Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de octubre de dos mil cinco, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "B", para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: "H. M. B. c/ G. G. S. M. R. s/ Liquidación de Sociedad Conyugal" respecto de la sentencia de fs. 1196 / 1202, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI - GERONIMO SANSO - CLAUDIO RAMOS FEIJOO - A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo: I.- la sentencia en crisis y los agravios.//- La sentencia de fs 1196/1202 dispuso la liquidación de la sociedad conyugal que formaron las partes. Contra dicho pronunciamiento apelan y expresan sus quejas la parte actora a fs 1246/1258, que fueran contestadas a fs 1273/1276 por la contraparte. A su turno, la demandada se agravia a fs 1259/1263, que mereciera la respuesta obrante a fs 1269/1271 a cargo de la accionante.- Un tema de conflicto decidido por el judicante se refiere al plazo de vigencia de la sociedad conyugal;; y al respecto se sentencia que la mentada sociedad "tuvo su comienzo el día de la celebración del matrimonio de las partes y su fin en el mes de enero de 1987, en que se produjo la separación de hecho de aquellas" (ver fs 1199, 2do párrafo)). Como consecuencia de esta conclusión, el "a quo" excluye de la calidad de gananciales a los bienes que aparecen adquiridos con posterioridad al 31 de enero de 1987, oportunidad en que se habría operado la separación de hecho entre los esposos. Este aspecto puntual motiva el agravio de la actora en tanto el decisorio comporta no incorporar en la masa ganancial a dividir bienes que la accionante entiende que deberían estar incluidos. Asimismo, conforme al pronunciamiento de la instancia anterior, se rechazan créditos contra la sociedad conyugal que había esgrimido el demandado; en particular -por ser ahora materia de agravios- reclamos de compensación por supuestos pagos efectuados por el accionado derivados de la explotación de una actividad comercial que tendría carácter ganancial, y que se referirían al hotel "Alto La Viña"; por cuya razón se invoca haber suscrito un pagaré a nombre del Sr. Mario Oscar Mosso Freyre.- II.- La existencia de agravios.- Cabe destacar, en primer lugar, que tanto la actora como la demandada plantean recíprocamente que se declare por el tribunal desiertos los recursos de apelación interpuestos, a mérito de que no () se ha dado cumplimiento al artículo 265 del Código Procesal. (Ver fs 1273, punto II, y fs 1269, punto II). Desde ya anticipo que propiciaré no hacer lugar a ninguna de las dos pretensiones, sin perjuicio que algunas cuestiones específicas resueltas por el juzgador no se hallan impugnadas por los apelantes con la debida suficiencia recursiva, como luego se verá. Es que, en atención a la necesidad de salvaguardar el principio de defensa en juicio (art. 18 de la C.N.), corresponde utilizar la facultad que acuerda el art. 266 del ritual con un criterio restrictivo; vale decir, acudir a ella cuando de una manera clara y acabada se opera una trasgresión a la citada preceptiva legal; circunstancia no se presenta en estos actuados. Este tribunal viene declarando de modo concordante que en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aún frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado. En otras palabras, si la fundamentación cumple en cierta medida con las exigencias del art 265 del C.P.C.C.N., según un criterio de amplia flexibilidad, cabe estimar que se ha satisfecho con la mentada carga procesal; situación que es la que acontece en la presente causa; (ver CNCiv sala E, 24-9-74, LL 1975-A-573; id, Sala G, 10-4-85, LL 1985-C-267; íd Sala H, 15-6-2005, J.A. 2005, J.A.,III, Fascículo 12,21-9-2005,p.58; etc).- Seguidamente me he de ocupar entonces de analizar los agravios de cada una de las partes, resaltando sobre el punto los criterios ya conocidos, en el sentido de que no constituye obligación de ésta Cámara analizar todas y cada una de las argumentaciones de los litigantes, sino sólo aquellas que se consideren relevantes para la decisión del caso (art 386, "in fine" del Cód. Procesal). Asimismo, claro está que tampoco he de ponderar todas y cada una de las pruebas agregadas, sino que únicamente he de considerar aquellos elementos que se estimen apropiados para resolver el entuerto.