CAUSA: 10.58/05 “CARRENCA DE CARDO, ADELA C. EN Mº DE JUSTICIA –LEY 25.246– S. PROCESO DE CONOCIMIENTO

UIF. Afectación de derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional




Buenos Aires, 17 de junio de 2005.
Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I. La parte actora solicita un pronunciamiento cautelar por medio del cual se suspenda, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en los presentes actuados, lo dispuesto en los arts. 14 inc. 10; 21 inc. b) y c) y 24 de la ley 25246 y los Anexos I, II y IV de la Resolución 10/04, por afectar los derechos y garantías establecidos en los artículos 14 y 18 de la Constitución Nacional.

II. Liminarmente, cuadra precisar que la medida reclamada constituye un remedio que –de ordinario– debe aplicarse con carácter restrictivo y cuyo fundamento reside en la necesidad de salvaguardar la igualdad de las partes en el proceso evitando que se convierta en ilusoria la sentencia que lo concluya, debiendo subordinarse a la configuración de dos extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis iuris) y el peligro de sufrir un daño irreparable como consecuencia de la demora (periculum in mora), ambos previstos en el art. 230 del Código Procesal, a los que debe agregarse el tercero contemplado para toda clase de medidas cautelares en el art. 199 del ordenamiento aludido (cfr. “Petriosa”, Sala III del 20/11/84).
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe puntualizar que el Alto Tribunal ha sentado doctrina en cuanto a que “… las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad de esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad…” (Fallos: 306:2060).


III. Conforme la doctrina reseñada en el considerando precedente, tengo para mí que –prima facie– los recaudos exigidos por el remedio en análisis se encuentran reunidos en la emergencia:
Ello así lo pienso, por cuanto:

1. La ley 25246, con la finalidad de arbitrar medios eficaces para la represióndel delito de “encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo”, creó –en el ámbito del Ministerio de Justicia– la Unidad de Información Financiera (“UIF”), entre cuyas funciones le asignó: 1. la de recibir, solicitar y archivar las informaciones a que se refiere el artículo 21 de la misma norma (artículo 13 inc. 1); 2. la de “solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y a personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, todos los cuales estarán obligados a proporcionarlos […] En los casos en que a la Unidad de Información Financiera le sean opuestas disposiciones que establezcan el secreto de las informaciones solicitadas, podrá requerir en cada caso autorización al juez competente del lugar donde deba ser suministrada la información o del domicilio de la Unidad de Información Financiera a opción de la misma” (artículo 14, inc. 1).
Entre las obligaciones impuestas a los escribanos públicos (art. 20 inc. 12) por la ley puesta en crisis, es del caso citar la prevista en el artículo 21 inc. b), según la cual “Las personas señaladas en el artículo precedente quedarán sometidas a las siguientes obligaciones: b) Informar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del monto de la misma. A los efectos de la presente ley se consideran operaciones sospechosas aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada. La Unidad de Información Financiera establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación por cada categoría de obligado y tipo de actividad …”.
A su turno, por Resolución de la UIF Nº 9/03 se aprobó la “directiva sobre reglamentación del artículo 21 inc. a y b) de la ley 25246. Operaciones sospechosas, modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de la obligación de reportarlas” (art. 1, anexo I), la “Guía de transacciones sospechosas” (art. 2, anexo II) y el “Reporte de Operaciones Sospechosas” (art. 3, anexo III).
En tal orden de cosas, en la “Guía de transacciones inusuales o sospechosas” de modo no taxativo, sino meramente enunciativo o ejemplificativo “de posibles supuestos de operaciones inusuales o sospechosas” se enuncian algunas operaciones que deben ser informadas como sospechosas (v. gr. “Clientes que realizan una operación por un monto que resulta inusual comparado con los montos transferidos por ellos en el pasado en otras operaciones” –ap. 1–; “Clientes con billetes falsificados, enmohecidos o muy sucios para pagar una transferencia de fondos” –ap. 2–; “El cliente demuestra curiosidad no común sobre las políticas y procedimientos de control interno” –ap. 6–, etc.).

2. Al margen de la ilegitimidad adjetiva que puede llegar a merecer la atribución reglamentaria conferida al órgano administrativo en cuestión (cfr.arts. 14, 76, 99 incs. 1 y 2 CN), otro es el reparo constitucional que prima facie se encuentra configurado en el sub lite, para acceder al remedio excepcional articulado, el cual es el juicio necesario de razonabilidad que debe resguardar la norma en cuestión (art. 28 CN).


2.1. La finalidad de la ley, si bien irreprochable, instrumenta para su consecución medios –en principio– desproporcionados que culminan por exceder su finalidad.
Debe recordarse que es doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal la observancia –como garantía sustantiva de razonabilidad– de la adecuación de las normas reglamentarias al fin que requiere su establecimiento y la proporción entre aquél y los medios arbitrados (fallos: 256:241, 299:428, entre otros).

2.2. No parecería, prima facie, desmesurado requerir a quienes son fedatarios el cumplimiento de ciertas exigencias propias del carácter que invisten, pero con el límite de que tales obligaciones sean de posible cumplimiento por cuanto respondan al ámbito de actividades que desarrollan y cuentan –a la vez– con el conocimiento técnico que la ley exige.

2.3. Por tanto, si bien la obligación de informar no se exhibe, en principio, como ilegítima, sí lo es –paralelamente– cuando detrás de ella –en realidad– se exige un proceso cognoscitivo que requiere –ciertamente– la evaluación de extremos que escapan al arte y sapienza de la aquí actora.
En efecto, una cosa es exigir que se informen ciertos hechos u operaciones concretas y objetivamente determinadas; y otra muy distinta es –según liminarmente lo entiendo– requerir informaciones sobre operaciones “sospechosas” que exigen de parte del destinatario de la obligación un conocimiento que no responde a su formación profesional.

En rigor, la exigencia de la norma legal (y su reglamentaria) parecen estar dirigidas a los órganos especializados en la “investigación y represión” de tal tipo delictual; y no –según es mi juicio– a la actividad desempeñada por el notariado.

2.4. En el caso, el artículo 21 ap. b) y la Resolución UIF Nº 9 no sólo plantean –estrictamente– las clásicas disfunciones que el lenguaje natural trae al mundo jurídico sino que –ciertamente– son las reglas preceptivas que exigen del operador jurídico (en el caso “escribanos públicos”) de una preponderante labor subjetiva en la determinación de los extensos y ambiguos términos empleados por la norma, sin caer en la cuenta de que tales enunciaciones normativas pueden significar un juicio concreto para quienes tienen por función
3. En punto al periculum in mora, si bien la accionante no lo acredita acabadamente, al ser la verosimilitud del derecho ciertamente calificada, debe aplicarse la pacífica línea jurisprudencial trazada por el Superior en punto a que “a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente con la demostración del peligro en la demora” (CNFed. C. A., S IV, in re “Arte Radiotelevisivo Argentino”, de fecha 16/04/98; entre muchos otros).
En mérito a lo expuesto, RESUELVO:
1. Hacer lugar a la medida cautelar peticionada, declarando –hasta tanto se resuelva en forma definitiva la cuestión planteada– la inaplicabilidad de lo dispuesto en el art. 20 inc. b. de la ley 25246 y de la Resolución UIF Nº 9/03, sin poder la accionada articular ningún tipo de medida sancionatoria por tales cuestiones.
2. Fijar a los efectos del art. 199 del CPCCN contracautela juratoria. Cumplido que sea, notifíquese a la accionada la presente resolución mediante oficio de estilo.
Regístrese y notifíquese en el día (art. 36 del RJN).
Martín Silva Garretón
Juez Federal



Revista del Notariado 883 Jurisprudencia

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Dictada la ley 25246 y su reglamentación por la Unidad de Información Financiera, ha sido prácticamente unánime el rechazo a su implementación por parte de los colegas escribanos y numerosos estudiosos y doctrinarios, por incluir obligaciones contrarias a la función notarial y adolecer de aspectos claramente inconstitucionales. Los Colegios respectivos han realizado presentaciones judiciales en esa vía, en algunos casos aceptadas, en otros derivadas por declaraciones de incompetencia o simplemente diferidas en su resolución. En este caso, el fallo del juez en lo Contencioso y Administrativo Federal, Martín Silva Garretón, ratifica una vez más que los escribanos y numerosos juristas no estábamos equivocados en nuestra consideración. Aunque debemos aclarar que no se trata de la resolución de fondo sino de un pronunciamiento cautelar, el fallo reconoce que la facultad reglamentaria de la UIF puede llegar a merecer la calificación de “ilegitimidad adjetiva”, es la investigación de tal clase de tipos delictuales, y no, como ocurre en la emergencia, para profesionales cuya actividad es muy otra.
Parecería, en este análisis liminar de la cuestión, que el temperamento propuesto por la norma excede las funciones propias del notariado y exige de ellos una labor que no están técnicamente preparados para cumplir.

