los grupos sociales indígenas" (p. 368) lo que a su entender "tipifica la figura de la comunidad indígena".-
Jorge Alterini ("Propiedad Indígena", 2005, p. 99) citando a Bielsa nos dice que "la riqueza del vocablo "pueblo" permite captar la fuerza antropológica del fenómeno social descrito (…) el concepto de pueblo (…) es un concepto político, a diferencia de población, que es administrativo y geográfico".-
Para la Organización Internacional del Trabajo "el término indígena se refiere a aquellas poblaciones que conservan total o parcialmente sus propias tradiciones, instituciones o estilos de vida, que los distinguen de la sociedad dominante y que habitan un área específica antes de la llegada de otros grupos" (Alterini, ob. cit. p. 102). El Convenio 169 establece las notas propias o necesarias para que los sujetos queden comprendidos o abarcados en ella:
"1-condiciones sociales, culturales y económicas que los distingan de otros sectores de la colectividad nacional;
2-descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales;
3-que cualquiera sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas" (Alterini, ob. cit. p. 103).-
El autor citado nos dice que "se ha puntualizado que la vida comunitaria del indígena hacía a su identidad: "La única defensa cierta con que éste ha contado es la comunidad, pues el indio aislado, independiente, no se considera libre, sino todo lo contrario, expuesto a todos los peligros de la concurrencia frente a las otras clases. Por ello la propiedad privada individual de la tierra ha sido y seguirá siendo contraria a la manera de ser del indio" (ps. 42/3).-
Kiper alude a la distinción entre la propiedad individual, que consagra el Código Civil, con la comunitaria reconocida a los pueblos indígenas "la clave aquí es el reconocimiento de la propiedad comunitaria, una propiedad que se encuentra al servicio de la comunidad real, pues no hay que soslayar que los pueblos indígenas son por esencia comunitarios y colectivistas, y que se encuentran adheridos a la naturaleza (…) Como señala Highton, la propiedad comunitaria une a sus miembros no tan sólo para asegurar sus satisfacciones materiales, sino, sobre todo, para realizar el bien común, como medio de desenvolver sus personalidades, integrándolos en la escala humana y en la libertad. En aquella, modalidad de la propiedad colectiva, se conjugan una pluralidad de individuos que actúan como un haz de voluntades, constituyendo un grupo social autónomo, y, frecuentemente, una actividad laboral inteligentemente organizada, dirigida a la consecución del bien de la comunidad. La propiedad pertenece a la comunidad misma y no a los individuos que la integran" (ob. cit. p. 376)
A partir del convenio 169 de la OIT, nos dice Alterini (ob.cit. p.103/4) "ya no es sostenible que el sujeto de la propiedad indígena pueda ser una persona humana determinada (…) En verdad, la convención 169 no plantea la alternativa entre propiedad individual y colectiva (…) ello obedece a que descarta la propiedad indígena individual, pues el único titular que admite es el pueblo interesado (…) Es de toda lógica, que, si el único sujeto es el pueblo interesado, mal pueden existir derechos de propiedad particular a favor de individuos a los que aisladamente no se les reconoce la condición de sujetos de esa titularidad".-
En idéntico sentido María Micaela Gomiz y Juan Manuel Salgado ("Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas", 2010, p. 194) sostienen que "la propiedad indígena se deriva del reconocimiento de los pueblos como sujetos colectivos de derecho público, con libre determinación y autonomía territorial (…) el derecho es íntegramente colectivo. Se es propietario o poseedor como pueblos, porque ello se deriva del derecho a la libre determinación, ya que éste requiere ser garantizado mediante la protección del espacio en que se desarrolla la cultura indígena" y que "la posesión comunitaria de los pueblos indígenas no es la posesión individual del código civil. Por mandato operativo, categórico e inequívoco de la CN, toda ocupación tradicional de una comunidad indígena debe juzgarse como posesión comunitaria (…) Es la propia constitución la que nos dice que esas comunidades han poseído y poseen jurídicamente por la sencilla razón de preexistir al Estado y conservar la ocupación tradicional" (p.197).-
Alterini (ob. cit. p. 154/5) al referirse a la propiedad comunitaria indígena dice que "se trata de un derecho real, ante todo, porque se ejercita en relación directa con las tierras sobre las que recae. Tiene indudablemente contenido patrimonial. Su régimen es de orden público. Su estructura la diseña la ley (CN), a través de preceptos imperativos a las que deben someterse inexorablemente, tanto las comunidades como todas las otras personas (…) Es un derecho real autónomo". Y continúa el preclaro autor afirmando que "se explica la naturaleza comunitaria de la propiedad por la circunstancia de que (…) el sujeto de la tutela constitucional no es el indígena en cuanto individuo aislado, sino los pueblos aborígenes argentinos, a través de sus comunidades, como sujetos colectivos" (ob. cit. p. 156), y que "el reconocimiento de la propiedad en su modalidad "comunitaria" no es más que el reflejo de una realidad ancestral, que atañe no sólo a los aspectos de explotación económica de la tierra, sino fundamentalmente a la relación espiritual del pueblo con ésta, lo que no admite una visión estrictamente patrimonial e individualista".-
No resulta ocioso recordar el análisis que efectué en el precedente "Tracaleu", carpeta judicial 524, por un hecho similar.-
Allí sostuve que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en autos "Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", sentencia del 31 de agosto de 2001, había dicho que "Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente" (párrafo 149). En el voto razonado conjunto de los jueces AA Cancado Trindade, M Pacheco Gómez y A Abreu Burelli se dijo que "sin el uso y goce efectivos de éstas últimas, ellos estarían privados de practicar, conservar y revitalizar sus costumbres culturales, que dan sentido a su propia existencia, tanto individual como comunitaria. El sentimiento que se desprende es en el sentido de que, así como la tierra que ocupan les pertenece, a su vez ellos pertenecen a su tierra. Tienen, pues, el derecho de preservar sus manifestaciones culturales pasadas y presentes, y el de poder desarrollarlas en el futuro" (párrafo 8) y continúan señalando que "De ahí la importancia del fortalecimiento de la relación espiritual y material de los miembros de la Comunidad con las tierras que han ocupado, no sólo para preservar el legado de las generaciones pasadas, sino también para asumir y desempeñar las responsabilidades que ellos asumen respecto de las generaciones por venir. De ahí, además, la necesaria prevalencia que atribuyen al elemento de la conservación sobre la simple explotación de los recursos naturales" (párrafo 9).-
La Corte reiteró estos conceptos en el "Caso de la comunidad Moiwana vs. Suriname", sentencia del 15 de junio de 2005. En dicha oportunidad señaló que "llegó a esta conclusión considerando los lazos únicos y duraderos que unen a las comunidades indígenas con su territorio ancestral. La estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para tales pueblos, su nexo comunal con el territorio ancestral no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive par preservar su legado cultura y transmitirlo a las generaciones futuras" (párrafo 131).-
En el "Caso Comunidad indígena Sawhoyhamaxa vs. Paraguay", sentencia del 29 de marzo de 2006 la Corte señaló que "la estrecha vinculación de los integrantes de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el art. 21 de la Convención Americana. La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad, y, por ende, de su identidad cultural" (párrafo 118). En el voto razonado del juez AA Cancado Trindade se dijo que "el concepto de cultura -originado del colere romano, significando cultivar, tomar en cuenta, cuidar y preservar- se manifestó originalmente, en la agricultura (el cuidado de la tierra). Con Cicero, el concepto pasó a ser usado para cuestiones del espíritu y del alma (cultura animi). Con el pasar del tiempo, pasó a ser asociado al humanismo, a la actitud de preservar y cuidar de las cosas del mundo, inclusive las del pasado. Los pueblos –los seres humanos en su entorno social- desarrollan y preservan sus culturas para entender y relacionarse con el mundo exterior, ante el misterio de la vida. De ahí la importancia de la identidad cultural, como componente o agregado del propio derecho fundamental a la vida" (párrafo 4).-
Finalmente, la Corte en el "Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay", sentencia del 24 de agosto de 2010, reiteró estos conceptos al señalar que "la estrecha vinculación de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el art. 21 de la Convención Americana" (párrafo 85)
Al referirse a la propiedad indígena Arturo Bronstein ("Hacia el reconocimiento de su identidad y de los derechos de los pueblos indígenas en América latina: síntesis de una evolución y temas para la reflexión", publicado en la página web de la OIT y citado por Jorge Alterini ("Propiedad Indígena", 2005, p. 104) nos señala que "Dentro de las especificidades de la cultura indígena la más conocida es sin duda la relación que el indígena mantiene con su tierra ancestral (…) en el Sur del Continente el pueblo mapuche se auto identifica como gente (che) de la tierra (Mapu). Para la cultura indígena la tierra ancestral es fuente de vida y es parte esencial de su identidad; por eso mismo la tierra es de propiedad comunitaria, pertenece al grupo y no a un individuo".-
Pero quien mejor definió, en mi opinión, esta situación fue la Conferencia Episcopal Argentina en su Documento Base de Trabajo Pastoral Aborigen, producido en 1984 cuando afirmó que "El aborigen sin tierra no es aborigen" (Jorge Alterini, ob. cit. p. 113).-
La intima relación del aborigen con su tierra determinó que el convenio sub examen en su art. 14 inciso 1° prescriba que "deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan", precepto que ya lo contenía nuestra Carta Magna en su art. 75 inciso 17, en su nueva redacción.-
Coincidente con éste postulado la Corte Interamericana en el precedente "Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua" consideró que "El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta (…) como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un titulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro" (párrafo 151).-
Estos conceptos fueron reiterados en el "caso Comunidad Moiwana vs Suriname", al afirmarse que "esta Corte ha sostenido que, en el caso de las comunidades indígenas que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prácticas consuetudinarias –pero que carecen de un título formal de propiedad- la posesión de la tierra debería bastar para que obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro" (párrafo 131).-
Bronstein (cit. en ob. y p. cit.) afirma que "para la cultura indígena la tierra ancestral es fuente de vida y es parte esencial de su identidad; por eso mismo la tierra es de propiedad comunitaria, pertenece al grupo y no a un individuo".-
En este sentido la Corte en "Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua" sostuvo que "Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad" (párrafo 149) conceptos éstos que reiteró en Xákmok Kásek vs. Paraguay.-
Y en "Sawhoyamaxa vs. Paraguay" que "los conceptos de propiedad y posesión en las comunidades indígenas pueden tener una significación colectiva, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Esta noción del dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponde a la concepción clásica de propiedad, pero merecen igual protección del art. 21 de la Convención Americana" (párrafo 86).-
La convención 169 de la OIT, nos señala Jorge Alterini (ob. cit., p. 105/6), "se ocupa de los derechos de los pueblos sobre las tierras, distinguiendo al efecto cuatro categorías jurídicas diferentes: 1) tierras que tradicionalmente ocupan (art. 14 inc. 1°, primer párrafo); 2) tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia (art. 14, inc. 1°, segundo y tercer párrafos); 3) tierras adicionales (…) cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico (art. 19 inc. "a") y 4) Tierras sustitutas por traslado (art. 16 inc. 4°)".-
La Corte Interamericana en el "Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay" ha dicho que "en ejercicio de su competencia contenciosa, la Corte ha tenido la posibilidad de pronunciarse sobre la posesión de tierras indígenas en tres situaciones distintas. Por un lado, en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, el Tribunal señaló que la posesión de la tierra debería bastar para que los miembros de las comunidades indígenas obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. Por otro lado, en el Caso de la Comunidad Moiwana, la Corte consideró que los miembros del pueblo N´djuka eran los "dueños legítimos de sus tierras tradicionales" aunque no tenían la posesión de las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de los actos de violencia que se produjo en su contra. En éste caso las tierras tradicionales no fueron ocupadas por terceros. Finalmente, en el Caso Comunidad Indígena Yakye Axa, el Tribunal consideró que los miembros de la comunidad estaban facultados, incluso por derecho interno, a presentar solicitudes de reivindicación de tierras tradicionales, y ordenó como medida de reparación que el Estado identifique esas tierras y las entregue de manera gratuita" (párrafo 127), y "que de lo anterior se concluye que: 1)la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2)la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3)los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe, y 4)los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho a recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas" (párrafo 128).-
En idéntico sentido se pronunció en el "Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay" al afirmar que "el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual: 1)la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2)la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3)el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas; 4)los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; y 5)los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad".-
Ha quedado entonces reseñada, sucintamente, la opinión doctrinaria y la jurisprudencia de la CIDH, acerca de qué debemos entender por pueblos originarios, o comunidades aborígenes, cómo es la relación de éstos con la tierra y los distintos supuestos acerca de su posesión.-
Ahora bien, las tierras de los pueblos originarios están sujetas a un régimen tutelar específico.-
Jorge Alterini (ob. cit. p. 109) nos enseña que "se utiliza el vocablo reivindicación en un sentido amplio o sea, según la primera acepción del Diccionario de la Real Academia Española: reclamar o recuperar uno lo que por razón de dominio, cuasi dominio u otro motivo le pertenece o bien, a tenor de la segunda: reclamar algo como propio (…) en el derecho positivo vigente en la Argentina, el derecho de reivindicación, en el sentido genérico resaltado, se hace efectivo mediante las acciones reales típicas: reivindicatoria, negatoria, confesoria (arts. 2576 a 2806 del CC) y hasta a través de la acción de deslinde (arts. 2746 a 2755 CC)". Por lo demás, están legitimados para defender extrajudicialmente su posesión (art. 2470 CC), promover acciones posesorias (arts. 2469 y 2471 CC), interdictos procesales e incluso la acción de amparo del art. 43 de la CN.".-
Nuestra Constitución Nacional, si bien no previó específicamente el caso de la recuperación de tierras ocupadas, en su art. 75 inciso 17, cuando dice que corresponde "regular la entrega de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano", resuelve la cuestión, a mi modo de ver indirectamente, acordando, mediante la entrega de tierras sustituibles, la reparación en especie.-
A éste respecto la Corte Interamericana en el "caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay" ha dicho que: "una vez que se ha demostrado que el derecho de recuperación de las tierras tradicionales perdidas está vigente, corresponde al Estado realizar las acciones necesarias para devolverlas a los miembros del pueblo indígena que las reclama (…) cuando el Estado se vea imposibilitado, por motivos objetivos y fundamentados, de adoptar medidas para devolver las tierras tradicionales y los recursos comunales a las poblaciones indígenas deberá entregarles tierras alternativas de igual extensión y calidad, que serán escogidas de manera consensuada con los miembros de los pueblos indígenas, conforme a sus propias formas de consulta y decisión" (párrafo 135), aclarando que "la Corte no puede decidir que el derecho a la propiedad tradicional de los miembros de la comunidad (…) está por sobre el derecho a la propiedad privada de los actuales dueños o viceversa, por cuanto la Corte no es un tribunal de derecho interno que dirime las controversias entre particulares" (párrafo 136).-
En el "Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay" la Corte dijo que "la devolución de las tierras tradicionales a los miembros de la comunidad (…) es la medida de reparación que más se acerca a la restitutio in integrum, por lo que dispone que el Estado debe adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole necesaria para asegurar a los miembros de la comunidad el derecho de propiedad sobre sus tierras tradicionales y, por lo tanto, su uso y goce" (párrafo 281) y que "una vez identificado plenamente el territorio tradicional de los miembros de la comunidad (…) de encontrarse éste en manos particulares, sean éstas personas naturales o jurídicas, el Estado deberá (…) decidir si procede la expropiación del territorio a favor de los indígenas" (párrafo 284). Finalmente señaló que "si por motivos objetivos y fundamentados –entre los cuales, se reitera, no podrán argüirse exclusivamente el hecho que las tierras estén en manos privadas o estén racionalmente explotadas- las autoridades paraguayas resuelven dar prioridad al derecho a la propiedad de los particulares por sobre el derecho a la propiedad de los miembros de la comunidad, deberá entregar a éstos tierras alternativas, dentro del territorio tradicional de sus ancestros (…) se reitera que el ofrecimiento de tierras alternativas únicamente será procedente una vez que se haya valorado adecuadamente (…) que no es procedente la expropiación y que no se hayan concretado las negociaciones para la compra de las tierras" (párrafo 286).-
Finalmente, y por imperio de lo prescripto por el art. 2511 del Código Civil, corresponderá la indemnización dineraria.-
En suma y ante una demanda concreta de recuperación, tratándose de tierras tradicionalmente ocupadas por un pueblo originario, el Estado podrá expropiarlas y restituirlas, entregar otras en sustitución o indemnizar a los agraviados.-
Por otra parte, también la Corte analizó si el derecho de recuperación de las tierras tradicionales, que se consagra, permanece indefinido en el tiempo.-
En el "caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay" señaló que "Para dilucidar éste asunto la Corte toma en cuenta que la base espiritual y material de la identidad de los pueblos indígenas se sustenta principalmente en su relación única con sus tierras tradicionales. Mientras esa relación exista, el derecho a la reivindicación permanecerá vigente, en caso contrario, se extinguirá. Dicha relación puede expresarse de distintas maneras (…) y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elementos característico de su cultura" (párrafo 131). Pero además, precisó, que "la relación con la tierra debe ser posible (…) si los indígenas realizan pocas o ninguna de esas actividades tradicionales dentro de las tierras que han perdido, porque se han visto impedidos de hacerlo por causas ajenas a su voluntad que impliquen un obstáculo real de mantener dicha relación, como violencias o amenazas en su contra, se entenderá que el derecho a la recuperación persiste hasta que tales impedimentos desaparezcan" (párrafo 132).-
Este es, pues, el marco normativo de aplicación a la problemática en trato y al que me ceñiré en el juzgamiento de la presente.-
No quiero concluir éste punto sin antes recordar las palabras de Alterini (ob. cit. p. 176) "el régimen tuitivo instituido por la Constitución, va mucho más allá de la protección de la comunidad indígena propiamente dicha, pues apunta a la perdurabilidad de las diversas culturas que éstas encarnan. En definitiva, se resguarda un interés general, del conjunto de la sociedad, pues subyace en el Constituyente la saludable pretensión de que los argentinos reconozcamos la pluralidad étnica y cultural de la población, que tomemos conciencia de la problemática de nuestros ancestros locales, que nos despojemos de prejuicios étnicos o raciales, que asumamos la idea de la unidad en la diversidad y al mismo tiempo que se concrete una reparación histórica que pueda mitigar, de alguna manera, los perjuicios que provocaron a los indios los excesos de la conquista territorial y algunas posteriores políticas de estado que condujeron a su exclusión".-