- III.- Los agravios de la actora.- Un agravio central de la parte actora es que el judicante retrotrae la disolución de la sociedad conyugal a la fecha de separación de hecho, y no a la oportunidad de notificación de la demanda de divorcio como lo dispone el artículo 1306, 1er párrafo, del Código Civil. Señala la accionante agraviada, en efecto, que la mencionada norma legal como el plenario que cita el sentenciante, establecen la disolución de la sociedad conyugal a la fecha de la separación de hecho. Se insiste por la recurrente que todo el régimen que nos ocupa está impregnado de normas de orden público y que, por ende, está fuera del poder dispositivo de los cónyuges determine cuando se produce la citada disolución. (ver fs 1248).- Es indudable, por una parte, que la ley 23.515 ha implicado otorgar un destacado protagonismo al principio de la autonomía de la voluntad en materia de derecho matrimonial. Desde una perspectiva pluralista, el criterio del legislador, en términos generales, ha sido el de resguardar con la mayor amplitud posible una conducción autónoma las cuestiones conyugales, otorgando a los interesados una amplia disponibilidad para conformar el contenido de las relaciones jurídicas matrimoniales (ver mi obra "Familia Matrimonio y Divorcio", Editorial Astrea, pág. 172/173, n°93). Por lo demás, esta orientación ya fue anticipada por el maestro Guaglianone, quien decía que el criterio legislativo "se mueve hacia una libertad cada vez mayor de los particulares" (ver su obra "Régimen Patrimonial del Matrimonio" t I, pág. 18). Sin embargo, por otro lado, no es menos cierto que el régimen de la sociedad conyugal se mantiene aún atado a un sistema de normas imperativas que escapan a las facultades dispositivas de las partes. En particular, no cabe duda que la disolución de la sociedad conyugal responde hoy a un régimen legal y forzoso, sin que entre en juego aquí el principio de autonomía de la voluntad. Vale decir, que tal disolución sólo se produce o puede ser pedida en los supuestos que la ley enumera (Ver Fassi- Bossert, "Sociedad Conyugal", t I, pág 231 y t II, pág. 131/2).- Así las cosas, y dejando a salvo algún criterio minoritario como el de Spota (ver su "Tratado de Derecho Civil", n° 13, volumen 3, pág. 388), la tesis interpretativa francamente mayoritaria ha concluido que la separación de hecho de los cónyuges no trae como consecuencia la disolución de la sociedad conyugal, la que se entiende que subsiste a pesar de ese hecho fáctico. En este sentido, la sanción del art. 1306, 3er párrafo, no ha sido tal vez la de introducir una disolución (total o parcial) de la sociedad conyugal, sino la de imponer al cónyuge culpable una sanción derivada de su conducta.- Ahora bien, el dictado del fallo plenario del 29-9-99, "G.G.T. c/A.J.O. s/Liquidación de Sociedad Conyugal", (LL, 1999-F-3) ha implicado extender la aplicación del art 1306, 3er párrafo, del CC., a los supuestos en que se decreta el divorcio por la causal del art 214, inc. 2°; desde luego cuando no se ha introducido por los cónyuges la cuestión de la inocencia o culpabilidad. Esta situación determina que ninguno de los esposos tendrá derecho a participar de los bienes gananciales que con posterioridad a la separación de hecho que aumentaron el patrimonio del otro. En consecuencia, se advertirá que no obstante que no se verifica en puridad con la separación de hecho una disolución de la sociedad conyugal, la realidad es que los bienes "gananciales", adquiridos con posterioridad al hecho fáctico de la ruptura serán en el mejor de los casos "gananciales "anómalos"; esto es, no sujetos a división entre los esposos conforme a la regla del art 1315 del CC. En todo caso, serán bienes gananciales que se estimarán como propios o, si se quiere, bienes gananciales no repartibles.