decir que la UIF no estaría facultada para reglamentar dicha ley como lo ha
hecho. Dicha consideración es correcta, ya que se trata de un organismo con
autonomía funcional y autarquía financiera que, a su vez, pretende establecer
pautas subjetivas para la determinación de una operación sospechosa, completando
un tipo establecido en una norma penal. Este aspecto es manifiestamente
inconstitucional por afectar los principios de legalidad y tipicidad de la
norma penal, así como también el principio de culpabilidad, al delegar la determinación
de la sospecha y de las circunstancias en que el sujeto informante
debió entender que una operación era sospechosa, a un tercero (la UIF). La
conducta típica de “no información de una sospecha”, sin establecer de manera
clara y objetiva cuándo un acto se ajusta, o no, a la acción específicamente
tipificada, le impide al escribano actuante conocer con precisión la conducta
prohibida, para evitarla, y crea una situación de incertidumbre que afecta el
ejercicio de la función.
Por otra parte, el a quo agrega que dicha norma reglamentaria no tiene el
juicio necesario de razonabilidad; recordemos que, entre otros aspectos, exige
al obligado interpretar una “sospecha” o “inusualidad” sobre la base de la evaluación
de elementos tales como volumen, valor, características, frecuencia y
naturaleza de la obligación frente a las actividades habituales del cliente o requirente,
siendo esta pretensión un medio desproporcionado y peligroso que
culmina por exceder la verdadera finalidad de la ley.
Históricamente se le han impuesto al escribano obligaciones accesorias a
su función, lo que ha aceptado para ayudar al Estado a controlar, exigir el pago
de impuestos, así como el cumplimiento de numerosas normas, pero éstas
no deben atentar contra el espíritu mismo de la función notarial. La actual
normativa torna a todas las operaciones como “sospechables”, anhela que
el propio notario diferencie cuál es la operatoria verdaderamente sospechosa
de la que no, para evitar la información indiscriminada –con la responsabilidad
que ese acto supone– y espera del escribano una actividad más típica de
un investigador delictual, que de un profesional del derecho y colaborador ad
honórem.
Concluye el fallo que la obligación de informar no es en principio ilegítima.
La ilegitimidad deviene cuando se exige un proceso cognoscitivo que escapa
a la habilidad y conocimientos específicos, para los cuales el escribano y
otros profesionales no se han preparado. Coincidimos con esta apreciación y
agregamos que la obligación de informar sería ilegítima en los casos previstos
en la norma por los que establece la obligatoriedad de abstenerse de comunicar
dicha circunstancia a los informados, caso en el que se avasalla la confianza
dada al profesional depositario de la fe pública y el secreto profesional, con
lo que se ve afectado un pilar esencial de la función notarial.
Es la UIF la que debe asumir –y no delegar– el rol de investigador, a través
de agentes idóneos en dicha área, sobre la base de reportes objetivos de información
provenientes de distintos sujetos. Es el Estado, a través de un equilibrado
accionar de sus poderes, entre ellos el judicial, quien deberá “calificar”
la actuación de los sujetos en cuanto a que sus acciones sean ajustadas, o no,
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Resolución de la UIF. Afectación de derechos y garantías
establecidos en la Constitución Nacional
a la normativa, ¿o vendrán tiempos de “privatización” de la calificación de las
acciones privadas?
El fallo califica como “ambiguos” los términos empleados por la norma para
la labor subjetiva del informante. Ello es así, ya que enumera de manera no
taxativa sino meramente ejemplificativa o de supuestos una serie de situaciones
descriptas de manera genérica e imprecisa, que a la sola consideración y
bajo responsabilidad del escribano interviniente, éste deberá evaluar y eventualmente
considerar como sospechosa.
Creemos que se observa una cierta incoherencia de la ley que, por un lado,
obliga a los escribanos a brindar sus servicios notariales –salvo legítima excusación–
y, por otra parte, lo obliga a sospechar en su actuación.
Por otro lado, una cuestión muy grave de la obligación del escribano de informar
toda operación que considere sospechosa sobre la base de su criterio
subjetivo es la magnitud de la sanción que se le aplicaría, tomando en cuenta
el criterio subjetivo de un tercero, ya que establece penas privativas de libertad,
y si no se llegara a configurar el tipo, se fija una multa de 1 a 10 veces el valor
total de los bienes u operación. Todo ello afecta claramente el ejercicio de la función
en su conjunto, ya que implica un “temor injustificado al ejercicio profesional”.
Por un error material, cuando el fallo resuelve declarar la inaplicabilidad de
lo dispuesto en el art. 20 inc. b. de la ley 25246, está refiriéndose en realidad al
art. 21 inc. b. de la citada ley, que establece la obligación de “Informar cualquier
hecho u operación sospechosa independientemente del monto de la
misma. A los efectos de la presente ley se consideran operaciones sospechosas
aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad
que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas
obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica
o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada
o reiterada”. También, al referirse el fallo a la Resolución UIF N° 9/03, debe
interpretarse que alude a la Resolución N° 10/04, que de manera similar a
la 9/03 es la de aplicación específica para los escribanos.
Tranquiliza que un juez federal haya percibido lo mismo que todos los escribanos,
y esperamos que muchos juristas se sumen a estudiar el tema y a formar
su libre convicción. Estaremos a la expectativa de la resolución definitiva
del caso, pero aplaudimos el avance.
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Analisis efectuado por la Dra. Yolanda Perez Buacar

NATURALEZA JURIDICA DE LA FUNCION NOTARIAL Y EL EJERCICIO DE LA PROFESION DE ESCRIBANO.

ESTUDIO DOCTRINAL Y DE LEGISLACION COMPARADA.-

Mucho se ha escrito en pro y en contra de la libertad de los registros notariales, lo cierto es, que la única profesión que se ha erigido en función de número, circunscripta, es la de escribano.-En efecto, el Estado no fija límites a la cantidad de abogados , médicos, ingenieros, arquitectos, veterinarios, etc.-

LOS PARTIDARIOS DE LA LIMITACION DE REGISTROS pretenden justificar el sistema sosteniendo dos teorías fundamentales:

a.- que el escribano es un funcionario público;

b.-que el “ númerus claussus” permite prestar los servicios notariales con mayores seguridades y ventajas para la sociedad, porque de esa forma se fiscaliza mejor la actividad.-O sea, que el buen desempeño de los notarios depende en gran parte de la limitación, ya que la apertura irrestricta de nuevos registros conspiraría contra la dignificación de la profesión y la seguridad imprescindible.
Hay numerosos trabajos en publicaciones notariales alertando sobre la masificación de la profesión.-
Nuestra intención es revisar, analizar y evaluar, en el momento actual los argumentos esgrimidos por los sostenedores del número limitado de escribanos.-
Con respecto a la n a t u r a l e z a j u r í d i c a de la tarea notarial puede quedar circunscripta entre tres tesituras:


1.-LA TESIS FUNCIONARISTA;

2.-LA POSICION PROFESIONALISTA, o tesis negatoria del carácter de funcionario público y ;

3.- LA TEORIA INTERMEDIA O ECLECTICA.-

Referenciaremos a las diferentes teorías existentes sobre la naturaleza jurídica de la tarea de notario público y sus fundamentaciones.-
Es importante determinar si el escribano de registro es o no funcionario público, porque ello nos va a servir para establecer el carácter de su responsabilidad civil , contractual o extracontractual, de dónde también surgirá el plazo de prescripción de la acción por su responsabilidad, dos años o diez años.- Vemos entonces que las consecuencias jurídicas en uno y otro caso son completamente diferentes.-
Existen en la doctrina dos tesis antagónicas diametralmente opuestas.-


PRIMERO:LA TESIS FUNCIONARISTA
Considera al notario de registro en el ejercicio de sus funciones como …“ f u n c i o n a r i o p ú b l i c o “ , así lo entienden SALVAT, MACHADO, BORDA, SPOTA Y MUSTAPICH entre otros, porque muchos han opinado sobre éste tema.-

a.- La teoría de SALVAT está desarrollada en su “ TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO. FUENTE DE LAS OBLIGACIONES “punto III, tomo IV, pág. 310 nº 2983.-
Informa Salvat que los notarios son funcionarios públicos, que en principio, están obligados a prestar su ministerio y su servicio a las personas que se lo requieran.-
En el caso de la provincia de Buenos Aires, la LEY Nº 9020 sobre el notariado, entró en vigencia el 30 de abril de 1978, en el artículo 131 consagra:…”la obligatoriedad de la prestación ”.-
“ la prestación profesional del notario es un principio inexcusable “.-
El notario , ante la rogación, tiene la obligación de actuar.-

