CNCiv., sala J: "M., M. S. c. M., R. y otros s/ daños y perjuicios"

Buenos Aires, a los 28 días del mes de agosto de 1998, reunidos los señores jueces de la sala J de la Excma. Cámara Nacional de Apelacio nes en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: M., M. S. c. M., R. y otros s/daños y perjuicios.

La Dra. Brilla de Serrat dijo:

1° Viene la presente causa a conocimiento de esta alzada, con motivo de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra el decisorio del a quo que receptara parcialmente la petición.

La presente causa se había iniciado por la accionante contra los notarios M. y V. a raíz de su intervención en la confección de un instrumento público falso en que se fundara una ejecución hipotecaria que la perjudicara. La escritura de marras había sido declarada falsa en la causa penal nº 27.425, generándose en consecuencia la responsabilidad civil, administrativa y profesional que se deriva de la ley 12.990, al haberse omitido las prescripciones de los arts. 1001/2 del cód. civil, que hacen a la fe de conocimiento, dado que la identidad de las personas intervinientes no resultó de suficiente acreditación a través del documento de identidad, que debió habérselo hecho mediante testigos, extremo omitido por el escribano M., y determinante de su responsabilidad.

Relata la actora que el inmueble se hallaba en venta, la que se debió suspender; tuvo que so meterse a proceso judicial, contratando los servicios de un abogado en la ejecución hipotecaria, abonando 1.500 dólares por consultas previas y adelantos al letrado y perito; tuvo que iniciar una querella por falsedad de documento público, regulándose honorarios en quince millones de australes; debió ser atendida por médicos en numerosas oportunidades, y sufrió un considerable daño moral al sentirse desprotegida y con la posibilidad de ser despojada de su hogar.

2º Al contestar la demanda, los notarios B. y J. V. y R. M.plantean excepción de falta de legitimación de la actora por no ser titular de dominio sino de un derecho real de usufructo; no fue asimismo demandada en la ejecución hipotecaria, la que no turbaba su posesión del inmueble. Su carácter de poseedora tampoco la facultaba para hipotecarlos, y si sus hijos hubieran constituido una hipoteca, sus derechos como usufructuaria no hubieran resultado perjudicados, no contratando en definitiva la misma con los accionados, no habiéndole producido daños el ilícito que se les imputa, entienden que la causa no puede prosperar.

Interponen asimismo excepción de prescripción, por tratarse de responsabilidad civil ex tracontractual, que prescribe a los dos años, correspondiendo comenzar el cómputo del pla zo desde la fecha de la escritura, esto es el 18/5/1988, día de la suscripción de la misma, mientras que para la Sra. M. ese plazo comienza a partir del 17/4/1990, día del dictado de la sentencia firme que declarara la falsedad del instrumento público.

Para los accionados, la prescripción comenzó a correr desde el día en que el hecho ilícito se produjo, o desde el día en que la víctima tomó conocimiento, entendiendo ello como una razonable posibilidad de información por parte de la víctima. Agrega que los nudo-propietarios recibieron intimaciones en el domicilio de la calle Pacheco de Melo, lo que demuestra que esas personas estaban sobradamente enteradas que se había otorgado la escritura que luego impugnaran, la que se inscribió en el Registro de la Propiedad en forma definitiva el 1/7/88, o sea que en el mejor de los casos los dos años del art. 4037 se cumplieron el 13/7/91, por lo que la promoción de la presente el 13 de abril del año siguiente, brinda sustento a la defensa instaurada.

A mayor abundamiento, agregan la defensa de caducidad, que causa la extinción de los derechos de la Sra. M., por no haberlos ejercitado en el plazo legal, atento que el art. 3980 del cód.civil prevé el plazo de tres meses de la cesación del impedimento temporal para el ejercicio de la acción, el que resulta perentorio.Pasando a contestar la demanda niegan los hechos expuestos, aseverando que quien pidió la actuación del notario M. fue el Sr. G. H. S., como representante del Sr. D., manifestándole que la Sra. M. había solicitado un préstamo, y que la misma le había mostrado el departamento. Al poco tiempo se presentó en la escribanía una persona que se identificó como la peticionante, aportó sus datos personales, presentó el título, etc., lo que derivó en la solicitud de los certificados registrales y fiscales, suscribiéndose el instrumento público el 18 de mayo de 1988 entre el referido apoderado, la Sra. M. y sus hijos, mostrando todos sus documentos de identidad, recibiendo los prestatarios el dinero, y advirtiéndose que en el folio registral el documento de la Sra. B. de D. aparecía bajo otro número, se le sacó fotocopia al que exhibía, la que se reservó en la escribanía, procediéndose a corregir el texto, basando la eximición de responsabilidad en el hecho que el notario mal podía reconocer a la actora si sólo la vio una vez y en el sobreseimiento provisional dispuesto en sede penal, en primera instancia.

