San Miguel de Tucumán, diciembre 15 de 1998.
¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor Rouges dijo:
Llegan a conocimiento y decisión de esta Excma. Cámara los recursos de apelación interpuestos, tanto por la parte actora, como por la parte demandada, en contra de la sentencia del 7/5/96.
La parte demandada recurre de lo decidido en los puntos I y III de la sentencia referida, por cuanto hace lugar parcialmente a la demanda entablada por la Compañía de Circuitos Cerrados S.A. en contra de la Municipalidad de San Miguel de Tucumán, al declarar la inconstitucionalidad de los gravámenes y tributos previstos por los arts. 120, 154 a 158 y 166 de la ordenanza 229/97 (Código Tributario Municipal); por la ordenanza 1424 modificatoria del art. 120 de la anterior, y por el art. 17 de la ordenanza 1834/91, y por ende, inaplicables a la accionante. Además, en lo concerniente a la forma de imponer las costas (punto III del decisorio).
La parte actora, por cuanto en el punto II, no hacía lugar el fallo a la demanda de inconstitucionalidad de la ordenanza municipal 913 (vigilancia e inspección), en mérito a los considerandos explicados en dicha sentencia.
Estamos frente a un problema de neto corte constitucional, donde la parte actora discute y niega que la Municipalidad de la Ciudad de San Miguel de Tucumán tuviera alguna atribución para legislar sobre tipos de tributos que graven su actividad que desarrolla en esta jurisdicción, pues considera que en virtud de la denominada "Cláusula del Comercio", ubicada en el art. 67 inc. 12 de la Constitución Nacional 1853/1860, y luego de la reforma de 1994, en el art. 75, inc. 13, esa facultad ha sido delegada al Gobierno federal, según el anterior 104 y actual 121 del Cód. Constitucional.
Siendo así, y correspondiendo tal atribución al Congreso de la Nación, quien teniendo en cuenta esa facultad delegada, procedió además a dictar las leyes nacionales de radiodifusión 19.798 y 22.285, que expresamente legisla en la materia, no pudo la Municipalidad accionada tomar o ejercer derechos ya delegados, que constitucionalmente no le corresponden, careciendo por lo tanto de toda facultad en la materia, máxime cuando la Nación ya los ha ejercido.
Estaría pues en juego, la primacía constitucional, y el orden de aplicación de las leyes según el ordenamiento jurídico argentino, que impone el art. 31 de la Ley de Leyes en forma categórica, al ubicar en primer lugar a la Constitución Nacional en el orden de prioridad, que resulta insoslayable en esa materia, bajo pena de transgredir la Carta Fundamental en nuestro sistema de control de constitucionalidad difuso, que todos los magistrados del Poder Judicial obligatoriamente deben ejercer.
Teniendo en cuenta que la norma constitucional citada, la "cláusula comercial", fue tomada en su parte fundamental de otra de iguales características y contenido, salvo en su parte final, de la Carta Magna de los Estados Unidos de América, sancionada en 1787, vale como valioso antecedente la doctrina de la Corte Suprema de la misma en la materia que tratamos, como así también, la de nuestro país, que ha seguido el mismo derrotero a través de los tiempos.
Entonces resulta de aplicación para tratar el caso, la famosa y célebre frase del gran Presidente que fue de la Corte Suprema de aquel país, John Marshall (1801/1835), quien sostuvo enfáticamente que "jamás debemos olvidar que es una Constitución lo que estamos interpretando, una Constitución destinada a resistir épocas futuras, y consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los asuntos humanos ("We must never forget that is a Constitution we are expounding", "Mc Culloch v. Maryland", 1819, 4 Wheaton, 316).
La primacía de la Constitución fue dispuesta por el mismo John Marshall, al decidir el caso "Marbury v. Madison" (1803-1, Cranch 137), y fue la primera sentencia que institucionalizó el "judicial review", estableciendo el principio fundamental en la materia.