Porque lo asimilarían a un verdadero funcionario público, ( aunque agregan que ésta consideración de funcionario público no lo es en el nuevo texto, en el sentido administrativo, como integrante del poder estatal.)-
En el perímetro de la ciudad de Buenos Aires, o sea, la Capital Federal, ése carácter parece emanar de una primera y superficial aproximación al art. 10 de la ley 12.990, que rigiera desde el 3 de julio de 1947.-
Así también lo sostiene el Dr. Alberto Spota en su trabajo : “ RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO “ publicado en el nº 739 de la Revista Notarial, página 1664.-


Sus fundamentaciones jurídicas son :

a.-por la función fideihaciente (?) es un funcionario público, ésa función le brinda esa característica esencial para considerarlo tal, y lo impone el artículo 979 del Código Civil, que justamente expresa :
“ son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos : 1.- las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolos o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de ésos libros sacadas en la forma que prescribe la ley;
2.-cualquier otro instrumento que extendieran los escribanos o funcionarios públicos, en la forma que las leyes hubieran determinado “.-

b.-El notario, al ser un “ oficial público “ da autenticidad al instrumento otorgado por él.
Ello surge del art. 993 del CC que establece:
“ el instrumento público hace plena fé hasta que sea e argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, que han pasado en su presencia “.-

c.- Según ésta postura lo que reafirma aún más su condición de funcionario público es su designación por un acto administrativo unilateral;

d.- a pesar de ser funcionario público, no pertenece a los cuadros de la administración pública activa. Por ello, al lado de sus funciones públicas, realiza sus tareas profesionales atinentes al acto, preparatorias y posteriores al mismo.
El notario se halla pues, ante una situación legal y de derecho público, y no ante una situación contractual y de derecho privado.
“…Es un órgano de voluntad estatal, sin que resulte necesario embarcarse en el superado distingo de los actos de autoridad y de los de gestión, siempre actúa el Estado, sin que éste, como el Dios JANO, tenga dos caras y sin que ello implique desconocer que un matiz diferencial medie entre los llamados servicios industriales o comerciales del Estado “
SPOTA también agrega : …” de lo dicho se desprende, que de acuerdo con el régimen legal del notariado argentino, el escribano es un funcionario público.Se trata de un servicio público que funciona por medio de los titulares y adjuntos de los registros públicos notariales, gozando éstos de un empleo permanente. Ese servicio público no funciona mediante concesionarios, sino directamente organizado y explotado por el Estado, aunque mediante personas que, por su designación estatal, gozan de unja situación legal y reglamentaria inherente al acto, condición que significa tal nombramiento formulado por la Administración Pública “.-
La crítica a ésta concepción la realiza la jurista María Emilia Lloveras de Rest, siguiendo las enseñanzas de Marión Hoff que ….:” la función pública desempeñada por el escribano importa al propio tiempo el ejercicio de un servicio público.Estos servicios públicos pueden ser prestados por el estado, directa o indirectamente.Esto último a través de los concesionarios( servicios públicos propios ) pero también los servicios pueden suministrarse por intermedio de los administrados o de los particulares ( servicios públicos impropios )

En cuánto a la primera parte de las fundamentaciones del Dr. Spota, el análisis gramatical- filosófico y sintáctico, de las disposiciones del Código Civil pueden resumirse de ésta manera:
a.-en los preceptos inherentes a las formas de los actos jurídicos, VÉLEZ SÁRSFIELD menciona los escribanos y funcionarios públicos estableciendo una neta separación de las categorías mediante el empleo de la CONJUNCIÓN DISYUNTIVA “ 0” , por ejemplo, en los arts 973 y 979 inciso1º y 2º.-

b.-el calificativo “ escribano público “ solo se utiliza en la redacción de los artículos referidos a las escrituras públicas, por ejemplo en los arts. 997,-999,-1000 a 1008,- 1025 , 1035 inc. 2º,- 1223,- 1810,- 2847,- 3370,-3541,- 3637,-3654,-3671.-

c.- A pesar de que en oportunidades se alude al “o f i c i a l p ´u b l i c o “, involucrándose en la categoría al escribano público y al funcionario público que es oficial del Registro Civil, por ejemplo en los arts. 980,982,985,990,992 y 993, en realidad con el uso del término “ oficial público “ se quiere significar que hay identidad de comportamientos entre ambos sujetos cuando labran instrumentos públicos, pero no se puede deducir que sean de la misma categoría, el escribano y el funcionario público u oficial del Registro Civil.-

d.-LA LEY 2393, que rige el matrimonio civil, destaca que el oficial público es el funcionario público del Registro Civil.-

e.-Por lo tanto para el Dr.Dalmacio Vélez Sársfield , según el análisis de las normas del código Civil, EL ESCRIBANO NO ES UN FUNCIONARIO PUBLICO.-
.
En cuánto a la nota colocada en el art. 1112 del C.C. la misma trata de : ..” la responsabilidad de los jueces y oficiales el Ministerio Público, de los párrocos en los actos de estado civil, de los conservadores de registros de hipotecas, de los escribanos, procuradores y de todos los empleados en la administración del estado “.
Vélez Sársfield introdujo una modificación sustancial, al preceder la frase final con la conjunción copulativa “ y “ , en consecuencia Vélez Sársfield acepta que el escribano es un funcionario público , cuando integra los cuadros de la administración pública, como sucede con el Escribano Mayor de Gobierno.
En caso contrario , carece de esa calidad jurídica. La Dra. Lloveras de Resk, considera que ….las leyes locales acuerdan al escribano el rótulo de escribano público no pueden derogar las disposiciones de fondo del Código Civil.-

TEORIA DEL DR. JOSE MARIA MUSTAPICH en su “ Tratado teórico práctico de derecho notarial “ colige que…” el notario actúa entonces por delegación hecha por el Estado, es un acto de designación del Poder Ejecutivo, ejerciendo su ministerio en forma continuada y obligatoria, en un determinado ámbito territorial y para determinadas materias.Las leyes establecen incompatibilidades para el ejercicio de su función y le imponen obligaciones a cumplir.
El Dr. Mustapich continúa su línea de pensamiento diciendo :…” si el sujeto físico no tiene la fé pública para otorgarla, sino que ella deriva del Estado, surge que los que la poseen sólo pueden ser representantes del mismo, específicamente autorizados para otorgarla conforme a condiciones regladas “.
Pero si bien es cierto que se considera al escribano como funcionario público, admiten que guarda una fisonomía un poco diferente a la tradicional, pues conserva una cierta autonomía que empero, no alcanza conceptualmente a despojarlo de tal carácter.-
El carácter de funcionario público sería solamente respecto de los actos protocolares, es decir, en lo relativo, a la facción del instrumento en sí.Todo lo que afirma en el instrumento sólo puede ser atacado por redargución de falsedad, no basta la prueba en contrario.Art. 993 del C.C.
Pero como el Dr. Mustapich considera al notario en su doble carácter de funcionario público y profesional del derecho, nos dice con respecto a éste último carácter:…” Fuera del protocolo, el escribano es un profesional de derecho “ .Si no fuera, la profesión de escribano público sería la de un amanuense calificado dentro de la función pública.Su misión es precisamente la de auxiliar a las partes en la exteriorización de sus voluntades, reglándola conforme a la ley y a la moral, a fin de que ellas tengan la eficacia jurídica tenida en vista “.-
Y he aquí la importante función social que cumple el notario, como consejero o asesor jurídico de las partes, en la confección de la escritura.- Su capacidad y conocimiento ha hecho, que en países como Francia, sea una figura importante dentro del ámbito familiar, como consejero a escuchar.-Su eficacia profesional le permitiría cumplimentar esa doble función: funcionario público- no en el sentido administrativista ,-y profesional del derecho.-

TESIS NEGATORIA DEL CARÁCTER DE FUNCIONARIO PUBLICO O
POSICION PROFESIONALISTA, fue desarrollada por reconocidos doctrinarios:
1.- Teoría de Eduardo Couture: afirma que el notario no es funcionario público, porque para serlo tendría que tener en le conjunto de interpelaciones humanas, la condición jurídica e los demás funcionarios públicos, su estatuto jurídico.”…No será funcionario público, aunque la ley lo denomine así, si el cúmulo de sus derechos y deberes no tiene condición de tal “
La profesión notarial importa una función pública de ejercicio privado.-

2.- TEORIA DE IGNACIO M. A LLENDE:
Éste autor parte de la idea de que el notario no ejerce una función pública. Solamente es funcionario público quien ejerce la función pública. “ “ la función notarial no es más que el ejercicio de una profesión libre y como toda profesión de trascendencia especial, se encuentra especialmente reglamentada”.-