Opone excepción de defecto legal en cuanto no se precisa cuál podía ser el monto correspondiente al precio de venta que se podría obtener por el departamento de la calle Pacheco de Melo, reiterando la excepción de falta de legitimación, que tampoco la tiene para vender al ser meramente usufructuaria, careciendo de fundamento legal el reclamo. Por otro lado, el inmueble se hallaba embargado en los autos DA. c. M. s/ejecución, por ante el Juzgado Comercial Nº 24, Secretaría Nº 47, pero no habiendo sido turbada en su posesión, los supuestos gastos y honorarios en que pudiera haber incurrido serían a cargo de los nudo-propietarios.En lo que atañe al daño en su salud y daño moral, ponen de resalto los accionados que la mujer no es ajena a los pleitos judiciales, dado que amén del juicio de referencia, averiguaron que estuvo procesada en el fuero penal económico por libramiento de cheque sin provisión de fondos, y que a la Sra., de profesión actriz, y a su hijo Nicolás, les fue cerrada una cuenta en el Banco Peña por idénticos motivos. De allí coligen que mal pudo causarle la ejecución hipotecaria trastornos en su salud, ni agraviar sus principios éticos y morales.

Otro error que le endilgan a la reclamante deriva de enderezar la acción asimismo, contra el titular de laescribanía, el escribano V., y a la notaria de idéntico apellido. En el primer caso, porque el titular responde por las transgresiones a la ley que efectúe su adscripto, siempre que sean susceptibles de su apreciación y cuidado, no de la fe de conocimiento que en este caso sería imposible de cumplir, y no surge de texto expreso, y en el segundo, por haber ac tuado la escribana J. V. como autorizante, en este caso, del testimonio de la escritura.

3º Al contestar el pertinente traslado, la demandante señala que fue esta misma quien expidiera el primer testimonio para el acreedor hipotecario, firmando y sellando cada uno de los ocho folios, destacando que la intervención de aquélla debe serlo con el alcance del art. 94 del ritual, teniendo presente que la demanda está dirigida al titular registral y su adscripto, lo que así se resuelve a fs. 66 vta.

Remarca la accionante que mediante la escritura falsa ella aparecía renunciando a su usufructo vitalicio, y que quienes se presentaron como los propietarios constituían una hipoteca, la que devenía perfectamente ejecutable, con lo cual, de no haberse declarado nula la escritura, habría quedado desojada de su derecho, y por ende de su vivienda.Aclara que ella nunca constituyó la garantía sino quienes aparecían como sus supuestos hijos, siendo que la ejecución sólo pudo detenerse definitivamente con el dictado de la sentencia aludida, viviendo en la incertidumbre hasta que la justicia declaró la falsedad del instrumento público. Abierta la causa a prueba se produjo la que obra en autos, alega el notario M. a fs. 254/258 y efectúa lo propio la parte accionante a fs. 259/266, lu ciendo la sentencia dictada por la magistrada de grado a fs. 268/271.

Allí, ponderando las circunstancias del caso y la prueba allegada, se rechaza la prescripción opuesta, y la falta de legitimación aducida en lo que hace al reclamo por gastos de la querella que debió promover, médicos y daño moral, haciéndose lugar a la acción contra el escribano M. no así contra el titular del registro por entender la a quo que no pudo verificar la fe de conocimiento.

El alcance del resarcimiento que se dispone incluye a los gastos derivados de la causa penal, con más sus intereses, según lo establez ca el tribunal que los regulara, y un mil pesos por daño moral, con más intereses desde el 10-4-89 hasta el 31-3-91 a la tasa del 6 % anual, y de allí en más a la tasa pasiva que fija el Banco Central, con costas a cargo del perdidoso, salvo las que correspondan por la acción seguida contra el notario V., que se le atribuyen a la actora.