Pues bien, vamos al caso sometido a debate.-
4) LOS HECHOS DE AUTOS.-
Del examen de la documentación glosada, de las declaraciones de los testigos y de las manifestaciones de las partes considero probados los siguientes hechos:
I. Que Carlos Antileo, hijo de Juan y de Simona Raninqueo, nació en Nahuel Mapi, Junín de los Andes, Provincia del Neuquén, el día 4 de noviembre de 1944, tal como el mismo lo reconoció. Es sobrino de Segundo Antileo (fallecido en 1979), quien se encontraba casado con Anastasia Guzmán, de cuya unión nació su único hijo Miguel Angel (testimonios de Julio Rodríguez y de Tomás Malerba, acta de fs. 219 expte. 101242). Actualmente convive con Anastasia Guzmán viuda de Antileo, con la cual tuvo un hijo Anastasio Carlos, y otro de crianza de nombre Jorge (testimonios de Anastasio Carlos Antileo, de Tomás Malerba y de Gustavo Guillermo Rodriguez).-
Proveniente del Neuquén arribó al establecimiento de su tío Segundo en el año 1964, aproximadamente, cuando contaba con 20 años de edad (test. de su hijo Anastasio Carlos, de Paulino Campos y de Julio Rodríguez).-
Segundo Antileo era hermano de Jacinto, quien ocupó en el año 1932 la parte norte del lote 70, establecimiento "La Esperanza". En el año 1936 se le concedió un permiso precario de ocupación de dichas tierras (fs. 26 expte. 96681).-
Concluyo entonces en que Carlos Antileo no es oriundo de éstas tierras, sino de la Provincia del Neuquén, que su tío Jacinto Antileo ocupó el fundo recién a partir del año 1932, ignorándose su procedencia, al igual que la de sus hermanos Segundo y Juan, padre de Carlos.-
No sería descabellado sostener que habiendo Carlos nacido en la Provincia del Neuquén todos sean oriundos de allí y allí se encuentren sus tierras ancestrales, sus raíces. No debemos olvidar que fue su hijo Anastasio Carlos quien expresamente reconoció que el espacio ancestral de su padre se encontraba en el Neuquén. Y si está en el Neuquén no comprendo cómo se lo quiere hacer aparecer ahora en Buen Pasto ¡¡¡.-
Tengo en cuenta que la propia defensa admitió que no era la inscripción de la comunidad la que le daba su origen, pues esta sólo tenía efecto declarativo, que la comunidad era preexistente a su inscripción registral, sin embargo no acreditó de modo alguno –ni siquiera intentó hacerlo- que su pupilo descendiera de poblaciones que habitaban el territorio argentino a la época de la conquista. Afirmé que las normas protegían a las comunidades aborígenes preexistentes al Estado Argentino, lo que no advierto se haya probado en el debate. Repárese en que nuestra historia comenzó recién en el año 1932, con la instalación de Jacinto Antileo en el lote 70, zona de Buen Pasto, Ensanche Norte Colonia Sarmiento.-
II. Que Juan Victorio Jaramillo, hijo de Juan Victorino y de Juana Jaramillo, nació en Puerto Deseado, Provincia de Santa Cruz en el año 1900 (fs. 5, 67, expte. 96681), falleciendo en 1968 (fs. 74). De su matrimonio con Florentina LLancamil, nacieron sus hijas Carmen y Clara (fs. 47). Clara tuvo dos hijos Laureano e Isidoro (testimonios de Isidoro Jaramillo y Paulino Campos).-
De la convivencia de Florentina LLancamil, esposa de Jaramillo, con Fermín Rodríguez, nacieron Celestino y Celedonio Rodríguez (fs.74).-
Juan Victorio Jaramillo arribó al territorio del Chubut en el año 1914 (fs. 67 expte. cit.) y ocupó, desde 1928 (fs. 5, 22, 23, 26, 67 expte. cit.), cuando contaba con 28 años de edad, el lote 70. En el año 1956 ocupaba la parte sud del citado lote en la única y exclusiva compañía de sus hijas, no teniendo ningún otro familiar trabajando o conviviendo con él (fs. 67 cit.).-
Tengo entonces por cierto que Juan Victorio Jaramillo tampoco era natural de la zona de Buen Pasto, sino de la Provincia de Santa Cruz, arribando a aquella recién en 1928. Pese a que se trata de un indígena argentino (fs. 22, 23 vta., 47/8, 73, expte. 96681) no se probó que integrara comunidad alguna, incluso su descendiente Isidoro Jaramillo "no sabe a qué pueblo pertenecían". Poseyó originariamente y en carácter de único ocupante (fs. 1 expte. 96681) el lote 70, que después se dividió en norte y sud cuando denunció la intrusión de Jacinto Antileo en el año 1933 (ver fs. 1 cit. expte.), también indígena (fs. 27 expte.cit.). Indudablemente esa manifestación de ser "unico ocupante" acredita, debida y sobradamente, que lo hacía a título individual o personal y no comunitario. De allí que solicitó expresamente el desalojo del intruso.-
III. Que Carlos Antileo e Isidoro Jaramillo no tienen vínculo de parentesco alguno, ni integran entre ellos ninguna comunidad (ver declaración de Isidoro Jaramillo, quien además dijo no conocer a José Belarmino Jaramillo, que sugestivamente fue desistido por la defensa antes de ser oído y habría sido quien conformara en el 2010, a estar a los dichos de Anastasio, la comunidad aborigen junto a Carlos; sus únicos parientes, dijo Jaramillo, son su hermano Laureano y su tía Carmen).-
IV. Que el lote 57, conocido como "Belenas" o "Vega" fue ocupado originariamente por Catalina Patterson, a quien en 1928 se le concedió permiso de ocupación (fs. 6 y 10 expte. 101242), habiendo fallecido el 9 de diciembre de 1932 (fs. 24 y 36 expte. cit.). Que de su unión con Albino Vega (fallecido en 1926, fs.36) le sucedieron ocho hijos concediéndosele permiso precario de ocupación a uno de ellos, Albino Santiago, por cesión de los restantes (resolución 335/71, fs. 138/9). A su fallecimiento en el año 1976 (fs. 146) le suceden su cónyuge Belena Petrona Caperochipi y sus hijos, otorgándoseles permiso de ocupación mediante resolución 386/82 (fs. 205/7).-
Que tampoco encuentro probado que Catalina Patterson y/o Albino Vega, ni sus descendientes, tengan parentesco alguno con Jacinto o Carlos Antileo, ni que sean aborígenes, ni que hayan pertenecido a comunidad alguna.-
V. Que las sucesivas transferencias de los lotes a Victorino Carlos Mosqueira, a sus sucesores y a Ana Susana Van Der Merwe se perfeccionaron mediante la resolución 379 del IAC (fs. 277/84, expte. cit., testimonios rendidos por el Secretario General de dicho organismo Ingeniero Agrónomo Jorge Omar Geli, y por el abogado Marcelo Eduardo Schlaig). Que el deceso de la nombrada se acreditó con su partida de defunción (evidencia 3) y su parentesco con el denunciante con la partida de nacimiento (evidencia 2).-
Tengo entonces por cierto que Carlos Antileo no era oriundo de ésta Provincia, sino de la del Neuquén, arribando al campo de su tío Segundo en la zona de Buen Pasto, recién en la década del 60, a las tierras que habrían sido ocupadas por su tío Jacinto desde 1928. Que Jacinto Antileo no era pariente de Juan Victorio Jaramillo, por el contrario, éste lo denunció por intruso en el año 1933.-
Resulta por demás sugestivo que en la inspección realizada por funcionarios de la Comisión de Tierras Fiscales el 3 de diciembre de 2000, Anastasia Guzmán vda. de Antileo, y actual compañera de Carlos, aclarara expresamente que ella y su hijo Miguel eran los únicos herederos de don Segundo Antileo (fs. 219), y que en una nueva inspección reconociera la ocupación de los lotes 57 y 70 sud, en cabeza de Mosqueira (fs. 220).-
También que en la inspección del 22 de abril de 2007, Carlos Antileo manifestara ser el encargado de los campos de su tío Segundo, reconociendo primero en Victorino Carlos Mosqueira y luego en Tomás Malerba, los derechos sobre ambos fundos (fs. 243 expte. 101242 e informe de fs. 44 expte. 18612), y finalmente que en ocasión de efectuar una exposición policial en la sub comisaria de Buen Pasto reconociera que el lote 70 estaba bajo su cuidado.-
Conforme lo admitiera Anastasio Carlos Antileo en el año 2008 hizo su aparición gente de la "cátedra libre de pueblos originarios" difundiendo lo beneficios que traía el constituirse en comunidad aborigen, razón por lo cual así lo hacen en el año 2010. A estar a los solitarios dichos de Anastasio, lo integrarían además de él, su padre, su hermano Manuel y José Jaramillo, éste último, como lo señalé, no es pariente de Isidoro Jaramillo, descendiente de Jacinto y Segundo Jaramillo, ocupantes del lote 70 sud, ni siquiera es su conocido, como tampoco son sus parientes los Antileo. Resulta llamativo no sólo que se haya incluido a una persona que solo tendría un apellido homónimo al de los originarios ocupantes del lote 70 sud, sino que a la comunidad se la haya denominado Jacinto Antileu cuando el "verdadero apellido" es Antileo, tal como lo informó el funcionario público que extendiera el proyecto de contrato de arrendamiento (ver fs. 33 expte. 96681).-
Todo cuanto acabo de señalar me permite concluir, con el grado de certeza que exige éste decisorio, que no encuentro de modo alguno probada la existencia de una comunidad aborigen, y mucho menos con carácter ancestral, como así tampoco que los campos intrusados fueran comunitarios. Es más, ni siquiera creo que la "comunidad Jacinto Antileu" conforme pueblo originario alguno. Y es que como lo señalé la defensa debió probar dichas circunstancias, lo que no hizo.-
Pero hay más, como bien lo señaló Alterini (ob.cit. p. 103) deben conservar no sólo sus instituciones, o al menos parte de ellas, sino también su cultura, y en el debate tampoco se ha probó ninguna de estas circunstancias. Es muy sustancioso a éste respecto el testimonio rendido por Anastasio Carlos Antileo. Allí nos cuenta que su padre no les trasmitió su lenguaje para evitar que sean discriminados. No estoy de acuerdo, es precisamente el idioma una de las notas más salientes de la cultura y de la tradición y su transmisión de generación en generación nada tiene que ver con la discriminación. El respeto a los mayores, la relación del hombre con la naturaleza, no son propias de la cultura mapuche, sino también de la occidental. Tampoco es posible afirmar la existencia de una explotación comunitaria a partir de la participación de los vecinos en las tareas habituales de los campos aledaños ya que como bien se afirmó "tal ayuda entre vecinos en algunas faenas que requieren el concurso de mayor número de personas que las habituales –trabajos que por su importancia en actividades agropecuarias, suelen ser rematados con alguna fiesta- es costumbre antigua y muy extendida en los campos argentinos –no únicamente en los patagónicos- seguida en muchos establecimientos que organizan su producción en forma individual, no comunitaria, y están poblados por habitantes tanto de origen étnico europeo o asiático, cuanto amerindio" (del voto del Dr. Velásquez en autos "P.C. c/IAC s/acción de amparo", Cámara de apelaciones en lo Civil y Comercial de Trelew, sala A, 4-2-08, en elDial.Express). También reconoció Anastasio que había límites, que estaba todo alambrado, todo dividido.-
Ahora bien, se dice que el aborigen no es dueño de la tierra, sino parte de ella. En éste sentido debo poner énfasis en que los lotes cuestionados son tierras fiscales y por ende sus ocupantes no son sus propietarios, sino sus usufructuarios, de allí que se les concedieran permisos precarios de ocupación en los términos del art. 15 inc. "a" de la ley 3765.-
Resulta claro también que, a la fecha de los hechos acusados, el encartado no estaba en posesión de dichas tierras, circunstancia por él mismo admitida, tanto en ocasión de labrarse el acta obrante a fs. 243 del expte. 101242, el 22 de abril de 2007, como en la de labrarse un acta policial en mayo de 2009 (testimonio rendido por Nelson Enrique Care).-
Y si no las poseía, cualesquiera fuera el pretenso derecho sobre las mismas, no era la vía de los hechos la indicada para solucionar el conflicto, sino la instituida por la legislación por el mismo invocada (art. 14 inc. 1º del convenio 169 de la OIT). Repárese en que el art. 2468 del Código Civil –de estricta aplicación en la especie por imperio del art. 8 del citado convenio- prescribe que "el que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales". A contrario sensu Carlos Antileo optó por tomar las tierras, prescindiendo de someter el conflicto a los procedimientos que hoy pretenden se apliquen, luego de haber trastocado la realidad fáctica y jurídica imperante sobre las tierras en conflicto. Colijo, porque ha sido la inescrupulosa práctica instalada en ésta Provincia, que esto se efectuó para estar en posesión de las tierras al momento en que el IAC, por imperio de lo prescripto por la ley 26160, las relevara y así obtenerlas en propiedad.-
En rigor, Carlos Antileo, de haber tenido algún derecho en el uso de las tierras que ocupara, tomó un atajo, en ostensible contradicción con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (arts. 8.2 y 9.1 convenio 169 OIT).-
No debe perderse de vista que en los casos de las comunidades Sawhoyamaxa y Xákmok Kásek se habían planteado solicitudes de reivindicación territoriales ante los propios Estados, sin que las mismas hayan sido resueltas satisfactoriamente, de allí la intervención del tribunal interamericano.-
Que la defensa técnica del incuso pretendió cuestionar en éste debate la resolución 379 del IAC, argumentando que Isidoro Jaramillo efectuó dos presentaciones en el expte. 18612 que no habrían sido consideradas por dicho organismo al momento del dictado de aquella.-
Estas presentaciones lucen a fs. 22 y 27 del citado expte. En la primera dice que el lote 70 fue ocupado por más de 35 años consecutivos por sucesores de Juan V. Jaramillo, no siendo posible continuar con su explotación, y requiriendo se le informe si puede solicitar nuevamente el lote. Ya en la segunda, que responde la nota enviada en contestación por el organismo, de la cual desconozco el contenido, reconoció que el lote fue vendido por su hermano al Sr. Adrián Antelo y éste lo habría transmitido a Victorino Mosqueira, preguntando "con qué autorización Mosqueira realizó dicho negocio con el Sr. Antelo para ocupar el referido lote que hasta la fecha 28/11/09 está a nombre de Clara y Carmen Jaramillo". Si tuviéramos la secuencia epistolar tendríamos sin duda mayor claridad, no obstante surge de ello el reconocimiento de Isidoro Jaramillo de la venta efectuada a Antelo, lo que le habría llamado la atención –siempre de acuerdo al texto de la nota- es que éste se lo transmitiera a Mosqueira cuando el permiso de ocupación figuraba todavía a nombre de Clara y Carmen Jaramillo. Obvio es que las sucesivas transferencias recién se regularizaron a partir de la resolución 379.-
No obstante y frente a la hipótesis defensista cabe oponer la escritura de cesión que luce a fs. 105/7 del expediente 96681 en donde Adrián Enrique Antelo en representación de Carmen, Laureano e Isidoro Jaramillo cede las tierras a Victorino Carlos Mosqueira.-
Claro es que Isidoro Jaramillo solo conocía la operación que realizara junto con sus parientes con Adrián Antelo, ignorando la que éste realizó posteriormente, que no fue ni mas ni menos que la cesión a Mosqueira.-
A ésta altura del análisis tengo por probado los hechos hipotetizados por la acusación, a saber:
-hecho uno: desde 2008 hasta el presente, con la finalidad de despojar de su posesión al denunciante, fue invadiendo el lote 70 sud, conocido como "Jaramillo", con animales de su propiedad, manteniéndose en él. En el mes de marzo de 2010 se constató el ingreso de gran cantidad de lanares y de un vehículo marca Ford modelo 350. Además colocó un candado en la puerta de acceso del galpón de esquila existente en el predio, cerrando la puerta posterior con un alambre desde su interior, impidiendo de ésta forma el acceso y su uso al damnificado y a su personal.-
Julio Rodríguez refirió que el lote 70 fue comprado por Antelo a Jaramillo, vendiéndoselo a Mosqueira y finalmente a Ana Malerba.-
Que entre los años 2005 y 2006 Malerba autorizó a Antileo a utilizar un galpón de esquila incluso a colocarle un candado, dándole una llave para su utilización. Después la llave no anduvo más. Que en febrero de 2010 advirtió que en el lote había una camioneta, ovejas y caballos de propiedad de Carlos Antileo. Que le prohibió el ingreso al lote aduciendo ser el encargado. Esta última circunstancia fue ratificada por el suboficial Nelson Enrique Care.-
Gustavo Guillermo Rodríguez también conoce del episodio del candado, señalando que no pudo entrar porque lo habían cambiado.-
Juan Inocencio Mansilla ratificó que el encartado iba a esquilar, lo que le llevaba un día o día y medio al año, utilizando los corrales, el galpón y la casita, que el galpón se encuentra con candado "antes lo tenía Malerba ahora parece que usan la llave de Carlos Antileo", relató. Que en el lote está "la chata de Antileo, una 350".-
Que en la inspección ocular realizada en el mes de setiembre de 2009 por el Oficial Héctor Ariel Quinteros se constató que el galpón se encontraba cerrado con candado y que en el lote había 3 yeguarizos los cuales se identifican como de propiedad del encartado. Estas circunstancias fueron ampliamente ratificadas por el testigo de actuación Paulino Campos.-
En una nueva inspección ocular realizada en el mes de marzo de 2010 por el sargento Marcelo Julio Lagrotta se certifica nuevamente la existencia del candado en la puerta de acceso del galpón y de un camioncito viejo, como así la presencia de animales ovinos, circunstancias que se ratifican por las piezas fotográficas obtenidas en la ocasión y que se incorporaran al debate por exhibición.-
En el mes de mayo de 2010 se realizó una nueva inspección ocular por parte del Comisario Inspector de la Policía de la Provincia José Segundo Pérez, corroborándose la presencia en el lugar del vehículo Ford 350 y de vacas de color negro identificadas como de propiedad del encartado.-
Finalmente en el mes de noviembre del 2010 el Sr. Juez Civil, Comercial, Laboral, Rural y de Minería de ésta circunscripción judicial, Dr. Gustavo Miguel Angel Antoun, se constituyó en el predio, junto con su Secretaria Dra. Nancy Verónica Sandoval, certificando la existencia del candado en la puerta de acceso del portón, habiéndole manifestado el incuso que "el Dr. Malerba no tiene llave". En su ratificación judicial la Dra. Sandoval aclaró que fue Antileo quien les abrió el galpón que estaba cerrado.-
Tomás Malerba en su deposición afirma que Carlos Antileo tenía unos yeguarizos, pidiéndole dejarlos porque estaban muy flacos, a lo que accedió, dejándolos hasta el 2007 en que los vendió, autorizándole a proseguir utilizando el galpón. Entre los años 2007 y 2008 le planteó la posibilidad de colocar un candado, porque allí tenía su lana y sus perros, accediendo también a ello, dándole una llave a su encargado, pero a fines de 2008, principios de 2009, su encargado le avisó que no había podido abrir el candado, por lo que le preguntó a Carlos contestándole que lo había cambiado y que le iba a dejar una llave, lo que nunca concretó.-
Todo este material probatorio, que acredita la materialidad del ilícito enrostrado a Carlos Antileo, encuentra respaldo y sustento en el material fotográfico y fílmico obtenido en cada uno de los procedimientos y acompañado como evidencias por las partes acusadoras, los cuales fueron incorporados por exhibición en las audiencias respectivas.-
-hecho dos: entre los últimos meses del 2008 y del 2010, con la finalidad de despojar de su posesión al denunciante, fue introduciendo paulatinamente en el lote 57, conocido como "la Belena" o "Vega", de la zona Buen Pasto, Ensanche Norte Colonia Sarmiento, animales de su propiedad, en escasa cantidad, corriendo hacia el campo lindero de Abait a los de propiedad del denunciante, dando como argumento que se pasaban por el estado de los alambrados. La ocupación de éste lote cesó a finales de 2010.-
Al respecto Julio Rodríguez indicó que habían echado animales de Malerba en el lote 57, y que hubo problemas "no se si se abrían las tranqueras o se pasaban para otro campo", el de Abait. Que Mansilla le dijo que Antileo abría las tranqueras. Que en la inspección ocular realizada en setiembre del 2009 junto al Oficial Quinteros identificó la presencia de animales vacunos (21), yeguarizos y ovejas (60) que tenían la señal de Antileo. Que en el mes de mayo de 2010 constató junto al Comisario Pérez y el Oficial Alvarez la presencia de ovejas y de vacas de Antileo, ratificando el acta y las piezas fotograficas obtenidas en la ocasión (evidencia 14). También señaló que Carlos Antileo le prohibió la entrada al campo porque él estaba de encargado ahí.-
Los dichos precitados acerca de la inspección realizada en setiembre de 2009 fueron integramente ratificados por los dichos del Oficial Héctor Ariel Quinteros, como por los del testigo Paulino Campos y por las piezas fotográficas y filmaciones incorporadas por exhibición.-
Del mismo modo y con referencia a la inspección realizada en mayo de 2010 encuentran amplio respaldo en los testimonios rendidos por le Comisario José Segundo Perez y el Oficial Héctor Fernando Alvarez.-