3.-TEORIA DE VILLABA WELSH: refiriéndose a la calificación de funcionario público en las leyes, expresa : “…el hecho de que la ley califique a los escribanos de funcionarios públicos, no les da necesariamente ése carácter, y tal aseveración no está suficientemente respaldada por las demás imposiciones legales.
Tal calidad no puede adquirirse por una mera declaración, aunque emane de un texto legal. La calidad de funcionario público debe ser una cosa cierta, evidente, que encuentra su apoyo en la ley misma, y en el reconocimiento de existencia de un vínculo real con el estado “.- El ejercicio de la función notarial importa una concesión de servició público acordada por el Estado, podría considerárselo un concesionario del servicio público de autenticación, con derechos y obligaciones regidas por el contrato de naturaleza jurídica similar al de función pública “.-
Resumiendo: la posición negatoria del carácter de funcionario público, también llamada T E S I S P R O F E S I O N A L I S T A , PUEDE SER SUBDIVIDIDA ENTRE DISTINTAS VERTIENTES:

A.- COMO FUNCION PÚBLICA DE EJERCICIO PRIVADO la entiende el maestro Eduardo Couture.-

B.- COMO P R O F E S I O N L I B E R A L
La consideran Rafael Bielsa, Ignacio M. Allende, Allende de Iriarte.-

c.-.CONCESION DE SERVICIO PÚBLICO la entiende así el Dr. Villalba Welsh

D.- SIMPLE OFICIAL PUBLICO explica esta opinión el Dr. Tavares de Carvalho.-

Dentro de la tesis negativa encontramos la opinión más controvertida de EDUARDO BAUTISTA PONDE, en su libro “ ORIGEN E HISTORIA DEL NOTARIADO “ en la página 216 y siguientes, nº 459 a 462, efectúa un análisis detenido del notariado en diferentes países del mundo, y en su libro “ TRIPTICO NOTARIAL “ desarrolla los fundamentos de su teoría:
“ el notario no es funcionario público “, negándole ése carácter , afirma que por primera vez aparece como funcionario público en la Ley Francesa de Ventoso del año 1803, en ése cuerpo legal en el artículo 1º se lee que el notario es funcionario público. Ponde expresa que fue el resultado del momento histórico que se estaba viviendo, fue una creación exclusiva que se inició con la Revolución Francesa de 1789 y desembocó en el advenimiento de Napoleón Bonaparte, quien dicta una constitución que establecía un verdadero régimen monárquico bajo apariencia republicana.
Esta ley del Ventoso está inspirada en el sentido funcionarista que existía en ésa época para los actos gubernativos. La única superioridad reconocida era la de los “ funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones “.
Es por ello, que para jerarquizar la función de notario, decaída hasta ése entonces, pues en 1791 se habían suprimido las “ corporaciones “ , y por ende, la “ corporación notarial “, y para darle importancia, se asimiló al notario al funcionario público.-
Era una forma, también de cuidar el orden social, amenazado hasta ése entonces por los “…mandatarios del pueblo o sus agentes “.
Era una forma de asegurar las postulaciones del imperialismo napoleónico, sometiéndose a él.
El funcionario público dependía directamente del gobierno y era un órgano de control estatal, era una verdadera autoridad.
Francia era administrada y juzgada por verdaderos funcionarios, instrumentos del poder central.-
Ponde hace el parangón entre funcionario público y empleado público, y nos brinda la hipótesis de funciones públicas sin intervención de funcionarios públicos.-
Al detallar las características del funcionario público, en los que se refiere a :
n o m b r a m i e n t o, relevación, traslado, sueldo, sobresueldo, aguinaldo, carrera administrativa, etc.
Dice que el notario encaja su actividad dentro de las profesiones liberales y los propios de su actividad, que son muy diferentes de los analizados respecto del funcionario público.-Que la LEY DEL VENTOSO y otras normas definieran al notario como funcionario público, no significa que efectivamente lo sea.-Esta teoría está desarrollada en el libro mencionado, que aún hoy despierta polémicas y tiene amplia difusión.-

Esclarece contar con la información respecto al EJERCICIO DEL NOTARIADO EN LAS DISTINTAS PARTES DEL MUNDO.-

1º.- CON RESPECTO AL CONTINENTE AMERICANO :

1.- El notariado latino de fuente española:
Comprende los siguientes países:

MEXICO- URUGUAY, PERÚ, PARAGUAY, CHILE,- ECUADOR,- COLOMBIA,- HONDURAS,- COSTA RICA,- HAITÍ,- GUATEMALA,- PUERTO RICO,- BOLIVIA Y la ARGENTINA.-

a.-
Respecto de nuestro país, el notariado fue aludido por primera vez el 3 de febrero de 1813, en una resolución dictada por la ASAMBLEA DEL AÑO 13,- la cual fue ampliada el 3 de abril de ése mismo año.-
Se refería a la “Naturalización de los extranjeros”, que era imprescindible para poder ocupar cargos civiles, militares y eclesiásticos.-
En la resolución, obviamente, quedaban involucrados los escribanos.-

b.-en octubre de 1814, siendo Director Supremo Don Gervasio Posadas,- el 18 de octubre de 1819 se dictaron disposiciones inherentes a las notarías o escribanías.-
Posteriormente el 18 de marzo de 1830, se sancionó un decreto referente a los escribanos numerarios y de registro .-
La Superintendencia quedó a cargo del Poder Judicial, por intermedio de la Cámara de APELACIONES EN LO CIVIL.-

C.- EL 26 de septiembre de 1884 se abrogó la Venta de Oficios, por Ley nº 1494.-

d.-El Código Civil de Dalmacio Vélez Sársfield, que entra en vigencia el 1º de enero d e 1871, tuvo significativa importancia para el progreso de la organización notarial.-

e.- el 6 de diciembre de 881 se dicta la ley 1144, sustituída posteriormente por la ley 1893.
Esta última, dividió a los escribanos según que ejercieran o no la fe pública notarial.-

f.-la primera Ley Orgánica del Notariado se dictó en la provincia de Córdoba en el año 1921.-
En 1943 se hace los propio en la provincia de Buenos Aires, mediante la ley nº 5.015, que fue un instrumento normativo modelo, rigiendo posteriormente la ley nº 9.020.

En el año 1947 se sanciona en la Capital Federal la ley nº 12.990.
Sucesivamente fueron surgiendo nuevas leyes orgánicas en las provincias e TUCUMAN, ENTRE RIOS, SALTA, SAN LUIS, CORDOBA, LA RIOJA, ETC.-

PAISES DEL CONTINENTE AMERICANO CON ORGANIZACIÓN NOTARIAL DE FUENTE NO ESPAÑOLA.-

B R A S I L :
Recibió la influencia de Portugal, que como sus países vecinos, caso Francia, Italia, Bélgica, consideran al escribano como un magistrado que ejerce una función pública por delegación del Estado.-

C A N A D A :
Incidieron dos vertientes, la inglesa y la francesa.-
En la vertiente inglesa :

Se asimila a la concepción puramente profesionalista.-

En la vertiente francesa:

Defensora del notariado latino y en LOUISIANA, no obstante ser un estado que forma parte de Estados Unidos, tiene arraigo el notariado latino en virtud del influjo del pensamiento de los ideólogos franceses.-

Reafirmamos que se denomina N O T A R I A D O L A T I N O O N O T A R I A D O P U R O
A aquel que concibe al notario como un funcionario profesional del derecho investido de función pública.
El origen es un mix español, italiano y francés.-

En Austria la filtración del notariado latino no fue feliz, porque se receptaron aspectos negativos del sistema, por ejemplo, el acceso a funciones es muy riguroso, ya que tiene que poseer el título de abogado, escribano o juez pero con siete años de práctica.-
Además en Austria la designación es efectuada por el Ministerio de Justicia cuando se produce una vacante, previo concurso de oposición.-
El candidato, además e reunir “ experiencia e idoneidad “ , no puede contar con más de 60 años de edad.-
También se tiene en mira su “ situación económica “ y se le impone el deber de contratar un SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL( no rige el sistema de fianzas ).-
El desempeño de la función sólo es compatible con la función D O C E N T E.-
La competencia notarial es amplia y el escribano es el configurador del documento.-
La competencia territorial se extiende a todo el territorio austriaco, aunque el notario tiene asiento fijo .-
Existe la fe de conocimiento, pero, en defecto de identificación por trato, la ley tasa los medios supletorios a utilizar por el profesional,…..documentos de identidad, con firma y fotografía, testigo de conocimiento y otro notario.
Estas consideraciones se extraes del nº 792 de la REVISTA DEL NOTARIADO, “ EL NOTARIADO AUSTRIACO “.-

EN E U R O P A
Hay una organización notarial diferente en razón de que algunos países concurren varios sistemas o tipo.-
En A L E M A N I A
Rigen en principio los tres tipos tradicionales, según diferentes ámbitos territoriales :
1.- en BADEN Y WUTTEMBERG quedan vestigios del clásico notariado germánico, pero ése residuo es tenue, porque fue desapareciendo.-
2.- En los Estados Prusianos funciona el notariado mixto, el escribano es un profesional abogado que puede, sin defecto de sus tareas notariales, continuar ejerciendo la abogacía, y
3.- En Baviera, el Sarre, Hamburgo rige el notariado latino, esto surge de la “ REVISTA NOTARIAL Nº744, artículo que trata :
“EL NOTARIADO en Alemania Occidental “

En A U S T R I A predomina el notariado judicial de esencia germánica, aunque se fueron infiltrando principios propios del notariado puro, criticándose el resultado actual.-

En S U I Z A hay un régimen bifrontal, pues en algunos lugares se adoptó el notariado latino, así en los Cantones de Ginebra, Vaud, Valais, Berna, Fribourg, Neuchaftel, Argorie, Bal Ville, Soleusse, Tessin.
En otros sitios, no hay notarios y los documentos son confeccionados por los abogados, así acontece en los Cantones de Uterwarld- le haute, Gladis,Zoug, Saint Gall, etc.