4º Apelada la decisión, se agravian de la mis ma tanto la accionante como el condenado.

La Sra. M. por su lado, tal cual se aprecia del memorial de fs. 282/284, se queja únicamente por el monto fijado en concepto de daño moral y la desestimatoria de la demanda contra el Sr. B. V.Deja constancia que vio, a raíz de la actividad desplegada por el referido escribano, totalmente alterada su normal tranquilidad, debiendo someterse a un proceso judicial para acreditar la verdad de sus dichos y protege r su techo, con los consiguientes daños materiales y morales. La cantidad receptada resulta a su juicio totalmente exigua, dado que aparte de las atenciones médicas que acreditara, la zozobra e incertidumbre habidos no pueden cuantificarse en semejante suma.

Pone de relieve la actitud de sus descendientes, quienes, propietarios del inmueble, le aseguraron de por vida su techo, arriesgándose de ese modo su continuidad en la vivienda, dado que de haber prosperado la maniobra merced al accionar irresponsable del notario involucrado, habría quedado despojada sin lugar donde guarecerse, siendo una simple jubilada que apenas puede subsistir, que pleitea con beneficio de litigar sin gastos.

Con relación al segundo agravio, remarca que si bien la prestación de fe de conocimiento es una afirmación personal del notario, en el sub lite existe una enmienda con relación al documento de identidad de M. J. B. que fue corregido adecuándolo al asiento a fin de posibilitar su inscripción, en el desarrollo de un trámite efectuado en el registro del que resulta titular el codemandado y adscripto el condenado.

La parte demandada, al contestar el traslado pertinente, solicita se declare la deserción del recurso de su contraria, dado que si bien admite el perjuicio, el monto no quedó justificado, al no haberse probado la extensión y alcance del daño, que reputa debe fijarse en justicia a la luz de las constancias aportadas. Señalan que las únicas víctimas han sido ellos, que debieron abonar al Sr. D. el importe del capital prestado, intereses, gastos y honorarios de la ejecución hipotecaria, quedando afectada su moral, reiterando las manifestaciones defensivas expuestas en el responde.

Con relación a la excusación del titular de registro indican no comprender el argumento en contrario esgrimido por la actora, atento el art. 22 de la ley 12.990.

Por su lado, la queja del perdidoso -ver fs.286/292-, se centra en el rechazo de la defensa de prescripción, considerando que el fundamento dado por el a quo en el sentido que las cartas no fueron dirigidas a la Sra. M., revela una grave contradicción en el decisorio, dado que la actora había denunciado el extravío de su título de propiedad y su documento de identidad el 15 de marzo de 1988, lo que demuestra que la misma se comportaba como dueña, cuando no lo era, mientras que poco tiempo después se presentan en la escribanía V.-M. unas personas que solicitan nueve mil doscientos dólares en préstamo exhibiendo documentos de identidad y presentándose como M. M. y sus hijos, con título y comprobantes de pago, el acreedor visita el inmueble y se resuelve conceder el préstamo, otorgándose la escritura el 18/5/1988, solicitando la actora expedición de segundo testimonio del título perdido el 5/7/1988, no anotándose en el mismo la existencia de dicho gravamen, no teniendo explicación que perdida la escritura en marzo, recién casi cuatro meses después de la denuncia, solicite un segundo testimonio, existiendo a juicios de los apelantes elementos presuncionales en el sentido que la actora había tomado conocimiento del ilícito. También cuenta que la ejecución hipotecaria fue dirigida contra sus hijos, y ella contestó la demanda junto con ellos, alegando la falsedad de la escritura base de la acción, promoviendo junto con ellos la querella de referencia, por lo que pudo conocer en un caso los hechos y en otro no, habiendo transcurrido nueve meses desde el cumplimiento del plazo legal de prescripción.