En una nueva inspección ocular realizada en el mes de setiembre de 2010, esta vez con personal de criminalística del MPF, se constató la existencia de lanares de propiedad de Antileo. Ello encuentra amplio sustento en las manifestaciones tanto de Sandra Pürzel como en las del Comisario José Segundo Pérez, y en las filmaciones reconocidas y oralizadas en el debate.-
El testigo Gustavo Guillermo Rodríguez dijo que en el año 2009 Antileo echó sus vacas y corría las de Malerba a lo de Abait. Que debió arreglar el alambre de Vega que linda con Abait pues en una parte estaba cortado con cortadora. En idéntico sentido depuso el testigo Julio Norberto Rodríguez quien señaló que entre los años 2007 y 2008 arregló 5000 mts de alambre lindero con Abait, y que la familia Malerba tenía vacas en lo de Vega que se pasaban al campo de Abait.-
Finalmente Tomás Malerba señaló, entre otras cosas, que para marzo o abril sus vacas, en un total de 40, aparecieron en lo de Abait, en tanto en su lote vacas, lanares y caballos de Antileo, situación que se repitió en mayo y en agosto de 2010. De mi casa, dijo, no se ven los campos porque hay montañas altas. Que conforme se lo comentó Mansilla vió al señor Carlos correr los alambres para que pase la hacienda al campo de Abait.-
Los elementos reseñados acreditan sobradamente, por cierto, la apariencia física de éste ilícito.-
Como colofón de éste punto debo señalar que apreciados los elementos probatorios rendidos en el debate según las reglas del criterio racional, referidas a la lógica, al principio de no contradicción y a los principios generales de la experiencia concluyo en su plena validez probatoria. De tal suerte estimo reunidos los elementos cargosos que acreditan el corpus delicti de ambas infracciones y consecuentemente las hipótesis acusatorias.-
5) AUTORIA RESPONSABLE
Que autor de los hechos sub examen resulta el aquí imputado Carlos Antileo, lo que emerge de la precitada prueba, la que doy por reproducida brevitatis causae.-
Dicha circunstancia no fue controvertida de modo alguno por su defensa técnica, quien alegó la propiedad comunitaria de dichas tierras, circunstancia ésta que como fuera ut supra extensamente analizado no probó.-
Queda de tal suerte suficientemente acreditada la autoría responsable del nombrado en los hechos de autos.-
6) CALIFICACION LEGAL.-
Que la calificación legal correspondiente a los hechos descriptos, y del cual resulta su autor el sindicado precedentemente, es la de USURPACION en los términos del art. 181 inciso primero del Código Penal, dos hechos, en concurso real, en calidad de autor (arts. 45 y 55 CP).-
Sebastián Soler ("Derecho Penal Argentino", 1970, IV, p.449) sostenía que "el delito de usurpación es tradicionalmente un delito contra la propiedad; pero presenta el carácter de figura autónoma por causa de la naturaleza misma de los bienes sobre los cuales recae". "El rasgo común de éstos delitos nos dice Jorge Buompadre ("Derecho Penal, parte especial", 2000, t. 2, p. 253) ha sido, históricamente, el ataque a la propiedad inmueble utilizando las vías de hecho como medio de desposesión".-
"En éstos delitos el objeto es siempre un inmueble, respecto del cual se procura proteger todo derecho patrimonial que se ejerza sobre él, aún en su forma más simple, de todo acto que impida ese ejercicio o lo turbe (…) la ley protege mucho más que el dominio" ( Andrés D´Alessio "Código Penal, parte especial", II, 2004, p. 555).-
Con mayor precisión Oscar Estrella-Roberto Godoy Lemos ("Código Penal", 1996, tomo 2, p. 627) afirman que "No se protege la propiedad en relación con el título de dominio o derecho real, sino en relación al hecho que implica la posesión".-
Ya el célebre criminalista italiano Francisco Carrara sostenía a mediados del siglo XIX que "El acto por el cual se ocupa o se invade un predio rústico o urbano, pacíficamente poseído por otro, y contra su voluntad, para ejercer en él derechos de propiedad, posesión o servidumbre, o por el cual se perturba al poseedor en el goce de esos derechos, constituye el delito llamado de perturbación de la posesión" ("Programa de Derecho Criminal", 1969, vol. IV, tomo 6).-
En idéntico sentido Buompadre (ob. cit. p. 256) al sostener que "El objeto del delito son la posesión o la tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real constituido sobre él. La tutela penal se aplica a la posesión real y efectiva, con prescindencia del derecho o título y en forma independiente del inmueble como cosa material y física. Por tal razón, para determinar la existencia del delito, carece de importancia la legitimidad o ilegitimidad del título que invoca quien reclama la ocupación (con cita al pie de página de Ricardo Nuñez, "DerechoPenal Argentino", 1967, p. 478). Comprende tanto la posesión legítima como la ilegítima, sea ésta de buena o mala fe o viciosa (con cita al pie de página de Laura Damianovich de Cerredo y Héctor Rojas Pellerano "Delitos contra la propiedad", en "Manual de Derecho Penal, parte especial", dirigido por Ricardo Levene)".-
Participan también de éstos conceptos Edgardo Donna ("Derecho Penal parte especial", 2001, II B, p. 730), lo que lo lleva también a concluir que "Por ello es que resulta indiferente el examen de la legitimidad del título que da el derecho a tener o poseer el inmueble en cuestión" (p.731), -compartiendo la opinión vertida por Ricardo Nuñez-, y Andrés D´Alessio (ob. y p. cit.) quien afirmó que "La ley no exige que el título que ostente el sujeto pasivo sea legítimo, sino apenas la existencia de un poder de hecho y consolidado sobre la cosa", con cita al pie de página de Sebastián Soler.-
Por su parte, Carlos Fontán Balestra ("Tratado de Derecho Penal", 1981, VI, p. 232) afirmaba que "lo que realmente importa a los efectos del despojo, es que el sujeto pasivo esté realmente en la posesión, cuasi-posesión o tenencia del bien (…) Por eso, para apreciar la existencia o inexistencia de la usurpación, es indiferente el análisis de la legitimidad del título que se invoca para la ocupación (Cámara del Crimen de la Capital, LL, t. 109, p. 513; Fallos, t. 7, p. 380; Suprema Corte de Buenos Aires, La Ley, T. 119, p. 315; Cámara 2ª Penal de Mar del Plata, Jurisprudencia Argentina, T. 1963-III, p. 445). Por eso, también, no usurpa el que impide la ocupación del inmueble o parte de él a quien nunca estuvo en su tenencia".-
"Tiene (…) el que posee efectivamente la cosa a título autónomo" (Carlos Creus "Derecho Penal, parte especial", I, 1999, p.557), "A diferencia de otras legislaciones que requieren la legitimidad del título que funda la tenencia en cualquiera de los modos que acabamos de ver, la nuestra no contiene referencia alguna en ese sentido" (p.558).-
El Código Civil define a la posesión en el art. 2351 y a la tenencia en el art. 2352. Respecto de la primera dice que "habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad", en tanto de la segunda que "El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho". De lo expuesto se colige con meridiana claridad que ambas instituciones requieren la presencia del corpus, esto es, la detentación de la cosa puesta bajo el propio poder, diferenciándose solamente por la presencia de un segundo elemento: el animus, que es la intención de comportarse como dueño o propietario.-
Así las cosas lo que aquí interesa, para el perfeccionamiento de la figura bajo análisis, es la efectiva ocupación del inmueble, esto es, su tenencia o posesión.-
En el particular se trata de dos lotes (57 y 70 sud) con permisos precarios de ocupación otorgados por el IAC a Libertad Argentina, Magdalena Ana e Isabel Laura Mosqueira, en condominio, por medio de la resolución 379/09, las que a su vez confirieron anuencia para su cesión, venta y transferencia a favor de Ana Susana Van Der Merwe, lo que no llegó a materializarse por su fallecimiento, encontrándose los campos en posesión de su hijo Tomás Esteban (confrontar fs 283/4 expte. 101242, evidencias 2 y 3 del legajo Fiscal, poder –ev. 1 querella-, testimonio de Libertad Argentina Mosqueira).-
Donna, en ob. cit. p.729, sostiene que desde el punto de vista metodológico "son tres las acciones delictivas previstas en el art. 181 (…) 1) el despojo; 2) la turbación de la posesión, y 3) la destrucción o alteración de términos o límites".-
"La acción típica que requiere el delito del art. 181 consiste en despojar a otro del inmueble que posee o tiene. El despojo se traduce en la privación del goce material y efectivo del bien al anterior ocupante. Importa el desplazamiento o exclusión de una ocupación" (Buompadre, ob. cit. p. 259).-
Soler (ob. cit, os. 452/3) nos decía que "Presupuesto del despojo es la existencia de una posesión o tenencia (…)".-
Carlos Parma ("Código Penal de la Nación", 2005, t. 2, p. 536), coincide con ello al sostener que "sujeto pasivo sólo puede serlo quien detente efectivamente la posesión, tenencia o cuasi-posesión de un inmueble".-
Donna (ob. cit. p. 733 y 739) ratificaba tales asertos al sostener que "el objeto del despojo a nuestro juicio es la tenencia o posesión de un inmueble (…) en otras palabras, consiste en la privación de la ocupación del inmueble a su tenedor, poseedor o cuasi poseedor. Estos o sus representantes deben resultar desplazados o excluidos de su ocupación (con cita al pie de página de Ricardo Nuñez). Creus afirma que el despojo tiene el sentido de quitar, de sacar de la ocupación o impedir la ocupación del inmueble".-
En idéntico sentido D´Alessio "acción típica es la de despojar, lo cual tiene un sentido de sacar, de desplazar total o parcialmente al sujeto pasivo de la ocupación del inmueble o impedirle que continúe realizando los actos propios de su ocupación tal como los venía ejecutando. En este sentido se ha dicho que el sujeto pasivo debe encontrarse en el goce efectivo de esos derechos, toda vez que la usurpación existe la privación de la cosa a quien goza de ella en el momento en que la acción se verifica, no bastando que se le impida reintegrarse a su goce" (con cita de la CS Tucumán, "Díaz, Julio Eduardo", 2003/04/15).-
Estrella y Godoy Lemos (p. 629) sostienen que "el despojo implica una doble consecuencia: por un lado, el poseedor o tenedor debe resultar excluido o desplazado de la posesión o tenencia; por otra, el usurpador debe estar en condiciones de permanecer en la ocupación (Fontán Balestra). Se exige el desapoderamiento del inmueble poseído, tenido o sobre el que se ejerce un derecho real (Nuñez)".-
De conformidad con lo expuesto dable es concluir que encontrándose la posesión de los fundos, al momento en que se produjera su despojo, en cabeza del damnificado, tal conducta encuadra prima facie en la tipificada por el art. 181 inciso 1º del CP.-
Ahora bien "el sólo despojo no alcanza (…) para tipificar el delito de usurpación. Debe venir unido a ciertos medios que la propia ley ha especificado. De modo que es típico el despojo logrado mediante violencia, engaño, abuso de confianza y clandestinidad". Con cita de Nuñez dice "el despojo no es punible por sí, sino sólo si se logra a través de alguno de los medios descriptos por la ley" (Donna, ob. cit. p. 735).-
"Los medios que la ley menciona para ejecutar la acción son la violencia, las amenazas, el engaño, el abuso de confianza y la clandestinidad (…) Los medios enunciados han de haber sido empleados para consumar el despojo" (Fontán Balestra, ob. cit. p. 236).-
En idéntico sentido Carlos Creus (ob. cit. p. 560) "para que la acción de despojo resulte típica tiene que perpetrársela por alguno de los medios taxativamente enunciados en la ley; si se la realiza por cualquier otro medio, no habrá tipicidad (…) esos medios tiene que usarlos para consumar el despojo (…) por lo tanto (si) (…) no fueron los medios para llevarlo a cabo, no se habrá cometido la usurpación".-
En otras palabras, para que el despojo constituya usurpación debe realizarse por alguno de los medios comisivos establecidos por la propia ley (Soler, ob. cit. p. 454, Buompadre, ob. ciot. P. 259, Estrella-Godoy Lemos, ob. cit. p. 629).-
La hipótesis acusatoria reposa sobre el lote 70 sud "Jaramillo", en la clandestinidad, el abuso de confianza y la violencia, y sobre el lote 57 en la clandestinidad y el engaño.-
Precisemos tales conceptos.-
Con referencia al primero de ellos, es decir, a la CLANDESTINIDAD, reitero lo ya afirmado en la carpeta 524 en el sentido que para la Real Academia Española es "secreto, oculto. Aplícase generalmente a lo que se hace o se dice secretamente por temor a la ley o para eludirla". "Clandestino quiere decir tanto como hecho ocultamente" (Fontán Balestra, ob. cit. p. 241). "Hay entrada clandestina a un inmueble cuando se realiza en forma oculta, secreta, subrepticia (…) en la clandestinidad el sujeto pasivo del ilícito ignora totalmente la actividad despojante del agente" (Estrella-Godoy Lemos, ob. cit. p. 631/2).-
Edgardo Donna, en ob. cit. p. 738, sostiene que "se puede afirmar que la clandestinidad está definida por el art. 2369: "La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse". Con lo cual, para la ley civil, habrá clandestinidad en tres supuestos. Primero, por la ocultación de los actos, como ser, la extensión de un sótano a la propiedad del vecino. Segundo, cuando se tomó en ausencia del poseedor, como cuando si el poseedor no está el autor entra en la vivienda. Y tercero, cuando se toma con precauciones para que, quien tenga derecho a oponerse, no se entere, como ser la toma de una casa de noche. Por eso, concluye Salvat que para que haya clandestinidad se requiere que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión. Asimismo, Molinario y Aguirre Obarrio concluyen afirmando que la clandestinidad consiste en tomar la cosa a espaldas de quien tiene derecho a oponerse a ello".-
Dicho de otro modo, "el despojo es clandestino cuando se lleva a cabo en ausencia del poseedor, u ocultando los actos de ocupación a las personas que podrían oponerse a ella" (Carlos Parma "Código Penal de la Nación", 2005, t. 2, p.536). "La clandestinidad se refiere a la ocultación de los actos de ocupación respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella". (D´Alessio, ob. cit. p.).-
La VIOLENCIA puede recaer sobre las personas o las cosas. Sebastián Soler ("Derecho Penal Argentino", 1970, t. IV, p. 454) señala que "la ley no distingue forma alguna de violencia, de manera que está comprendida la que se ejerce sobre las personas o sobre las cosas, la violencia física efectiva o tácita" (en idéntico sentido: Zaffaroni, "Código Penal", 2009, t. 7, p. 747; Estrella-Lemos "Código Penal", 1996, II, p. 629; Fontán Balestra "Tratado de Derecho Penal", 1981, VI, p. 237; D´Alessio, Andrés, "Código Penal, parte especial", 2010, p. 558). Fontán Balestra (ob. y p. cit.) y con referencia a la violencia sobre las cosas nos aclara que "se ha extendido el concepto a los actos que obligaran a la victima a emplear violencia para continuar ejerciendo su derecho, tales como la colocación de candados".-
La jurisprudencia comparte este último aserto (ver copiosa jurisprudencia en apartados 47 a 53 "Código Penal", Horacio Romero Villanueva, 2010, ps. 850/1).-
El ENGAÑO "es cualquier conducta que disimule la verdad, ya sea un ardid o cualquier manifestación simplemente mentirosa que haya inducido en error al sujeto pasivo o a un tercero, permitiendo la ocupación" (D´Alessio, ob. y p. cit.). Para Soler, "el engaño puede no ser un ardid, bastando que sea una simple mentira de la cual se vale el sujeto para inducir en error" (ob. y p. cit.).-
En idéntico sentido Donna (ob. y p. cit.) afirmó que "el autor despoja el inmueble por engaño, si logra su ocupación con una conducta contraria a la verdad, usando o no un ardid, siempre que sea eficaz. Ello es, que induzca al error en el sujeto pasivo".-
"Sólo habrá usurpación mediante engaño cuando el ocupante de un inmueble sea inducido a error y por obra de él quede privado materialmente de la posesión o tenencia, sin que en nada se perjudique su derecho sobre el bien" (Fontán Balestra, ob.cit., p 239).-
El ABUSO DE CONFIANZA "se refiere a la conducta del que despoja al sujeto pasivo aprovechando la confianza que se le ha otorgado al permitirle el acceso o el uso del inmueble, manteniéndose en él como ocupante, o intervirtiendo el título en virtud del cual se le permitía la tenencia o el goce de otro derecho real sobre el inmueble (…) lo esencial (…) es que quien abusando de la buena fe que le ha sido dispensada, permitiéndole el acceso al inmueble o su uso o el uso de un derecho real, luego, despoja al sujeto pasivo" (Donna, ob. cit. p. 737). Por su parte Zaffaroni (ob.cit. p. 751) sostuvo que "este medio se configurará cuando el sujeto activo se valga de la confianza que se le confirió para entrar al inmueble y se aproveche de ella para apoderarse de aquel".-
"El abuso de confianza consiste en un aprovechamiento de la fe o confianza dispensada por la víctima, para ocupar el inmueble y consumar el despojo. A través de ésta modalidad se produce lo que en doctrina se conoce como "interversión de título", vale decir, el mejoramiento por propia decisión del título que se tiene o en virtud del cual se entró (…) La interversión del titulo requiere, por parte del agente, la invocación de una distinta naturaleza de la ocupación que ya ejerce a titulo propio o en representación de otro para mantenerse en aquella desplazando a quien debe ocupar, por ejemplo, el servidor de la tenencia ajena invoque ser tenedor autónomo, que el tenedor invoque ser poseedor, etc." (Jorge Buompadre, ob. cit. p. 262).-
En idéntico sentido Fontán Balestra (ob. cit. p. 239) "La forma más típica de abuso de confianza en la usurpación es la interversión del título. Pero no es la única, pues el delito también puede cometerse por ese medio no estando el autor en la tenencia del inmueble, si se ale de él para lograr la tenencia (…) Intervertir quiere decir tanto como cambiar o invertir. El título se intervierte cuando se modifica el que se tiene, y por el cual el autor ejercita la ocupación de la cosa. Intervierte el título quien lo mejora por su propia decisión: el que está en representación del tenedor, ejerciendo por sí mismo la tenencia; el tenedor que realiza actos de poseedor".-
Soler nos enseña que "intervertir el título es mejorar por propia decisión el título que se tiene o en virtud del cual se entró" (p.455).-
Ahora bien el problema que se nos presenta frente a la diversidad de medios comisivos contemplados en la figura legal consiste en determinar si ellos pueden confluir para la consumación del tipo o de lo contrario necesariamente unos excluyen a los otros.-
Así se ha dicho que la CLANDESTINIDAD se diferencia del ENGAÑO "en que en éste hay participación intelectiva del sujeto pasivo, que es inducido a error, en tanto que en aquella el sujeto pasivo ignora los hechos" (Fontán Balestra, ob. cit. p. 241; idem Zaffaroni, ob.cit. p. 753). Asimismo que la CLANDESTINIDAD se diferencia del ABUSO DE CONFIANZA por cuanto "éste requiere un acto de confianza por el cual se le ha permitido al autor la entrada o el simple uso de un inmueble, situación de la que se vale para despojar al tenedor o poseedor" (Fontán Balestra, ob. cit. p. 241; Zaffaroni, ob. cit. p. 753). Esto me permite afirmar que si se ingresó o mantuvo en el fundo despojado por una de las vías previstas, mal podría afirmarse que también se lo hizo por la otra, y esto como consecuencia del principio lógico de contradicción, el cual se enuncia diciendo "dos juicios opuestos no pueden ser ambos verdaderos al mismo tiempo y según su respecto (Aristóteles)" (Raúl Washington Abalos, "Derecho Procesal Penal", 1993, II, p. 410).-
Reafirmando lo dicho el juez Montenovo en su voto en carpeta N°524 de ésta circunscripción judicial dijo que "clandestinidad, violencia sobre las personas u objetos, resultan supuestos fácticos diferenciados, e incluso contrapuestos, pues, por caso, quien ejerce violencia sobre las personas para el despojo, no ocupa mediante actos ocultos, o a espaldas del poseedor, o sustrayendo su acción de quien tiene derecho a oponerse".-
En el primer hecho, el referido al lote 70 sud, la acusación sostuvo que los medios comisivos empleados fueron la clandestinidad, el abuso de confianza y la violencia. En rigor, la clandestinidad por la forma en que se ingresó al fundo, la violencia por la colocación del candado en el galpón y el abuso de confianza por cuanto teniendo permiso para utilizar el galpón y colocar en él un candado se aprovechó de esa confianza para consumar el despojo.-
Estimo que en el particular la clandestinidad fue desplazada por el abuso de confianza por cuanto Carlos Antileo había sido autorizado a mantener animales para engorde en dicho lote y para utilizar el galpón para la esquila hasta tanto reparara el suyo, y aún cuando ya había retirado los primeros era tácita la autorización para el ingreso al lote pues de otra manera no podría tener acceso al galpón. Habiéndose valido de la confianza que se le confirió para entrar al inmueble y aprovechado de ella para apoderarse de aquél entiendo que el medio comisivo se encuentra claramente tipificado, pues como bien lo dice Donna (ob. cit. p. 737) "lo esencial en el abuso de confianza es que quien abusando de la buena fe que le ha sido dispensada, permitiéndole el acceso al inmueble o su uso o el uso de un derecho real, luego, despoja al sujeto pasivo". Aquí se dan las dos situaciones señaladas en la obra de Zaffaroni (p.751) el uso de la confianza del sujeto pasivo que permite al usurpador tomar contacto de hecho con el inmueble, y el abuso al privarlo del uso y goce del ejercicio de la tenencia o posesión.-