En I N G L A T E R R A y E S T A D O S U N I D O S
El escribano mantiene su primigenio profesionalismo, con labor meramente certificadora.

En PORTUGAL el notariado latino que rigió en un principio fue absorbido, por la ingerencia estatista, cada vez mas avasalladora, asemejándose al sistema de Venezuela.-

En R U S I A el notariado reúne en éste momento aspectos administrativos y judiciales, desde el año 1926 son empleados del gobierno y se hallan sometidos al Comisariato de Justicia en materia disciplinaria.-

En D I N A M A R C A, A N D O R R A, B A D E N- B A D E N, WUTTEMBERG y algunos cantones suizos:
Los escribanos están equiparados a los jueces.
La modalidad de notario funcionario estatal reconoce dos categorías:
a.- Notario funcionario judicial.-
b.- Notario funcionario administrativo.-
El rasgo común es que se trata de funcionarios públicos designados y pagados por el Estado, la fuerza probatoria de los instrumentos públicos es absoluta y ésa autenticidad emana del ente estatal.-

En S U E C I A el escribano es un profesional privado y el instrumento en el cual interviene constituye un mero principio de prueba por escrito, que debe convalidarse judicialmente para adquirir autenticidad.-

Al igual que en I N G L A T E R R A y Estados UNIDOS es un profesional libre, diferente al caso de Alemania y Austria que es un profesional público, que desempeña una función pública, por “ c o n c e s i ó n e s t a t a l “. El documento posee valor de prueba pre- constituída, salvo tacha de falsedad demostrada.-
Es profesional funcionario público( FRANCIA, ESPAÑA, ITALIA, PORTUGAL Y BELGICA )
Porque es un magistrado que ejerce una función pública por delegación el Estado.-

En los cantones suizos el notariado es una magistratura judicial.
Por último, se habla de u n notariado de
“ e v o l u c i ó n f r u s t r a d a “ , a partir de la premisa de que el escribano comienza siendo un simple redactor de documentos, y después con la evolución histórica llega a ser un profesional investido de función fedante y aún de otras funciones públicas.-

III.-T E O R I A I N T E R M E D I A O
E C L E C T I C A .-

Estima que el notario es un profesional del derecho que desempeña una función pública.-
Así surge del Fallo nº 99.057 publicado en “ EL DERECHO “ el 7 de marzo de 1977, con un enjundioso voto del Dr. Atilio Aníbal Alterini.-
Están de acuerdo con ésta teoría intermedia :
a.-Félix TRIGO REPRESAS, quien la expone en su libro
“Responsabilidad de los Profesionales “ editado por Astrea, en las páginas 126 y siguientes.

b.-SAVRANSKY la expone en el libro “ Función y Responsabilidad Notarial” editado por Abeledo- Perrot, paginas 115 y ss.-

c.-CARLOS PELOSI, en dos obras de su autoría “ EL DOCUMENTO NOTARIAL” editorial Astrea 1980 pág. 176 y en la Revista del Notariado nº 752, págs. 365 y 371 titulado : “ Es funcionario público el escribano “.-

d.- SARACCO en “ NATURALEZA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL Y LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL “
Publicación de la Revista del Notariado nº 740 , pág. 368.-

e.-FEYOCK J.N. “ Los fundamentos e la posición del notariado “ Revista internacional del Notariado año 1952, pág. 273.-

f.-DE CUPIS en la Revista Notarial nº 634, pág. 447 y siguientes “RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO”.-

G.-EDUARDO COUTURE en su trabajo “ EL CONCEPTO DE FE PUBLICA “ Revista del Notariado nº 546 pág. 5.-

h.-BUSTAMANTE ALSINA: “ Teoría general de la Responsabilidad civil “. Editorial Abeledo Perrot, año 1980, nº 1452, pág.473.
Publicó en Jurisprudencia Argentina año 1982, tomo IV, página 42, “ RESPONSABILIDAD NOTARIAL POR OMISION DE LOS PROCEDIMIENTOS INSCRIPTORIOS DE ACTAS QUE REQUIEREN PUBLICIDAD “.-

I.-CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO REALIZADO EN MONTEVIDEO EN 1969.-

J.-JORNADA SANJUANINA dE DERECHO CIVIL realizada del 14 al 17 de octubre de 1982.-

k.-JORNADAS DE LA CIUDAD DE MERCEDES, presididas por el Dr. Atilio Aníbal Alterini en agosto de 1981, COMISIÓN Nº 3.

L.-FALLO DEL 8 DE ENERO DE 1983, SALA D DE LA CAMARA NACIONAL CIVIL, en autos “ Bacigalupo de Cerleti c/ Leone Antonio, “ publicado en LA LEY el 21 de junio de 1983.-

m.-FALLO “ ORDUÑA C/ RUEDA “ DEL 31 de agosto de 1982, publicado en EL DERECHO el 8 de marzo de 1983.-
No parece lógico aceptar los esquemas antifuncionaristas puros, pues aunque el notario fuera considerado un particular, es evidente que su actividad no es privada.
Al respecto, se señaló con acierto que la tarea fedante cumplida por el escribano cuando confecciona un documento incorporado al protocolo, y la de ser depositario y custodio de los registros, son indudables funciones públicas.-
El escribano es u profesional de l derecho que satisface una función pública.
a.- el escribano, si bien ejerce una función pública, no integra ninguno de los órganos del
estado, razón por la cual, carece del status d funcionario público,- no obstante que su designación y remoción tengan génesis en decisiones del poder ejecutivo.-
b.- el escribano no confecciona las escrituras en representación del Estado o como un órgano de éste, lo hace “ n o m i n e p r o p i o ”;
c.- el notario tiene independencia profesional y de actuación, de donde elige la sede de su notaría, el personal que lo asistirá, fija horarios, la retribución de sus empleados, toma o no vacaciones, etc.-
En algunas leyes locales se establecen limitaciones al albedrío que ilustra el texto, las cuales de ninguna manera tienen significación para enervar los principios reseñados.-
Por caso, la ley 9020 de la provincia e Bs.As. prescribe que el escribano debe tener abierta su oficina no menos de cuatro horas diarias, y que el horario debe anunciarse en lugar visible.Art. 35 inciso 11.-También, refiere la ley que el profesional no puede ausentarse por más de diez días corridos sin conocimiento del presidente de la delegación del Colegio de Escribanos, ni por más de un mes sin licencia del juez notarial, previa proposición de un escribano suplente. Art. 35 inciso 10.-
d.- aunque la paga que percibe el notario no sea decisiva para trasuntar el perfil de su actividad, es indudable que él no posee, a diferencia de lo que ocurre con el funcionario público, partidas de viáticos o gastos de representación, ni cobra aguinaldo, ni un plus compensatorio por el trabajo realizado en horas extras.-
e.- el cliente elige el escribano con libertad, es decir, que no le es impuesto como el funcionario público.-La decisión selectiva se basa en la confianza generada por la idoneidad y solvencia moral del notario.
f.-en el derecho positivo local no existe un régimen de responsabilidad del Estado similar al que gobierna el deber reparatorio del funcionario público.
g.- el escribano tiene el deber jurídico de guardar el secreto profesional, pero no con referencia a los asuntos de Estado, sino respecto de las partes que celebran el acto.

