Causa Nº 42850-00-CC/09 “Parilli, Rosa Elsa s/ infracción art. 149 bis CP, Amenazas”

///nos Aires, 31 de marzo de 2010.

Y VISTOS:

1) El 26 de octubre de 2009, luego de llevada a cabo la audiencia prevista en el artículo 205 del C.P.P. de la C.A.B.A., el Dr. Norberto Luis Circo, titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 23, resolvió: I) SUSPENDER EL PROCESO A PRUEBA en la presente causa por el término de UN AÑO Y SEIS MESES, respecto de ROSA ELSA PARRILLI, por reputarse satisfechos los requisitos del artículo 76 bis del Código Penal. II) IMPONER como reglas de conducta a cumplir durante el lapso señalado de conformidad con el art. 27 bis del Código Penal, las siguientes pautas: a) Fijar residencia. b) Realizar trabajos comunitarios no remunerados en Caritas Argentina, por el término de la suspensión del proceso, en razón de cuatro (4) horas por semana, todo ello bajo apercibimiento de revocar el presente beneficio y continuar con el juicio (art. 27 bis, inc. 1º, 8º y 76 ter del Código Penal de la Nación). c) Establecer la abstención de conducir automotores por dicho plazo -conforme lo solicitado por la epigrafiada-, debiendo hacer entrega de la respectiva licencia de conducir. III) Tener presente el ofrecimiento pecuniario efectuado por la aquí imputada por encontrarlo razonable. IV) Tener por fijada la residencial de la imputada en el domicilio indicado en la presente acta, debiendo comunicar en forma inmediata todo cambio de domicilio a la Fiscalía y al Tribunal, bajo apercibimiento de ley […] (cfr. fs. 134/138vta.).

2) Contra dicho pronunciamiento, el 30 de octubre de 2009, el Dr. Francisco Ángel Carestia, cotitular de la Unidad Fiscal de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 6 de esta Ciudad, interpuso recurso de apelación en los términos de los artículos 279 del C.P.P. de la C.A.B.A., esgrimiendo que el magistrado de grado concedió la suspensión del proceso a prueba respecto de la encausada Parrilli, pese a la oposición fiscal sobre el particular y, por lo tanto, hizo lugar a dicho beneficio sin observar los recaudos formales exigidos por la normativa. En ese sentido, la fiscalía postula que la resolución atacada habría conculcado derechos y garantías consagrados constitucionalmente y funda la irreparabilidad del agravio en la imposibilidad de tutelar los derechos invocados en una oportunidad procesal ulterior, ya que, según afirma la parte, en caso de cumplimiento de las pautas fijadas, podría eventualmente declararse extinguida la acción penal. En el mismo orden de ideas, agrega el apelante que la valoración efectuada por el juez de grado resulta arbitraria, afecta el principio de la sana crítica, viola el sistema acusatorio y genera gravedad institucional. Especificando sus agravios, el titular del ministerio público indica que el a quo erróneamente consideró que la encausada no se encontraba en ejercicio de funciones al momento del hecho que se le reprocha, excluyendo, así, la aplicación del supuesto contemplado en el párrafo séptimo del artículo 76 bis del C.P., que veda la concesión del beneficio cuando un funcionario público hubiese participado del delito imputado encontrándose en ejercicio de funciones. Sobre el punto, la fiscalía entiende que el ejercicio funcional se verifica en autos a través de la propia manifestación formulada por la imputada al momento del hecho que se le endilga y agrega que un magistrado cumple sus funciones los 365 días del año, durante las 24hs. del día y su investidura le impone abstenerse de realizar determinadas conductas, debiendo actuar con decoro en todo momento determinado. En función de ello, el recurrente concluye que la encausada no actuó con la responsabilidad que era de esperar, teniendo en cuenta su condición de magistrada. Entiende que la norma no exige que el funcionario se encuentre ejerciendo funciones al tiempo de la comisión del delito, sino que alcanza con que revista dicha calidad en ese momento. Agrega que la imputada abusó de su poder, haciendo alarde de su condición para un beneficio espurio. Postula que la interpretación del a quo resulta incongruente pues, de ser acertada, implicaría aceptar también que las incompatibilidades de los jueces y funcionarios judiciales rigen sólo según la carga horaria del magistrado. Asimismo, especifica que, según el artículo 205 del C.P.P. de la C.A.B.A., la oposición fiscal resulta vinculante para el juez y, por lo tanto, le impide a éste conceder el beneficio pese a ella. Así, la parte concluye que el pronunciamiento que así lo resolviera viola los principios acusatorio y de imparcialidad, ya que la oposición de la fiscalía ha sido debidamente fundamentada y, por ello, implica un caso de gravedad institucional. Adicionalmente, afirma que la cuestión atinente al consentimiento fiscal para la concesión de la suspensión del proceso a prueba es una cuestión procesal, reservada a las provincias. Entiende también que no existe un derecho a la concesión de la suspensión del proceso a prueba, sino únicamente a solicitarla ante juez. Por último, menciona que no sólo la fiscalía se ha opuesto fundadamente a la concesión del instituto, sino también las presuntas víctimas del delito endilgado a la encausada Parrilli, para quienes la reparación del daño irrogado no derivaría de una respuesta alternativa al conflicto subyacente, sino de la realización del juicio oral. En definitiva, en función de los agravios vertidos, solicita se haga lugar al recurso interpuesto y se revoque la decisión cuestionada a los fines de la reanudación del proceso (cfr. fs. 143/147vta.).

3) El 9 de noviembre de 2009, se corrió vista a las partes, en los términos del artículo 282 del C.P.P. de la C.A.B.A. (cfr. fs. 158).

4) El 13 de noviembre de 2009, el Dr. Walter Fernández, titular de la Fiscalía de Cámara Nº 1, interpuso recurso de aclaratoria, con relación a los proveídos dictados respectivamente los días 2, 5 y 9 de noviembre del corriente año (cfr. fs. 154, 157 y 158), a los fines de esclarecer, en primer lugar, si quien subscribía en carácter de subrogante había aceptado las excusaciones de los Dres. Marum y Sáez Capel; en segundo, si se requería la convocatoria de un tercer juez a los efectos de resolver en estos autos; tercero, si la vista conferida a la fiscalía de cámara debía computarse por cinco o diez días hábiles y cuarto, si correspondía, o no, la fijación de la audiencia prevista en el artículo 283 del C.P.P. de la C.A.B.A. (cfr. fs. 159/160vta.).

5) El 16 de noviembre de 2009, el Dr. Walter Fernández contestó la vista oportunamente conferida, expresando que el recurso interpuesto resulta admisible según lo contemplado en el artículo 279 del C.P.P. de la C.A.B.A. y solicitando la designación de la audiencia prevista en el segundo párrafo del artículo 282 del C.P.P. de la C.A.B.A. a los efectos de alegar verbalmente los motivos de dicho remedio procesal (cfr. fs. 161/162).

6) Por resolutorio dictado el 3 de diciembre de 2009, este tribunal resolvió: I) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de aclaratoria interpuesto, en cuanto al cuestionamiento del auto de fs. 154 (artículo 45 del C.P.P. de la C.A.B.A.); II) ACEPTAR las excusaciones de los Dres. Marum y Sáez Capel (artículo 23 del C.P.P. de la C.A.B.A.); III) ACLARAR que el plazo de cinco días hábiles establecido en el artículo 282 del C.P.P. de la C.A.B.A comenzará a computarse a partir de la notificación del presente resolutorio (artículo 45 in fine del C.P.P. de la C.A.B.A.); IV) NO HACER LUGAR al recurso interpuesto, respecto de la integración de la Sala con un tercer Camarista (artículo 45 del C.P.P. de la C.A.B.A.); V) NO HACER LUGAR al remedio impetrado, con relación a la ampliación del término previsto en el artículo 282 del C.P.P. de la C.A.B.A. (artículo 45 del C.P.P. de la C.A.B.A.); VI) DIFERIR el tratamiento de la cuestión atinente a la audiencia del artículo 283 del C.P.P. de la C.A.B.A., contestadas que sean las vistas consignadas en el 282 del C.P.P. de la C.A.B.A. (fs. 166/168vta.).