En "Marbury v. Madison" y en la parte que nos interesa se dijo concretamente: "Los poderes de la Legislatura están definidos y limitados; y para que esos límites no puedan ser equivocados u olvidados, la Constitución es escrita... Es una proposición muy sencilla para ser contestada, que la Constitución controla cualquier acto legislativo repugnante a ella, o que la legislatura puede alterar la Constitución por una ley ordinaria".
"Entre estas alternativas no hay término medio. O la Constitución es la ley suprema, inmutable por medios ordinario, o está al nivel de las leyes ordinarias, y como otras, puede ser alterada cuando la legislatura se proponga hacerlo". "Si la primera parte de la alternativa es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley; si la última parte es exacta, entonces las constituciones escritas son absurdos proyectos, por parte del pueblo para limitar un poder ilimitable por su propia naturaleza".
A su vez, en nuestro país la Corte Suprema de la Nación estableció igual principio en el caso "Sojo" (1887, Fallos: 23:126), donde sostuvo que el palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable según las conveniencias públicas del momento; el "palladium" de la libertad es la Constitución; ésa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales cuya conservación inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal.
En "Municipalidad de Buenos Aires v. Elortondo" (1888, Fallos: 33:194), sostuvo el Superior Tribunal "que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a la decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ella, constituyendo esta atribución moderada, uno de los fines supremos, y fundamentales del poder judicial nacional, y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos".
Continuando con la metodología expositiva de colocar el caso planteado y objeto de decisión por esta Excma. Cámara de Apelaciones según los recursos deducidos, dentro del marco constitucional donde debe ser tratado, resulta conveniente que veamos los antecedentes obrantes según la jurisprudencia en los Estados Unidos de América, y la posición adoptada por la Corte Suprema de la Nación en nuestro país, pues nos permitirá, en relación al tema de la denominada "cláusula comercial", profundizar esta cuestión de fundamental importancia que tiene en todos aquellos países que adoptaron el sistema federal de gobierno, ante las dificultades que continuamente se presentan y en los casos que se plantean lo concerniente al denominado tráfico interjurisdiccional, interestadual o interprovincial en ambos países.
Desde el comienzo de nuestra vida constitucional nuestros estadistas señalaron el impacto que tuvo la Carta Magna del país del Norte sobre la sancionada en Argentina. Recordemos que Sarmiento sostuvo que: "El derecho constitucional norteamericano, la doctrina de sus estadistas, las declaraciones de sus tribunales, la práctica constante, en los puntos análogos e idénticos, hacen autoridad en la República Argentina, pueden ser alegados en juicio, sus autores citados como autoridad reconocida, y adoptada su interpretación como interpretación genuina de nuestra Constitución". Autores de seriedad aclararon que existió una adaptación de nuestro texto al norteamericano, pero no una adopción, que son cuestiones diferentes, pues el modelo argentino tiene varias originalidades dignas de destacar, adaptándolas a nuestra realidad, antecedentes patrios, etc., concediéndole así un claro sello de distinción.
Por consiguiente en este fallo debemos analizar y decidir si las disposiciones dictadas por la Municipalidad de la Ciudad de San Miguel de Tucumán fijando tipos de tributos a la denominada televisión por cable, actividad que desarrolla la parte actora, afecta o no la denominada "Cláusula comercial" contenida en el art. 75, inc. 13 del Cód. Constitucional de la Nación, pues si altera facultades delegadas al gobierno federal, de competencia exclusiva en la materia, deberá ser declarada su inaplicabilidad e inconstitucionalidad, por violentar precisamente la Constitución Nacional.
El prestigiado constitucionalista Carlos Bidegain, sostiene que "la Cláusula comercial" es una de las fuentes más fecundas de legislación federal sobre materias que, en principio, corresponden a las provincias, pero que por su área y dimensión, pueden justificar que sean reglamentadas de modo uniforme por el Congreso" ("Cuadernos de Derecho Constitucional").