LOS PARTIDARIOS DE LA REVISION PROFUNDA DEL SISTEMA DE LIMITACION DE LOS REGISTROS, conforman una larga lista, e inclusive, hace tiempo integraron la llamada:
“COMISION PRO LIBRE EJERCICIO DEL NOTARIADO “, entre los Dres. CARLOS MALAGARRIGA, ALFREDO PALACIOS, JOSE NICOLAS MATIENZO, ANTONIO DE LA VEGA, HORACIO ACEVEDO, VICENTE LOPEZ IMAZ, HONORIO SILGUEIRA, JOSE ALLENDE IRIARTE, HORACIO PEDRO ANGEL PICASSO,MIGUEL CANÉ Y los escribanos Federico y LuisRojo y Raúl García Coni.
P R I M E R A C R I T I C A :
Éstas reflexiones, serían como “ autos para pensar “,...el número claussus no se compadece con el hecho de brindar a los estudiantes la posibilidad de cursar una carrera universitaria, si una vez egresado no puede ejercerla libremente.-
Se violan los arts. 14 referente a la libertad de trabajo , y el art. 16 de igualdad ante la ley de la Constitución Nacional.
Ya en el año 1930, los notarios Lucio Rojo y Federico Rojo opinaban que era irritante esa restricción profesional que trababa a los escribanos el libre uso del art. 14 de la Constitución Nacional.-
Al ingresar a la facultad no se les opone reparo y al egresar se les otorga un título que tiene valor relativo, pues solamente sirve para enmarcarlo.
En el año 1943, el escribano Picasso instaba a conscientizar sobre las situaciones irritantes, a terminar con los privilegios abolidos por la ASAMBLEA DEL AÑO XIII.
Actualmente una síntesis de los principios fijados por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA sobre los alcances de la igualdad, permite colegir que :
1.-la regla de igualdad estatuye la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias y hostiles.-

2.-la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales condiciones.-

3.- implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios, que excluyan a uno de lo que se les concede a otros, en iguales circunstancias.
Sin embargo es un principio admitido en Derecho Constitucional que el Estado puede reservarse para sí, el monopolio de ciertas industrias o actividades sociales, o conceder privilegios exclusivos para la realización de algunos trabajos, así la Corte Suprema Federal lo ha reconocido en varios casos (CSN 105 Pág., 30.- Otro 54 pág. 564 ).
Pero , los p r i v i l e g i o s e x c l u s i v o s y m o n o p o l i o s deben fundarse, únicamente, en la utilidad general o en el interés público.-
Nada más que éstas consideraciones puede legitimarlos, porque ello constituyen en cierta medida excepciones al principio dominante en el régimen de nuestras instituciones políticas: la igualdad; pero siempre los derechos individuales deben subordinarse, como es sabido, a los derechos de la colectividad y del Estado, los intereses particulares deben ceder ante los intereses públicos.-
Cuando el Estado concede privilegios exclusivos a determinadas personas, es porque ello es exigido y se justifica, por razones de utilidad o necesidad pública.-
Además , éstos privilegios que autoriza la Constitución,(art. 67, 16 y art. 104) deben ser siempre t e m p o r a l e s .-
Los escribanos gozan de un privilegio que no es el amparado por nuestra constitución, por lo que no escapa a los abolidos por la Asamblea del año XIII.
Cabe preguntarse:…
¿porqué actualmente?....
¿ cual es la utilidad o necesidad pública que lo justifica? Y además:….
¿ cumple con el carácter temporal que la Constitución Nacional exige ?.-

Por otra parte, toda persona tiene derecho a escoger libremente la actividad que desea o prefiere.
Esa elección, está fáctica y necesariamente condicionada por una serie de factores personales y sociales como son:
La existencia e un mercado ocupacional amplio y suficiente,
La idoneidad para la tarea pretendida,
El juego de la competencia,
La intervención del Estado.
Comprendemos que quien no es médico no puede aspirar a elegir ésa actividad profesional, previamente debe estudiar y graduarse, a su vez, esto último, depende de la facilidad de acceso a la universidad, de la capacidad intelectual del sujeto, etc.
Todo ello nos revela que la libre elección de una actividad requiere, por parte del individuo, una capacitación que le proporciona, la idoneidad necesaria que esa actividad demanda; y por parte del Estado, el condicionamiento suficiente y eficaz de un orden justo en lo social, cultural y económico, como para hacer accesibles las fuentes de la actividad a todo aquel que, con su iniciativa privada, pretende realizar la elección comentada.-
Corresponde situar al “ s u j e t o a c t i v o “ y al “ s u j e t o p a s i v o “ del derecho de trabajar.
El primero es la persona, asociaciones, empresas o personas jurídicas.-
El segundo es el Estado y lo demás hombres.
Una corriente de doctrina postula un “ derecho al trabajo “ como diferente del derecho “ a trabajar “.-El “ derecho al trabajo “ consiste en el derecho a conseguir ocupación, con la consiguiente obligación del sujeto pasivo de proveer de empleo al sujeto activo.-
En el caso que nos ocupa, los escribanos serían el sujeto activo…., pero, ¿ quién es el sujeto pasivo de dicha relación ?.-
En principio es el Estado, a quien los individuos harían exigibles la concesión de una ocupación, pues no parece que una persona pueda demandar a otra que le conceda empleo.
De allí, también que los escribanos que aún no obtienen su registro sen apartados del derecho “ al trabajo “ que les corresponde, fundado en razones de idoneidad para el ejercicio de la profesión, y que además, como sujeto activos de la relación de trabajo, pueden exigir al Estado como sujeto pasivo, que arbitre los medios necesarios para hacerlo efectivo.-
La falta de ejercicio de la profesión, se torna una limitación a trabajar, un graduado sin registro es como un automóvil sin gasolina, como un soldado con un buen fusil pero sin balas .
Tiene preparación, capacidad, experiencia, pero no sirve para trabajar, con eso solamente.-
El escribano Raúl García Coni, autor de un proyecto, suscripto por muchos colegas, afirmaba que el “ actual sistema de registros limitados significa una verdadera canonjía para quienes lo poseen”.-

El escribano TEÓFILO BARAÑAO, en un estudio sobre el tema, también defiende la libertad de los registros.-

El escribano Vicente LOPEZ IMAZ, al elevar un proyecto al Poder Ejecutivo, criticó la inactividad que soportan los graduados en escribanía, debido a una legislación vetusta y parcial, que evidencia su anacronismo.-
Desde la creación de la carrera universitaria no se justifica el “ n u m e r u s c l a u s s u s “ , porque es injusto imponerle a los egresados la inercia técnica más absoluta.-
Ocurre a veces que condiscípulos ,- egresados conjuntamente.- de iguales condiciones cuando no peores en el agraciado,-uno recibe el privilegio de un registro, mientras el otro, no consigue inserción laboral, acorde a su preparación.-
Preguntémoslo:…. ¿ que pasaría si lo mismo se hiciera con médicos, dentistas, ingenieros, veterinarios, farmacéuticos, arquitectos ?
Acaso….¿ es menos importante la salud, la vida de una persona, que la confección de una escritura ?.- Sin embargo, no lo parece!.-
Para impedir irregularidades posibles, al no limitar el número de registros notariales, que se impongan cuantas exigencias sean necesarias.
QUE SE EXTREME EL CONTRALOR PÚBLICO, para el ejercicio de la profesión notarial, pero si un estudiante se ha graduado, ha llenado todas las formalidades para acreditar su capacidad y su competencia, es injusto que se lo prive de ejercer la carrera que estudió.-
Suponer que solamente los profesionales “ elegidos “ para dispensarle el registro, acaparan las condiciones de capacidad es un error, porque esas condiciones no las otorga el Poder Ejecutivo al conceder el privilegio.-
Si se decretara la libertad de los registros notariales, habría más competencia como en las demás profesiones,- y porqué se va a entender “ a p r i o r i “ “ que ésa competencia sería desleal??
I G U A L S U C E D E CON LA PLETORA DE M E D I C O S, A B O G A D O S, I N G E N I E R O S, ETC..-
Con los controles adecuados,- cuantitativa y cualitativamente, la función notarial seguirá siendo tan delicada, honorífica y respetada.-
Todo es cuestión de adecuada reglamentación, sin necesidad de coartar el derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita, que consagra la CONSTITUCIÓN NACIONAL

ESC.ESTEBAN MARIA PICASSO S/ RECURSO APELACION CONTRA RESOLUCION REGISTRAL 124/07 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE " 25805/7

En acuerdo estos autos caratulados "ESC.ESTEBAN MARIA PICASSO S/ RECURSO APELACION CONTRA RESOLUCION REGISTRAL 124/07 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE " (EXP Nº 25805/7) venidos en apelación del REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DEL NEUQUEN a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Audelina TORREZ y

El Dr. Medori dijo:

I.- Que el escribano Esteban M. Picasso, interpone recurso de apelación contra la resolución registral N°124/07(fs. 22/24), presentando memorial a fs. 25/33.-