7) El 17 de diciembre de 2009, se presentó nuevamente el Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Walter Fernández, reiterando su criterio en torno a la necesidad de designación de la audiencia prevista en el artículo 282 del C.P.P. de la C.A.B.A. (cfr. fs. 172/173).

8) El 1 de febrero del corriente año, la defensa particular de la encausada Parrilli contestó la vista conferida en función del artículo 282 del C.P.P. de la C.A.B.A., expidiéndose en forma contraria a la designación de la audiencia prevista en el artículo 283 del C.P.P. de la C.A.B.A., propiciando el rechazo del recurso interpuesto por la fiscalía y la confirmación de la sentencia apelada en todo cuanto fuera materia de agravio. En dicho escrito, la defensa destaca que su asistida cumple con las exigencias legales a los efectos de la suspensión del proceso a prueba, propiciando una interpretación del artículo 76 bis del C.P. según la cual la concesión de dicho beneficio no requiere el consentimiento fiscal. Sin perjuicio de ello, analizando particularmente la oposición del órgano acusador, agrega que, según los propios términos de dicha norma penal, la exclusión del beneficio no procede por la mera calidad de funcionario, sino por el ejercicio efectivo de la función. Asimismo, aclara que no corresponde asemejar dicha situación con las incompatibilidades para jueces y funcionarios judiciales, pues el ejercicio funcional no es exigido en este último ámbito, lo cual torna improcedente la comparación efectuada por la fiscalía sobre ese punto. Cuestiona las valoraciones del recurrente sobre el debido decoro de un funcionario, pues no guardan relación alguna con la imputación que se formula en las presentes actuaciones, sino específicamente con su rol de funcionaria. Destaca que la sola invocación de la calidad de juez no es suficiente para tornar operativa la exclusión prevista en el artículo 76 bis del C.P., pues para ello el imputado debe encontrarse ejerciendo funciones al momento del hecho. Afirma que no es necesario el consentimiento fiscal a los efectos de la concesión del beneficio, fundándose en el precedente “Acosta” de la C.S.J.N., y agrega que, de todos modos, tal oposición no ha sido fundada válidamente, pues las razones esgrimidas como obstáculo por la fiscalía (entidad y trascendencia pública del hecho, negativa de las víctimas y necesidad de resolver los autos mediante un juicio oral) no son “cuestiones de política criminal”. En cuanto a la “gravedad institucional” alegada por la fiscalía en función de la presunta violación al principio acusatorio, la defensa entiende que este principio no implica un ámbito de completa discrecionalidad para el órgano acusador, ya que la probation constituye un derecho para el imputado (cfr. fs. 185/198).

9) Mediante el auto dictado el 23 de marzo de 2010, se resolvió: I. NO HACER LUGAR a la celebración de la audiencia solicitada por el Sr. Fiscal ante esta Cámara y II. PASAR LOS AUTOS A RESOLVER el recurso de apelación obrante a fs. 143/7 (confr. fs. 194/202).

Y CONSIDERANDO:

El Dr. Marcelo Pablo Vázquez dijo:

PRIMERA CUESTION

El escrito de apelación ha sido interpuesto en tiempo y forma contra una resolución que si bien no es una sentencia definitiva en sentido estricto, ni tampoco, en rigor, resulta equiparable a tal, tiene capacidad de irrogar al impugnante un gravamen de insusceptible reparación ulterior (art. 279 CPPCBA).

Ello así pues, en el caso que el resolutorio adquiera firmeza se suspendería el trámite del proceso y, por ende, el ejercicio de la acción penal que se encuentra en cabeza del órgano requirente. Desde este punto, se vislumbra el perjuicio necesario para tornar procedente el recurso de apelación obrante a fs. 22/23, por lo que corresponde declararlo admisible (conf. esta Sala en los precedentes “Rao Balmaceda, José María s/inf. Art. 189 bis CP”-, causa Nº 32448 del 17/12/2009 y “Buscaroli, Lorenzo Aldo y otros s/inf. Art. 150 CP”, causa Nº 23628-00/09 del 4/12/2009 por citar alguno de los últimos precedentes sobre el particular)

SEGUNDA CUESTION

Ingresando al análisis de los agravios que ha suscitado la resolución en crisis corresponde, por razones de conveniencia lógica, analizarlos en el orden inverso al cual fueron presentados en el recurso de apelación.

En efecto, corresponde expedirse, en primer término, acerca de la posibilidad establecida en el primer párrafo del art. 76 bis CP, de conceder la suspensión de juicio a prueba al imputado de un delito de acción pública que resulte amenazado con una pena de prisión cuyo máximo no exceda de tres años aún mediando oposición Fiscal.

Solamente si fuese el caso que el interrogante propuesto en el párrafo anterior tuviese una respuesta positiva, tendría sentido preguntarse acerca de si la imputación formulada en el caso se encuentra dirigida a “un funcionario público en ejercicio de sus funciones” (establecido en el 7º párrafo del art. 76 bis CP). Si, en cambio, triunfara la norma procesal local por sobre la legislación aplicable a todo el país (es decir, el art. 205 CPP en -cuanto establece que la oposición del Ministerio Público Fiscal fundamentada […] en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio impide la procedencia de la probation- por sobre el párr. 1º del art. 76 bis CP) la otra cuestión aludida sería superflua u ociosa.

1. Acerca de la posibilidad de conceder la suspensión del juicio a prueba, aún mediando oposición fiscal, en los supuestos de imputación de delito cuyo máximo no exceda de tres años de prisión (art. 76 bis CP, primer párr.).

En primer término es menester señalar que de conformidad con los lineamientos interpretativos realizador por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737” (causa N° 28/05. A. 2186. XLI), el Tribunal que integro ha adoptado un criterio amplio para la procedencia del instituto de la suspensión del juicio a prueba regulado por el legislador nacional en el art. 76 bis del CP (ver mi criterio en los precedentes “Doura, Eduardo Miguel s/ Infracción art. 189 bis CP – Apelación”, n º 018-00-CC/2005 del 21/04/2005; “Aguilera, César Alberto s/ inf. art. 189 bis CP -Apelación-”, nº 408-00/CC/2005 del 19/12/2005; “Sanchez, Rubén Gerardo s/ art. 189 bis CP -Apelación-”, n° 459-00/CC/2005 del 9/03/2006; “Delmagro, Juan Carlos s/inf. Art. 189 bis CP” – Apelación, nº 10331-00-CC/2006 del 5/12/2006; “Maver, Alejandro Daniel s/ inf. art. 189 bis CP -Apelación”, n° 15097-00/CC/2007 del 28/08/2007; “Alegre de Alvarenga, Ramona s/inf. Art. 189 bis CP” – Apelación, nº 12111-00-CC/2008 del 25/07/2008; “García Ccente, Brian Alfredo s/infr. Art. 189 bis CP- Apelación”, nº 40279-00-CC/2007 del 3/06/2009; “Bragazoni, Jonathan Jesús s/inf. art. 189 bis - CP”, Nº 5354-00-CC/09 del 10/07/2009; “Buscaroli, Lorenzo Aldo y otros s/inf. Art. 150 CP”-Apelación, Nº 23628-00/09 del 4/12/2009; “Rao Balmaceda, José María s/inf. Art. 189 bis CP”- Apelación del 17/12/2009, entre otras)

En dichos precedentes, desde 2005 a la fecha, sostuve que la reglas contenidas en el art. 76 bis CP tuvieron en miras, entre otros fines, la evitación de una pena, que siempre posee consecuencias estigmatizantes, así como que la instancia penal concentre sus recursos, siempre finitos, sobre el universo de delitos más graves que afectan bienes jurídicos relevantes y se decidan rápidamente para cumplir con los tiempos razonables impuestos a los procesos.