De acuerdo a lo expresado, la doctrina judicial de la Corte Suprema de los EE.UU. de América, constituye un especial antecedente y referente, digno de tener en cuenta en el caso que tratamos.
En 1825 se presentó el primer caso en dicho país, y la Suprema Corte tuvo que resolver la causa de "Gibbons v. Ogden" (9 Wheaton 1, 190-1825), que constituye uno de los pivotes fundamentales del constitucionalismo americano en la materia.
La Corte Suprema de aquel país, dirigida por el célebre John Marshall (1801/1835), resolvió que las leyes sancionadas por la Legislatura del Estado de New York, que habían concedido autorización exclusiva a dos comerciantes para la navegación en todas las aguas interiores dentro de la jurisdicción del Estado, por barcos a vapor, eran contrarios a la Constitución.
La sentencia decía que el término "comercio" incluía no solamente el intercambio de mercancías, sino también las regulaciones por las cuales se realizaba el referido tráfico externo e interno. Por ello se estableció que el Congreso era el único que tenía facultades para autorizar a los barcos a transportar mercancías y pasajeros dentro y entre los Estados de la Unión".
Al preguntarse el Presidente Marshall qué debía entenderse por "comercio", sostuvo y lo transcribimos:
"La defensa quisiera limitarlo al tráfico, a la compra y venta o al intercambio de productos, y no admite que comprenda la navegación. Esto restringiría a uno solo de sus significados un término general, que es aplicable a muchas cosas. Comercio es indudablemente tráfico, pero es algunas veces algo más, es comunicación. Enuncia la comunicación (o intercambio) comercial entre las naciones y partes de las naciones en todas sus ramas, y es regido mediante la determinación de reglas para ponerlo en acción".
Como el comercio evoluciona en sus formas, medios, contenidos, etc., la interpretación de dicha cláusula, tanto en los EE.UU. como en Argentina, tuvo una interpretación dinámica de dicho vocablo, y así lo expresó nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación al decir que comprendía "desde el tráfico mercantil, y la circulación de efectos visibles y tangibles por todo el territorio de la Nación hasta la conducción de personas y la transmisión por telégrafo, teléfono y otro medio, de ideas, órdenes y convenios" (CS, Fallos: 154:112).
Con acierto sostenía el ilustre tratadista Joaquín V. González, ampliando con la evolución de los tiempos la interpretación de dicho término, que comprendía incluso otros medios de comunicación que la sabiduría, el genio o las necesidades de la época pueden crear" ("Obras", t. I, "Debates constitucionales").
Sostenía también que "si se dejase a cada provincia este poder, habría tantos sistemas distintos y tantas tarifas como provincias tuviesen vecindad con territorio extranjero. La inmensa extensión de nuestras fronteras exigía la unidad de la legislación para hacer práctico un sistema razonable".
En temas sobre servicios telefónicos, entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cuando una empresa local ha obtenido del Gobierno nacional autorización para conectar sus servicios a la red general que abarca a otras provincias, no cabe distinguir entre comunicaciones locales y comunicaciones interprovinciales, quedando todas sujetas a la jurisdicción federal incluida la fijación de tarifas por los servicios locales (Fallos 257:159; 259:157 --La Ley, 114-619: 123-431--).
La dinámica de la evolución comercial, fue reconocida por Marshall en el caso citado de "Gibson v. Odges" (1819), al decir "que en el curso de los acontecimientos, los instrumentos del comercio cambiarían", y que la Suprema Corte estaba tratando un instrumento de comercio totalmente desconocido, cuando el documento orgánico se redactó en 1787, a saber, el barco a vapor".
Como conclusión obtenemos que la denominada "cláusula del comercio" alcanza en su evolución a la televisión por cable, satelital y diversas formas que la tecnología moderna y de avanzada va asumiendo en el mundo entero, configurando una verdadera red que con sus noticias, información, entretenimiento, llega a todos los lugares de lo que se denomina la "aldea global", y debemos entenderlo así, siendo irrazonable tomar medidas impositivas que puedan restringirla, cuando ya el gobierno federal, y mediante el dictado de leyes nacionales 19.798, 22.285, ya han legislado sobre la materia, disponiendo todo lo concerniente a la organización y funcionamiento de la radiodifusión en el país entero, que comprende a provincias y municipios.