- La actora agraviada invoca el supuesto error del juzgador de primera instancia en cuanto no ha declarado como gananciales sujetos a liquidación el 99% de las acciones de "La Matera SA.", y el 25% de las acciones de "La Capilla SA". Fundamenta su queja en el art 1271 del CC., que establece la presunción de ganancialidad, y afirma en que en función de esta norma la sentencia tenía que haber atribuido el carácter de gananciales a estas acciones, en atención a que el demandado no ha probado de qué forma o con qué medios o fondos adquirió las mentadas acciones.- Estimo que la accionante se equivoca con el precedente razonamiento, pues aunque se postule que la sociedad conyugal persiste tras la separación de hecho, ello no impide que la calificación de los bienes adquiridos con posterioridad a ella se realice de una manera diferenciada. En otras palabras, entre la celebración del matrimonio y la disolución de la sociedad conyugal acontecida con la notificación de la demanda de divorcio, no todos los bienes gananciales adquiridos durante dicho período merecerán la misma categoría o calificación; y es aquí donde se produce el yerro de la actora. Efectivamente, los bienes adquiridos desde la celebración del matrimonio y hasta la separación de hecho, serán digamos bienes gananciales "puros" o bienes gananciales "propiamente dichos". En consecuencia, estarán alcanzados por la regla del art 1315 del CC., que obligará en su hora a la división "por iguales partes entre marido y mujer". En cambio, desde la ruptura de la unión fáctica y hasta la disolución de la sociedad conyugal, los bienes que aumentaron el patrimonio de cada cónyuge serán gananciales anómalos o no sujetos a división. Tal aserto ello hace que se desplace la aplicación del antes citado art 1315 del CC., y que entre en juego la regla del art. 1306, 3er párrafo, y su interpretación por el Tribunal en pleno. Por ende, esta última norma impedirá a cada cónyuge participar de los bienes adquiridos por el otro.- Conforme a lo expuesto, la presunción de ganancialidad del art 1271 del CC., que tanto invoca la accionante, en nada ayuda a la posición que ella sustenta en sus agravios. Ello así porque, aún aplicando la mentada presunción, lo único que se acredita es que el demandado incorporó a su patrimonio bienes gananciales "anómalos", esto es, no sujetos a partición. Baste para corroborarlo las constancias obrantes a fs 186/197, 754/833, y 838 de las presentes actuaciones, de las cuales surge que la adquisición por el demandado de las acciones de "La Matera SA" y "La Capilla SA", no ha sido durante la época de la comunidad de vida, de manera que a tales acciones jamás se le puede atribuir el carácter de bienes gananciales "puros" o propiamente dichos", encuadrados en el art. 1315 del CC.- Parece claro que para desvirtuar la precedente conclusión, e incorporar consecuentemente a la masa ganancial partible las antes referidas acciones, tenía la actora que haber acreditado que se produjo en la especie una suerte de subrogación real; vale decir, que tales paquetes accionarios fueron adquiridos con fondos o frutos provenientes de bienes gananciales pertenecientes a la época en que se verificaba la convivencia; acreditación que la apelante no ha realizado. Es más que evidente que no resulta posible invertir la carga de la prueba prevista por el art 377 del ritual. En otras palabras, no es dable presumir, como lo quiere la actora, el reemplazo de una cosa por otra o sea, que las acciones de titularidad del demandado hayan sido adquiridas con fondos existentes con anterioridad al quiebre de la convivencia, cuando ningún elemento preciso se ha colectado en la causa. No existiendo tal prueba, no cabe duda que juega la regla general en el sentido de que esos bienes adquiridos con posterioridad a la separación de hecho, lo han sido con fondos obtenidos después de la mentada separación, y no antes. Ello así porque cuando el art 1306, 3er párrafo, dice que no se participa en los bienes que después de la separación aumentaron el patrimonio del otro, está presumiendo que tales bienes se adquirieron con fondos que también tuvieron su origen durante la vida separada. La prueba en contrario era precisamente la acreditación de la subrogación real (art. 1266 CC; acreditación ausente en estos actuados.