Asimismo, del estudio de los precedentes citados se desprende que, la interpretación que suscribo es aquella que reproduce fielmente aquello que la letra del art. 76 bis CP establece.

En efecto, tal como correctamente lo señaló el distinguido Juez de Grado, el primer párrafo del art. 76 bis CP no exige que “hubiese consentimiento fiscal” como condición de admisibilidad de la suspensión del juicio a prueba en aquéllos supuestos en los que al imputado se le endilgue un delito de acción pública reprimido con pena de prisión cuyo máximo no exceda de tres años.

La amenaza de pena prevista para el hecho que aquí resulta objeto de imputación, más allá de la dudosa calificación jurídica que efectuara el acusador en los presentes actuados, no supera dicho tope (Así, el art. 149 bis CP primer párrafo prevé una pena de seis meses a dos años de prisión, mientras que el art. 3 de la ley 23592 contempla la pena de un mes a tres años de prisión. Finalmente, la regla contenida en el art. 54 CP establece, para los casos de concurso ideal, que se aplicará la figura que prevé la pena mayor).

Por ende, en principio, tal como lo consideró el a quo resulta clara la procedencia del beneficio en el caso; restando analizar la aplicación o no de la excepción prevista en el anteúltimo párrafo de la disposición en estudio. Ello será tratado en el punto 2 de la presente.

1.2. No es ocioso reproducir los fundamentos consignados en los precedentes citados. Así, se efectuó una interpretación del art. 76 bis CP, que no es la que propicia el impugnante, concluyendo que la falta de consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal debe encontrarse debidamente motivada. De este modo, una disconformidad Fiscal infundada no puede, en ningún caso, impedir la suspensión del proceso a prueba (conf, Vitale, Gustavo, “Suspensión del Proceso Penal a Prueba”, ed. Del Puerto, Bs.As., 2004, pág 266; en igual sentido, se expide, entre otros, Edwards, Carlos, “La probation en el Código Penal Argentino, ley 24.316”, 2da. edición actualizada, ed. Marcos Lerner, 1997, pags. 57/58).

Asimismo, se explicó por qué, sobre la base de la función jurisdiccional de interpretar y aplicar la ley, la falta de consentimiento del Sr. Fiscal de Grado, fundada en un criterio interpretativo del texto legal, no resulta vinculante para la judicatura, ya que en el ejercicio de sus funciones, es deber de interpretar la norma contenida en el art. 76 bis CP, a fin de determinar su sentido y alcance. De lo contrario, las decisiones judiciales quedarían siempre ligadas a pautas hermenéuticas del Ministerio Público Fiscal, en desmedro del principio de imparcialidad del tribunal.

Sí, en cambio, se señaló que el sentido de la exigencia del consentimiento del acusador estatal, como titular de la acción penal, en el marco de un sistema de justicia penal orientado hacia un modelo acusatorio formal “sólo puede consistir en un juicio de oportunidad político criminal respecto de la persecución penal de un caso particular” y “esas deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de tal carácter” (Bovino, Alberto “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. del Puerto, p. 158 y ss). Por ejemplo, el juicio de oportunidad político criminal no podría sustentarse en la clase social o nacionalidad de la imputada toda vez que el ordenamiento jurídico impediría tal consideración (art. 16 CN, 11 CCBA); mucho menos en la repercusión periodística del caso.

Ahora bien, la norma contenida en el art. 205 CPCBA resulta coincidente con los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal recién citados en cuanto vino a establecer que “la oposición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal”. Sin embargo, a criterio de esta Sala la fórmula terminológica “razones de política criminal” no puede funcionar a modo de palabra mágica que se desenfunde y esgrima de un modo vacío o carente de contenido. Muy por el contrario, la norma exige que la oposición, para producir los efectos establecidos, se encuentre “fundamentada”. Y, como se expuso, es deber del órgano jurisdiccional verificar que la exigencia normativa se encuentre satisfecha (Causas Nº 12111-00-CC/2008 “Alegre de Alvarenga, Ramona s/inf. art. 189 bis CP, rta. 25/07/08 y Nº 17978-02-CC/2008 “Incidente de apelación formado en el legajo de solicitud de audiencia en los términos del art. 210 CPP en autos Ferreira, René Reyes s/infr. Art. 189 bis CP”, rta. el 26/11/2008).

En relación a la magnitud y trascendencia de los hechos invocados por el Fiscal, no se advierte que el legislador haya tenido la intención de excluir a priori –en base a su gravedad intrínseca-, de la procedencia del beneficio de la suspensión del juicio a prueba, a algunas conductas penales discriminándolas de otras, de modo que por sí solas, no alcanzan para sustentar la negativa a la procedencia del derecho. Ello máxime si se encuentran cumplidos en el caso los restantes recaudos legales para su procedencia, y resulta adecuada su imposición a la finalidad del instituto en cuestión que es básicamente, evitar que el imputado cargue con los efectos estigmatizantes de una eventual condena y que se administren en mejor forma los recursos del sistema judicial (Causas Nº 459-00-CC/2006 “Sánchez, Rubén Gerardo s/art. 189 bis CP- Apelación”, del 9/3/2006; Nº 70-00-CC/2006 “Schneider, Fernando s/art. 189 bis CP- Apelación”, del 12/6/2006; entre otros).

Al respecto, se ha afirmado que “La llamada suspensión de la persecución penal para el sometimiento a prueba del imputado ..., método que permite con la conformidad del perseguido, evitar su persecución y la condena eventual, si demuestra -durante un plazo razonable- que se puede comportar conforme a Derecho (fin preventivo especial alcanzado sin sanción formal), bajo la amenaza de retomar su persecución penal si se aparta considerablemente de las instrucciones y advertencias impuestas ..., es otro de los criterios que puede servir de auxilio considerable para el descongestionamiento del servicio judicial, con ventajas apreciables para el transgresor (en especial, la omisión de etiquetamiento formal y del ingreso a los registros penales)....” (Maier, Julio B.J.; “Derecho Procesal Penal- Tomo I- Fundamentos”, Editores del Puerto SRL, Bs.As. 1999, pág. 839).

En otro orden de ideas, en el remedio procesal intentado el impugnante, considera que el juzgador carece de poderes para suspender el ejercicio de la acción pues la probation constituye una excepción al principio de legalidad procesal y el único titular de la acción penal pública y por ende único con derechos a renunciar al ejercicio de la acción es el Representante del Ministerio Público Fiscal. Además, que la decisión del Judicante habría vulnerado tanto el principio acusatorio como la imparcialidad del juzgador.