La querella entendió, con razón por cierto, que con las acciones desplegadas por Antileo pasó de ser de usuario a dueño, intervirtiendo el título de su ocupación, lo que encuentro corroborado por sus afirmaciones de ayer de ser el encargado del predio y de hoy su propietario, merced a un hipotético derecho no probado.-
Confluye, además, la violencia por el cambio de candado.-
De tal suerte, estimo probado que el hecho se consumó mediante el abuso de confianza y la violencia sobre las cosas.-
En lo que respecta al segundo de los hechos, esto es el del lote 57, la hipótesis acusatoria se erige sobre la clandestinidad y el engaño.-
Ab initio descarto la existencia de éste segundo medio comisivo por cuanto como bien lo señala Jorge Buompadre (ob. cit. p. 261) "el engaño típico debe ser empleado para lograr la ocupación de un inmueble, vale decir, para consumar el despojo, no quedando comprendido, en consecuencia, el engaño posterior a la acusación". En idéntico sentido Fontán Balestra cit. por Zaffaroni (ob. cit. p.747) al sostener que "los medios enunciados han de haber sido empleados para consumar el despojo, y no para mantenerse en la posesión o tenencia ya logradas antes por otros medios". El engaño desplegado por el incuso en el sentido de que los animales de Malerba se pasaban al campo lindero por el estado de la alambrada no tuvo como efecto su ingreso al lote despojado, sino su mantenimiento en él o la justificación de su conducta. Lo cierto es que sus animales ya habían ingresado en el fundo y para ello el medio comisivo fue la clandestinidad.-
En efecto, y a diferencia de lo que sucedió en el otro lote, Antileo no tenía la autorización de Malerba para su utilización, por lo que la introducción de sus animales lo fue de manera subrepticia, oculta, en ausencia de aquél, de modo clandestino, por cierto. Para ello tengo en consideración la ausencia de moradores en dicho predio, su lejanía del establecimiento principal "La Pastora", la soledad del lugar, su difícil acceso vehicular y su topografía, como bien lo expusiera la querella en su alegato, en palabras que hago mías y doy aquí por plenamente reproducidas para no fastidiar más al lector. Una cuestión más, la querella amplió la acusación por esta nueva forma de objetivar la clandestinidad, no encontrando oposición alguna en la defensa.-
Huelga señalar que a los efectos de la configuración del medio comisivo descripto no se puede poner en pie de igualdad los predios urbanos con los rurales y ello en mérito a que el principio de igualdad prescripto por el art. 16 de la Constitución Nacional se refiere a la igualdad de los iguales. Así ya en 1875 la Corte dijo que la igualdad "no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias" (Fallos 16:118). En mi opinión no es lo mismo poseer 45, 100 o 200 mts. cuadrados en un ejido urbano, donde cualquiera puede advertir de inmediato una intrusión, que 2000 o 100000 hectáreas en un ejido rural, y mucho menos en la patagonia argentina, donde no se puede pretender que su ocupante tenga el control absoluto de lo que pasa en toda su extensión. Repárese en que a diferencia de otros países el nuestro se conformó con grandes extensiones de tierra conocidas como latifundios en las cuales resulta prácticamente imposible ejercer un control en tiempo real. Sin duda que en éste último supuesto la desprotección de los bienes es a todas luces mayor.-
Queda de tal suerte probado que el despojo del lote 57 "Vega", o "la Belena" lo fue con clandestinidad.-
7) Que no existen eximentes. Que no surgen de lo actuado, ni tampoco se han invocado, causas de justificación o inculpabilidad que puedan eximir o amenguar la responsabilidad penal del encartado.-
En éste sentido, el encartado es imputable penalmente, por cuanto tiene plena capacidad de comprensión de la criminalidad de sus actos y libre voluntad para dirigir sus acciones. Resultando imputable es, por ende, capaz de ser culpable; y resultando clara y manifiesta su intención de adquirir la posesión del inmueble poseído por otro (Carrara, ob. cit., parágrafo 2432) el dolo de usurpación se encuentra ampliamente configurado.-
8) En cuanto a la mensuración de la sanción a imponer tengo en cuenta los injustos cometidos, su carencia de antecedentes penales computables, la extensión del daño causado, traducido no sólo en el deterioro de los campos por la cantidad de animales introducidos, conforme lo expuso acabadamente el médico veterinario Sergio Mundet, sino también por el prolongado período de tiempo en que mantuvo ambas ocupaciones, la pluralidad de hechos endilgados y las restantes pautas establecidas por los arts. 40 y 41 del Código Penal.-
9) Que en lo atinente a la modalidad de cumplimiento de ésta pena, teniendo en cuenta el nulo efecto resocializador del encierro en penas de corta duración, conforme lo establece el art. 26 del CP, estimo conveniente que su aplicación sea en suspenso, y en este sentido remito a lo que vengo señalando en mis anteriores sentencias, con cita de los autos "Winter, Eduardo Ernesto s/Robo de Automotor en grado de tentativa", sentencia 03/2007, de la entonces Cámara Primera en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, y que fuera reiterado por la actual Cámara Penal en la carpeta judicial N°510, de ésta circunscripción judicial.-
10) En razón de cómo habré de resolver el juicio las costas las impondré al encausado a la luz del principio objetivo de la derrota que campea en materia procesal (cfr. arts. 29 inciso 3° Código Penal, 239/241 y 333 Código de Procedimientos Penal).-
Que a fin de regular los honorarios profesionales de los Dres. Jimena Diaz Asencio y Miguel Justino Gatti, en conjunto, por la asistencia técnica del incuso en una sola de las etapas del proceso, teniendo en cuenta la extensión, cantidad y calidad de los trabajos realizados, el mérito de los mismos y el resultado del presente, corresponde regularlos en 15 jus, y los del Dr. Tomás Esteban Malerba, por su rol de letrado querellante en causa propia en tres de las etapas del proceso, teniendo en cuenta la extensión, cantidad y calidad de los planteos formulados, su mérito y el resultado del mismo, en 60 jus, todo ello de conformidad con las pautas mensurativas previstas por los arts. 6 bis, 7, 44, 46, 50, ss. y ccs. de la ley XIII No. 15.-
11) Que el MPF y el querellante requirieron el retiro del encartado del lote por él actualmente ocupado.-
Que en el sentido requerido el art. 23 del Código Penal faculta al juez a adoptar desde el inicio (párrafo 7) las medidas destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho, dejándose a salvo los derechos de restitución o indemnización (párrafo 8).-
En consonancia con ello el art. 268 del CPP obliga al titular de la acción penal a "impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores".-
Por su parte el art. 15 del mismo cuerpo legal confiere a la víctima los derechos a su tutela judicial, a la protección integral de sus bienes y a que sea resuelto su conflicto y reparado su perjuicio.-
El delito aquí investigado es instantáneo, pero de efectos permanentes, razón por la cual resulta necesario hacer cesar sus efectos.-
En éste sentido se ha dicho que la medida cautelar que trae el art. 238 bis del CPPN "tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita, ello es la protección anticipada de la garantía jurisdiccional que se invoca" (CNCC, sala VII, 17-3-08 c. 33.847 "Guzmán, Robustiano", elDial-AA4679); pudiendo ser ordenada por el juez en cualquier estado del proceso (CNCC, sala VI, c. 32.945 "Quiroga, Norma", elDial-AA467A) y que "la restitución del inmueble por ésta vía sólo puede estar motivada en la necesidad de hacer cesar la comisión del delito de usurpación" (CNCCFed., sala II, c. 26.205 "Cruz, Luciano s/solicitud de desalojo", elDial-AA4629;; en idéntico sentido STJ Tierra del Fuego, causa "Tejeda, José" del 17-5-95, en Doctrina judicial, 1996-1 p. 130/131), e/o. En el mismo sentido Andrés D´Alessio, ob. cit. p.560 y jurisprudencia allí citada.-
Que finalmente y ante el pedido de la defensa de la suspensión del lanzamiento por aplicación de la ley 26160 cabe señalar que ésta establece como fecha de corte el mes de noviembre de 2006. Resultando las conductas aquí juzgadas posteriores a la misma dicha normativa deviene inaplicable.-
En mérito a ello dispondré la exclusión del encartado del lote 70 sud, zona Buen Pasto, y su restitución a quien lo detentaba, es decir al Dr. Tomás Esteban Malerba.-
Por ello, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 329, ss. y ccs., del Código de Procedimientos en lo Penal, definitivamente juzgando, FALLO:
I) CONDENANDO a Carlos ANTILEO, ya filiado en el exordio, como autor penalmente responsables del delito de USURPACION, dos hechos, en concurso real (arts. 45, 55 y 181 inciso 1º del Código Penal), a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, de ejecución condicional (art. 26 CP), accesorias legales y costas.-
II) Disponiendo la exclusión del condenado Carlos Antileo y eventuales ocupantes, del lote 70 sur ("Jaramillo"), del departamento Buen Pasto, Ensanche Norte Colonia Sarmiento, otorgándoseles el plazo de diez días, a partir de que quede firme la presente, para su cumplimiento. Vencido dicho plazo y de persistir en la ocupación del terreno, se dispondrá su desalojo compulsivo (cfr. art. 23 CP).-
III) Regulando los honorarios profesionales de la defensa técnica del nombrado, en conjunto, en 15 jus y los de la querella en 60 jus, los que deberán ser oblados dentro de los diez días de quedar firme el presente decisorio.-
Las partes quedan notificadas con la lectura de la presente (art. 331 CPP), tómese razón.-
Una vez firme, practíquense las correspondientes notificaciones y devuélvanse por Oficina Judicial las evidencias materiales acompañadas por las partes.-
El juicio ha terminado.//-
Fdo.: Roberto Antonio Casal - juez
Y RESULTANDO:
1)) Que abierto el debate el Ministerio Público Fiscal expuso su teoría del caso, manifestando su intención de probar que el encartado ha sido autor responsable de dos hechos:
-Hecho Uno. Los actos desplegados desde el 2008, en el lote 70, parte sud, ubicado en la zona Buen Pasto, denominado "Jaramillo", de aproximadamente 1250 hs., orientados a despojar la posesión del denunciante sr. Tomás Esteban Malerba;; a la fecha se consolidó el despojo sobre el inmueble en su totalidad.//-
La posesión invocada es la que detentaba en su momento la Sra. Ana Susana Van Der Merwe, por adquisición al Sr. Victorino Mosqueira y posteriormente a sus herederos, resultando su heredero actual el denunciante. La posesión está reconocida en el IAC.-
Refiere que inicialmente Carlos Antileo, ocupante de un campo lindero, lote 70 parte norte, denominado "La Esperanza", fue autorizado entre los años 2006 y 2007 a mantener unos animales yeguarizos y a utilizar un galpón de esquila, hasta que acondicionara el suyo. Es así que de manera sistemática y con manifestaciones engañosas, violencia y clandestinidad fue echando en el predio animales yeguarizos, sosteniendo que se pasaban por el estado de los alambres, no logrando el damnificado que los retirara del lugar.-
En marzo de 2010 se constató la colocación de gran cantidad de lanares y de un vehiculo, lo que originó importantes daños sobre el inmueble, de esta forma obstaculizó a los damnificados en el uso de un galpón, ya que colocó un candado en su frente y trabó con alambre, desde el interior, la puerta trasera, con una clara actitud violenta y abusando de la confianza brindada.-
-Hecho Dos: la actividad desplegada desde fines 2008, en el lote 57, ubicado en la zona de Buen Pasto, denominado "La Belena" o "Vega", de 2500 hs. Para despojar de la posesión al denunciante, con manifestaciones engañosas y clandestinas, fue echando animales en el predio, en escasa cantidad, sosteniendo que se pasaban por los alambrados. Los animales eran retirados por el personal contratado por Malerba y al tiempo volvían a ser colocados.-
Entre marzo y abril de 2009 colocó la totalidad de los animales vacunos y 100 lanares, aproximadamente, produciendo severos daños a la propiedad.-
A los fines propuestos corrió los animales del denunciante, privándolo de ésta forma del goce de su propiedad. La usurpación se materializó en el período comprendido desde fines de 2008 hasta agosto de 2010, en que cesó la usurpación.-
Que entendió la Fiscalía que la actividad del enjuiciado consistió en la invasión de dos inmuebles que no () le pertenecían, sin la autorización del legítimo tenedor, introduciendo en forma subrepticia y clandestina animales en ambos lotes, privando a quien la detentaba de la tenencia del bien. Asimismo en forma violenta cambió el candado, impidiendo que el damnificado pudiera ingresar.-
Que calificó la conducta atribuída como constitutiva del delito de usurpación, en concurso real -dos hechos-, en calidad de autor, delitos éstos previstos y penados por los arts. 55 y 181 inciso 1º del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de 2 años de prisión, accesorias legales y costas.-
2) La Querella, por su parte, adhirió al planteo efectuado por el Ministerio Público Fiscal.-
3) A su turno, la Defensa técnica del encartado sostuvo que se trajo a debate al "lonco" de la comunidad Jacinto Antileo, auto reconocida como perteneciente al pueblo mapuche. Que la ocupación de los lotes 25, 57 y 70, a titulo comunitario que realiza la comunidad, es una posesión ancestral, reconocida en la CN. Que éste instrumento, a partir de la reforma del 94, ha efectuado una reparación histórica de los pueblos originarios, los que resultaron perjudicados producto de la violencia y del exterminio por el Estado, reconoció la preexistencia étnica y cultural, lo que implica el reconocimiento de un sinnúmero de derechos, entre ellos la personería jurídica, la propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan.-
Que la OIT dictó en 1988 el convenio 169 destinado a los derechos de los pueblos indígenas y tribales, los cuales deben ser reconocidos y respetados, entre ellos la posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan.-
Creemos que la ocupación no es individual sino en forma comunitaria y tradicional y que se viene ejerciendo desde que los pueblos orginarios habitan en ésta región. Consecuentemente los hechos no resultan típicos, motivo por el cual solicitaron la absolución de su pupilo.-
4) Que al finalizar su alocución la Defensa también planteó la invalidez del proceso lo que fue oportunamente resuelto y rechazado, teniéndose presente la reserva de caso federal planteada.-
5) Concedida la palabra al imputado, tal como lo prevén los arts. 86, 87, 306 segundo párrafo y 321, segundo párrafo, del Código de Procedimientos en lo Penal, se abstuvo de declarar.-
6) Durante el transcurso del debate se recibieron los testimonios del damnificado Tomás Esteban Malerba, de los efectivos policiales Marcelo Julio Lagrotta, Nelson Enrique Care y Héctor Fernando Alvarez, del testigo Julio Rodríguez, del Secretario General del IAC Jorge Omar Geli, del Asesor de dicho organismo Dr. Marcelo Eduardo Schlaig, del Comisario Inspector José Segundo Pérez, del testigo Paulino Campos, del Oficial Principal Héctor Ariel Quinteros, de la informante técnica de la Fiscalía Sandra Mabel Purzel, de la testigo Libertad Argentina Mosqueira, del Director de Asuntos Indígenas de la Subsecretaría de Relaciones Institucionales de la Provincia Cándido Oscar Sayhueque, la que se efectuó por teleconferencia a través de la oficina Judicial de Rawson, de la Secretaria del Juzgado Civil Dra. Nancy Verónica Sandoval, del testigo Anastasio Carlos Antileo, del médico veterinario Dr. Sergio Anibal Mundet y de los testigos Julio Norberto Rodríguez, Gustavo Guillermo Rodríguez e Isidoro Jaramillo; se reprodujeron los audios correspondientes a los registros de grabación 481/09 y 476/10; se incorporaron por exhibición piezas fotográficas contenidas en cd correspondientes a las evidencias 8, 14 y 26 del MPF, dos video filmaciones, una correspondiente a la evidencia 21 del MPF y otra a la 4 de la querella y cartografía (ev.22), y por su lectura diversas fojas de expedientes administrativos (ev. 23), certificados de nacimiento y defunción (evidencias 2 y 3), informe de Catastro Provincial (ev. 5), informes del IAC (ev. 6, puntos 1, 4, 5, 6, 7, 8 y 9; ev. 9 puntos 1 y 2), actas de inspección ocular (ev. 7, puntos 1 y 2; 14 punto 1; 18; y 20), informe de la Escribanía General de Gobierno (ev. 11.1), croquis ilustrativo (ev. 14.1), informe técnico (ev. 16 puntos 1 a 5), informes del Juzgado de Paz de Buen Pasto (ev. 17 puntos 1 y 2), testimonio de declaratoria de herederos (ev. 20); poder (ev. 1 querella), diversas fojas de expediente judicial (ev. 3 de la defensa) e informe del Registro Nacional de Reincidencia (ev.12).-
La Fiscalía desistió de los testimonios de Segundo Campos, de José Luis Morales y de Isabel Laura Mosqueira y la defensa del de José Belarmino Jaramillo.-
7) Concluida la recepción de la prueba la querella requirió ampliar la acusación.-
Sostuvo que estaba referida al modo comisivo respecto al segundo hecho, al del lote 57, por cuanto entiende que en el debate se ha probado la clandestinidad.-
Se trata, dijo, de un elemento normativo del tipo, básicamente descripto por el art. 2369 del Codigo Civil: los actos deben ser ocultos o tomados en ausencia del poseedor o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse, entiende que se ha probado por testigos y documentación algunos aspectos que hacen a éste medio comisivo.-
Dos situaciones que tienen que ver con la clandestinidad.-
La primera cuestión es la ausencia de moradores en el lote 57 y el segundo punto es la topografía del lugar.-
La ausencia de moradores surgió de los testimonios de Rodriguez y del sr. Mansilla, como así de la documentación del IAC referida a la situación de "tapera" del lote 57 y la ausencia de lugar donde permanecer o vivir. Esto se volcó en el ámbito del debate, se vieron fotografías del lugar.-
La segunda cuestión es la topografía del lugar, que incluso fueron leídas por la defensa en cuanto a sus características, ha sido volcado también por Rodriguez, Mansilla, y el propio Anastasio Antileo. También se deben tener en cuenta las distancias, fundamentalmente referida a la casa principal. En este contexto remarca el carácter de despoblado y desolado del lugar.-
Que pretende con ésta ampliación evitar cualquier cuestión sorpresiva.-
8) Que en atención a ello se le brindó al encartado la posibilidad de expresarse, tal como lo determina la citada normativa, y habiéndose abstenido de hacerlo, se le informó a su defensa del derecho que les asistía a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención, no manifestando oposición alguna, razón por la cual se continuó con el mismo.-
9) En la oportunidad de alegar la Sra. representante del Ministerio Público Fiscal sostuvo que con las pruebas rendidas quedó probada su teoría del caso.-
Que Carlos Antileo realizó la actividad que se le había imputado, esto es los actos que desplegó desde fines de 2008 en el lote 70 parte sud, ubicado en la zona de Buen Pasto y que se han orientado a despojar de la posesión al denunciante, a la fecha se consolidó sobre la totalidad del bien inmueble. Inicialmente Antileo, ocupante de un campo lindero "La Esperanza", fue autorizado a mantener por el damnificado unos yeguarizos que tenía que vender, lo que hizo entre 2006 y 2007 y el galpón de esquila hasta reacondicionar el suyo.-
Con manifestaciones engañosas y clandestinas fue echando en el predio animales yeguarizos, en escasa cantidad, argumentando que se pasaban por el alambre, no logrando el damnificado que los retire.-
En marzo de 2010 se constató el ingreso de cantidad de animales lanares y de un Ford 350, ocasionando daños y obstaculizó el uso del galpón, ya que colocó un candado y trabó la puerta de atrás, con una clara actitud violenta y abusando de la confianza brindada.-
Hay un segundo Lote el 57, la actividad desplegada desde fines de 2008 estuvo orientada a despojar de la posesión al denunciante. La actividad se produjo en forma sistemática, dado que con actitudes engañosas y en forma clandestina fue echando animales en escasa cantidad, sosteniendo que se pasaban por el estado de los alambres; entre marzo y abril de 2009 colocó la totalidad de sus animales vacunos y aproximadamente 100 lanares, produciendo severos daños a la propiedad, en mayo de 2010 había colocado intencionalmente sus animales vacunos y una importante cantidad de lanares.-
Corre los animales del denunciante echándolos al campo lindero, privándolo de usar del bien.-