- Cabe acotar, por ultimo, que si la actora entendía que no respondía a la verdad la adquisición accionaria a nombre de terceros, en el sentido de que su titularidad pertenecía en la realidad al demandado (como lo invoca en el caso de "La Matera"), tenía que haber promovido la correspondiente acción de simulación o fraude para desarticular eventuales maniobras que se pudieren haber urdido. Al respecto entiendo que en estos autos solo cabe evaluar acerca de si las pruebas arrimadas pueden hacer presumir que los fondos utilizados para la adquisición de las acciones fueron fondos gananciales puros o genuinos, esto es, correspondientes a la época de convivencia de la pareja. Y la conclusión, según lo ya analizado, no puede ser otra que negativa. Las circunstancias de que el demandado haya sido designado presidente de las sociedades en cuestión, que algún testigo mencione que inscribió a su nombre acciones del demandado pertenecientes a una sociedad distinta a las que aquí están en juego (ver fs 407/408) o, en fin, que el citado accionado ocupe inmuebles o caballerizas pertenecientes a las citadas entidades, no alcanzan para presumir que el accionado era el titular de los paquetes accionarios y/o que la adquisición posterior sea producto de una subrogación real. Así lo concluyo conforme al principio de la sana crítica regulado por el art 386 del ritual; regla que consagra la apreciación libre del magistrado, excluyendo desde luego la discrecionalidad absoluta. Es que, a mi juicio, no se reúnen en autos indicios suficientes;; esto es, directos, precisos, graves y concordantes que lleven a mi convicción que asiste razón a los planteos de la accionante. (Art. 163, inc.5° C.P.C.C.). En consecuencia he de propiciar el rechazo de sus quejas.- IV.- Los agravios del demandado.- Los agravios que expone el demandado a fs 1259/1263, a mi criterio, no alcanzan a conmover lo que el juez ha decidido sobre el punto. Es verdad lo que dice el judicante que el accionado no ha demostrado, a los fines de admitir el reconocimiento del crédito y la recompensa a la que aspira, lo conceptos por los cuales se constituyó la supuesta deuda a la que aluden las constancias de fs 514/522. Es cierto que, aunque se pruebe la existencia y fecha del pagaré que se invoca por el agraviado, ello no es suficiente para acreditar la causa de la obligación cual ha sido y origen de la deuda. Y es indudable que de la documentación glosada no surge el concepto por el cual se produce el nacimiento del crédito cuyo reconocimiento pretende el demandado. Por lo tanto, toda posibilidad de admisión de recompensa se diluye ante el incumplimiento de la carga impuesta por el art 377 del ritual. En consecuencia, tampoco propondré hacer lugar a las quejas de que da cuenta el escrito de fs 1259/1263.- V. Conclusión.- A tenor de las argumentaciones desplegadas en el presente voto, propongo al acuerdo que se confirme en todas sus partes la sentencia apelada. Las costas de ambas instancias se han de imponer en el orden causado, habida cuenta el resultado de los recursos interpuestos por las partes.(Art. 71 del Código Procesal).- Los Dres. Sansó y Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr.Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.- Con lo que terminó el acto: MAURICIO LUIS MIZRAHI - GERONIMO SANSO - CLAUDIO RAMOS FEIJOO.- Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. n° a n° del Libro de Acuerdos de esta Sala "B" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.- Buenos Aires, Octubre de 2005.- Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma en todas sus partes la sentencia apelada y las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado, habida cuenta el resultado de los recursos interpuestos por las partes ( art. 71 CPCCN).-
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