El segundo agravio de la demandada se basa en la no admisión en su totalidad de la excepción de falta de legitimación opuesta a la actora, mientras que el tercero se relaciona con la necesidad de la existencia de un hecho dañoso imputable para que se configure la responsabilidad profesional, siendo que la actora no su frió ningún menoscabo.Con relación al daño moral que se repara en la sentencia, los quejosos remarcan que el mismo procede a condición de que se provoquen por una lesión a una facultad de actuar que frustre el goce de intereses no patrimoniales, lo que no ocurrió en autos, siendo que los únicos perjudicados fueron ellos, al tener que restituir al Sr. D. el dinero que entregaran, por lo que impetran su revocatoria, con costas.

Al contestar el pertinente traslado la accionante, a fs. 301/304, remarca que la demandada introduce cuestiones no sólo novedosas sino ajenas a la causa que no constituyen una crítica razonada de los aspectos del pronunciamiento que se impugnan, siendo ajeno a la causa el momento de la expedición del segundo testimonio, destacando que en la querella se ventilaron todos los aspectos, concluyéndose en la falsedad de la escritura debiendo destacarse la manera en que los interesados soslayan la cuestión relativa al modo en que los escribanos deben dar fe de conocimiento y que sí constituyó el objeto de la acción, vale decir que sin erigirse el memorial en una crítica razonada del fallo, relata cuestiones ajenas para intentar descalificar la conducta de la actora, olvidando que la labor del escribano lo obliga a extremar los recaudos necesarios para asegurarse plenamente la veracidad del acto que autentica.

En primer lugar destaca la falacia de atribuirle conocimiento del ilícito a través de supuestas presunciones, siendo que tuvo válido conocimiento del hecho que la afectaba una vez que la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional dictó sentencia, por lo que impetra el rechazo del agravio de su contraria en ese aspecto.

Con relación a la falta de legitimación que no fue recepcionada en su total plenitud, aclara que como usufructuaria vio alterada su continuación en el inmueble, siendo jubilada, carente de bienes y dinero y protegida en su futuro a través del usufructo estipulado, y con respecto a los honorarios del letrado que interviniera en sede penal, sus honorarios fueron allí regulados.En lo que atañe al tercer agravio, expresa que la circunstancia que en la querella penal no se hubiera podido identificar a ningún responsable, no significa que el hecho dañoso no exista ni que el escribano no sea responsable civilmente, siendo a su juicio falaz la aseveración de que a través de un fraude la víctima fuera laescribanía y que la actora no hubiera sufrido ningún daño patrimonial.

Referente a la queja acerca del daño moral por el que progresa la acción, insiste la actora que hasta que se declaró la falsedad de la escritura padeció angustias al no saber cuál sería su destino, siendo justo que si desde una notaría no se extremaron los recaudos en una actividad básica, inherente a su quehacer, cual es la de dar fe de conocimiento, se deban resarcir los daños ocasionados. La turbación resulta clara, y las obligaciones que asumiera la demandada con el acreedor hipotecario no la exoneran de resarcirla, por lo que se inclina por la confirmatoria.

5º Con el objeto de un mejor orden procesal, habré de conocer en primer lugar el agravio de la accionada relativo a la excepción de falta de legitimación rechazada parcialmente por la sentenciante de grado. Coincido con la magistrada que la Sra. M. está legitimada para reclamar en autos del modo en que lo hizo, peticionando compensación por gastos médicos, asesoramiento letrado en sede criminal y daño moral, como extremos resarcibles derivados del ilícito que se configura, y mediante el cual quedaba afectada directamente, no por la constitución de hipoteca primigeniamente, al estar la nuda propiedad de su vivienda en cabeza de sus hijos, sino puntualmente por la cancelación espúrea del derecho real de usufructo vitalicio que tenía estipulado a su favor, y mediante el cual tiene asegurada la residencia de por vida.Vale decir lo que en su ánimo, en su salud y lo que en derecho ha costado la obtención de la procedencia de la declaración de falsedad del instrumento público atacado resultando los agravios en este aspecto una mera reiteración de manifestaciones de la demandada, que en modo alguno tienen entidad como para siquiera considerarlos como tal, a tenor de las prescripciones a tenor del art. 265 del ritual. La de serción en este aspecto, entonces, se impone.