Argumenta que el artículo 3.410 del Código Civil no exige la declaratoria de herederos a los descendientes y cónyuge para la posesión de la herencia y para la disposición de los bienes, como tampoco lo hace el artículo 16 de la ley 17.801, siendo inconstitucional la norma provincial que cercena derechos de sus habitantes con grave afectación del derecho de propiedad.-

Reserva el caso federal y solicita se revoque el fallo recurrido, ordenando inscribir la escritura presentada.-

II.- Entrando al estudio de la cuestión traída a entendimiento resulta que la decisión en crisis diferenciando la posesión de la propiedad de la herencia, establece que esta última requiere del reconocimiento judicial de la calidad de heredero para que sus actos sean oponibles a terceros, resaltando el principio de seguridad jurídica, rechaza el pedido de reconsideración.-

Que emitido volante de devolución N°25/07-5 el 14 de junio del presente año(fs. 1), el recurrente plantea reconsideración(fs. 10/21), la que es resuelta por la resolución impugnada.-

Con lo cual, entiendo que el recurso ha sido mal concedido teniendo en cuenta la falta de la interposición de la apelación subsidiaria a la reposición, de conformidad a lo estipulado en los arts. 9 y 12 de la ley 2.087 y 1 de la ley 1.652, según ya lo expresara esta Cámara de Apelaciones in re "GRIMAU CARLOS ALBERTO S/ RECURSO DE APELAC. S/ AFECTACION DE BIEN DE FAMILIA", (Expte. Nº 5-CA-1), PI 2001, Nº 35, Tº I, Fº 67, del 27 de Febrero de 2001, sala II.-

Por las razones expuestas, y en atención a la forma en que se planteó el recurso, propicio se decrete mal concedida la apelación.-

Tal mi voto.-

El Dr. Ghisini dijo:

Disiento con el colega preopinante por cuanto considero que el recurso no ha sido mal concedido, tal como lo declara.-

En efecto: conforme surge de la ley 1.652 (a la cual remite la n° 2.087), su art. 1ero. prescribe que las resoluciones del director del Registro serán recurribles ante esta Cámara de Apelaciones y, en el último párrafo prevé la revisión para las resoluciones del secretario del Registro o funcionarios con facultades decisorias.

Ello así, infiero que no encuadra en el presente caso el precedente citado en el voto que antecede donde el Escribano actuante solicitó la reconsideración de lo decidido por el titular del Registro, entendiéndose en dicha oportunidad que debía articularse subsidiariamente la apelación. Pero, en este caso, el recurrente procedió conforme lo autorizaba la normativa aplicable: ante la emisión de los volantes de devolución suscriptos por un funcionario plantea la revisión y ante el pronunciamiento desfavorable de la directora del Registro interpone el recurso en tiempo y forma.

Por lo expuesto procederé a tratar la cuestión planteada ante esta Alzada.

En primer termino respeto la opinión vertida por el recurrente en cuanto a que considera innecesaria la declaratoria judicial de herederos. En ese orden debo mencionar que en la actualidad existen diversos proyectos de reformas tendientes a propiciar un cambio a fin de que sea el escribano o un órgano administrativo quien se encargue de los trámites relativos a la comprobación de la calidad de heredero. Entre otros y a modo de ejemplo, puedo mencionar el Proyecto de Ley N° 712/04 de la Provincia de Río Negro, elaborado por el escribano Zabala (referido a la modificación de la Ley N º 1.340, vigente en la actualidad), en el cual se contempla la posibilidad que los notarios de la provincia puedan realizar actas de declaratoria de herederos y aprobación de testamento.-

Ahora bien, hasta tanto esos proyectos de reforma no se implementen y pasen a formar parte del ordenamiento positivo actual, la acreditación del fallecimiento del causante, como la calidad de heredero y demás actuaciones de la sucesión deben realizarse ante el Juez con jurisdicción en la causa.-

En el caso concreto, y más allá del creativo e innovador criterio del apelante, entiendo que se debe respetar el procedimiento establecido bajo el Título II Proceso Sucesorio del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia del Neuquen, (arts. 714 y siguientes).-

Ello así, toda vez que la normativa que rige el proceso sucesorio no se encuentra ni puede encontrarse regulada en un Código de Fondo, pues es precisamente materia de los Códigos de Procedimiento, los que en función del art. Son competencia exclusiva de las Provincias.-

Desde este punto de vista, nuestro Código de Procesal Provincial- de manera similar al Nacional- ha establecido en su art. 726 que: “Cumplidos el plazo y los trámites a que se refiere el articulo anterior, y acreditado el derecho de los sucesores, el juez dictará declaratoria de herederos”.-

Así, en de nuestro ordenamiento procesal -que regula el procedimiento destinado a los fines de la aplicación de las normas de fondo- no se ha establecido la posibilidad de suplir la actuación del Juez por la del Notario, por lo que la declaratoria de herederos dictada judicialmente resulta ser irremplazable a los fines de lograr formalizar la transmisión mortis causa.-

A mayor abundamiento el art. 724 del CPCC se encarga de enunciar los actos que pueden ser realizados fuera de la orbita judicial, excluyendo a la declaratoria de herederos, la que debe ser sin lugar a dudas dictada únicamente por el Juez.-

El articulo mencionado dispone: “Aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en su caso, si todos los herederos fueren capaces y hubiera conformidad entre ellos, los ulteriores trámites del proceso sucesorio podrán continuar extrajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes...”

De su texto se colige que la declaratoria de herederos no puede ser reemplazada por ninguna actuación notarial, ello precisamente porque el articulado de las normas de nuestro Código de forma no lo autoriza.-

Para llegar a tal conclusión basta simplemente remitirse a lo dispuesto por el art. 714 del CPCyC, que exige como requisito del inicio del proceso sucesorio la acreditación de dos hechos trascendentales como: la muerte de la persona a quien se quiere heredar y la justificación del vínculo de los herederos con el causante o en su caso la presentación del testamento conforme las formalidades establecidas en la ley. Requisitos que deben cumplirse dentro de la órbita judicial y que no pueden ser reemplazados por las actuaciones notariales que a tal fin pretendan hacerse.-

Al respecto la Jurisprudencia ha dicho: “El régimen de la "sucesión extrajudicial" tiene sus propias vallas legales, o sea la limitación de los actos enunciados, es decir, las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación, en cuanto a las facultades del profesional autorizado, no pudiendo éste último practicar directamente la inscripción de bienes registrables, sino que necesita el mandato judicial respectivo”. (L.D.T: Walser, Miriam Raquel y Otras s/Incidente en autos "Alderete, Hipólito s/Sucesión Ab-Intestato" I CAN2 TW 000C 000138 29/08/2001 UN Fenochietto, Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de La Nación ", Comentado y Concordado, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983, t. III, pág. 418).-

Por otra parte el art. 3284 del Código Civil establece: “La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto..”

Aquí surge de manera clara y de una norma de fondo que la intención del legislador es que todos los trámites atinentes a la sucesión, salvo las excepciones expresamente consagradas, sean efectuados en sede judicial a los fines de otorgar certeza jurídica a los derechos en juego, entre los que se encuentra precisamente y en primer lugar el fallecimiento del cujus y la acreditación del vínculo con sus herederos.-

Por lo que hasta el presente tanto el reconocimiento de la calidad de herederos como la aprobación del testamento deben necesariamente realizarse en Sede Judicial debiéndose observar a tal fin las normas y procedimientos allí establecidos.-

Desde otro punto de vista, cabe analizar lo dispuesto por el art. 3.410 del Código Civil, que dice: “Cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces..” ; y lo establecido en el art. 3.417 en cuanto a que: “ El heredero que ha entrado en la posesión de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión..”