En un artículo especializado decía Eitel Lauria que la "revolución de la información, es avasalladora y globalizante, y tiene un doble fundamento tecnológico. Por un lado la computadora, con sus capacidades prodigiosas de almacenamiento y procesamiento de la información".
"Por otro lado, los sistemas de comunicaciones, cuya finalidad es la transmisión y diseminación de información. Los progresos de estos últimos sistemas en cuanto a capacidad, velocidad y confiabilidad han provocado una práctica abolición de las distancias y del tiempo. Bajo su impacto, la aldea global es ya una realidad".
Agrega: "Por otra parte, los sistemas de transmisión de voz, sonidos, datos e imágenes están soportados por enlaces físicos (cables de cobre y fibras ópticas), enlaces inalámbricos y satélites artificiales; un conjunto que semeja a una enmarañada y casi invisible telaraña, omnipresente en todas las estructuras y actividades sociales" ("El genio de J. C. Maxwell", La Nación, 26/1/1998).
Ha sido conveniente y necesario transcribir y desarrollar cual es el sistema constitucional y legal vigente en materia de la denominada "cláusula del comercio", tanto en nuestro país, como en los Estados Unidos de América, que siguen la misma línea doctrinaria y jurisprudencial, pues allí debemos ubicar el caso planteado, los recursos deducidos, y los agravios expresados por las partes ante la sentencia dictada en primera instancia.
Debemos insistir que en virtud de las facultades exclusivas que tiene el Gobierno federal en la materia, en virtud de las consideraciones ya expresadas, procedió en distintas oportunidades el Congreso de la Nación a dictar las normas legales que tutelan todo lo relativo al sistema de radiodifusión, que conforman un verdadero bloque constitucional federal, que tiene primacía en la aplicación de sus normas.
Tanto la ley 19.798 como la 22.285 dictadas por el gobierno federal en uso de sus atribuciones, han previsto y contemplado todo lo concerniente al sistema de radiodifusión, de televisión y videos, etc., legislando sobre el aspecto tributario, y unificándolo dentro de un sistema nacional en la materia.
En la exposición de motivos de la ley 22.285, se menciona la experiencia obtenida en la aplicación de la ley 19.798, todavía vigente, mencionando "que dicho proyecto estatuye de inmediato la jurisdicción nacional que le incumbe para establecer, a renglón seguido, que el Poder Ejecutivo nacional es, en exclusiva, el único administrador de las frecuencias del espectro radioeléctrico asignado a la radiodifusión, como así también, el único que puede ejercer su control debiendo además orientarla y promoverla".
Agrega a renglón seguido que "se declara categóricamente que los servicios de radiodifusión son de interés público, lo cual incluye tres connotaciones fundamentales sobre este particular...".
Dando lectura al Título VI del citado cuerpo legal, que se nomina "De los gravámenes", indica el art. 73 que los titulares de los servicios de radiodifusión pagarán un gravamen proporcional al monto de la facturación bruta, de acuerdo con el régimen establecido por esta ley, y que su "percepción, aplicación y fiscalización estarán a cargo del Comité Federal de Radiodifusión...".
Las siguientes normas dan cuenta de la exclusividad que tiene el Estado federal en materia tributaria, que responde al esquema de la "cláusula comercial", motivo por el cual resultan totalmente inaplicables disposiciones que sobre el particular pudieran haber establecido las provincias y municipalidades en esta materia delegada al Gobierno federal (ver arts. 72/79, ley 22.285).
Aún más, la parte actora interpuso recursos de apelación porque la sentencia de primera instancia no hizo lugar al reclamo de inconstitucionalidad del tributo municipal que grava la ocupación o uso del espacio aéreo de esta jurisdicción.