Invadió los dos inmuebles que no le pertenecían y sin contar con autorización del legítimo poseedor introdujo animales y en forma violenta cambió el candado del galpón impidiendo el ingreso del damnificado. Interrumpió el pacifico derecho de dominio que ejercía el denunciante, con el objeto de despojar de la tierra que ocupaba publica y pacíficamente y obtener el derecho a la propiedad individual.-
Efectuó un pormenorizado análisis de los actos posesorios y de las pruebas que los sustentan, como así también del material probatorio que acredita la materialidad de los hechos.-
Afirmó que la conducta quedó atrapada por el art. 181 inciso primero, del Código Penal, ya que invadió, desplazó a Malerba, privándolo de la ocupación, en el lote 70 hasta la actualidad y en el 57 hasta fines de 2010, realizando actos de abuso de confianza, clandestinidad y violencia en el lote 70 y de clandestinidad y engaño en el 57.-
Existió clandestinidad porque la posesión por Antileo se hizo en condiciones tales que Malerba ignoró los actos de desposesión. Se accedió en forma oculta, en ausencia del poseedor y con precaución para sustraerla del conocimiento de quien tenía derecho a oponerse. En cuanto al acceso se trata de un lugar desolado, de difícil acceso a ambos lotes. Señaló que de la inspección ocular surge que el terreno es muy quebrado, con cañadones, de muy difícil acceso.-
En el lote 70 sud no solo hubo clandestinidad sino que además ocultó que cambió el candado, privando al poseedor del uso del galpón, lo que ejerció en forma violenta. La jurisprudencia tiene dicho que el cambio de cerradura, cerrojo o candado es equiparable al medio comisivo de la violencia para penetrar al inmueble.-
Otro medio comisivo fue el abuso de confianza, ya que le pidió permiso para usar el galpón, se lo autorizó a colocar el candado, aprovechándose de esa confianza y despojarlo del mismo.-
Lote 57 despojó con clandestinidad y engaño: expulsó la totalidad de animales del denunciante colocando los suyos prohibiendo el ingreso al mismo.-
Soler dice que basta la mentira de la que se vale el sujeto para inducir a error, lo que comenzó a fines de 2008 cuando decía que los animales de Malerba se pasaban al campo de Abait y a su vez echaba lo suyos en el lote, cuando en realidad abría la tranquera del campo de Abait.-
Se inscribe como comunidad indígena para justificar su accionar, su hijo dijo que ello le daba beneficios para peticionar, el sabia que lo que hacia estaba prohibido desde el momento que quiso reparar por el lote 57, en el juicio por desobediencia dijo que si le daban plata se iba del lote 70, que con plata se arreglaba todo.-
De creer tener un derecho, que no lo tiene, ésta no es la forma de ocupar, quiso actuar como lo hizo, no desconocía lo que estaba haciendo, no existe causa qué justifique la misma ni causa de inculpabilidad.-
Calificó la conducta del encartado como constitutiva del delito de usurpación, dos hechos en concurso real, previsto y penado por el art. 181, inciso primero, 45 y 55 del CP, y solicitó se le imponga la pena de 3 años y un mes de prisión, accesorias legales y las costas del proceso, como así la inmediata desocupación del lugar en que se encuentran, habida cuenta de que su permanencia significa la posibilidad de que el delito se siga consumando, siendo además un derecho de las victimas, quienes se han visto privados de la posesión de esas tierras, debiendo retirar los animales que estaban pastando allí por esta ocupación.-
10) La querella adhirió, en lo sustancial, a la acusación fiscal.-
Sostuvo que el bien jurídico protegido eran los inmuebles, cuya protección estaba orientada a evitar el ejercicio de situaciones de hecho como medio de despojar a quien detenta la posesión. La figura protege la posesión, cuasi posesión o tenencia de un bien, lo que se protege es el real y efectivo ejercicio de ese derecho no el derecho en si, con independencia del titulo. Efectuó un análisis pormenorizado acerca de los distintos ocupantes de los lotes y precisó que hasta la exposición policial de 2009 no había advertido la maniobra.-
La modalidad elegida fue la de despojar a través de los medios previstos: invadiendo el lugar, echando gran parte de los animales de él, manteniéndose adentro y expulsando a nuestros animales, como medio comisivo la clandestinidad, que es un elemento normativo del tipo penal claramente establecido en el 2369. Que la ocupación fue subrepticia y oculta, porque fue hecha a nuestras espaldas. Se refirió a la ausencia de moradores como parte del hecho oculto, no hay personas viviendo en el lugar, lo que hace imposible repeler la intención de ocupación, a la lejanía del establecimiento principal La Pastora era imposible advertir cualquier maniobra para despojarnos del uso y goce del bien, desde el lugar donde residía el cuidador hasta lo de Vega hay 2, 5 kms. Esta lejanía hace que deba llevar entre hora y hora y media y hasta el limite opuesto entre 2 o 3 horas. También a la soledad del lugar, a su difícil acceso vehicular, a sus características topográficas, tratándose de un lugar alto muy quebrado con cañadones extensos y muy profundos. El mismo Anastasio Antileo dijo que el acceso era complicado con piedras.-
Señaló la imposibilidad de tomar precauciones respecto de esta situación, precisamente por el conocimiento del propio Antileo, esperar que nadie recorriera, la lejanía del campo, su campo más cerca, se sabe bien cuando alguien recorre, las vacas se cuidan solas dijo Mansilla. Esta relación de confianza, de vecindad de buenos vecinos permitió que la aprovechara.-
Precisó con referencia al lote 70 que hacia fines de 2008, principios 2009 se constató que había cambiado el candado y trabado la puerta de atrás, razón por la cual no pudimos entrar mas al lugar. El despojo se refiere al mantenimiento en el predio. Pasó de ser usuario a ser supuestamente dueño, produciendo la interversión del titulo, se trata de un abuso de confianza por cuanto se modificó la naturaleza jurídica por la cual está en el lugar.-
Adhiere a la pena y al desalojo solicitado por la fiscalía.-
11) A su turno la defensa formuló su alegato.-
Comenzó diciendo encontrarnos ante un caso donde el traído como imputado es un miembro de un pueblo originario el cual pertenece a la comunidad, lo que entiende acreditado por los dichos de Candido Sayhueque, de Anastasio Antileo y la inscripción. Por tal razón entiende afectadas garantías constitucionales: deber de pronunciarse teniendo en cuenta las costumbres de dichos pueblos 75 inc 17 y 22 CN, convenio 169 art. 9.2, código de rito que ordena a los jueces indagar sobre dichas pautas y aplicarlo rigurosamente como un imperativo. Sostuvo que presumiéndose que los funcionarios estatales no conocen sobre ellas, deben indagar, lo que no se ha llevado a cabo ni siquiera por la propia magistratura, por lo que sostiene que adolece de nulidades que no pueden ser convalidadas.-
Aunque no sea viable debe ser enmarcado dentro de la normativa.-
Diferencia la propiedad civil de la indígena, recordando que no debe confundirse con inmemorial o ancestral. Que el vínculo con la tierra lo conforma el lugar donde pastorean los animales, recogen leña, tienen enterratorios.-
Subsidiariamente entiende violados el derecho de defensa por cuanto las acusaciones no contienen un relato preciso y circunstanciado de los hechos. No obstante efectuó un análisis de los mismos negando que se hayan producido las acciones típicas descriptas por la figura o que el denunciante se haya visto privado de la posesión, señalando que la posesión indígena no necesita ser exclusiva por lo que puede convivir con otra posesión.-
Efectuó un análisis de los medios comisivos alegados por la parte acusadora manifestando no encontrarse configurados ninguno de ellos, e incluso resultaban algunos contradictorios ya que si hay abuso de confianza no hay clandestinidad.-
Alegó que debió aplicarse el principio de mínima intervención: el derecho penal es subsidiario de otras vías que pueden resolver el problema, habiéndoselo violado, pues el derecho penal es la última ratio.-
Que también cuestionó el cambio de la pretensión punitiva, sosteniendo que su súbita irrupción violó el derecho de defensa. Entiende que debió haberse ampliado la acusación como lo dispone el art. 322 adjetivo.-
Que considera improcedente el pedido de desocupación de los lotes por imperio de lo prescripto por la ley 26160.-
Que en mérito a ello impetró la absolución de su pupilo, haciendo reserva de caso federal y de acudir ante la CIDH.-
12) En su réplica a las argumentaciones defensistas la Sra. Fiscal sostuvo que la nulidad ya fue resuelta como cuestión previa. En cuanto a la alegada posesión indígena: no estamos ante una comunidad sino ante un particular que ha cometido un delito previsto en la normativa legal. Precisa qué se entiende por comunidad: conjunto de familias con identidad étnica, haciendo referencia a diversas descripciones legales. Refiere que Anastasio dijo que el padre nunca le enseñó su lengua por discriminación. La defensa dijo que es mapuche por portación de apellido, no habiendo acreditado nada. Que Carlos Antileo vivía en la zona de Neuquén, llegó en 1964, después de hacer el servicio militar, dentro del marco de la cultura occidental, llegó solo, estuvo trabajando en vialidad y luego llegó al campo de Jacinto. Recuerda que Carlos Antileo en el lugar vive sólo, que Anastasio no ha vivido en el campo, que en el año 2008, cuando aparece un grupo de la cátedra libre de pueblos originarios tomaron conocimiento de todos los beneficios que podían tener y por eso se constituyeron en comunidad. Que en realidad no existe ninguna comunidad. Que no mantuvieron la cultura mapuche, que recién en el 2008 la empieza a conocer. Que en el lote 70 sud no hay un cementerio indígena.-
Que no es exacta la afirmación de la defensa de que la ley 3247 contuviera un anexo en la que el Estado hiciera conocer a la comisión que el lote 70 correspondía a tierras ocupadas por aborígenes, lo que si precisaba era que se trataba de tierras fiscales. Que dicha ley caducó, ya que fue por un plazo determinado.-
Que el mismo convenio 169, invocado por la defensa, no dice que deben tomarla de hecho si alguna vez fueron de ellos. Que el Estado debe regular la entrega de otras aptas cuando hay otros terceros de buena fe en ese lugar, no ocupar ilegalmente las tierras que ellos quieran. Que la normativa se refiere a las tierras que tradicionalmente ocupan, y que en el caso no las ocuparon tradicionalmente.-
Que en cuanto a la nulidad impetrada por imprecisión en los hechos la defensa no la planteó en la audiencia preliminar, no obstante no se ha violado ningún derecho. No objetó la acusación, ni pidió su nulidad.-
Replica que todos los actos de posesión a que se refirió la defensa fueron realizados antes de la usurpación, y que las nulidades de las actas articulada por la supuesta falta de firmas de los testigos, quedaron convalidadas por cuanto no sólo fueron aceptadas en la audiencia preliminar, sino que incluso se aceptaron los efectos del acto, vino el testigo de actuación, tuvo posibilidad de preguntarle, tuvo derecho a la contradicción. Que por otra parte tampoco mencionó qué garantías a favor del imputado se han violado. En el peor de los supuestos estaríamos en presencia de nulidad relativa que solo puede ser articulada en la etapa del proceso en que se produce, siendo subsanable dentro de la misma etapa. Además se debió exponer el perjuicio que el acto causó, sino el planteo resulta inadmisible.-
Que en lo referente al principio de mínima intervención, se quiso solucionar por otra vía, sin llegar a juicio, pero el imputado no cumplió.-
Que en cuanto a la pretensión punitiva la misma es provisoria (art. 291 inc 7 CPP), lo que no me obliga a mantenerla al momento de alegar, y que el art. 322 no se refiere al monto de la pena.-
13) Que la querella efectuó su réplica y conferida la palabra en su condición de víctima manifestó que no iba a hacer uso de la perrogativa legal. Finalmente la defensa ejerció su duplica.-
14) Que concedida la última palabra al acusado señaló que no tenía nada que manifestar.-
Y CONSIDERANDO:
1) Que por segunda vez en el curso de éste año debo abocarme a dirimir una problemática tan conflictiva, delicada y sensible como es la de los pueblos originarios de la Provincia del Chubut.-
Pero no por ello voy a dejar de señalar que con enorme estupor he escuchado en el curso de éste debate, cuando ya estamos transitando por la segunda década del siglo XXI, que la máxima autoridad provincial en ésta materia, y me refiero al Sr. Director de Asuntos Indígenas Cándido Oscar Sayhueque, afirme, -hasta graciosamente diría-, que la condición de aborigen se prueba tan sólo por el "apellido", específicamente se refirió a la "portación de apellido".-
O es un supino ignorante o trata de reeditar los tiempos más oscuros de nuestra historia reciente, e incluso de la historia de la humanidad, en claro desmedro de aquellos a quienes representa.-
Y esto es, por lo menos, discriminación.-
Recuerdo que ya a fines del siglo XIX el médico italiano César Lombroso afirmó haber descubierto en el rostro, o más precisamente en la cabeza de determinados individuos, ciertos signos o estigmas físicos, atávicos por cierto, que le permitían identificar, con rigor científico, al delincuente nato. En realidad fue más sutil que Sayhueque, ya que no se refirió a la "portación de cara". El delincuente nato de Lombroso era aquél que por su naturaleza estaba predeterminado al delito. Ello dió origen a la corriente denominada positivismo jurídico, que edificó toda su teoría sobre la peligrosidad del individuo, permitiendo justificar los más variados y abominables regímenes totalitarios, vg. el franquismo (a través de la ley de vagos maleantes), o el nazismo, por citar sólo algunos. Y en épocas más recientes el llamado "proceso de reorganización nacional", que mediante la doctrina de la "seguridad nacional" justificó la segregación y exterminio de aquellos individuos a los que consideraba peligrosos a sus propios fines. Bastaba, pues, la sola consideración acerca de su peligrosidad, abstractamente considerada, para sustentar la persecución y el castigo.-
Afortunadamente, y Dios así lo ha querido, nuevos vientos han soplado y ese estado peligroso, que tanto daño causó a la humanidad, fue perdiendo vigencia, abriéndose paso, muy lentamente, y aún sin alcanzar su máxima excelencia, el estado jurídico de inocencia, que requiere de una sentencia condenatoria firme para su destrucción, aún cuando en la sociedad se levanten numerosas voces que, por ignorancia algunas o para justificar su inacción otras, lo denostan, pretendiendo la reedición de aquél.-
La defensa centró su estrategia en la afirmación de que el aquí enjuiciado sería el cacique de una comunidad aborigen, la llamada "Jacinto Antileu", quien se habría auto reconocido como perteneciente al pueblo mapuche, y por ende con derecho, operativamente originario, a la tierra tradicionalmente ocupada; de tal suerte habré de discernir si tales asertos fueron en la especie debidamente demostrados.-
Ab initio no resultaría ocioso recordar que el proceso es un método de debate, o como bien se ha afirmado, "es un método pacífico de debate dialéctico entre dos antagonistas, en igualdad, ante un tercero imparcial". Su característica esencial consiste, pues, en vincular a tres sujetos: el que pide, el que resiste lo pedido y el tercero que escucha y resuelve.-
El método para el tratamiento judicial de los casos es la confrontación, de allí que se lo califique como de contradictorio o adversarial.-
El procesalista cordobés Cafferata Nores ("Cuestiones Actuales sobre el proceso penal", 2000, ps. 3/19) nos enseña que "su regla principal de funcionamiento es que el triunfo de un interés sobre otro queda librado a la responsabilidad o decisión de quienes lo representan (Ministerio Público) o encarnan (el imputado), careciendo el tribunal de cualquier co-responsabilidad o decisión al respecto, pues sólo debe garantizar que éstos tengan iguales posibilidades para lograrlo. Queda así dicho que el triunfo del interés que representa el acusador es de su exclusiva responsabilidad (...) y (...) que está librado a la decisión del acusado el modo (activo o meramente pasivo) en que defenderá su interés".-
Ello me lleva a sostener que la parte que debía probar y no lo hizo perderá. O dicho de otro modo, quien afirma, sin confirmar, no puede vencer en un proceso.-
"Quien omite probar (...) se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés" (CNCiv., sala B, "Vaccaro, Jorge Angel c/Ferres, Miguel Marcelo s/daños y perjuicios", 23-4-09).-
Por lo dicho dable es concluir que las partes poseen el más amplio señorío en la decisión de cómo presentar y defender su caso, no teniendo los jueces ingerencia o corresponsabilidad alguna en ello, y la forma en cómo lo planteen sellará la suerte de su resultado.-
Sin desmedro de cuanto llevo dicho no puedo dejar de señalar y llamar la atención a las partes acusadoras por el modo harto confuso de cómo presentaron los hechos, ya que si bien la defensa pretendió su unificación y los acusadores insistieron en que debían mantenerse separados pues "en cada lote la actividad fue distinta, que son dos historias diferentes y que no pueden unificarse", lo que fue acogido por el juez a quo, lo cierto es que a la hora de producir las pruebas se referían indistintamente a uno y otro lote complicando de tal modo, injustificadamente por cierto, la cabal comprensión de los mismos, lo que me llevó a un considerable esfuerzo para poder discernir con exactitud a qué hechos se estaban refiriendo.-
2) La defensa planteó en su alegato nulidades, señalando lo que a su entender constituyeron transgresiones al derecho de defensa en juicio.-
En primer término reeditó la ya resuelta en forma preliminar respecto de la pretensa exigencia acerca del conocimiento por los magistrados de las costumbres de los pueblos originarios. Sin desmedro de la improcedencia del replanteo, cabría replicar que existe una errónea percepción por parte del Sr. Defensor acerca del rol de la judicatura. En efecto, la "indagación" que pretende no es propia del sistema acusatorio, sino del mixto, hoy desterrado en nuestra Provincia. No debe perder de vista que al juez le está expresamente vedado investigar (art. 18 CPP), pues de hacerlo perdería su imparcialidad. Por el contrario, y como ut supra lo señalé, es la parte quien debió probar las mentadas costumbres. Si omitió hacerlo será eventualmente el único responsable de su derrota.-
En cuanto a la valoración que efectuó acerca de las actas ofrecidas como evidencias por el MPF, específicamente las 14 y 18, cabe señalar que a la luz de lo prescripto por el art. 314 inciso 3º CPP, a contrario sensu, habiendo depuesto en el debate quienes intervinieron en dichos actos (Crio.Insp. José Segundo Pérez en ambas y Héctor Fernando Alvarez en la segunda), no hubiera correspondido su incorporación por lectura, ya que su contenido se oralizó con dichos testimonios. Solamente se permite su incorporación, con posterioridad a que dichas personas fueren interrogadas por las partes, cuando se encuentre rubricada por un testigo (art. 170 segundo párrafo del ritual), que no es el caso de autos respecto de la evidencia 14, como bien lo afirmó el Sr. Defensor de confianza del enjuiciado. Sin embargo, en ocasión en que el Comisario Pérez depusiera, la representante del MPF requirió la lectura de ambas actas, y ante la no oposición de la defensa, el suscripto las autorizó. De modo que la queja deviene a todas luces extemporánea.-
También alegó violación al principio de congruencia. A este respecto asiste razón a la representante del MPF de que la queja debió plantearse en ocasión de celebrarse la audiencia preliminar, requiriendo eventualmente la corrección o anulación de la acusación. No obstante y más allá de no compartir la alegada falta de precisión en los hechos, pues han sido debidamente expuestas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su ocurrencia, advierto que la anterior defensora se opuso cabalmente a la acusación, instando el sobreseimiento de su entonces pupilo, y que los quejosos también ejercieron una amplia defensa del mismo sin que hiciera mella la hipótesis acusatoria. Por tal razón estimo que la queja carece de fundamento.-
3)EL DERECHO COMUNITARIO A LA PROPIEDAD INDIGENA.-
Liminarmente, y a fin de ir desmalezando los numerosos planteos efectuados, debo precisar qué se entiende por pueblo o comunidad indígena o aborigen, o dicho de otro modo por pueblos originarios.-
Claudio Marcelo Kiper ("Derechos de las Minorías ante la discriminación", 1998, p. 356) afirma que "son las personas que hoy son descendientes de quienes habitaban la zona en el momento en que llegaron a ella personas de otras partes del mundo, que dominaron a los nativos y los redujeron a la condición de sometidos. Se trata de descendientes de quienes en un momento fueron diferentes a quienes llegaban, por su raza o color, lengua, cultura, costumbres, etc., y hoy intentan mantener sus diferencias en medio de la comunidad en que viven."