Con relación a la falta de admisión de la defensa de prescripción, reitera la perdidosa los argumentos que expusiera en el responde amén de una serie de manifestaciones, no vertidas con anterioridad, a las que pretende asignarle carácter de presunciones, y a cuyo respecto está vedado su conocimiento por los claros preceptos del límite del recurso que impone el art. 277 del CPCC.

Resulta del caso destacar que, tal como se señala en el decisorio atacado, la promoción de la querella suspende el curso de la prescripción, que había comenzado a correr con la notificación que se le efectuara a los propietarios y usufructuaria de la ejecución hipotecaria en curso, el que se reanudara con la notificación de fs. 127 de la querella, mediante la cual el 26 de junio de 1990, se puso en su conocimiento que la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional había dispuesto la falsedad del instrumento objeto del proceso.

No podría válidamente siquiera esgrimirse en auxilio de los apelantes -que no lo hicieron por otra parte-, la declaración del testigo B., a fs. 88 y vta., de la causa penal, dado que dedicado a los negocios inmobiliarios y habiendo tomado a su cargo un ofrecimiento de venta del inmueble de la calle Pacheco de Melo, por conocimiento del hijo de la actora, relata que se enteró por comentarios de N. B. del extravío del título y de la existencia de un juicio hipotecario sobre la base de documentación falsificada.Ello así por la manera que relata su conocimiento, que en modo alguno puede extenderse al de la afectada, a cuyo respecto, y dadas las circunstancias del caso, el principio de la buena fe la alcanza.

De allí que presumir un acto delictivo en concierto fraudulento con otros estafadores para hacer daño a terceros, entra en el terreno de lo meramente hipotético y conjetural, frente a un hecho cierto: que la actora no firmó la escritura y por ende no prestó su concurso para el levantamiento del usufructo vitalicio a su fa vor, concluyendo bien la Cámara Penal en el sentido que el instrumento resultaba falso por falta de suscripción de quienes figuraban como otorgantes.

Con respecto al tercer agravio, el mismo resulta inadecuado para fundar una revocatoria. El ilícito existió, y así fue declarado en sede pe nal, a través de la falsedad de la escritura con participaciones apócrifas, habiendo logrado la accionante probar el daño sufrido, materialmente, a través de la contratación de un profesional del derecho que debió iniciar, y tramitar hasta la concreción de la decisión pertinente, una querella por ante el fuero represivo, por lo que la deserción del recurso en este aspecto, asimismo se impone.

En lo que hace al daño moral, cuya existencia en sí misma desconoce la demandada, intenta se la exima reiterando que la perjudicada resulta la escribanía, y la supuesta calidad de litigante consuetudinaria de la actora, en orden a enervar los padecimientos que pudiere haber sufrido por tratarse de persona habituada a las lides judiciales.

Debe recordase que, tratándose de la consecuencia directa de una acción antijurídica, el daño moral no requiere prueba. Conf. CN Civ. y Com., sala II, 30-11-81, ED, 101-84; C Apel. CC Mercedes, 29-11-77, ED, 80-752; íd. SCBA:El daño no requiere ninguna prueba específica en cuanto ha de tenérselo por de mostrado por el solo hecho de la acción antijurídica -prueba in re ipsa-, y es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un dolor moral, 26-10-76, ED, 72-149; íd. CN Civ., sala D, 13-8-76, ED, 74-143, por lo que cualquiera fuera la tesitura que se adoptare, la de presunción irrefragable como la de Savatier en la doctrina francesa, o la que admite la prueba en contrario, el recurso debe desestimarse en este aspecto

Aun en materia de actos ilícitos el agravio moral supone la privación o disminución de bienes que tienen valor en la vida del ser humano, y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, el honor, los afectos, y en este caso se ha juzgado correctamente la desazón, la inquietud y los sentimientos de inseguridad que ha de haber experimentado la actora al haberse le vantado el usufructo a su favor, y hasta tanto se anoticiara al Registro de la Propiedad Inmue ble la falsedad de tal medida. Debe destacarse además la creciente tendencia de ampliar el espectro de los daños morales, que en un primer momento de la evolución doctrinaria supieron tener un carácter meramente adicional en el sentido de que normalmente se suman al resarcimiento de los daños patrimoniales, llegando a adquirir plena autonomía.A mayor abundamiento, una ampliación hacia los daños morales no coincidentes con las aflicciones del ánimo aparece perfectamente factible, dado que tiende a realizar una función esencialmente preventivo-punitiva, según Fran cesco Do nato Busnelli, en su trabajo Clasifi cación Sis temática del Daño a la Persona, en Da ños, Depalma, como fruto del Primer Con greso Internacional de Daños, realizado en esta ciudad en 1990, donde el profesor de la Uni versidad de Pisa precisó que sólo con esa condición el modelo italiano de daño moral podía lograr mantener su homogeneidad funcional que lo acerca, mutatis mutandi, a la figura de los punitive damages, propia de los ambientes del common law.