Al respecto, y específicamente en relación al principio acusatorio, este Tribunal expresó, en resumidas cuentas, que el sistema acusatorio debe ser comprendido como el desdoblamiento de las funciones estatales de perseguir y juzgar, siendo un órgano distinto a los jueces el encargado de excitar la actividad de éstos (Causas Nº 10331-00-CC/2006 “Delmagro, Juan Carlos s/inf. Art. 189 bis CP” – Apelación, rta. el 5/12/2006; Nº 12111-00-CC/2008 “Alegre de Alvarenga, Ramona s/infr. Art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 25/7/2008; entre muchas otras). A partir de esta concepción se extraen diversas consecuencias, pero ninguna de ellas sustrae de la órbita de tareas del juez aquella consistente en interpretar y aplicar la ley.

Lo contrario implica institucionalizar un proceso pseudo-acusatorio, donde el Fiscal concentra la función de perseguir, de decidir y “garantizar” la legalidad, todo lo cual provoca un desequilibrio entre las partes que es contrario a esa esencia del sistema acusatorio y en el que la legalidad sólo puede ser garantizada por un tercero imparcial.

En definitiva, esta postura se enmarca en el movimiento de “administrativización de la justicia” y en la pretensión de construir un sistema penal sin jueces, tal como lo señala Pablo Galaín Palermo al analizar la introducción en el sistema penal Portugués de mecanismos propios de la justicia restaurativa, destacando que “en un sistema procesal en el que el fiscal tiene la llave de la persecución o la discrecionalidad no es equivocada que también pueda hacer uso de la desviación de un proceso formal hacia uno informal...Pero lo que no se comprende es cómo también la ley le otorga al ministerio público...el señorío de poner fin a un conflicto penal (que previamente se ha desformalizado y devuelto a las partes), cuando es el juez el único funcionario de la administración de justicia que tiene la potestad de dictar una sentencia....y cuando es el juez quien tiene la obligación de ponderar que cualquier consecuencia jurídico-penal cumpla con el principio de proporcionalidad y con los fines de la pena” (Revista Penal LA LEY –grupo wolters kluwer- nº 24, julio de 2009, página 71 y siguientes –dirigida por Juan Carlos Ferré Olivé, Universidad de Huelva).

1.3. Con lo expuesto y la remisión a los precedentes citados, bastaría para desestimar las razones invocadas por el representante del Ministerio Público Fiscal.

No obstante, en su recurso plantea la prevalencia de la disposición procesal local –art. 205 CPPCABA- por sobre la norma de fondo nacional –art. 76 bis CP-, con argumentos propios de la disputa entre unitarios y federales más que jurídicos.

En efecto, sostiene el recurrente que “la exigencia o no del consentimiento del fiscal para la suspensión del proceso a prueba es una clara cuestión de orden procesal reservada a las provincias porque se vincula con el ejercicio de la acción, aunque el legislador nacional haya previsto esa cuestión para el ámbito federal” (fs. 145), y que el apartamiento de lo dispuesto en normas de dicha índole aparece como violatoria del ámbito de reserva provincial garantizado por la Constitución Nacional.

Aún asumiendo el carácter circular del argumento, vale hacer una breve reflexión. El Fiscal no cuestiona la facultad para legislar el instituto por el Congreso de la Nación en el Código de fondo, pero insiste en la virtualidad de la oposición fiscal para restringir su admisibilidad imbricándolo en las atribuciones legislativas locales en materia procesal. Esto lo hace incurrir en el mismo error, inexistente, que le atribuye al a quo; es decir, se apartó desde su visión del artículo 205 CPPCABA, sin declararlo inconstitucional. Pero en su análisis el Fiscal se limita a un planteo meramente declarativo, ya que no reclamó la inconstitucionalidad del artículo 76 bis CP en este aspecto. Y el argumento es circular, y en definitiva vacío, ya que concluye argumentando que la cuestión hace al ejercicio de la acción –cuya regulación, más allá de toda controversia doctrinaria, es material-.

Así, sobre las atribuciones legislativas federales y locales, la Sala que integro se ha pronunciado sólidamente –más allá del gusto de cada quien-en el Incidente de nulidad en autos “González, Pedro s/infr. art. 183 -Daños -CP”, nº 45966-02-CC/09 del 29/05/2009. Reproduciré aquí alguna de las consideraciones vertidas en dicho precedente que desmienten la dogmática afirmación del recurrente:

A la luz de la normativa de fondo, el principio general que rige en nuestro derecho es el de legalidad, que impone que la persecución penal se realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito. Tal principio se desprende del art. 71 CP “Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes...”

Los delitos en que resulta viable la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP), también conforman una excepción a la indisponibilidad del objeto procesal penal, pues su introducción trasluce la búsqueda de opciones diferentes a la pena de prisión con el fin de reducir y obtener mayor racionalidad en su aplicación. Este último caso implica la introducción de un criterio de oportunidad que se orienta a la evitación de penas en los supuestos allí previstos, que posee distintas motivaciones, entre ellas, la idea de que en el caso particular se puede renunciar a la aplicación del castigo cuando los motivos de prevención no lo exigen (Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, del Puerto, Bs. As., 2000,, p. 89).

Los antecedentes legislativos de nuestro país señalan que siempre han existido en el Código Penal disposiciones concernientes al régimen de las acciones, previéndose normas de esta naturaleza, tanto en su parte general como en la especial (un exhaustivo análisis de estos antecedentes pueden apreciarse en el precedente citado)

Se encuentra presente aquí la discusión doctrinaria relativa a la naturaleza penal o procesal de las normas que regulan la acción y que se hallan incorporadas en el Código Penal, como también la zona de penumbra en la que se insertan estas disposiciones en atención a la imposibilidad de efectuar una delimitación tajante entre ambas categorías. Sin embargo, como se verá, dicha presencia es solo aparente, pues la solución podría no variar aún cuando se comparta la posición mencionada en último término. Es preciso destacar que la mayor parte de la doctrina asigna a dichas normas naturaleza penal.

Sin embargo, desde otro ángulo, no puede perderse de vista que la teoría de la acción es un eje central en el derecho procesal, lo que ha motivado que, o bien se le otorgue un carácter mixto, o bien se afirme que el Congreso de la Nación está habilitado para legislar en materia procesal en determinados supuestos.

Así, y toda vez que el sistema argentino, al escindir las fuentes de producción de la legislación penal y procesal penal –estableciendo que la primera es el Congreso de la Nación y la segunda las legislaturas provinciales, a los fines de evitar una grave asimetría legislativa, se sostiene que la Constitución no impone una división tan rígida, dada la previsión Constitucional que faculta al Congreso Nacional a dictar leyes generales para toda la Nación y, entre ellas, las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. Teniendo en cuenta que esta disposición otorga al Congreso Nacional la potestad legislativa en una materia claramente procesal, se deduce que el mismo Congreso debe dictar, al menos, una ley marco en la materia, sin alterar las jurisdicciones locales. De modo que la reserva de la legislación procesal por parte de las provincias es un principio rector y no un límite absoluto y, dado que la Constitución Nacional no expresa que la única fuente de la ley procesal sean las legislaturas, su competencia surge de la general reserva de materias no delegadas (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, p. 159). Es decir que para hacer efectiva la aplicación del derecho penal sin alterar las jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la ley, no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que delegar al Congreso Nacional algunas limitadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecución de las conductas penales. El límite de esa delegación finca en lo necesario para que todos los delitos sean igualmente perseguibles –lo que acontece con las disposiciones que hacen al ejercicio y extinción de las acciones penales- y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa persecución (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General. I. Ediar, Bs. As.,1987, p. 199).

Estas consideraciones resultan suficientes para rechazar este agravio.