Por su parte, el art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, en su actual redacción se refiere a los "pueblos indígenas argentinos", a quienes entre otros derechos se les reconoce y garantiza "la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan". En idéntico sentido art. 34 de nuestra Carta Magna Provincial. Kiper precisa que el texto constitucional en cuanto "reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, lo que conduce al legislador a reconocer la existencia de instituciones aborígenes previas al nacimiento del Estado Nacional" (ob.cit. p. 367) "implica reconocer el carácter nacional de los grupos sociales indígenas" (p. 368) lo que a su entender "tipifica la figura de la comunidad indígena".-
Jorge Alterini ("Propiedad Indígena", 2005, p. 99) citando a Bielsa nos dice que "la riqueza del vocablo "pueblo" permite captar la fuerza antropológica del fenómeno social descrito (…) el concepto de pueblo (…) es un concepto político, a diferencia de población, que es administrativo y geográfico".-
Para la Organización Internacional del Trabajo "el término indígena se refiere a aquellas poblaciones que conservan total o parcialmente sus propias tradiciones, instituciones o estilos de vida, que los distinguen de la sociedad dominante y que habitan un área específica antes de la llegada de otros grupos" (Alterini, ob. cit. p. 102). El Convenio 169 establece las notas propias o necesarias para que los sujetos queden comprendidos o abarcados en ella:
"1-condiciones sociales, culturales y económicas que los distingan de otros sectores de la colectividad nacional;
2-descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales;
3-que cualquiera sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas" (Alterini, ob. cit. p. 103).-
El autor citado nos dice que "se ha puntualizado que la vida comunitaria del indígena hacía a su identidad: "La única defensa cierta con que éste ha contado es la comunidad, pues el indio aislado, independiente, no se considera libre, sino todo lo contrario, expuesto a todos los peligros de la concurrencia frente a las otras clases. Por ello la propiedad privada individual de la tierra ha sido y seguirá siendo contraria a la manera de ser del indio" (ps. 42/3).-
Kiper alude a la distinción entre la propiedad individual, que consagra el Código Civil, con la comunitaria reconocida a los pueblos indígenas "la clave aquí es el reconocimiento de la propiedad comunitaria, una propiedad que se encuentra al servicio de la comunidad real, pues no hay que soslayar que los pueblos indígenas son por esencia comunitarios y colectivistas, y que se encuentran adheridos a la naturaleza (…) Como señala Highton, la propiedad comunitaria une a sus miembros no tan sólo para asegurar sus satisfacciones materiales, sino, sobre todo, para realizar el bien común, como medio de desenvolver sus personalidades, integrándolos en la escala humana y en la libertad. En aquella, modalidad de la propiedad colectiva, se conjugan una pluralidad de individuos que actúan como un haz de voluntades, constituyendo un grupo social autónomo, y, frecuentemente, una actividad laboral inteligentemente organizada, dirigida a la consecución del bien de la comunidad. La propiedad pertenece a la comunidad misma y no a los individuos que la integran" (ob. cit. p. 376)
A partir del convenio 169 de la OIT, nos dice Alterini (ob.cit. p.103/4) "ya no es sostenible que el sujeto de la propiedad indígena pueda ser una persona humana determinada (…) En verdad, la convención 169 no plantea la alternativa entre propiedad individual y colectiva (…) ello obedece a que descarta la propiedad indígena individual, pues el único titular que admite es el pueblo interesado (…) Es de toda lógica, que, si el único sujeto es el pueblo interesado, mal pueden existir derechos de propiedad particular a favor de individuos a los que aisladamente no se les reconoce la condición de sujetos de esa titularidad".-
En idéntico sentido María Micaela Gomiz y Juan Manuel Salgado ("Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas", 2010, p. 194) sostienen que "la propiedad indígena se deriva del reconocimiento de los pueblos como sujetos colectivos de derecho público, con libre determinación y autonomía territorial (…) el derecho es íntegramente colectivo. Se es propietario o poseedor como pueblos, porque ello se deriva del derecho a la libre determinación, ya que éste requiere ser garantizado mediante la protección del espacio en que se desarrolla la cultura indígena" y que "la posesión comunitaria de los pueblos indígenas no es la posesión individual del código civil. Por mandato operativo, categórico e inequívoco de la CN, toda ocupación tradicional de una comunidad indígena debe juzgarse como posesión comunitaria (…) Es la propia constitución la que nos dice que esas comunidades han poseído y poseen jurídicamente por la sencilla razón de preexistir al Estado y conservar la ocupación tradicional" (p.197).-
Alterini (ob. cit. p. 154/5) al referirse a la propiedad comunitaria indígena dice que "se trata de un derecho real, ante todo, porque se ejercita en relación directa con las tierras sobre las que recae. Tiene indudablemente contenido patrimonial. Su régimen es de orden público. Su estructura la diseña la ley (CN), a través de preceptos imperativos a las que deben someterse inexorablemente, tanto las comunidades como todas las otras personas (…) Es un derecho real autónomo". Y continúa el preclaro autor afirmando que "se explica la naturaleza comunitaria de la propiedad por la circunstancia de que (…) el sujeto de la tutela constitucional no es el indígena en cuanto individuo aislado, sino los pueblos aborígenes argentinos, a través de sus comunidades, como sujetos colectivos" (ob. cit. p. 156), y que "el reconocimiento de la propiedad en su modalidad "comunitaria" no es más que el reflejo de una realidad ancestral, que atañe no sólo a los aspectos de explotación económica de la tierra, sino fundamentalmente a la relación espiritual del pueblo con ésta, lo que no admite una visión estrictamente patrimonial e individualista".-
No resulta ocioso recordar el análisis que efectué en el precedente "Tracaleu", carpeta judicial 524, por un hecho similar.-
Allí sostuve que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en autos "Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", sentencia del 31 de agosto de 2001, había dicho que "Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente" (párrafo 149). En el voto razonado conjunto de los jueces AA Cancado Trindade, M Pacheco Gómez y A Abreu Burelli se dijo que "sin el uso y goce efectivos de éstas últimas, ellos estarían privados de practicar, conservar y revitalizar sus costumbres culturales, que dan sentido a su propia existencia, tanto individual como comunitaria. El sentimiento que se desprende es en el sentido de que, así como la tierra que ocupan les pertenece, a su vez ellos pertenecen a su tierra. Tienen, pues, el derecho de preservar sus manifestaciones culturales pasadas y presentes, y el de poder desarrollarlas en el futuro" (párrafo 8) y continúan señalando que "De ahí la importancia del fortalecimiento de la relación espiritual y material de los miembros de la Comunidad con las tierras que han ocupado, no sólo para preservar el legado de las generaciones pasadas, sino también para asumir y desempeñar las responsabilidades que ellos asumen respecto de las generaciones por venir. De ahí, además, la necesaria prevalencia que atribuyen al elemento de la conservación sobre la simple explotación de los recursos naturales" (párrafo 9).-
La Corte reiteró estos conceptos en el "Caso de la comunidad Moiwana vs. Suriname", sentencia del 15 de junio de 2005. En dicha oportunidad señaló que "llegó a esta conclusión considerando los lazos únicos y duraderos que unen a las comunidades indígenas con su territorio ancestral. La estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para tales pueblos, su nexo comunal con el territorio ancestral no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive par preservar su legado cultura y transmitirlo a las generaciones futuras" (párrafo 131).-
En el "Caso Comunidad indígena Sawhoyhamaxa vs. Paraguay", sentencia del 29 de marzo de 2006 la Corte señaló que "la estrecha vinculación de los integrantes de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el art. 21 de la Convención Americana. La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad, y, por ende, de su identidad cultural" (párrafo 118). En el voto razonado del juez AA Cancado Trindade se dijo que "el concepto de cultura -originado del colere romano, significando cultivar, tomar en cuenta, cuidar y preservar- se manifestó originalmente, en la agricultura (el cuidado de la tierra). Con Cicero, el concepto pasó a ser usado para cuestiones del espíritu y del alma (cultura animi). Con el pasar del tiempo, pasó a ser asociado al humanismo, a la actitud de preservar y cuidar de las cosas del mundo, inclusive las del pasado. Los pueblos –los seres humanos en su entorno social- desarrollan y preservan sus culturas para entender y relacionarse con el mundo exterior, ante el misterio de la vida. De ahí la importancia de la identidad cultural, como componente o agregado del propio derecho fundamental a la vida" (párrafo 4).-
Finalmente, la Corte en el "Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay", sentencia del 24 de agosto de 2010, reiteró estos conceptos al señalar que "la estrecha vinculación de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el art. 21 de la Convención Americana" (párrafo 85)
Al referirse a la propiedad indígena Arturo Bronstein ("Hacia el reconocimiento de su identidad y de los derechos de los pueblos indígenas en América latina: síntesis de una evolución y temas para la reflexión", publicado en la página web de la OIT y citado por Jorge Alterini ("Propiedad Indígena", 2005, p. 104) nos señala que "Dentro de las especificidades de la cultura indígena la más conocida es sin duda la relación que el indígena mantiene con su tierra ancestral (…) en el Sur del Continente el pueblo mapuche se auto identifica como gente (che) de la tierra (Mapu). Para la cultura indígena la tierra ancestral es fuente de vida y es parte esencial de su identidad; por eso mismo la tierra es de propiedad comunitaria, pertenece al grupo y no a un individuo".-
Pero quien mejor definió, en mi opinión, esta situación fue la Conferencia Episcopal Argentina en su Documento Base de Trabajo Pastoral Aborigen, producido en 1984 cuando afirmó que "El aborigen sin tierra no es aborigen" (Jorge Alterini, ob. cit. p. 113).-
La intima relación del aborigen con su tierra determinó que el convenio sub examen en su art. 14 inciso 1° prescriba que "deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan", precepto que ya lo contenía nuestra Carta Magna en su art. 75 inciso 17, en su nueva redacción.-
Coincidente con éste postulado la Corte Interamericana en el precedente "Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua" consideró que "El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta (…) como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un titulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro" (párrafo 151).-
Estos conceptos fueron reiterados en el "caso Comunidad Moiwana vs Suriname", al afirmarse que "esta Corte ha sostenido que, en el caso de las comunidades indígenas que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prácticas consuetudinarias –pero que carecen de un título formal de propiedad- la posesión de la tierra debería bastar para que obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro" (párrafo 131).-
Bronstein (cit. en ob. y p. cit.) afirma que "para la cultura indígena la tierra ancestral es fuente de vida y es parte esencial de su identidad; por eso mismo la tierra es de propiedad comunitaria, pertenece al grupo y no a un individuo".-
En este sentido la Corte en "Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua" sostuvo que "Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad" (párrafo 149) conceptos éstos que reiteró en Xákmok Kásek vs. Paraguay.-
Y en "Sawhoyamaxa vs. Paraguay" que "los conceptos de propiedad y posesión en las comunidades indígenas pueden tener una significación colectiva, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Esta noción del dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponde a la concepción clásica de propiedad, pero merecen igual protección del art. 21 de la Convención Americana" (párrafo 86).-
La convención 169 de la OIT, nos señala Jorge Alterini (ob. cit., p. 105/6), "se ocupa de los derechos de los pueblos sobre las tierras, distinguiendo al efecto cuatro categorías jurídicas diferentes: 1) tierras que tradicionalmente ocupan (art. 14 inc. 1°, primer párrafo); 2) tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia (art. 14, inc. 1°, segundo y tercer párrafos); 3) tierras adicionales (…) cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico (art. 19 inc. "a") y 4) Tierras sustitutas por traslado (art. 16 inc. 4°)".-
La Corte Interamericana en el "Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay" ha dicho que "en ejercicio de su competencia contenciosa, la Corte ha tenido la posibilidad de pronunciarse sobre la posesión de tierras indígenas en tres situaciones distintas. Por un lado, en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, el Tribunal señaló que la posesión de la tierra debería bastar para que los miembros de las comunidades indígenas obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. Por otro lado, en el Caso de la Comunidad Moiwana, la Corte consideró que los miembros del pueblo N´djuka eran los "dueños legítimos de sus tierras tradicionales" aunque no tenían la posesión de las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de los actos de violencia que se produjo en su contra. En éste caso las tierras tradicionales no fueron ocupadas por terceros. Finalmente, en el Caso Comunidad Indígena Yakye Axa, el Tribunal consideró que los miembros de la comunidad estaban facultados, incluso por derecho interno, a presentar solicitudes de reivindicación de tierras tradicionales, y ordenó como medida de reparación que el Estado identifique esas tierras y las entregue de manera gratuita" (párrafo 127), y "que de lo anterior se concluye que: 1)la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2)la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3)los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe, y 4)los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho a recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas" (párrafo 128).-
En idéntico sentido se pronunció en el "Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay" al afirmar que "el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual: 1)la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2)la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3)el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas; 4)los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; y 5)los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad".-
Ha quedado entonces reseñada, sucintamente, la opinión doctrinaria y la jurisprudencia de la CIDH, acerca de qué debemos entender por pueblos originarios, o comunidades aborígenes, cómo es la relación de éstos con la tierra y los distintos supuestos acerca de su posesión.-
Ahora bien, las tierras de los pueblos originarios están sujetas a un régimen tutelar específico.-
Jorge Alterini (ob. cit. p. 109) nos enseña que "se utiliza el vocablo reivindicación en un sentido amplio o sea, según la primera acepción del Diccionario de la Real Academia Española: reclamar o recuperar uno lo que por razón de dominio, cuasi dominio u otro motivo le pertenece o bien, a tenor de la segunda: reclamar algo como propio (…) en el derecho positivo vigente en la Argentina, el derecho de reivindicación, en el sentido genérico resaltado, se hace efectivo mediante las acciones reales típicas: reivindicatoria, negatoria, confesoria (arts. 2576 a 2806 del CC) y hasta a través de la acción de deslinde (arts. 2746 a 2755 CC)". Por lo demás, están legitimados para defender extrajudicialmente su posesión (art. 2470 CC), promover acciones posesorias (arts. 2469 y 2471 CC), interdictos procesales e incluso la acción de amparo del art. 43 de la CN.".-
Nuestra Constitución Nacional, si bien no previó específicamente el caso de la recuperación de tierras ocupadas, en su art. 75 inciso 17, cuando dice que corresponde "regular la entrega de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano", resuelve la cuestión, a mi modo de ver indirectamente, acordando, mediante la entrega de tierras sustituibles, la reparación en especie.-
A éste respecto la Corte Interamericana en el "caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay" ha dicho que: "una vez que se ha demostrado que el derecho de recuperación de las tierras tradicionales perdidas está vigente, corresponde al Estado realizar las acciones necesarias para devolverlas a los miembros del pueblo indígena que las reclama (…) cuando el Estado se vea imposibilitado, por motivos objetivos y fundamentados, de adoptar medidas para devolver las tierras tradicionales y los recursos comunales a las poblaciones indígenas deberá entregarles tierras alternativas de igual extensión y calidad, que serán escogidas de manera consensuada con los miembros de los pueblos indígenas, conforme a sus propias formas de consulta y decisión" (párrafo 135), aclarando que "la Corte no puede decidir que el derecho a la propiedad tradicional de los miembros de la comunidad (…) está por sobre el derecho a la propiedad privada de los actuales dueños o viceversa, por cuanto la Corte no es un tribunal de derecho interno que dirime las controversias entre particulares" (párrafo 136).-
En el "Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay" la Corte dijo que "la devolución de las tierras tradicionales a los miembros de la comunidad (…) es la medida de reparación que más se acerca a la restitutio in integrum, por lo que dispone que el Estado debe adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole necesaria para asegurar a los miembros de la comunidad el derecho de propiedad sobre sus tierras tradicionales y, por lo tanto, su uso y goce" (párrafo 281) y que "una vez identificado plenamente el territorio tradicional de los miembros de la comunidad (…) de encontrarse éste en manos particulares, sean éstas personas naturales o jurídicas, el Estado deberá (…) decidir si procede la expropiación del territorio a favor de los indígenas" (párrafo 284). Finalmente señaló que "si por motivos objetivos y fundamentados –entre los cuales, se reitera, no podrán argüirse exclusivamente el hecho que las tierras estén en manos privadas o estén racionalmente explotadas- las autoridades paraguayas resuelven dar prioridad al derecho a la propiedad de los particulares por sobre el derecho a la propiedad de los miembros de la comunidad, deberá entregar a éstos tierras alternativas, dentro del territorio tradicional de sus ancestros (…) se reitera que el ofrecimiento de tierras alternativas únicamente será procedente una vez que se haya valorado adecuadamente (…) que no es procedente la expropiación y que no se hayan concretado las negociaciones para la compra de las tierras" (párrafo 286).-
Finalmente, y por imperio de lo prescripto por el art. 2511 del Código Civil, corresponderá la indemnización dineraria.-
En suma y ante una demanda concreta de recuperación, tratándose de tierras tradicionalmente ocupadas por un pueblo originario, el Estado podrá expropiarlas y restituirlas, entregar otras en sustitución o indemnizar a los agraviados.-
Por otra parte, también la Corte analizó si el derecho de recuperación de las tierras tradicionales, que se consagra, permanece indefinido en el tiempo.-
En el "caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay" señaló que "Para dilucidar éste asunto la Corte toma en cuenta que la base espiritual y material de la identidad de los pueblos indígenas se sustenta principalmente en su relación única con sus tierras tradicionales. Mientras esa relación exista, el derecho a la reivindicación permanecerá vigente, en caso contrario, se extinguirá. Dicha relación puede expresarse de distintas maneras (…) y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elementos característico de su cultura" (párrafo 131). Pero además, precisó, que "la relación con la tierra debe ser posible (…) si los indígenas realizan pocas o ninguna de esas actividades tradicionales dentro de las tierras que han perdido, porque se han visto impedidos de hacerlo por causas ajenas a su voluntad que impliquen un obstáculo real de mantener dicha relación, como violencias o amenazas en su contra, se entenderá que el derecho a la recuperación persiste hasta que tales impedimentos desaparezcan" (párrafo 132).-
Este es, pues, el marco normativo de aplicación a la problemática en trato y al que me ceñiré en el juzgamiento de la presente.-
No quiero concluir éste punto sin antes recordar las palabras de Alterini (ob. cit. p. 176) "el régimen tuitivo instituido por la Constitución, va mucho más allá de la protección de la comunidad indígena propiamente dicha, pues apunta a la perdurabilidad de las diversas culturas que éstas encarnan. En definitiva, se resguarda un interés general, del conjunto de la sociedad, pues subyace en el Constituyente la saludable pretensión de que los argentinos reconozcamos la pluralidad étnica y cultural de la población, que tomemos conciencia de la problemática de nuestros ancestros locales, que nos despojemos de prejuicios étnicos o raciales, que asumamos la idea de la unidad en la diversidad y al mismo tiempo que se concrete una reparación histórica que pueda mitigar, de alguna manera, los perjuicios que provocaron a los indios los excesos de la conquista territorial y algunas posteriores políticas de estado que condujeron a su exclusión".-
Pues bien, vamos al caso sometido a debate.-
4) LOS HECHOS DE AUTOS.-
Del examen de la documentación glosada, de las declaraciones de los testigos y de las manifestaciones de las partes considero probados los siguientes hechos:
I. Que Carlos Antileo, hijo de Juan y de Simona Raninqueo, nació en Nahuel Mapi, Junín de los Andes, Provincia del Neuquén, el día 4 de noviembre de 1944, tal como el mismo lo reconoció. Es sobrino de Segundo Antileo (fallecido en 1979), quien se encontraba casado con Anastasia Guzmán, de cuya unión nació su único hijo Miguel Angel (testimonios de Julio Rodríguez y de Tomás Malerba, acta de fs. 219 expte. 101242). Actualmente convive con Anastasia Guzmán viuda de Antileo, con la cual tuvo un hijo Anastasio Carlos, y otro de crianza de nombre Jorge (testimonios de Anastasio Carlos Antileo, de Tomás Malerba y de Gustavo Guillermo Rodriguez).-
Proveniente del Neuquén arribó al establecimiento de su tío Segundo en el año 1964, aproximadamente, cuando contaba con 20 años de edad (test. de su hijo Anastasio Carlos, de Paulino Campos y de Julio Rodríguez).-
Segundo Antileo era hermano de Jacinto, quien ocupó en el año 1932 la parte norte del lote 70, establecimiento "La Esperanza". En el año 1936 se le concedió un permiso precario de ocupación de dichas tierras (fs. 26 expte. 96681).-
Concluyo entonces en que Carlos Antileo no es oriundo de éstas tierras, sino de la Provincia del Neuquén, que su tío Jacinto Antileo ocupó el fundo recién a partir del año 1932, ignorándose su procedencia, al igual que la de sus hermanos Segundo y Juan, padre de Carlos.-
No sería descabellado sostener que habiendo Carlos nacido en la Provincia del Neuquén todos sean oriundos de allí y allí se encuentren sus tierras ancestrales, sus raíces. No debemos olvidar que fue su hijo Anastasio Carlos quien expresamente reconoció que el espacio ancestral de su padre se encontraba en el Neuquén. Y si está en el Neuquén no comprendo cómo se lo quiere hacer aparecer ahora en Buen Pasto ¡¡¡.-
Tengo en cuenta que la propia defensa admitió que no era la inscripción de la comunidad la que le daba su origen, pues esta sólo tenía efecto declarativo, que la comunidad era preexistente a su inscripción registral, sin embargo no acreditó de modo alguno –ni siquiera intentó hacerlo- que su pupilo descendiera de poblaciones que habitaban el territorio argentino a la época de la conquista. Afirmé que las normas protegían a las comunidades aborígenes preexistentes al Estado Argentino, lo que no advierto se haya probado en el debate. Repárese en que nuestra historia comenzó recién en el año 1932, con la instalación de Jacinto Antileo en el lote 70, zona de Buen Pasto, Ensanche Norte Colonia Sarmiento.-