Se trata en la especie de una mujer de casi sesenta y cinco años de edad, pensionada, que ha obtenido un beneficio de litigar sin gastos en el presente juicio, ama de casa, y respecto de la cual, al concedérsele el beneficio se tuvo en cuenta el escaso ingreso mensual que acreditara, respecto de la cual se encuentra ampliamente justificada la procedencia de resarcimiento por daño moral, por lo que doy mi voto asimismo, para que se rechace la queja pertinente.

6º La apelación de la actora incluye la extensión del resarcimiento, por reputar exigua la suma acordada. Adelanto desde ya mi opinión en sentido favorable al recurso, por ser manifiestamente bajo el monto asignado. La conmoción espiritual, la impotencia, la angustia, los sentimientos de zozobra, y los padecimientos sin duda alguna sentidos frente al hecho descripto, deben recompensarse adecuadamente, estando el juez ampliamente facultado para justipreciarlos.

Los elementos a los cuales, en la práctica judicial, se atienen generalmente los sentenciantes, a esos efectos, son múltiples: la gravedad del ilícito, la intensidad del ánimo disvalioso, teniendo en cuenta la duración del hecho, la edad, sexo y situación material efectiva del perjudicado, la sensibilidad de la persona ofendida, su nivel intelectual y moral, etc.Teniendo en cuenta entonces, las especiales circunstancias de autos, propongo se eleve la suma acordada en carácter de daño moral, a la cantidad de diez mil pesos ($ 10.000), con más los accesorios del consid. V del decisorio, que no ha sido objeto de agravio.

Párrafo aparte merece la denuncia de firma falsa correspondiente a la actora efectuada por el escribanoM. en relación al escrito de fs. 203. Ello así, no sólo por el dispendio procesal y molestias ocasionadas, habiendo quedado ampliamente acreditada a través de prueba pericial caligráfica, la autoría cuestionada, lo que culminara con la desestimatoria del incidente, con costas, tal como se desprende de fs. 247.

En lo que atañe al rechazo de la acción contra el escribano V., precisa la apelante que en el caso de autos existe una enmienda en la escritura con respecto al número de documento de identidad de M. J. B. que fue corregido, adecuándolo al asiento registral a fin de posibilitar su inscripción, según declaración de M. a fs. 25 de la causa penal, que obviamente ocurrió en la notaría de registro del primero.

Habiendo quedado plasmado el error incurrido, como consecuencia de las argucias o maniobras que se advierten pero no han llegado a esclarecerse, tampoco puede dejar de meritarse que el propio notario nunca aseveró haber tenido a la vista el título original del inmueble a gravar, ni siquiera una fotocopia -ver fs. 224 vta.-, de la causa penal, lo que hacía necesario tomar recaudos al respecto. A mayor abundamiento, ninguna prueba ha aportado el fedatario, acerca de lo que aseverara en el responde, cuando con ligereza se ha fallado al dar fe de conocimiento, la del art. 1001 del cód.civil, en relación a personas que no conocía, sin solicitar dos testigos para resguardar la veracidad de la identidad, lo que se traduce en una operación de envergadura -por la trascendencia para la afectada-, en la que se han sustituido firmas por terceros no identificados, cuando las circunstancias del caso hacían aconsejable solicitar otras medidas de seguridad.