2. Acerca de los motivos de oposición Fiscal a la procedencia del beneficio en el caso.

Ahora bien, descartado como fue que la oposición Fiscal resulte un obstáculo para la procedencia del instituto, es decir que sea vinculante, bien es cierto que en el marco de un proceso acusatorio ello no debe resultar equivalente a desoírla absolutamente. En efecto, la opinión del acusador público debe ser estudiada, principalmente aquella que denuncia la existencia de un obstáculo en el séptimo párrafo del art. 76 bis CP.

2.1 La oposición Fiscal sustentada en la expresa negativa de las damnificadas y en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio por su trascendencia mediática.

Entiendo que estos motivos de oposición fueron suficientemente analizados por el distinguido Juez a quo así como resultaron correctos los argumentos dados para su rechazo como razones improcedencia del beneficio.

Asimismo, el Sr. Magistrado con quien integro el Tribunal en el presente caso, el Dr. Jorge Atilio Franza, realiza en su meticuloso voto, una fiel transcripción de las razones dadas por el Juez a quo para desestimar estos motivos de oposición (considerando 7). A ella me remito en homenaje a la brevedad y a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Apenas parece oportuno reflexionar sobre el equilibrio que deben mantener los operadores del sistema de justicia frente a casos como el presente, ya que toda sobreactuación o modificación de criterios basados en las citadas razones, en modo alguno coincide con la expectativa y confianza que la sociedad deposita en nosotros. No puede la difusión periodística de un caso influir en los procederes y decisiones, bajo riesgo de no garantizar una justicia independiente y libre de presiones. En fin, de no garantizar justicia.

Por lo expuesto, la razón invocada –trascendencia mediática del caso- resulta sencillamente aberrante y debe ser enfáticamente rechazada.

2.2. Acerca de la restricción a la procedencia de la suspensión del juicio a prueba en los supuestos en que el imputado resulte un “funcionario en ejercicio de sus funciones” (art. 76 bis CP, séptimo párr.).

Finalmente, sí resultaría un óbice legal a la procedencia del beneficio en cuestión la regla que establece que no procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito (art. 76 bis CP, séptimo párrafo, el destacado es a los efectos de precisar el motivo de improcedencia)

Sin embargo comparto la convicción puesta de manifiesto por el juez de grado para descartar su adecuación al caso.

Los precedentes jurisprudenciales citados por el aquo y relevados, con detalle, por la asistencia técnica de la imputada muestran una frontera razonable entre el obrar de funcionarios “en” y “fuera de” el ejercicio de sus funciones.

Por otra, la realidad es que el recurrente no ofrece razones plausibles para rebatir los mismos.

Efectivamente, si la calidad de funcionario bastara para impedir que el proceso sea suspendido a prueba, como lo pretende el Fiscal, la literalidad de la previsión legal es sobreabundante. Si lo definitorio es que el presunto autor de un delito detente la calidad de funcionario y lo cometa en ejercicio de sus funciones, se torna indispensable verificar ambos elementos para denegar la pretensión.

En tal sentido, la mera invocación de su condición de magistrada en las circunstancias de hecho que fueron materia de imputación, no convierten su acción en un ejercicio de su función.

Por los motivos expuestos VOTO por confirmar la resolución en crisis, en cuanto fue materia de agravio, y suspendió el proceso a prueba en la presente causa por el término de un año y seis meses respecto de Rosa Elsa Parrilli.

El Dr. Jorge A. Franza, por sus propios fundamentos, expresó:

CONSIDERANDO:

1) El recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma por quien resulta legitimado a tal efecto, conforme las exigencias de los artículos 267, 268, 269 y 279, segundo párrafo, del C.P.P. de la C.A.B.A., por lo que resulta formalmente procedente.

Asimismo, la fiscalía ha fundamentado un gravamen irreparable en los términos del artículo 279 del C.P.P., primer párrafo in fine, de la C.A.B.A., explicando que, en caso de cumplimiento de las pautas fijadas al conceder la suspensión del proceso prueba en favor de la encausada Parrilli, podría eventualmente declararse extinguida la acción penal, no existiendo, entonces, posibilidad de cuestionamiento ulterior de dicho resolutorio, en virtud de todo lo cual corresponde admitir la vía intentada.

2) Ingresando, ahora, al fondo de la cuestión traída a estudio, preliminarmente entiendo de vital relevancia dejar en claro que, más allá de la difusión y notoriedad del presente caso y las implicancias que su resolución podría tener en los distintos sectores y esferas de la sociedad, jamás debemos perder de vista que este proceso se ha originado en una imputación penal (delitos de amenaza y discriminación, contemplados respectivamente en los artículos 149 bis del C.P. y 3 de la Ley Nº 23.592), ámbito completamente diferente y escindible del político, en el cual existen otros parámetros de análisis, relacionados con la ética, los valores, la buena conducta y, en su caso, la responsabilidad (no penal, sino) política de un magistrado, cuestiones claramente ajenas a esta instancia y que, por otra parte, ya han sido motivo de pronunciamiento en la sede correspondiente (cfr. sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009, dictada en el expediente nº SCD-187/09-0 caratulado “S.C.D. s/ Denuncia efectuada por el Ministro de Justicia y Seguridad del GCBA”, del Jurado de Enjuiciamiento de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

Teniendo siempre presente esta distinción, sin infiltraciones ajenas al espectro de nuestra competencia, habré, entonces, de introducirme en la revisión del pronunciamiento atacado.

3) En ese orden de ideas, adelanto desde ya que corresponde confirmar la resolución de primera instancia, en cuanto fuera materia de agravio; ello en virtud de las consideraciones que seguidamente expondré.

En primer lugar, cabe mencionar que los hechos aquí investigados han sido subsumidos por el Fiscal de grado dentro de las figuras legales de los arts. 149 del C.P. y 3 de la ley nacional nº 23.592; éstas en concurso ideal.

Es así que, estamos frente a un caso que el art. 76 bis del C.P. prevé en sus párrafos 1º y 2º, como uno en el cual cabe suspender el proceso a prueba.

De hecho, esta ha sido la postura que ha tomado este Fuero frente a casos similares, en los que se investigaban hechos subsumibles en las figuras mencionadas. Actualmente se encuentran en tramite ante la Oficina de Control de Suspensión del Proceso a Prueba del Ministerio Público Fiscal, setenta (70) causas donde se ha otorgado la suspensión de juicio a prueba por infracciones al delito reprimido en el art. 149 bis del C.P. y una (1) por infracción al delito previsto en el art. 3 de la ley nº 23.592.

Entonces, si casos similares han sido pasibles de aplicación del instituto de la probation, no se entendería porque el de autos debería ser la excepción; máxime cuando se encuentran presentes todos los requisitos formales exigidos por la ley.

4) Abordando el cuestionamiento del apelante referente a la necesidad de consentimiento fiscal a los efectos de la concesión de la suspensión del proceso a prueba, entiendo ajustado el criterio del juez de grado en cuanto expusiera que: conforme se desprende del texto legal, el consentimiento del fiscal favorable como condición de admisibilidad de la suspensión del proceso a prueba, solo debe verificarse en aquellos casos en que al imputado se le endilgue un delito cuyo máximo supere los tres años de prisión (art. 76 bis, 4º párrafo CP), mas no ha sido exigido en los supuestos previstos en los dos primeros párrafos de la norma, entre los que se ha subsumido el presente. Desde tal perspectiva debe interpretarse el art. 205, tercer párrafo, del CPPCABA en cuanto regula los efectos de la oposición del Ministerio Público Fiscal, pues respecto de los párrafos primero y segundo, el juicio de oportunidad sobre la conveniencia político criminal de suspender la persecución para este grupo de casos, fue formulada en el Código Penal por el legislador nacional.