No concordamos con lo resuelto en este aspecto, en la instancia inferior, pues resulta violatorio de la legislación federal imperante en la materia. El art. 39 de la ley 19.798 aplicable en la especie, al igual que la ley 22.285, dispone claramente que la ocupación o uso del espacio aéreo en cualquier lugar del país, estará exento de todo gravamen sea por uso del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, a los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones. Esta es la doctrina del fallo que veremos a continuación.
Con fecha 27/2/97 se expidió sobre el particular nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Telefónica de Argentina S.A. v. Municipalidad de General Pico s/acción meramente declarativa", donde sostuvo lo arriba expresado, agregando lo siguiente, que transcribimos:
"El tributo municipal que se origina en la ocupación o uso del espacio aéreo de esa jurisdicción, constituye un inequívoco avance sobre la reglamentación que el Gobierno nacional ha hecho en una materia delegada por las provincias a la Nación, importa un desconocimiento del ámbito de protección que la ley federal otorga a dicho servicio público, y lesiona el principio de supremacía legal del art. 31 de la Constitución Nacional". El fallo aludido contó con votos de la mayoría constituida por los doctores Moliné O'Connor, Belluscio, Boggiano, López, Vázquez, y con la abstención del resto de los miembros (T. 201, XXVII).
Por lo tanto resulta indudable que ante esta fuerte y sólida estructura legal-constitucional, debe confirmar el punto I de la resolutiva de la sentencia de primera instancia, y revocarla en su punto II que fuera objeto de apelación por la parte actora, dado que el texto expreso de la ley de carácter constitucional 19.798, ha legislado puntualmente sobre ese tema, que por lo tanto tienen cobertura federal, y por la primacía constitucional, y la cláusula de comercio, resulta inaplicable la disposición municipal, debiendo declararse su inconstitucionalidad.
Por lo tanto queda claro que estamos tratando un conflicto de neto corte constitucional, donde la Ley Fundamental de la Nación, tiene evidente primacía sobre las disposiciones municipales que se hubieren dictado para gravar una actividad que las provincias delegaron en el Gobierno de la Nación. Sostener lo contrario, es violentar el art. 31 del Cód. Constitucional, y el necesario control de constitucionalidad que deben ejercer todos los magistrados del Poder Judicial, exige imperiosamente que así se lo establezca.
Resultando evidente que la materia tratada, la comunicación interjurisdiccional, se encuentra protegida por la denominada cláusula comercial, contenida en el actual inc. 13 del art. 75 de la Ley de Leyes, y siendo así, ni las provincias ni las Municipalidades pueden imponer tributos en materia delegada, para superponer impuestos y gravar con mayor onerosidad todo un sistema destinado a la información, recreación, actualización del público de todos los países.
Habiendo declarado la inconstitucionalidad del sistema tributario dictado por la Municipalidad de la Ciudad de San Miguel de Tucumán en las materias tratadas, en función de los argumentos constitucionales expuestos, que responden a una constante doctrinaria y jurisprudencial que se inicia con la primera interpretación que se efectuó en los EE.UU. de América en el caso "Gibons v. Odgen" en 1825, sobre la causa comercial, y continuara en nuestro país por la adopción del sistema federal de gobierno. No podemos dejar de mencionar un principio de especial importancia que se debe tener en cuenta en toda decisión judicial en problemas de esta magnitud.
Nos referimos a lo que trata en el país la autorizada opinión de Néstor Sagüés sobre el tema de "legalidad y previsibilidad", que no podemos soslayar.
Manifiesta en un relevante artículo al tratar casos producidos en los EE.UU. de América, que repite con variantes en su libro "La interpretación judicial de la Constitución" que: "El juez --contralor de la constitucionalidad (situándonos en un régimen "judicialista" de revisión de constitucionalidad al estilo norteamericano)-- difícilmente actúa en un laboratorio normativo aséptico y ajeno al medio donde vive; muy pocas veces para así, y jamás debiera pasar por lo demás".