En general, las obligaciones que emanan de los servicios profesionales son obligaciones de medios, y en lo que atañe a la tarea del escribano, su desarrollo es complejo, dado que las obligaciones del cumplimiento de su tarea profesional a veces emanan del encargo de su cliente, y otras de la ley, como es el caso de la fe de conocimiento, acerca de la cual hay una posición doctrinaria que sostiene que es de resultado, en atención a que el escribano se compromete a conocer al compareciente de forma tal que respondería ante el caso de sustitución de personas, por no haber producido el resultado prometido. Precisamente Bueres en su estudio sobre Responsabilidad Civil del escribano sostiene que la obligación de dar fe de conocimiento exige al notario un juicio de certeza dado que la sola exhibición del documento de identidad no es suficiente para brindarla aun cuando pudieren aducirse razones para prestar confiabilidad al documento cuando su examen, unido a otras circunstancias concurrentes -ausentes en el sub lite-, llevaren a la convicción sobre la identidad. Nótese que el notario no recuerda si los comparecientes se identificaron con documento nacional de identidad o cédula u otro elemento, mientras que en la escritura se manifiesta otra cosa. A esa irregularidad se añade que el propio M. a fs. 25 de la causa venida como prueba admite haber corregido el número del documento de identidad de M. J. B., dado que el que figuraba en la escritura no era el adecuado a su asiento registral. Fíjese que la misma, al deponer a fs.10 del mencionado expediente, exhibió documento nacional de identidad en original, el ., que por otra parte es el que consta en la constitución de usufructo -ver fs. 12 vta.-, resultando llamativo que, tal como afirma el notario, de los asientos registrales surgía uno distinto, extremo que no ha quedado probado.

El único medio supletorio de la fe de conocimiento según la legislación vigente, es el de los testigos de conocimiento conforme prescribe el art. 1002 del cód. civil, siendo integrativos el documento de identidad u otros elementos de los que pudiere valerse el que cumple una tarea fedante para lograr l a convicción sobre la base de la cual formulará su juicio de valor. Resulta del caso citar a autores como Negri y Olivé quienes como tantos otros estudiosos parten de lo conocido: que el notario de tipo latino se trata de un profesional de derecho que asiste y asesora a las partes en la redacción de los actos jurídicos que requieren forma instrumental, y también es un funcionario público que por delegación del Estado da a los documentos matrices que elabora, la autenticidad, y el valor probatorio erga omnes que definen los arts. 993, 994 y 995 del cód. civil. Renunciar entonces a la fe de conocimiento promoviendo la reforma de la legislación de fondo, redundaría entonces según la postura expuesta, en una traición a la confianza que se deposita en el funcionario y en la pérdida de uno de los atributos de la seguridad jurídica.

Medios supletorios que auxilien al escribano experto para brindar a la otra parte la seguridad de la identidad del otro contratante existen muchos: informes preliminares, audiencia personal a la que se cita so pretexto de boletas de impuestos, retenciones, etc.; conversaciones acerca de la familia, el trabajo, las aficiones, como tantas maneras de explorar el alma humana. Y si no puede dar fe de dicho conocimiento, el escribano debe recurrir inexorablemente a la solución que le brinda el art. 1002:valerse de dos testigos de conocimiento que le aseguren la identidad de los contratantes (del fallo dictado por esta sala in re, Hurtado c. Basf), por lo que no puede más que coincidirse con la nulidad decretada por la falsedad material comprobada al no pertenecer al actor la firma que se le atribuyera en la escritura cuestionada, y por ende con la responsabilidad dispuesta por el magistrado de grado.

El fallo citado en la sentencia para justificar la exclusión del notario V., el nº 94.120, de la sala A, LL, 1996-B-55, que limita la responsabilidad del escribano titular por negligencia del adscripto sólo cuando se refiere a errores susceptibles de su apreciación y cuidado, y no cuando se trata de actos que no puede verificar ni controlar, como lo es la fe de conocimiento, mereció el comentario de Jaime Giralt Font, como nota al pie de la jurisprudencia citada.

El autor repasa la institución de la adscripción, citando a Bernard, en Escribanos adscriptos, Revista Notarial nº 805, pág. 1585, siendo precisas las disposiciones de la ley 12.990, en su art. 23, que establece que los adscriptos actuarán dentro del respectivo registro, con la misma extensión de facultades que el titular. pero bajo su total dependencia y responsabilidad. El escribano titular es el responsable directo del trámite y conservación del protocolo y responderá de los actos de sus adscriptos en cuanto sean susceptibles de su apreciación y cuidado. Por su lado la ley 9020 [EDLA, 1978-741], orgánica del notariado de la provincia de Buenos Aires, en su art. 21 prescribe la responsabilidad solidaria del titular por la actuación del adscripto.