En el mismo sentido, considero que el juicio de política criminal ha sido efectuado por el legislador nacional en los párrafos primero y segundo del artículo 76 bis del C.P. y ha sido reservado al fiscal en el párrafo cuarto de dicha disposición.

En ese orden de ideas, […] debe entenderse que el primero y el segundo párrafo del art. 76 bis del Código Penal, por un lado, y el cuarto párrafo del mismo artículo, por el otro, son supuestos de admisibilidad independientes entre sí, que comprenden diferentes grupos de delitos a los que puede aplicarse la suspensión del proceso a prueba […] la ley penal exige, para algunos de ellos, menores recaudos que para otros […]

[…] la ley exige el dictamen fiscal favorable y la posibilidad de condena condicional […] en los supuestos de los delitos previstos en el cuarto párrafo del art. 76 bis del CP. (Gustavo L. Vitale “Suspensión del Proceso Penal a Prueba” ed. del puerto, Bs. As. 2004, 2º edición actualizada, pág. 67).

Asimismo, también asiste razón al a quo en cuanto postula: Tampoco resulta, conforme al ordenamiento jurídico, lo afirmado por el Ministerio Público [Fiscal] en cuanto a que no se encuentra obligado a expresar los motivos de su decisión en caso de oponerse al beneficio, pues los fiscales se encuentran obligados, al igual que los jueces, a brindar las razones de sus dictámenes, lo que surge de la Carta Magna cuando establece la forma republicana de gobierno. Inclusive, y aún los casos en que el dictamen fiscal favorable funciona como presupuesto de procedencia -párrafo cuarto- su oposición se encuentra sujeta al control de legalidad y razonabilidad, pues debe hallarse debidamente fundada.

Coincidentemente, estimo que, aún en el supuesto contemplado en el cuarto párrafo del artículo 76 bis del C.P., la razonabilidad del dictamen del ministerio público fiscal resulta controlable por parte del órgano judicial. En ese sentido, salvando el detalle de la aplicación supletoria -en ese entonces- del código procesal penal nacional, he dejado sentado que: Es clara la letra de la ley en cuanto establece como requisito de procedibilidad del instituto en estudio que la oposición Fiscal a la suspensión del juicio a prueba resulta ser vinculante (art. 76 bis, párrafo 4to., CP). Sin embargo, dicho principio no es absoluto por cuanto se encuentra sujeto a un control de razonabilidad por parte del juez de garantías, con lo cual su oposición debe ser debidamente fundada, tal como lo exige la actuación prevista en el art. 69 del C.P.P.N, de aplicación supletoria (art. 55 LPC) (Causa Nº: 108-00/CC/2006: “Semprevivo, Sabrina, s/ inf. art. 189 bis del C.P. - apelación”, rta. por la Sala III el 12/10/2006).

A mayor abundamiento, sostuve también en dicha oportunidad que: en un sistema acusatorio, la acción penal se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal, y atento la independencia funcional de éste, se torna inconstitucional cualquier ley o acto que pretenda sujetar al titular de esa acción a otra autoridad, invalidando cualquier instrucción o directiva vinculada a su competencia procesal. Esta independencia, que tiene rango constitucional por ser una directa derivación del art. 13 del ordenamiento constitucional local, debe entenderse, en el caso particular, prescindiendo de indicaciones y mucho menos de órdenes sobre cómo llevar adelante la acción penal.

Sin embargo, en modo alguno los jueces deben adoptar ciegamente la posición escogida por los representantes de la vindicta pública, sino que siempre conservan la facultad de controlar la legalidad y razonabilidad de los dictámenes fiscales.

Cabe detenernos a reflexionar que el tribunal y el ministerio público cumplen funciones completamente distintas y diferenciadas en el procedimiento penal, la participación de cada uno de ellos en el proceso de decisión acerca de la suspensión del procedimiento penal a prueba deben representar intervenciones de diferente contenido, alcance y valor (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. del puerto, 2001, pág. 155).

No se trata de desconocer los alcances del sistema acusatorio que rige como principio constitucional en la estructura del ordenamiento jurídico local (art. 13, inc. 3, CCABA), sino de entender en relación a la actuación jurisdiccional que, “sólo es posible realizar un control negativo de los requisitos de razonabilidad y legalidad propios del acto, en tanto los razonamientos del órgano requirente constituyan una derivación lógica del derecho vigente, no alcanzando dicho control negativo la mera discrepancia de criterios, caso en el que la opinión del Ministerio Público Fiscal debe resultar vinculante” (CNCrim y Correc. de la Capital Federal - Sala I - C. 22230 - "Carro, Gastón Ezequiel s/ consulta analógica" - rta. 18/11/2003).

A partir de tales postulados, están claramente delimitadas las funciones entre el titular de la acción y el juez del proceso, que debe actuar como juez de garantías (Causa Nº: 108-00/CC/2006: “Semprevivo, Sabrina, s/ inf. art. 189 bis del C.P. - apelación”, rta. por la Sala III el 12/10/2006).

En el mismo sentido se ha pronunciado las restantes Salas de esta Excelentísima Cámara, cuando han resuelto que corresponde establecer cuáles son los alcances del carácter vinculante del dictamen fiscal cuando se opone a la concesión de dicho instituto, y en qué condiciones reviste tal efecto, agregando que los jueces no deben adoptar ciegamente la misma posición escogida por los representantes de la vindicta pública sino que ella debe estar sujeta al control de legalidad y razonabilidad, a los fines de garantizar el debido proceso legal (Sala I, causa nº 10331-00-CC-2006, “Delmagro, Juan Carlos s/inf. Art. 189 bis CP”, rta. el 5/12/72006 y Sala II, causa nº 29.231-00-CC-2008 “Delgado López, Cirilo s/infr. Art. 189 bis, ap. II, Primer párrafo del Código Penal, rta. el 19/12/2008).

5) Retomando, ahora, el análisis del pronunciamiento en crisis, continuó su fundamentación el juez de grado, afirmando: la evolución operada en distintos niveles del pensamiento jurídico vinculados a la materia me llevan a reflexionar también sobre el alcance de la opinión fiscal y, siguiendo los lineamientos del citado precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Acosta”, entiendo que corresponde hacer una exégesis del art. 76 bis y sgtes. del C.P. para dotar al instituto de una amplia operatividad, en consonancia con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.

Profundizando esa línea de pensamiento, lo cierto es que, más allá de las divergencias doctrinarias y jurisprudenciales acerca de si la suspensión del proceso a prueba constituye un derecho o un beneficio del imputado, lo cierto es que, en materia penal, la discusión ha quedado zanjada por el precedente citado, en cuanto se refiere a un derecho que la propia ley reconoce (considerando séptimo del fallo de la C.S.J.N., en la causa Nº 28/05, caratulada: “Acosta, Alejandro Esteban s/inf. art. 14 primer párrafo, Ley 23.737”, citado.), lo cual brinda una respuesta específica al agravio fiscal sobre ese punto.

A mayor abundamiento, la Corte Suprema de Justicia el mismo día en que resolvió el precedente citado en el párrafo anterior, resolvió en el mismo sentido en los autos “Norverto, Jorge Braulio s/ infracción artículo 302 del C.P.” (N. 326. XLI., del 23/03/2008), remitiéndose a los argumentos expuestos en el anterior.