II. Que Juan Victorio Jaramillo, hijo de Juan Victorino y de Juana Jaramillo, nació en Puerto Deseado, Provincia de Santa Cruz en el año 1900 (fs. 5, 67, expte. 96681), falleciendo en 1968 (fs. 74). De su matrimonio con Florentina LLancamil, nacieron sus hijas Carmen y Clara (fs. 47). Clara tuvo dos hijos Laureano e Isidoro (testimonios de Isidoro Jaramillo y Paulino Campos).-
De la convivencia de Florentina LLancamil, esposa de Jaramillo, con Fermín Rodríguez, nacieron Celestino y Celedonio Rodríguez (fs.74).-
Juan Victorio Jaramillo arribó al territorio del Chubut en el año 1914 (fs. 67 expte. cit.) y ocupó, desde 1928 (fs. 5, 22, 23, 26, 67 expte. cit.), cuando contaba con 28 años de edad, el lote 70. En el año 1956 ocupaba la parte sud del citado lote en la única y exclusiva compañía de sus hijas, no teniendo ningún otro familiar trabajando o conviviendo con él (fs. 67 cit.).-
Tengo entonces por cierto que Juan Victorio Jaramillo tampoco era natural de la zona de Buen Pasto, sino de la Provincia de Santa Cruz, arribando a aquella recién en 1928. Pese a que se trata de un indígena argentino (fs. 22, 23 vta., 47/8, 73, expte. 96681) no se probó que integrara comunidad alguna, incluso su descendiente Isidoro Jaramillo "no sabe a qué pueblo pertenecían". Poseyó originariamente y en carácter de único ocupante (fs. 1 expte. 96681) el lote 70, que después se dividió en norte y sud cuando denunció la intrusión de Jacinto Antileo en el año 1933 (ver fs. 1 cit. expte.), también indígena (fs. 27 expte.cit.). Indudablemente esa manifestación de ser "unico ocupante" acredita, debida y sobradamente, que lo hacía a título individual o personal y no comunitario. De allí que solicitó expresamente el desalojo del intruso.-
III. Que Carlos Antileo e Isidoro Jaramillo no tienen vínculo de parentesco alguno, ni integran entre ellos ninguna comunidad (ver declaración de Isidoro Jaramillo, quien además dijo no conocer a José Belarmino Jaramillo, que sugestivamente fue desistido por la defensa antes de ser oído y habría sido quien conformara en el 2010, a estar a los dichos de Anastasio, la comunidad aborigen junto a Carlos; sus únicos parientes, dijo Jaramillo, son su hermano Laureano y su tía Carmen).-
IV. Que el lote 57, conocido como "Belenas" o "Vega" fue ocupado originariamente por Catalina Patterson, a quien en 1928 se le concedió permiso de ocupación (fs. 6 y 10 expte. 101242), habiendo fallecido el 9 de diciembre de 1932 (fs. 24 y 36 expte. cit.). Que de su unión con Albino Vega (fallecido en 1926, fs.36) le sucedieron ocho hijos concediéndosele permiso precario de ocupación a uno de ellos, Albino Santiago, por cesión de los restantes (resolución 335/71, fs. 138/9). A su fallecimiento en el año 1976 (fs. 146) le suceden su cónyuge Belena Petrona Caperochipi y sus hijos, otorgándoseles permiso de ocupación mediante resolución 386/82 (fs. 205/7).-
Que tampoco encuentro probado que Catalina Patterson y/o Albino Vega, ni sus descendientes, tengan parentesco alguno con Jacinto o Carlos Antileo, ni que sean aborígenes, ni que hayan pertenecido a comunidad alguna.-
V. Que las sucesivas transferencias de los lotes a Victorino Carlos Mosqueira, a sus sucesores y a Ana Susana Van Der Merwe se perfeccionaron mediante la resolución 379 del IAC (fs. 277/84, expte. cit., testimonios rendidos por el Secretario General de dicho organismo Ingeniero Agrónomo Jorge Omar Geli, y por el abogado Marcelo Eduardo Schlaig). Que el deceso de la nombrada se acreditó con su partida de defunción (evidencia 3) y su parentesco con el denunciante con la partida de nacimiento (evidencia 2).-
Tengo entonces por cierto que Carlos Antileo no era oriundo de ésta Provincia, sino de la del Neuquén, arribando al campo de su tío Segundo en la zona de Buen Pasto, recién en la década del 60, a las tierras que habrían sido ocupadas por su tío Jacinto desde 1928. Que Jacinto Antileo no era pariente de Juan Victorio Jaramillo, por el contrario, éste lo denunció por intruso en el año 1933.-
Resulta por demás sugestivo que en la inspección realizada por funcionarios de la Comisión de Tierras Fiscales el 3 de diciembre de 2000, Anastasia Guzmán vda. de Antileo, y actual compañera de Carlos, aclarara expresamente que ella y su hijo Miguel eran los únicos herederos de don Segundo Antileo (fs. 219), y que en una nueva inspección reconociera la ocupación de los lotes 57 y 70 sud, en cabeza de Mosqueira (fs. 220).-
También que en la inspección del 22 de abril de 2007, Carlos Antileo manifestara ser el encargado de los campos de su tío Segundo, reconociendo primero en Victorino Carlos Mosqueira y luego en Tomás Malerba, los derechos sobre ambos fundos (fs. 243 expte. 101242 e informe de fs. 44 expte. 18612), y finalmente que en ocasión de efectuar una exposición policial en la sub comisaria de Buen Pasto reconociera que el lote 70 estaba bajo su cuidado.-
Conforme lo admitiera Anastasio Carlos Antileo en el año 2008 hizo su aparición gente de la "cátedra libre de pueblos originarios" difundiendo lo beneficios que traía el constituirse en comunidad aborigen, razón por lo cual así lo hacen en el año 2010. A estar a los solitarios dichos de Anastasio, lo integrarían además de él, su padre, su hermano Manuel y José Jaramillo, éste último, como lo señalé, no es pariente de Isidoro Jaramillo, descendiente de Jacinto y Segundo Jaramillo, ocupantes del lote 70 sud, ni siquiera es su conocido, como tampoco son sus parientes los Antileo. Resulta llamativo no sólo que se haya incluido a una persona que solo tendría un apellido homónimo al de los originarios ocupantes del lote 70 sud, sino que a la comunidad se la haya denominado Jacinto Antileu cuando el "verdadero apellido" es Antileo, tal como lo informó el funcionario público que extendiera el proyecto de contrato de arrendamiento (ver fs. 33 expte. 96681).-
Todo cuanto acabo de señalar me permite concluir, con el grado de certeza que exige éste decisorio, que no encuentro de modo alguno probada la existencia de una comunidad aborigen, y mucho menos con carácter ancestral, como así tampoco que los campos intrusados fueran comunitarios. Es más, ni siquiera creo que la "comunidad Jacinto Antileu" conforme pueblo originario alguno. Y es que como lo señalé la defensa debió probar dichas circunstancias, lo que no hizo.-
Pero hay más, como bien lo señaló Alterini (ob.cit. p. 103) deben conservar no sólo sus instituciones, o al menos parte de ellas, sino también su cultura, y en el debate tampoco se ha probó ninguna de estas circunstancias. Es muy sustancioso a éste respecto el testimonio rendido por Anastasio Carlos Antileo. Allí nos cuenta que su padre no les trasmitió su lenguaje para evitar que sean discriminados. No estoy de acuerdo, es precisamente el idioma una de las notas más salientes de la cultura y de la tradición y su transmisión de generación en generación nada tiene que ver con la discriminación. El respeto a los mayores, la relación del hombre con la naturaleza, no son propias de la cultura mapuche, sino también de la occidental. Tampoco es posible afirmar la existencia de una explotación comunitaria a partir de la participación de los vecinos en las tareas habituales de los campos aledaños ya que como bien se afirmó "tal ayuda entre vecinos en algunas faenas que requieren el concurso de mayor número de personas que las habituales –trabajos que por su importancia en actividades agropecuarias, suelen ser rematados con alguna fiesta- es costumbre antigua y muy extendida en los campos argentinos –no únicamente en los patagónicos- seguida en muchos establecimientos que organizan su producción en forma individual, no comunitaria, y están poblados por habitantes tanto de origen étnico europeo o asiático, cuanto amerindio" (del voto del Dr. Velásquez en autos "P.C. c/IAC s/acción de amparo", Cámara de apelaciones en lo Civil y Comercial de Trelew, sala A, 4-2-08, en elDial.Express). También reconoció Anastasio que había límites, que estaba todo alambrado, todo dividido.-
Ahora bien, se dice que el aborigen no es dueño de la tierra, sino parte de ella. En éste sentido debo poner énfasis en que los lotes cuestionados son tierras fiscales y por ende sus ocupantes no son sus propietarios, sino sus usufructuarios, de allí que se les concedieran permisos precarios de ocupación en los términos del art. 15 inc. "a" de la ley 3765.-
Resulta claro también que, a la fecha de los hechos acusados, el encartado no estaba en posesión de dichas tierras, circunstancia por él mismo admitida, tanto en ocasión de labrarse el acta obrante a fs. 243 del expte. 101242, el 22 de abril de 2007, como en la de labrarse un acta policial en mayo de 2009 (testimonio rendido por Nelson Enrique Care).-
Y si no las poseía, cualesquiera fuera el pretenso derecho sobre las mismas, no era la vía de los hechos la indicada para solucionar el conflicto, sino la instituida por la legislación por el mismo invocada (art. 14 inc. 1º del convenio 169 de la OIT). Repárese en que el art. 2468 del Código Civil –de estricta aplicación en la especie por imperio del art. 8 del citado convenio- prescribe que "el que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales". A contrario sensu Carlos Antileo optó por tomar las tierras, prescindiendo de someter el conflicto a los procedimientos que hoy pretenden se apliquen, luego de haber trastocado la realidad fáctica y jurídica imperante sobre las tierras en conflicto. Colijo, porque ha sido la inescrupulosa práctica instalada en ésta Provincia, que esto se efectuó para estar en posesión de las tierras al momento en que el IAC, por imperio de lo prescripto por la ley 26160, las relevara y así obtenerlas en propiedad.-
En rigor, Carlos Antileo, de haber tenido algún derecho en el uso de las tierras que ocupara, tomó un atajo, en ostensible contradicción con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (arts. 8.2 y 9.1 convenio 169 OIT).-
No debe perderse de vista que en los casos de las comunidades Sawhoyamaxa y Xákmok Kásek se habían planteado solicitudes de reivindicación territoriales ante los propios Estados, sin que las mismas hayan sido resueltas satisfactoriamente, de allí la intervención del tribunal interamericano.-
Que la defensa técnica del incuso pretendió cuestionar en éste debate la resolución 379 del IAC, argumentando que Isidoro Jaramillo efectuó dos presentaciones en el expte. 18612 que no habrían sido consideradas por dicho organismo al momento del dictado de aquella.-
Estas presentaciones lucen a fs. 22 y 27 del citado expte. En la primera dice que el lote 70 fue ocupado por más de 35 años consecutivos por sucesores de Juan V. Jaramillo, no siendo posible continuar con su explotación, y requiriendo se le informe si puede solicitar nuevamente el lote. Ya en la segunda, que responde la nota enviada en contestación por el organismo, de la cual desconozco el contenido, reconoció que el lote fue vendido por su hermano al Sr. Adrián Antelo y éste lo habría transmitido a Victorino Mosqueira, preguntando "con qué autorización Mosqueira realizó dicho negocio con el Sr. Antelo para ocupar el referido lote que hasta la fecha 28/11/09 está a nombre de Clara y Carmen Jaramillo". Si tuviéramos la secuencia epistolar tendríamos sin duda mayor claridad, no obstante surge de ello el reconocimiento de Isidoro Jaramillo de la venta efectuada a Antelo, lo que le habría llamado la atención –siempre de acuerdo al texto de la nota- es que éste se lo transmitiera a Mosqueira cuando el permiso de ocupación figuraba todavía a nombre de Clara y Carmen Jaramillo. Obvio es que las sucesivas transferencias recién se regularizaron a partir de la resolución 379.-
No obstante y frente a la hipótesis defensista cabe oponer la escritura de cesión que luce a fs. 105/7 del expediente 96681 en donde Adrián Enrique Antelo en representación de Carmen, Laureano e Isidoro Jaramillo cede las tierras a Victorino Carlos Mosqueira.-
Claro es que Isidoro Jaramillo solo conocía la operación que realizara junto con sus parientes con Adrián Antelo, ignorando la que éste realizó posteriormente, que no fue ni mas ni menos que la cesión a Mosqueira.-
A ésta altura del análisis tengo por probado los hechos hipotetizados por la acusación, a saber:
-hecho uno: desde 2008 hasta el presente, con la finalidad de despojar de su posesión al denunciante, fue invadiendo el lote 70 sud, conocido como "Jaramillo", con animales de su propiedad, manteniéndose en él. En el mes de marzo de 2010 se constató el ingreso de gran cantidad de lanares y de un vehículo marca Ford modelo 350. Además colocó un candado en la puerta de acceso del galpón de esquila existente en el predio, cerrando la puerta posterior con un alambre desde su interior, impidiendo de ésta forma el acceso y su uso al damnificado y a su personal.-
Julio Rodríguez refirió que el lote 70 fue comprado por Antelo a Jaramillo, vendiéndoselo a Mosqueira y finalmente a Ana Malerba.-
Que entre los años 2005 y 2006 Malerba autorizó a Antileo a utilizar un galpón de esquila incluso a colocarle un candado, dándole una llave para su utilización. Después la llave no anduvo más. Que en febrero de 2010 advirtió que en el lote había una camioneta, ovejas y caballos de propiedad de Carlos Antileo. Que le prohibió el ingreso al lote aduciendo ser el encargado. Esta última circunstancia fue ratificada por el suboficial Nelson Enrique Care.-
Gustavo Guillermo Rodríguez también conoce del episodio del candado, señalando que no pudo entrar porque lo habían cambiado.-
Juan Inocencio Mansilla ratificó que el encartado iba a esquilar, lo que le llevaba un día o día y medio al año, utilizando los corrales, el galpón y la casita, que el galpón se encuentra con candado "antes lo tenía Malerba ahora parece que usan la llave de Carlos Antileo", relató. Que en el lote está "la chata de Antileo, una 350".-
Que en la inspección ocular realizada en el mes de setiembre de 2009 por el Oficial Héctor Ariel Quinteros se constató que el galpón se encontraba cerrado con candado y que en el lote había 3 yeguarizos los cuales se identifican como de propiedad del encartado. Estas circunstancias fueron ampliamente ratificadas por el testigo de actuación Paulino Campos.-
En una nueva inspección ocular realizada en el mes de marzo de 2010 por el sargento Marcelo Julio Lagrotta se certifica nuevamente la existencia del candado en la puerta de acceso del galpón y de un camioncito viejo, como así la presencia de animales ovinos, circunstancias que se ratifican por las piezas fotográficas obtenidas en la ocasión y que se incorporaran al debate por exhibición.-
En el mes de mayo de 2010 se realizó una nueva inspección ocular por parte del Comisario Inspector de la Policía de la Provincia José Segundo Pérez, corroborándose la presencia en el lugar del vehículo Ford 350 y de vacas de color negro identificadas como de propiedad del encartado.-
Finalmente en el mes de noviembre del 2010 el Sr. Juez Civil, Comercial, Laboral, Rural y de Minería de ésta circunscripción judicial, Dr. Gustavo Miguel Angel Antoun, se constituyó en el predio, junto con su Secretaria Dra. Nancy Verónica Sandoval, certificando la existencia del candado en la puerta de acceso del portón, habiéndole manifestado el incuso que "el Dr. Malerba no tiene llave". En su ratificación judicial la Dra. Sandoval aclaró que fue Antileo quien les abrió el galpón que estaba cerrado.-
Tomás Malerba en su deposición afirma que Carlos Antileo tenía unos yeguarizos, pidiéndole dejarlos porque estaban muy flacos, a lo que accedió, dejándolos hasta el 2007 en que los vendió, autorizándole a proseguir utilizando el galpón. Entre los años 2007 y 2008 le planteó la posibilidad de colocar un candado, porque allí tenía su lana y sus perros, accediendo también a ello, dándole una llave a su encargado, pero a fines de 2008, principios de 2009, su encargado le avisó que no había podido abrir el candado, por lo que le preguntó a Carlos contestándole que lo había cambiado y que le iba a dejar una llave, lo que nunca concretó.-
Todo este material probatorio, que acredita la materialidad del ilícito enrostrado a Carlos Antileo, encuentra respaldo y sustento en el material fotográfico y fílmico obtenido en cada uno de los procedimientos y acompañado como evidencias por las partes acusadoras, los cuales fueron incorporados por exhibición en las audiencias respectivas.-
-hecho dos: entre los últimos meses del 2008 y del 2010, con la finalidad de despojar de su posesión al denunciante, fue introduciendo paulatinamente en el lote 57, conocido como "la Belena" o "Vega", de la zona Buen Pasto, Ensanche Norte Colonia Sarmiento, animales de su propiedad, en escasa cantidad, corriendo hacia el campo lindero de Abait a los de propiedad del denunciante, dando como argumento que se pasaban por el estado de los alambrados. La ocupación de éste lote cesó a finales de 2010.-
Al respecto Julio Rodríguez indicó que habían echado animales de Malerba en el lote 57, y que hubo problemas "no se si se abrían las tranqueras o se pasaban para otro campo", el de Abait. Que Mansilla le dijo que Antileo abría las tranqueras. Que en la inspección ocular realizada en setiembre del 2009 junto al Oficial Quinteros identificó la presencia de animales vacunos (21), yeguarizos y ovejas (60) que tenían la señal de Antileo. Que en el mes de mayo de 2010 constató junto al Comisario Pérez y el Oficial Alvarez la presencia de ovejas y de vacas de Antileo, ratificando el acta y las piezas fotograficas obtenidas en la ocasión (evidencia 14). También señaló que Carlos Antileo le prohibió la entrada al campo porque él estaba de encargado ahí.-
Los dichos precitados acerca de la inspección realizada en setiembre de 2009 fueron integramente ratificados por los dichos del Oficial Héctor Ariel Quinteros, como por los del testigo Paulino Campos y por las piezas fotográficas y filmaciones incorporadas por exhibición.-
Del mismo modo y con referencia a la inspección realizada en mayo de 2010 encuentran amplio respaldo en los testimonios rendidos por le Comisario José Segundo Perez y el Oficial Héctor Fernando Alvarez.-
En una nueva inspección ocular realizada en el mes de setiembre de 2010, esta vez con personal de criminalística del MPF, se constató la existencia de lanares de propiedad de Antileo. Ello encuentra amplio sustento en las manifestaciones tanto de Sandra Pürzel como en las del Comisario José Segundo Pérez, y en las filmaciones reconocidas y oralizadas en el debate.-
El testigo Gustavo Guillermo Rodríguez dijo que en el año 2009 Antileo echó sus vacas y corría las de Malerba a lo de Abait. Que debió arreglar el alambre de Vega que linda con Abait pues en una parte estaba cortado con cortadora. En idéntico sentido depuso el testigo Julio Norberto Rodríguez quien señaló que entre los años 2007 y 2008 arregló 5000 mts de alambre lindero con Abait, y que la familia Malerba tenía vacas en lo de Vega que se pasaban al campo de Abait.-
Finalmente Tomás Malerba señaló, entre otras cosas, que para marzo o abril sus vacas, en un total de 40, aparecieron en lo de Abait, en tanto en su lote vacas, lanares y caballos de Antileo, situación que se repitió en mayo y en agosto de 2010. De mi casa, dijo, no se ven los campos porque hay montañas altas. Que conforme se lo comentó Mansilla vió al señor Carlos correr los alambres para que pase la hacienda al campo de Abait.-
Los elementos reseñados acreditan sobradamente, por cierto, la apariencia física de éste ilícito.-
Como colofón de éste punto debo señalar que apreciados los elementos probatorios rendidos en el debate según las reglas del criterio racional, referidas a la lógica, al principio de no contradicción y a los principios generales de la experiencia concluyo en su plena validez probatoria. De tal suerte estimo reunidos los elementos cargosos que acreditan el corpus delicti de ambas infracciones y consecuentemente las hipótesis acusatorias.-
5) AUTORIA RESPONSABLE
Que autor de los hechos sub examen resulta el aquí imputado Carlos Antileo, lo que emerge de la precitada prueba, la que doy por reproducida brevitatis causae.-
Dicha circunstancia no fue controvertida de modo alguno por su defensa técnica, quien alegó la propiedad comunitaria de dichas tierras, circunstancia ésta que como fuera ut supra extensamente analizado no probó.-
Queda de tal suerte suficientemente acreditada la autoría responsable del nombrado en los hechos de autos.-
6) CALIFICACION LEGAL.-
Que la calificación legal correspondiente a los hechos descriptos, y del cual resulta su autor el sindicado precedentemente, es la de USURPACION en los términos del art. 181 inciso primero del Código Penal, dos hechos, en concurso real, en calidad de autor (arts. 45 y 55 CP).-
Sebastián Soler ("Derecho Penal Argentino", 1970, IV, p.449) sostenía que "el delito de usurpación es tradicionalmente un delito contra la propiedad; pero presenta el carácter de figura autónoma por causa de la naturaleza misma de los bienes sobre los cuales recae". "El rasgo común de éstos delitos nos dice Jorge Buompadre ("Derecho Penal, parte especial", 2000, t. 2, p. 253) ha sido, históricamente, el ataque a la propiedad inmueble utilizando las vías de hecho como medio de desposesión".-
"En éstos delitos el objeto es siempre un inmueble, respecto del cual se procura proteger todo derecho patrimonial que se ejerza sobre él, aún en su forma más simple, de todo acto que impida ese ejercicio o lo turbe (…) la ley protege mucho más que el dominio" ( Andrés D´Alessio "Código Penal, parte especial", II, 2004, p. 555).-
Con mayor precisión Oscar Estrella-Roberto Godoy Lemos ("Código Penal", 1996, tomo 2, p. 627) afirman que "No se protege la propiedad en relación con el título de dominio o derecho real, sino en relación al hecho que implica la posesión".-
Ya el célebre criminalista italiano Francisco Carrara sostenía a mediados del siglo XIX que "El acto por el cual se ocupa o se invade un predio rústico o urbano, pacíficamente poseído por otro, y contra su voluntad, para ejercer en él derechos de propiedad, posesión o servidumbre, o por el cual se perturba al poseedor en el goce de esos derechos, constituye el delito llamado de perturbación de la posesión" ("Programa de Derecho Criminal", 1969, vol. IV, tomo 6).-
En idéntico sentido Buompadre (ob. cit. p. 256) al sostener que "El objeto del delito son la posesión o la tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real constituido sobre él. La tutela penal se aplica a la posesión real y efectiva, con prescindencia del derecho o título y en forma independiente del inmueble como cosa material y física. Por tal razón, para determinar la existencia del delito, carece de importancia la legitimidad o ilegitimidad del título que invoca quien reclama la ocupación (con cita al pie de página de Ricardo Nuñez, "DerechoPenal Argentino", 1967, p. 478). Comprende tanto la posesión legítima como la ilegítima, sea ésta de buena o mala fe o viciosa (con cita al pie de página de Laura Damianovich de Cerredo y Héctor Rojas Pellerano "Delitos contra la propiedad", en "Manual de Derecho Penal, parte especial", dirigido por Ricardo Levene)".-
Participan también de éstos conceptos Edgardo Donna ("Derecho Penal parte especial", 2001, II B, p. 730), lo que lo lleva también a concluir que "Por ello es que resulta indiferente el examen de la legitimidad del título que da el derecho a tener o poseer el inmueble en cuestión" (p.731), -compartiendo la opinión vertida por Ricardo Nuñez-, y Andrés D´Alessio (ob. y p. cit.) quien afirmó que "La ley no exige que el título que ostente el sujeto pasivo sea legítimo, sino apenas la existencia de un poder de hecho y consolidado sobre la cosa", con cita al pie de página de Sebastián Soler.-
Por su parte, Carlos Fontán Balestra ("Tratado de Derecho Penal", 1981, VI, p. 232) afirmaba que "lo que realmente importa a los efectos del despojo, es que el sujeto pasivo esté realmente en la posesión, cuasi-posesión o tenencia del bien (…) Por eso, para apreciar la existencia o inexistencia de la usurpación, es indiferente el análisis de la legitimidad del título que se invoca para la ocupación (Cámara del Crimen de la Capital, LL, t. 109, p. 513; Fallos, t. 7, p. 380; Suprema Corte de Buenos Aires, La Ley, T. 119, p. 315; Cámara 2ª Penal de Mar del Plata, Jurisprudencia Argentina, T. 1963-III, p. 445). Por eso, también, no usurpa el que impide la ocupación del inmueble o parte de él a quien nunca estuvo en su tenencia".-
"Tiene (…) el que posee efectivamente la cosa a título autónomo" (Carlos Creus "Derecho Penal, parte especial", I, 1999, p.557), "A diferencia de otras legislaciones que requieren la legitimidad del título que funda la tenencia en cualquiera de los modos que acabamos de ver, la nuestra no contiene referencia alguna en ese sentido" (p.558).-