Cita el articulista los fundamentos de la responsabilidad aludida, derivados de la culpa in eligendo o de la culpa in vigilando, derivadas del principio del art. 1113 del cód.civil, o de la teoría del riesgo creado, con base en que cualquiera que hace nacer un riesgo nuevo -solicitud de la designación de un adscripto-, que pueda perjudicar a otro, se responsabiliza del daño originado por ese riesgo, y las circunstancias que pueden determinar que el adscripto deba responder por distintas responsabilidades que el titular, pero ambos en relación a la responsabilidad profesional.

En esta litis, las características del hecho escapan a la norma simple de los extremos absolutorios, que deben necesariamente ponderarse en cada caso, dado que no se tuvo a la vista la documentación original, y se cometieron errores en los documentos de un supuesto compareciente, que recién se advirtieron cuando falló la inscripción, enmendándose como un simple sobre raspado en el mismo acto, cuando obviamente la falencia se advirtió con posterioridad, lo que daría pautas de otra falsedad en relación al instrumento, por lo que soy de opinión que la condena debe extenderse al escribano B. V.

En la Revista del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, año 1993, nº 895, ed. 1987, se publica un trabajo de los Dres. Mónica Giordano y Carlos A. Ghersi acerca de La Tendencia Jurisprudencial en la Responsa bilidad de los Escribanos.

Allí señalan que la sala B de este Tribunal -LL, 129-666-, había calificado al notario como funcionario u oficial público que se desempeña en mérito de una comisión; la sala D, por su lado -LL, 138-266-, en relación a la naturaleza jurídica de la función notarial, la caracteriza como servicio público, que consideran más adecuada, llegando la Corte Suprema a abordar el tema en el fallo publicado en LL, 1985-B-3.

Advierten la gravitación trascendente en la vida de relación del ser humano, fundamentalmente en su ámbito patrimonial, y la incidencia social que tiene la actividad, en el medio en que actúa.Las Primeras Jornadas de Derecho Civil de Mercedes, de 1981, concluyeron que no existe duda que el titular responde por los actos positivos y negativos del escribano adscripto, por carácter reflejo, siendo un dependiente éste de aquél, debiendo interpretarse la redacción del art. 23 en el sentido que la apreciación de la conducta referida al titular, en su apreciación y cuidado, se conecta con el recaudo de la dependencia funcional, en que debe ponderarse en función de que el titular posea un circunstancial u ocasional poder de elección y un efectivo o virtual poder de control sobre el adscripto.

La jurisprudencia ha sido constante y uniforme en lo que atañe a la responsabilidad del escribano por los actos de sus subordinados, por actos típicamente notariales, y en lo que hace a cuestiones de extrema trascendencia, pues puede afectar la validez del acto, como la acreditación de la identidad del otorgante, los autores recuerdan un fallo de la sala F, de 1984 -ED, 110-244-, donde quedó expresado que no son los atributos de la persona que el escribano debe conocer sino la identidad personal del otorgante, para arribar en definitiva a una debida convicción acerca de la identidad de una persona.

Reitero entonces, dadas las particularidades del caso, mi decisión por la modificatoria en este aspecto, dando mi voto por la modificación del fallo apelado receptando la indemnización por daño moral hasta la suma de diez mil pesos, e incluyendo al titular registral en la condena, y la confirmación del decisorio en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio. Con costas, las que serán impuestas a la demandada que ha resultado vencida.

La Dra. Wilde y el Dr. Zaccheo adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve: I. Modificar parcialmente la sentencia apelada, elevando la indemnización por daño moral hasta la suma de diez mil pesos, y extendiendo la condena al Sr. escribano B. V. II. Confirmar en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio. III. Imponer las costas a la demandada vencida. IV. Oportunamente se regularán los honorarios de alzada. Regístrese, notifíquese y devuélvase. - Ana María R. Brilla de Serrat. - Zulema Wilde. - Benjamín E. F. Zaccheo Sec.: Mabel Vincent