Al analizar los fallos, sostiene que "demuestran que la previsibilidad es y debe ser parte del razonamiento jurídico, y que al hombre de Derecho --en particular, en lo relativo a la interpretación judicial de la Constitución-- le corresponde en cuanto pueda compatibilizar legalidad con previsibilidad, tarea no siempre cómoda y sencilla".
Luego menciona el caso argentino causa "Baliarda" (Fallos: 303:917 --La Ley, 1982-A,3--) que al igual que otros presentados, sostuvo que en la interpretación de la norma "no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo", tesis definitoria de lo que llamamos, sostiene Sagüés, interpretación previsoria.
Con lo antedicho, pensamos a título de conjetura o hipótesis, que si se declarara la constitucionalidad de los tributos creados por las ciudades para gravar la transmisión por televisión, cables, con apoyo satelital y existiendo ya la imposición del mismo creado por una ley federal como establece la Constitución, tendría como resultado que el sistema se volvería demasiado gravoso, con incidencia en el precio de los servicios que se prestan a la comunidad.
En cuanto a costas estimo que las mismas deben ser soportadas por la parte demandada por resultar vencida, atento al principio objetivo de la derrota (art. 68, Cód. Procesal). Tal mi voto.
El doctor Atim dijo:
Que se encuentra en un todo de acuerdo con el voto del vocal preopinante, más, la enjundia de sus consideraciones provocan en el ánimo del suscripto un inevitable estímulo para el ahondamiento del tema bajo estudio, enriquecido por los matices que vuelca el intérprete.
En primer lugar, y siguiendo la línea argumental del voto preopinante, si el control sobre la actividad de las empresas de televisión por cable ha sido expresamente delegado a la Nación --que lo efectúa a través del Comfer-- por medio de los arts. 75, inc. 13, y 18 de la Constitución Nacional y ley 22.285, las potestades tributarias no pueden sustentarse exclusivamente en el dictado de una (o varias) ordenanzas municipales previsoras de un determinado gravamen si el hecho imponible que se somete a tributación corresponde en forma efectiva a una actividad prohibida (Fallos: 3:131; 302:1181, entre otros).
Si el ente estatal no tiene posibilidad ni competencia legal de control (ni siquiera en forma implícita, como se viera), mal podría imponer gravámenes por tal tarea. Esto sería, naturalmente, suficiente argumento legal para la confirmación del fallo bajo crisis en su resolutiva I y la revocación de la resolutiva II.
Sin embargo y aun cuando por vía de hipótesis se pretendiera insistir en la competencia tributaria del ente estatal municipal, deberíamos considerar en segundo orden que tal competencia se circunscribiría sólo y exclusivamente a las tasas. O sea, tributos denominados "vinculados", es decir que su razón de ser y su pretensión responden a una efectiva y concreta contraprestación por parte del estado municipal (art. 114, Constitución de la Provincia de Tucumán).
Luego, ¿se habría demostrado en el caso puntual de autos que la demandante resultara beneficiaria de tal actividad por parte del estado municipal?
En la demanda se ha cuestionado que las bases imponibles a partir de las cuales se pretende la aplicación de los distintos tributos allí mencionados nada tienen que ver con servicios efectivamente prestados sino que se vinculan a otros aspectos como lo es la capacidad contributiva del agente --aspecto que abordaremos más adelante--.
Y tal interrogante nos lleva de la mano a preguntarnos a cargo de quién se encuentra tal prueba.
No nos cabe la menor duda: cuestionado el tributo, específicamente tasa, por ausencia de contraprestación efectiva, es al ente estatal a quien corresponde demostrar que tal servicio se cumple y que ello da sustento a la pretensión del cobro tributario.