El Código Civil define a la posesión en el art. 2351 y a la tenencia en el art. 2352. Respecto de la primera dice que "habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad", en tanto de la segunda que "El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho". De lo expuesto se colige con meridiana claridad que ambas instituciones requieren la presencia del corpus, esto es, la detentación de la cosa puesta bajo el propio poder, diferenciándose solamente por la presencia de un segundo elemento: el animus, que es la intención de comportarse como dueño o propietario.-
Así las cosas lo que aquí interesa, para el perfeccionamiento de la figura bajo análisis, es la efectiva ocupación del inmueble, esto es, su tenencia o posesión.-
En el particular se trata de dos lotes (57 y 70 sud) con permisos precarios de ocupación otorgados por el IAC a Libertad Argentina, Magdalena Ana e Isabel Laura Mosqueira, en condominio, por medio de la resolución 379/09, las que a su vez confirieron anuencia para su cesión, venta y transferencia a favor de Ana Susana Van Der Merwe, lo que no llegó a materializarse por su fallecimiento, encontrándose los campos en posesión de su hijo Tomás Esteban (confrontar fs 283/4 expte. 101242, evidencias 2 y 3 del legajo Fiscal, poder –ev. 1 querella-, testimonio de Libertad Argentina Mosqueira).-
Donna, en ob. cit. p.729, sostiene que desde el punto de vista metodológico "son tres las acciones delictivas previstas en el art. 181 (…) 1) el despojo; 2) la turbación de la posesión, y 3) la destrucción o alteración de términos o límites".-
"La acción típica que requiere el delito del art. 181 consiste en despojar a otro del inmueble que posee o tiene. El despojo se traduce en la privación del goce material y efectivo del bien al anterior ocupante. Importa el desplazamiento o exclusión de una ocupación" (Buompadre, ob. cit. p. 259).-
Soler (ob. cit, os. 452/3) nos decía que "Presupuesto del despojo es la existencia de una posesión o tenencia (…)".-
Carlos Parma ("Código Penal de la Nación", 2005, t. 2, p. 536), coincide con ello al sostener que "sujeto pasivo sólo puede serlo quien detente efectivamente la posesión, tenencia o cuasi-posesión de un inmueble".-
Donna (ob. cit. p. 733 y 739) ratificaba tales asertos al sostener que "el objeto del despojo a nuestro juicio es la tenencia o posesión de un inmueble (…) en otras palabras, consiste en la privación de la ocupación del inmueble a su tenedor, poseedor o cuasi poseedor. Estos o sus representantes deben resultar desplazados o excluidos de su ocupación (con cita al pie de página de Ricardo Nuñez). Creus afirma que el despojo tiene el sentido de quitar, de sacar de la ocupación o impedir la ocupación del inmueble".-
En idéntico sentido D´Alessio "acción típica es la de despojar, lo cual tiene un sentido de sacar, de desplazar total o parcialmente al sujeto pasivo de la ocupación del inmueble o impedirle que continúe realizando los actos propios de su ocupación tal como los venía ejecutando. En este sentido se ha dicho que el sujeto pasivo debe encontrarse en el goce efectivo de esos derechos, toda vez que la usurpación existe la privación de la cosa a quien goza de ella en el momento en que la acción se verifica, no bastando que se le impida reintegrarse a su goce" (con cita de la CS Tucumán, "Díaz, Julio Eduardo", 2003/04/15).-
Estrella y Godoy Lemos (p. 629) sostienen que "el despojo implica una doble consecuencia: por un lado, el poseedor o tenedor debe resultar excluido o desplazado de la posesión o tenencia; por otra, el usurpador debe estar en condiciones de permanecer en la ocupación (Fontán Balestra). Se exige el desapoderamiento del inmueble poseído, tenido o sobre el que se ejerce un derecho real (Nuñez)".-
De conformidad con lo expuesto dable es concluir que encontrándose la posesión de los fundos, al momento en que se produjera su despojo, en cabeza del damnificado, tal conducta encuadra prima facie en la tipificada por el art. 181 inciso 1º del CP.-
Ahora bien "el sólo despojo no alcanza (…) para tipificar el delito de usurpación. Debe venir unido a ciertos medios que la propia ley ha especificado. De modo que es típico el despojo logrado mediante violencia, engaño, abuso de confianza y clandestinidad". Con cita de Nuñez dice "el despojo no es punible por sí, sino sólo si se logra a través de alguno de los medios descriptos por la ley" (Donna, ob. cit. p. 735).-
"Los medios que la ley menciona para ejecutar la acción son la violencia, las amenazas, el engaño, el abuso de confianza y la clandestinidad (…) Los medios enunciados han de haber sido empleados para consumar el despojo" (Fontán Balestra, ob. cit. p. 236).-
En idéntico sentido Carlos Creus (ob. cit. p. 560) "para que la acción de despojo resulte típica tiene que perpetrársela por alguno de los medios taxativamente enunciados en la ley; si se la realiza por cualquier otro medio, no habrá tipicidad (…) esos medios tiene que usarlos para consumar el despojo (…) por lo tanto (si) (…) no fueron los medios para llevarlo a cabo, no se habrá cometido la usurpación".-
En otras palabras, para que el despojo constituya usurpación debe realizarse por alguno de los medios comisivos establecidos por la propia ley (Soler, ob. cit. p. 454, Buompadre, ob. ciot. P. 259, Estrella-Godoy Lemos, ob. cit. p. 629).-
La hipótesis acusatoria reposa sobre el lote 70 sud "Jaramillo", en la clandestinidad, el abuso de confianza y la violencia, y sobre el lote 57 en la clandestinidad y el engaño.-
Precisemos tales conceptos.-
Con referencia al primero de ellos, es decir, a la CLANDESTINIDAD, reitero lo ya afirmado en la carpeta 524 en el sentido que para la Real Academia Española es "secreto, oculto. Aplícase generalmente a lo que se hace o se dice secretamente por temor a la ley o para eludirla". "Clandestino quiere decir tanto como hecho ocultamente" (Fontán Balestra, ob. cit. p. 241). "Hay entrada clandestina a un inmueble cuando se realiza en forma oculta, secreta, subrepticia (…) en la clandestinidad el sujeto pasivo del ilícito ignora totalmente la actividad despojante del agente" (Estrella-Godoy Lemos, ob. cit. p. 631/2).-
Edgardo Donna, en ob. cit. p. 738, sostiene que "se puede afirmar que la clandestinidad está definida por el art. 2369: "La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse". Con lo cual, para la ley civil, habrá clandestinidad en tres supuestos. Primero, por la ocultación de los actos, como ser, la extensión de un sótano a la propiedad del vecino. Segundo, cuando se tomó en ausencia del poseedor, como cuando si el poseedor no está el autor entra en la vivienda. Y tercero, cuando se toma con precauciones para que, quien tenga derecho a oponerse, no se entere, como ser la toma de una casa de noche. Por eso, concluye Salvat que para que haya clandestinidad se requiere que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión. Asimismo, Molinario y Aguirre Obarrio concluyen afirmando que la clandestinidad consiste en tomar la cosa a espaldas de quien tiene derecho a oponerse a ello".-
Dicho de otro modo, "el despojo es clandestino cuando se lleva a cabo en ausencia del poseedor, u ocultando los actos de ocupación a las personas que podrían oponerse a ella" (Carlos Parma "Código Penal de la Nación", 2005, t. 2, p.536). "La clandestinidad se refiere a la ocultación de los actos de ocupación respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella". (D´Alessio, ob. cit. p.).-
La VIOLENCIA puede recaer sobre las personas o las cosas. Sebastián Soler ("Derecho Penal Argentino", 1970, t. IV, p. 454) señala que "la ley no distingue forma alguna de violencia, de manera que está comprendida la que se ejerce sobre las personas o sobre las cosas, la violencia física efectiva o tácita" (en idéntico sentido: Zaffaroni, "Código Penal", 2009, t. 7, p. 747; Estrella-Lemos "Código Penal", 1996, II, p. 629; Fontán Balestra "Tratado de Derecho Penal", 1981, VI, p. 237; D´Alessio, Andrés, "Código Penal, parte especial", 2010, p. 558). Fontán Balestra (ob. y p. cit.) y con referencia a la violencia sobre las cosas nos aclara que "se ha extendido el concepto a los actos que obligaran a la victima a emplear violencia para continuar ejerciendo su derecho, tales como la colocación de candados".-
La jurisprudencia comparte este último aserto (ver copiosa jurisprudencia en apartados 47 a 53 "Código Penal", Horacio Romero Villanueva, 2010, ps. 850/1).-
El ENGAÑO "es cualquier conducta que disimule la verdad, ya sea un ardid o cualquier manifestación simplemente mentirosa que haya inducido en error al sujeto pasivo o a un tercero, permitiendo la ocupación" (D´Alessio, ob. y p. cit.). Para Soler, "el engaño puede no ser un ardid, bastando que sea una simple mentira de la cual se vale el sujeto para inducir en error" (ob. y p. cit.).-
En idéntico sentido Donna (ob. y p. cit.) afirmó que "el autor despoja el inmueble por engaño, si logra su ocupación con una conducta contraria a la verdad, usando o no un ardid, siempre que sea eficaz. Ello es, que induzca al error en el sujeto pasivo".-
"Sólo habrá usurpación mediante engaño cuando el ocupante de un inmueble sea inducido a error y por obra de él quede privado materialmente de la posesión o tenencia, sin que en nada se perjudique su derecho sobre el bien" (Fontán Balestra, ob.cit., p 239).-
El ABUSO DE CONFIANZA "se refiere a la conducta del que despoja al sujeto pasivo aprovechando la confianza que se le ha otorgado al permitirle el acceso o el uso del inmueble, manteniéndose en él como ocupante, o intervirtiendo el título en virtud del cual se le permitía la tenencia o el goce de otro derecho real sobre el inmueble (…) lo esencial (…) es que quien abusando de la buena fe que le ha sido dispensada, permitiéndole el acceso al inmueble o su uso o el uso de un derecho real, luego, despoja al sujeto pasivo" (Donna, ob. cit. p. 737). Por su parte Zaffaroni (ob.cit. p. 751) sostuvo que "este medio se configurará cuando el sujeto activo se valga de la confianza que se le confirió para entrar al inmueble y se aproveche de ella para apoderarse de aquel".-
"El abuso de confianza consiste en un aprovechamiento de la fe o confianza dispensada por la víctima, para ocupar el inmueble y consumar el despojo. A través de ésta modalidad se produce lo que en doctrina se conoce como "interversión de título", vale decir, el mejoramiento por propia decisión del título que se tiene o en virtud del cual se entró (…) La interversión del titulo requiere, por parte del agente, la invocación de una distinta naturaleza de la ocupación que ya ejerce a titulo propio o en representación de otro para mantenerse en aquella desplazando a quien debe ocupar, por ejemplo, el servidor de la tenencia ajena invoque ser tenedor autónomo, que el tenedor invoque ser poseedor, etc." (Jorge Buompadre, ob. cit. p. 262).-
En idéntico sentido Fontán Balestra (ob. cit. p. 239) "La forma más típica de abuso de confianza en la usurpación es la interversión del título. Pero no es la única, pues el delito también puede cometerse por ese medio no estando el autor en la tenencia del inmueble, si se ale de él para lograr la tenencia (…) Intervertir quiere decir tanto como cambiar o invertir. El título se intervierte cuando se modifica el que se tiene, y por el cual el autor ejercita la ocupación de la cosa. Intervierte el título quien lo mejora por su propia decisión: el que está en representación del tenedor, ejerciendo por sí mismo la tenencia; el tenedor que realiza actos de poseedor".-
Soler nos enseña que "intervertir el título es mejorar por propia decisión el título que se tiene o en virtud del cual se entró" (p.455).-
Ahora bien el problema que se nos presenta frente a la diversidad de medios comisivos contemplados en la figura legal consiste en determinar si ellos pueden confluir para la consumación del tipo o de lo contrario necesariamente unos excluyen a los otros.-
Así se ha dicho que la CLANDESTINIDAD se diferencia del ENGAÑO "en que en éste hay participación intelectiva del sujeto pasivo, que es inducido a error, en tanto que en aquella el sujeto pasivo ignora los hechos" (Fontán Balestra, ob. cit. p. 241; idem Zaffaroni, ob.cit. p. 753). Asimismo que la CLANDESTINIDAD se diferencia del ABUSO DE CONFIANZA por cuanto "éste requiere un acto de confianza por el cual se le ha permitido al autor la entrada o el simple uso de un inmueble, situación de la que se vale para despojar al tenedor o poseedor" (Fontán Balestra, ob. cit. p. 241; Zaffaroni, ob. cit. p. 753). Esto me permite afirmar que si se ingresó o mantuvo en el fundo despojado por una de las vías previstas, mal podría afirmarse que también se lo hizo por la otra, y esto como consecuencia del principio lógico de contradicción, el cual se enuncia diciendo "dos juicios opuestos no pueden ser ambos verdaderos al mismo tiempo y según su respecto (Aristóteles)" (Raúl Washington Abalos, "Derecho Procesal Penal", 1993, II, p. 410).-
Reafirmando lo dicho el juez Montenovo en su voto en carpeta N°524 de ésta circunscripción judicial dijo que "clandestinidad, violencia sobre las personas u objetos, resultan supuestos fácticos diferenciados, e incluso contrapuestos, pues, por caso, quien ejerce violencia sobre las personas para el despojo, no ocupa mediante actos ocultos, o a espaldas del poseedor, o sustrayendo su acción de quien tiene derecho a oponerse".-
En el primer hecho, el referido al lote 70 sud, la acusación sostuvo que los medios comisivos empleados fueron la clandestinidad, el abuso de confianza y la violencia. En rigor, la clandestinidad por la forma en que se ingresó al fundo, la violencia por la colocación del candado en el galpón y el abuso de confianza por cuanto teniendo permiso para utilizar el galpón y colocar en él un candado se aprovechó de esa confianza para consumar el despojo.-
Estimo que en el particular la clandestinidad fue desplazada por el abuso de confianza por cuanto Carlos Antileo había sido autorizado a mantener animales para engorde en dicho lote y para utilizar el galpón para la esquila hasta tanto reparara el suyo, y aún cuando ya había retirado los primeros era tácita la autorización para el ingreso al lote pues de otra manera no podría tener acceso al galpón. Habiéndose valido de la confianza que se le confirió para entrar al inmueble y aprovechado de ella para apoderarse de aquél entiendo que el medio comisivo se encuentra claramente tipificado, pues como bien lo dice Donna (ob. cit. p. 737) "lo esencial en el abuso de confianza es que quien abusando de la buena fe que le ha sido dispensada, permitiéndole el acceso al inmueble o su uso o el uso de un derecho real, luego, despoja al sujeto pasivo". Aquí se dan las dos situaciones señaladas en la obra de Zaffaroni (p.751) el uso de la confianza del sujeto pasivo que permite al usurpador tomar contacto de hecho con el inmueble, y el abuso al privarlo del uso y goce del ejercicio de la tenencia o posesión.-
La querella entendió, con razón por cierto, que con las acciones desplegadas por Antileo pasó de ser de usuario a dueño, intervirtiendo el título de su ocupación, lo que encuentro corroborado por sus afirmaciones de ayer de ser el encargado del predio y de hoy su propietario, merced a un hipotético derecho no probado.-
Confluye, además, la violencia por el cambio de candado.-
De tal suerte, estimo probado que el hecho se consumó mediante el abuso de confianza y la violencia sobre las cosas.-
En lo que respecta al segundo de los hechos, esto es el del lote 57, la hipótesis acusatoria se erige sobre la clandestinidad y el engaño.-
Ab initio descarto la existencia de éste segundo medio comisivo por cuanto como bien lo señala Jorge Buompadre (ob. cit. p. 261) "el engaño típico debe ser empleado para lograr la ocupación de un inmueble, vale decir, para consumar el despojo, no quedando comprendido, en consecuencia, el engaño posterior a la acusación". En idéntico sentido Fontán Balestra cit. por Zaffaroni (ob. cit. p.747) al sostener que "los medios enunciados han de haber sido empleados para consumar el despojo, y no para mantenerse en la posesión o tenencia ya logradas antes por otros medios". El engaño desplegado por el incuso en el sentido de que los animales de Malerba se pasaban al campo lindero por el estado de la alambrada no tuvo como efecto su ingreso al lote despojado, sino su mantenimiento en él o la justificación de su conducta. Lo cierto es que sus animales ya habían ingresado en el fundo y para ello el medio comisivo fue la clandestinidad.-
En efecto, y a diferencia de lo que sucedió en el otro lote, Antileo no tenía la autorización de Malerba para su utilización, por lo que la introducción de sus animales lo fue de manera subrepticia, oculta, en ausencia de aquél, de modo clandestino, por cierto. Para ello tengo en consideración la ausencia de moradores en dicho predio, su lejanía del establecimiento principal "La Pastora", la soledad del lugar, su difícil acceso vehicular y su topografía, como bien lo expusiera la querella en su alegato, en palabras que hago mías y doy aquí por plenamente reproducidas para no fastidiar más al lector. Una cuestión más, la querella amplió la acusación por esta nueva forma de objetivar la clandestinidad, no encontrando oposición alguna en la defensa.-
Huelga señalar que a los efectos de la configuración del medio comisivo descripto no se puede poner en pie de igualdad los predios urbanos con los rurales y ello en mérito a que el principio de igualdad prescripto por el art. 16 de la Constitución Nacional se refiere a la igualdad de los iguales. Así ya en 1875 la Corte dijo que la igualdad "no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias" (Fallos 16:118). En mi opinión no es lo mismo poseer 45, 100 o 200 mts. cuadrados en un ejido urbano, donde cualquiera puede advertir de inmediato una intrusión, que 2000 o 100000 hectáreas en un ejido rural, y mucho menos en la patagonia argentina, donde no se puede pretender que su ocupante tenga el control absoluto de lo que pasa en toda su extensión. Repárese en que a diferencia de otros países el nuestro se conformó con grandes extensiones de tierra conocidas como latifundios en las cuales resulta prácticamente imposible ejercer un control en tiempo real. Sin duda que en éste último supuesto la desprotección de los bienes es a todas luces mayor.-
Queda de tal suerte probado que el despojo del lote 57 "Vega", o "la Belena" lo fue con clandestinidad.-
7) Que no existen eximentes. Que no surgen de lo actuado, ni tampoco se han invocado, causas de justificación o inculpabilidad que puedan eximir o amenguar la responsabilidad penal del encartado.-
En éste sentido, el encartado es imputable penalmente, por cuanto tiene plena capacidad de comprensión de la criminalidad de sus actos y libre voluntad para dirigir sus acciones. Resultando imputable es, por ende, capaz de ser culpable; y resultando clara y manifiesta su intención de adquirir la posesión del inmueble poseído por otro (Carrara, ob. cit., parágrafo 2432) el dolo de usurpación se encuentra ampliamente configurado.-
8) En cuanto a la mensuración de la sanción a imponer tengo en cuenta los injustos cometidos, su carencia de antecedentes penales computables, la extensión del daño causado, traducido no sólo en el deterioro de los campos por la cantidad de animales introducidos, conforme lo expuso acabadamente el médico veterinario Sergio Mundet, sino también por el prolongado período de tiempo en que mantuvo ambas ocupaciones, la pluralidad de hechos endilgados y las restantes pautas establecidas por los arts. 40 y 41 del Código Penal.-
9) Que en lo atinente a la modalidad de cumplimiento de ésta pena, teniendo en cuenta el nulo efecto resocializador del encierro en penas de corta duración, conforme lo establece el art. 26 del CP, estimo conveniente que su aplicación sea en suspenso, y en este sentido remito a lo que vengo señalando en mis anteriores sentencias, con cita de los autos "Winter, Eduardo Ernesto s/Robo de Automotor en grado de tentativa", sentencia 03/2007, de la entonces Cámara Primera en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, y que fuera reiterado por la actual Cámara Penal en la carpeta judicial N°510, de ésta circunscripción judicial.-
10) En razón de cómo habré de resolver el juicio las costas las impondré al encausado a la luz del principio objetivo de la derrota que campea en materia procesal (cfr. arts. 29 inciso 3° Código Penal, 239/241 y 333 Código de Procedimientos Penal).-
Que a fin de regular los honorarios profesionales de los Dres. Jimena Diaz Asencio y Miguel Justino Gatti, en conjunto, por la asistencia técnica del incuso en una sola de las etapas del proceso, teniendo en cuenta la extensión, cantidad y calidad de los trabajos realizados, el mérito de los mismos y el resultado del presente, corresponde regularlos en 15 jus, y los del Dr. Tomás Esteban Malerba, por su rol de letrado querellante en causa propia en tres de las etapas del proceso, teniendo en cuenta la extensión, cantidad y calidad de los planteos formulados, su mérito y el resultado del mismo, en 60 jus, todo ello de conformidad con las pautas mensurativas previstas por los arts. 6 bis, 7, 44, 46, 50, ss. y ccs. de la ley XIII No. 15.-
11) Que el MPF y el querellante requirieron el retiro del encartado del lote por él actualmente ocupado.-
Que en el sentido requerido el art. 23 del Código Penal faculta al juez a adoptar desde el inicio (párrafo 7) las medidas destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho, dejándose a salvo los derechos de restitución o indemnización (párrafo 8).-
En consonancia con ello el art. 268 del CPP obliga al titular de la acción penal a "impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores".-
Por su parte el art. 15 del mismo cuerpo legal confiere a la víctima los derechos a su tutela judicial, a la protección integral de sus bienes y a que sea resuelto su conflicto y reparado su perjuicio.-
El delito aquí investigado es instantáneo, pero de efectos permanentes, razón por la cual resulta necesario hacer cesar sus efectos.-
En éste sentido se ha dicho que la medida cautelar que trae el art. 238 bis del CPPN "tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita, ello es la protección anticipada de la garantía jurisdiccional que se invoca" (CNCC, sala VII, 17-3-08 c. 33.847 "Guzmán, Robustiano", elDial-AA4679); pudiendo ser ordenada por el juez en cualquier estado del proceso (CNCC, sala VI, c. 32.945 "Quiroga, Norma", elDial-AA467A) y que "la restitución del inmueble por ésta vía sólo puede estar motivada en la necesidad de hacer cesar la comisión del delito de usurpación" (CNCCFed., sala II, c. 26.205 "Cruz, Luciano s/solicitud de desalojo", elDial-AA4629;; en idéntico sentido STJ Tierra del Fuego, causa "Tejeda, José" del 17-5-95, en Doctrina judicial, 1996-1 p. 130/131), e/o. En el mismo sentido Andrés D´Alessio, ob. cit. p.560 y jurisprudencia allí citada.-
Que finalmente y ante el pedido de la defensa de la suspensión del lanzamiento por aplicación de la ley 26160 cabe señalar que ésta establece como fecha de corte el mes de noviembre de 2006. Resultando las conductas aquí juzgadas posteriores a la misma dicha normativa deviene inaplicable.-
En mérito a ello dispondré la exclusión del encartado del lote 70 sud, zona Buen Pasto, y su restitución a quien lo detentaba, es decir al Dr. Tomás Esteban Malerba.-
Por ello, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 329, ss. y ccs., del Código de Procedimientos en lo Penal, definitivamente juzgando, FALLO:
I) CONDENANDO a Carlos ANTILEO, ya filiado en el exordio, como autor penalmente responsables del delito de USURPACION, dos hechos, en concurso real (arts. 45, 55 y 181 inciso 1º del Código Penal), a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, de ejecución condicional (art. 26 CP), accesorias legales y costas.-
II) Disponiendo la exclusión del condenado Carlos Antileo y eventuales ocupantes, del lote 70 sur ("Jaramillo"), del departamento Buen Pasto, Ensanche Norte Colonia Sarmiento, otorgándoseles el plazo de diez días, a partir de que quede firme la presente, para su cumplimiento. Vencido dicho plazo y de persistir en la ocupación del terreno, se dispondrá su desalojo compulsivo (cfr. art. 23 CP).-
III) Regulando los honorarios profesionales de la defensa técnica del nombrado, en conjunto, en 15 jus y los de la querella en 60 jus, los que deberán ser oblados dentro de los diez días de quedar firme el presente decisorio.-
Las partes quedan notificadas con la lectura de la presente (art. 331 CPP), tómese razón.-
Una vez firme, practíquense las correspondientes notificaciones y devuélvanse por Oficina Judicial las evidencias materiales acompañadas por las partes.-
El juicio ha terminado.//-
Fdo.: Roberto Antonio Casal - juez
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