Sin embargo, tal como resaltara el Dr. Adrián J. García Lois, […] lo cierto es que entre ambos supuestos pueden encontrarse diferencias que merecían recibir un especial tratamiento […], no se hizo mención alguna a que en este caso se trataba del delito tipificado en el art. 302 del Cód. Penal, el cual es reprimido con pena de prisión e inhabilitación. […] la Corte decidió en “Norverto” concederlo igualmente, sin hacer referencia siquiera a un posible ofrecimiento de autoinhabilitación o a la imposición de este extremo como posible regla de conducta durante el plazo de suspensión. (Adrián J. García Lois “La suspensión del juicio o proceso a prueba”, ed. Cathedra Juridica, Bs. As. 2009, pág. 229).

Lo expuesto permite concluir, en principio, que la Corte ha ampliado aún más el espectro de delitos a los cuales puede aplicársele la suspensión del proceso a prueba.

6) Ahora bien, volviendo el resolutorio apelado, continúa el a quo su argumentación, especificando: Dicho todo ello, sólo queda abordar los específicos argumentos brindados por el Ministerio Público para propiciar el rechazo del instituto. Así el Sr. Fiscal consideró que se encontraba configurado el impedimento fundado en la condición de funcionaria pública de la imputada al momento de concurrencia de los hechos, según surge del art. 76 bis, párrafo séptimo, del C.P. Dicha normativa dispone que no procederá cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.

Sobre ello, fundándose en el debate parlamentario de la Ley 24.316, expresó el magistrado de grado: la probation no procederá cuando el partícipe es un funcionario público, dado que en este caso existiría una vinculación con delitos contra la administración pública y se pondría en juego toda la transparencia que la comunidad exige de aquellos que de alguna manera tienen injerencia en la administración de los recursos comunes […] Sin embargo, aún cuando no se comparta la perspectiva señalada, y se admita que la restricción comprende no solo a los delitos especiales, sino también a los comunes –como los que se imputan en autos-, existe una exigencia que no puede ser soslayada -que el funcionario público se encuentre en ejercicio de sus funciones-, no bastando, por ende, con ostentar aquella calidad. Al respecto es dable destacar que el accionar que se le atribuye a la encausada en la causa bajo estudio, se relaciona con su obrar personal y no con su ejercicio funcional. En efecto, si bien surge de las pruebas incorporadas al legajo, la nombrada habría invocado su condición de jueza al momento de proferir las amenazas, tal circunstancia, por sí sola, no resulta abarcada por la norma en estudio que claramente requiere que se encuentre ejerciendo tal actividad. Tampoco el hecho de que la Dra. Parrilli invocara que se encontraba en un procedimiento puede obstar a la concesión del beneficio, como pretende el Sr. Fiscal, pues la nombrada se refería al momento de estacionar el vehículo en la vía pública, es decir en la oportunidad de incurrir en la falta y no en ocasión de hallarse en la oficina perteneciente a la Dirección del Cuerpo de Agentes de Tránsito y llevar a cabo las presuntas amenazas. Agrega el Sr. Fiscal, como sustento de su negativa, que un magistrado cumple con sus funciones 365 días al año y durante las 24 horas del día y su investidura le impone abstenerse de realizar determinadas conductas debiendo actuar en todo momento con decoro. Comparto en un todo este último punto, es especial la obligación que posee todo magistrado de conducirse con el decoro propio del cargo. Sin embargo, tal circunstancia resulta ajena a la cuestión en estudio, pues el concepto en análisis no encuentra sustento en un elemento temporal. Nótese que con la interpretación propiciada por el Dr. Carestia ningún sentido tendría el aditamento que posee la ley “en ejercicio de sus funciones”, sino que bastaría con exigir que ostente tal calidad.

A partir de la lectura de los párrafos pertinentes del resolutorio en crisis, es menester efectuar algunas consideraciones. Primero, que el criterio interpretativo del a quo, respetuoso de la norma legal, en tanto no fuerza su texto más allá de sus propios términos, y razonable, desde el punto de vista lógico-argumental, ha sido sostenido por autorizada doctrina, en el sentido que: El régimen legal no se aplica a las personas que revisten calidad de funcionario público, mientras sean imputadas como autores o partícipes en la ejecución, durante el ejercicio de sus funciones, de un delito que exija esa calidad de autor. (Gustavo Vitale, ob. cit., pág. 172 -el destacado me pertenece-).

Trasladando las consideraciones vertidas al caso concreto, en cuanto al carácter personal del trámite efectuado por la imputada en autos, corresponde transcribir aquí lo expuesto a fs. 41vta.: Es así que, el día 15 de septiembre de este año, salí de mi trabajo para realizar algunos trámites en la Obra Social del Poder Judicial, sita en la calle Lavalle 1600, para retirar recetarios y obtener autorización para la compra -con rebaja- de unos medicamentos que me había recetado. Mi intención era efectuar ese trámite de manera previa a asistir [a] un curso de posgrado, a las 16.00 hs., que realizo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Cuando salí de la Obra Social advertí que una grúa estaba removiendo mi coche […]

Segundo, no puedo dejar de reproducir aquí lo expuesto al inicio del presente resolutorio, en cuanto a la necesaria distinción entre el procedimiento penal en torno al cual se originaran estos autos y la valoración social y política del rol de magistrada desde el prisma de la buena conducta esperable de un juez, cuestión esta última -nuevamente lo reitero- ajena a esta instancia y que ha sido motivo de pronunciamiento en la sede correspondiente. Por ello, resulta también acertado lo concluido por el juez de primera instancia, en cuanto a que el decoro exigible en un magistrado es una cuestión totalmente ajena a la imputación penal que motivara estos autos.

Tercero, amén de que todo lo mencionado claramente alcanza para dar por tierra la interpretación propiciada por la fiscalía, continuó el juez de grado, fundando su decisión en doctrina y jurisprudencia aplicable, manifestando: esa exclusión sólo se da cuando se cumplen los siguientes requisitos: a) autor funcionario público, b) que se encuentre ejerciendo efectivamente la función pública que le es propia, no realizando cualquier actividad privada, y c) que se le impute algún delito que exija la condición de funcionario público al autor. Por ello, y aún si se soslayara la exigencia citada en el item c), no existe duda alguna que la del item b) no puede ser desatendida […] pues extender tal limitación en detrimento de la concesión del beneficio, importaría un apartamiento de la letra de la ley que expresamente exige que se encuentre “en ejercicio de sus funciones”, en perjuicio del imputado, lo que afectaría seriamente el principio de legalidad, argumento éste claramente respetuoso de los derechos y garantías constitucionales.

Cuarto y contestando específicamente el agravio fiscal sobre este punto, lo cierto es que nada tienen que ver las incompatibilidades de jueces y funcionarios con la cuestión bajo análisis, atinente a la interpretación de una norma penal, cuya tipicidad claramente exige el “ejercicio de funciones” del funcionario público imputado a los efectos de la exclusión del beneficio, por lo cual la comparación intentada por la fiscalía carece de todo asidero legal.

7) Siguiendo con el control de la razonabilidad de la oposición fiscal, el a quo consignó: el Sr. Fiscal se opuso a la concesión de la probation, alegando razones de política criminal y la necesidad de que el caso se resuelva en juicio. A tal fin, valora la entidad del hecho ocurrido, la trascendencia pública que tuvo y la difusión del caso en los medios, como así también la negativa de las víctimas. Sin embargo, es obvio que la entidad del hecho ocurrido está dada, desde el punto de vista jurídico penal, con la escala punitiva prevista para el hecho en cuestión, la que permite, conforme lo expuesto, la suspensión del proceso a prueba, argumento razonable y congruente con la postura ya expuesta sobre los dos supuestos contemplados normativamente a los efectos de la procedencia de la suspensión del proceso a prueba.