Si nos atenemos al concepto procesal moderno de "las cargas probatorias dinámicas" (puede leerse al respecto Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio en "Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas", ED, 107-1005; "Carga de la prueba. Actualidad. Dos nuevos conceptos: el de imposición procesal y el de sujeción procesal" de Jorge W. Peyrano, JA, boletín del 21/10/92; "Política procesal. Mudanzas y adaptaciones en el área civil" de Augusto Morello, ED, boletín del 26/8/92; Kemelmajer de Carlucci, Aída "Ultimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad médica" en JA, boletín del 3/6/92; incluso puede verse el fallo en tal sentido de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "in re" "Corones, Gladys c. Narval y O'Farrell" del 3/7/90 publicado en LA LEY, 1990-D, 536, resulta indudable que quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar tal hecho es quien presuntamente realiza tal actividad, o sea el propio Estado municipal.
Sin embargo, en el caso puntual de autos, ninguna de las pruebas intentadas por la accionada han tenido como destino tal demostración con lo cual se puede concluir que en el caso puntual de autos no existe demostración acerca de que los tributos tachados por inconstitucionales por la actora respondan en forma efectiva y concreta a un servicio o contraprestación por actividad desarrollada por el Estado demandado.
En concreto, aún de receptarse --por mera vía de hipótesis-- la legitimidad de la competencia tributaria de la municipalidad accionada, la demanda debería prosperar en función de lo expuesto.
También, y lo hemos anticipado en párrafos anteriores, se visualiza otro aspecto a analizar cual es la determinación de la base imponible que en los casos de las tasas cuestionadas no aparece vinculada a la contraprestación que dice realizar el estado --y que le daría su razonabilidad-- sino a otros aspectos como facturación bruta (tasa por "vigilancia e inspección", ordenanza N° 913); montos abonados en concepto de ingresos brutos ("C.I.A.S.I.S.", ordenanza 1424); alícuota aplicada sobre el monto abonado por CIASIS (tasa por "publicidad y propaganda", ordenanza 229/77); alícuota aplicada sobre ingresos brutos (tasa por "utilización del espacio aéreo", ordenanza 1834/91).
Se advierte así, a partir de la demostrada desvinculación con la contraprestación alegada, que se trataría de impuestos encubiertos sobre el disfraz de tasas, cuya ilegitimidad resulta de ley expresa para los estados municipales (art. 114, Constitución Provincial), lo cual resultaría confiscatorio y por ende atentatorio con lo preceptuado en los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional. Se presenta una desnaturalización del concepto tributario "tasa" en un elemento vital como lo es la base imponible (Giuliani Fonrouge, "Revista de impuestos", XXVIII-705).
Por estas razones, que se añaden al voto del vocal preopinante, propicio tanto la confirmación de la resolutiva I del fallo de fecha 7/5/96 como la revocación de la resolutiva II disponiéndose en su reemplazo: "Hacer lugar a la demanda por inconstitucionalidad del tributo denominado "Vigilancia e inspección" contenido en la ordenanza 913 dictada por la Municipalidad de San Miguel de Tucumán".
En cuanto a costas, atento al resultado arribado y las conclusiones precedentes, las mismas se imponen a la vencida íntegramente, tanto en primera como en segunda instancia, en razón de no existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, por lo que me inclino por votar por la reforma de la resolutiva III fijándosela de la siguiente manera, costas de ambas instancias a la vencida (art. 68, Cód. Procesal de la Nación). Es mi voto.
Los doctores Robles y Azan Cusa dijeron:
Que adhieren a los votos de los colegas preopinantes, por compartir sus fundamentos.
En mérito del acuerdo realizado, se resuelve: I. Confirmar la sentencia apelada en su punto I. II. Revocar dicho pronunciamiento en su punto II; en consecuencia, hacer lugar al planteamiento de inconstitucionalidad de la ordenanza municipal 913 declarándosela inaplicable respecto de la actora. III. Costas en ambas instancias a la demandada vencida. IV. Diferir para su oportunidad regulación de honorarios.--Jorge L. Rouges.--Gustavo Atim.--Juan R. Robles.-- Enrique Azan Cusa.
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