Asimismo, postuló el sentenciante: Las negativas de las víctimas, como reconoce el propio Fiscal, no empec[en] a la procedencia de la petición pues, como se dijo, tienen expedita la acción civil, lo cual resulta ajustado a derecho, no siendo vinculante la oposición de las presuntas víctimas a los efectos de la concesión del instituto. Además, su insatisfacción puede remediarse en la Justicia Civil, cuestión que, según informa la defensa, ya está en trámite (confr.: fs. 194 y vta.).

Por otra parte, especificó el juez de grado: Por último, tampoco puede funcionar como obstáculo la difusión del caso en los medios, pues ella no es una pauta legalmente prevista y su procedencia no puede depender de un elemento ex post que ni siquiera está en manos de la encausada, como ser la difusión que el periodismo quiera hacer del caso, criterio que comparto enteramente y torna operativo nuevamente aquí lo sentado en forma preliminar en el considerando 2).

Al respecto, cabe resaltar que, justamente la trascendencia pública ocurrida en este caso es la que convierte al debate oral y público en innecesario; máxime cuando la publicidad que pretende el procedimiento procesal penal nacional y local ya se ha verificado acabadamente.

La sociedad entera ha participado del hecho que aquí se investiga, ha emitido su opinión, y ha conocido en detalle todas sus consecuencias, todo a través de los medios; por lo que siendo este un caso en los que la norma admite sin más la suspensión del proceso a prueba (párrafos 1º y 2º del art. 76 bis del Cód. Penal), y que, repasando los antecedentes del Fuero, nunca ha generado dudas, no encuentro en la oposición fiscal fundamento válido alguno.

8) Sin perjuicio de ello y a mayor abundamiento, específicamente respecto de las “cuestiones de política criminal”, es oportuno precisar, conforme fuera explicitado por el subscripto, que: el juicio del acusador acerca de la conveniencia de suspender o no el proceso a prueba se debe limitar a las razones político-criminales que ese Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para tomar su decisión (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, Ed. Del Puerto, 2001, pág. 160).

De ello se desprende que no toda argumentación que pretenda ampararse en la noción “política criminal”, deberá ser considerada suficiente como para negar la posibilidad de suspender el proceso a prueba.

Para Feuerbach es política criminal “el conjunto de métodos represivos con los que el Estado reacciona contra el crimen”. Mientras que Von Liszt afirma que constituye el “conjunto sistemático de principios por medio de los cuales el estado y la sociedad deben organizar la lucha contra el crimen” (Silva Sánchez, Jesús María, Política Criminal y persona, citado por Mahiques, Carlos A. en Cuestiones de Política Criminal y Derecho Penal, Ed. Di Plácido, Buenos Aires, 2002, pág. 34).

Es posible afirmar que política criminal es la política estatal de control social y solución de conflictos dirigida hacia las acciones humanas consideradas (no sólo legalmente) más violentas y conflictivas en un país determinado en tiempos de paz. La prevención del delito es el objetivo de la política criminal. (“Hacia un plan nacional de política criminal. Ministerio de Justicia de la Nación. Dirección Nacional de Política Criminal, Capítulo I. Reflexiones Generales sobre Política Criminal”, en página web:). (Causa Nº: 108-00/CC/2006: “Semprevivo, Sabrina, s/ inf. art. 189 bis del C.P. - apelación”, rta. por la Sala III el 12/10/2006).

Trasladando las consideraciones vertidas al caso concreto, siendo que la entidad del hecho ocurrido, la trascendencia pública que tuvo, la difusión del caso en los medios y la negativa de las víctimas -razones esbozadas por la fiscalía como cuestiones de política criminal para oponerse al beneficio-, en nada inciden en la reducción del índice de criminalidad y, por lo tanto, no son cuestiones de política criminal, resulta infundado el dictamen fiscal sobre el particular.

9) Seguidamente, se abocó, el a quo, al análisis de los presupuestos legales a los fines de la concesión de la suspensión del proceso a prueba respecto de la encausada Parrilli. A tal efecto, expresó: teniendo en consideración las circunstancias de hecho y derecho del caso que nos ocupa, las condiciones personales de la encartada que surgen del interrogatorio efectuado en esta audiencia, y toda vez que, la imputada no registra condenas ni ha gozado de otras suspensiones del proceso a prueba anteriores, es que considero viable y conforme a derecho el beneficio solicitado, por lo que habré de adoptar una medida favorable al respecto.

En ese orden de ideas, respecto de la totalidad de las circunstancias evaluadas en torno a la procedencia del beneficio de mención, reafirmando el criterio del juez de grado, conviene recordar lo sentado por el subscripto en cuanto a que: es el juez el que debe comprobar la presencia de las condiciones objetivas de admisibilidad y no el fiscal. La verificación y definición de los requisitos legales de procedencia de la suspensión del proceso a prueba corresponde obligatoria y exclusivamente al tribunal (Causa Nº: 108-00/CC/2006: “Semprevivo, Sabrina, s/ inf. art. 189 bis del C.P. - apelación”, rta. por la Sala III el 12/10/2006).

19) En virtud de las consideraciones vertidas, se encuentra ajustado a derecho el pronunciamiento judicial cuestionado, en cuanto resolviera hacer lugar a la suspensión del proceso a prueba respecto de la encausada Parrilli y, por lo tanto, debe ser confirmado en todo cuanto fuera materia de agravio.

20) Obiter dictum, párrafo aparte merece la afirmación efectuada por el juez de primera instancia al inicio de su análisis sobre la procedencia de la suspensión del proceso a prueba en cuanto a que: aún cuando no comparto la calificación legal del hecho propiciada por el Sr. Fiscal de grado en el requerimiento de elevación a juicio […] (cfr. fs. 134 in fine).

Ahora bien, siguiendo dicha línea argumental, pareciera que la calificación legal que obra en el requerimiento de elevación a juicio de estos autos sería más gravosa que la que, en su caso, eventualmente podría corresponder a los efectos de la subsunción legal del comportamiento endilgado a la encausada Parrilli.

En tal sentido, concederle la suspensión del proceso a prueba con base en una imputación más gravosa que la que eventualmente podría corresponder puede implicar un perjuicio para la imputada, justamente derivado de la concesión del beneficio que solicita.

Sin embargo, aún pudiendo ser más gravoso el cuadro fáctico y jurídico que se le imputa a la encausada y en función del cual, en última instancia, se concede la suspensión del proceso a prueba en estos autos, lo cierto es que la expresa y persistente solicitud de la encausada en tal sentido (libremente vertida en el escrito de fs. 58/60 y reiterada en la audiencia del art. 205 del C.P.P. de la C.A.B.A.) me inclinan a sostener que es dicha voluntad la que, por encima de cualquiera otra cuestión a considerar, debe primar y, por ello, en definitiva concluyo también que corresponde confirmar la resolución atacada.

21) En consecuencia, propongo al acuerdo: I) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía de grado a fs. 143/147vta.; II) CONFIRMAR la resolución obrante a fs. 134/138vta., en todo cuanto fuera materia de agravio; III) TENER PRESENTE la reserva efectuada.

Así voto.

Por los motivos expuestos, en virtud del acuerdo que antecede, de la normativa citada, las opiniones doctrinarias y a los antecedentes jurisprudenciales citados, corresponde confirmar la resolución del Sr. Juez de grado en cuanto hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba respecto de Rosa Elsa Parrilli. Así, el Tribunal:

RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución del Juez de grado, obrante a fs. 134/8 vta., en cuanto ha sido materia de recurso y resolvió hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba de Rosa Elsa Parrilli (art. 76 bis y ter CP, 279 CPPCBA).

Regístrese, notifíquese con carácter urgente y devuélvase al Juzgado de origen, a sus efectos.