Del primer artículo transcripto infiero en primer lugar que se refiere a la universalidad de bienes que integran la herencia, a los fines de que los herederos forzosos- aún antes del dictado de la declaratoria de herederos- puedan ejercer validamente los actos de conservación de los bienes transmitidos conforme lo dispuesto por el art. 3414 del Código Civil.-

En segundo lugar teniendo en cuenta cada uno de los bienes singularmente considerados, entiendo que la simple posesión de la herencia no alcanza para dejar sin efecto todas aquellas disposiciones legales relativas a los bienes registrables.-

En ese sentido cabe mencionar que la actual Ley Nacional de Registros de la Propiedad Inmueble Ley 17.801- exige que toda transmisión de derechos reales sobre inmuebles para ser inscripta y anotada en el Registro debe resultar de instrumentos constituidos por escritura notarial o resolución judicial o administrativa (art. 2, inc. A y 3, inc. A). Norma que guarda correlación con lo dispuesto en el art. 2505 del Código Civil que dispone: “La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.” Dentro del marco legal analizado el heredero aún en aquellos casos que adquiera la posesión de la herencia de pleno derecho (ascendientes, descendientes y cónyuge) para oponer y hacer efectiva la adquisición de bienes inmuebles que comprenden la sucesión a titulo singular- debe peticionar judicialmente en función de las normas que rigen el procedimiento- el reconocimiento de su calidad de heredero para que previa adjudicación el juez ordene a los registros la anotación o inscripción del dominio.-

En cuanto a la segunda de las normas mencionadas (art. 3417 del Código Civil) no cabe efectuar una interpretación literal como el recurrente pretende, toda vez que la ficción consagrada en este artículo tiene idénticas connotaciones que las efectuadas con anterioridad, pues si bien este expresa que el heredero continua la persona del difunto, y es propietario, acreedor y deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, lo cierto es que el heredero es una persona distinta que la del difunto (de allí la ficción) y que a los fines de la transmisión deben necesariamente cumplirse con los requisitos formales enunciados precedentemente, entre los que se encuentran: la declaratoria de herederos y su respectiva inscripción.-

Desde este punto de vista, el requisito de la declaratoria de herederos, lejos de ser un capricho formal de los jueces y funcionarios, constituye un requisito fundamental, toda vez que la publicidad de la transmisión hereditaria basada solamente en el vínculo de parentesco (salvo para los actos de conservación de los bienes de la herencia) resulta ser insuficiente para acreditar y hacer efectiva la adquisición a título singular contenida, potencialmente, en la adquisición de la herencia.-

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la necesidad del dictado de la declaratoria de herederos aún en los casos en que estos adquieran la posesión de la herencia de pleno derecho y así a dicho: “Del dictamen fiscal 81571: procede disponer que se acompañe copia certificada de la declaratoria de herederos de un acreedor laboral fallecido, pues si bien en principio, el cciv 3410 autoriza a la cónyuge a tomar posesión de pleno derecho de los bienes de la herencia, sin formalidad o intervención judicial, sin embargo, es necesario que se efectué la correspondiente publicación edictal para que pueda dictarse declaratoria a su favor.

Ello así, pues el fallecimiento de la persona física produce la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta a la persona que la sobrevive (cciv 3279). De allí, que tanto los que tienen la posesión de los bienes de pleno derecho, como los que deben obtenerla de los jueces, deben solicitar declaratoria de herederos que los legitime para percibir los fondos que se encuentran depositados. De tal modo, además, se tutelan todos los derechos que puedan encontrarse afectados de disponerse el pago directo a quien invoca la calidad de heredero (vgr.: Otros herederos, acreedores). (En el caso, se desestimo la pretensión de la cónyuge del acreedor laboral fallecido, en cuanto a la innecesariedad de acompañar copia de la declaratoria, por considerar que: a) se trataba de un crédito de carácter alimentario y que en el fuero donde tramito el juicio laboral, no se exige aquella para que un heredero forzoso continué como parte en caso de fallecimiento, b) era la cónyuge del occiso y su única heredera -el matrimonio no tuvo hijos-, y c) no existían bienes registrables). (L.D.T. Autos: TELEFRIX SA S/ QUIEBRA S/ INC. DE VERIF. POR CASALNUOVO JORGE H. - Ref. Norm.: C.C.: 3279 C .C.: 3410 DICTAMEN FISCAL: 81571 - Mag.: DI TELLA - CAVIGLIONE FRAGA - MONTI - Fecha: 15/11/1999).-

En igual sentido que: “Los sucesores aludidos en el art. 3410 del Código Civil acceden a la posesión de la herencia sin requerirse el dictado de la declaratoria de herederos, pero esa posesión de pleno derecho, que se retrotrae al momento del fallecimiento del "de cujus", se convalida ante terceros con la correspondiente inscripción de la declaratoria, formalidad exigida por ley, la cual muchas veces se produce sin una previa partición, a fin de partirlos posteriormente o mantenerlos así con los efectos que la partición produzca. (L.D.T: “Figliuolo, Juan Carlos S/ Incidente De Cesación Sobre El Beneficio De Inventario En Figliuolo, Jorge S. Sucesión Anulada: Sentencia Anulada Por Csn Con Fecha 5-8-03 Mag. Votantes: Hitters-de LáZzari-negri-laborde-pisano).-

Resulta interesante recordar que a fin de establecer los efectos de los actos de disposición realizados por el poseedor de la herencia, el mismo Código Civil en su art. 3430 establece que: “Los actos de disposición de bienes inmuebles a titulo oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente validos respecto del heredero, cuando el poseedor a obtenido a su favor declaratoria de herederos o aprobación judicial del testamento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuere de buena fe...” De ello se colige que el propio Código Civil tiene en cuenta a los fines de la determinación de los efectos de los actos de disposición, no solo la posesión, sino también un requisito formal que convalida a ésta última como es la declaratoria de herederos.-

De allí que independientemente de las consideraciones efectuadas por el recurrente, en cuanto a que conforme los arts. 3410 y 3417, sea innecesaria la intervención judicial, considero que en el estado actual de las cosas el procedimiento sucesorio implementado por el Código de Forma no puede dejarse sin efecto, pues precisamente hasta tanto no haya una modificación estas normas rigen todo el tramite de la sucesión, por lo que la declaratoria de herederos de ninguna manera puede ser delegada a otra persona distinta del Juez natural de la causa.-

Por tales consideraciones es que habré de rechazar el recurso de apelación articulado contra la resolución registral N° 124/07 (fs. 22/24).-

Tal mi voto.-

Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con la Dra. Isolina Osti de Esquivel, quien manifiesta:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto del Dr. Fernando M. Ghisini, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-

Por lo expuesto, POR MAYORIA

SE RESUELVE:

1.- Confirmar la resolución de fecha 13 de junio de 2007 ((fs.22/24) en lo que ha sido materia de recurso de agravios.-

2.- Regístrese y vuelvan las actuaciones a origen.-

Dr. Marcelo Juan Medori, Dr. Fernando Marcelo Ghisini, Dra. Isolina Osti de Esquivel Jueces, Dra. Audelina Torrez, Secretaria, Registrado Al Nº 321, Tº IV, Fº 671/676, Protocolo de Interlocutorias -Sala III- Año 2007

trabajo eventual - temporario - solidaridad del beneficiario

“En casos como este, la ley imputa la relación laboral en forma directa a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores, sin que sea necesaria la acreditación de un propósito de defraudar a terceros acreedores”
“la jurisprudencia ha señalado que ni la celebración por escrito de un contrato de trabajo eventual, ni la intermediación de una empresa de servicios temporarios inscripta en el registro que lleva el Ministerio de Trabajo eximen de la prueba de la necesidad objetiva eventual, justificativa del modelo… no basta el acuerdo de voluntades sanas y la observancia de las formalidades legales, para generar un contrato de trabajo de plazo cierto o incierto. Debe mediar también una necesidad objetiva del proceso productivo que legitime el recurso a alguna de esas modalidades.”
“…en la medida en que las normas relacionadas con la «interposición y mediación» - tanto las de los arts. 29 y 29 bis LCT como las de la ley 24013 y decreto 342/92- están puestas a favor del trabajador, éste se encuentra legitimado para desdeñar la posibilidad de nueva ocupación con la empresa de servicios eventuales, y dirigirse únicamente a la usuaria para que continúe ocupándolo”
“…“Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria”, solución esta que, entonces, resulta aplicable también al incremento indemnizatorio que para similares supuestos (ausencia de registro o registro defectuoso) prevé el art. 1° de la ley 25.323.”
“…no libera a la usuaria (S.R.L.) de su obligación de extender el certificado de trabajo…, el caso de autos se encuentra regido por el principio general del art. 29, primer párrafo de la LCT, de modo que se estableció una relación directa y permanente entre la actora y la empresa usuaria (S.R.L.). Esta última ha sido entonces la empleadora directa del actor, por lo que no puede eximirse de las cargas registrales derivadas de su calidad de tal.”




En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:
El doctor Héctor C. Guisado dijo:
I) Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda (fs.276/279) se alzan las codemandadas S.T. S.A. (fs. 285/287) y P.D.A. S.R.L. (fs. 290/293) cuyos agravios merecieron réplica de la actora (fs.296 /298), y el perito (fs. 280).
II) Ambas demandadas se agravian, en primer término, porque el magistrado consideró establecido un vínculo laboral entre la actora y P.D.A. S.R.L. (real empleador), pese a que –a criterio de las apelantes- la prueba pericial contable demostraría que la empleadora era en realidad S.T. S.A., empresa dedicada a la prestación de servicios eventuales, a quien P.D.A. S.R.L. contrató para la provisión de personal para satisfacer necesidades extraordinarias.
Anticipo que este aspecto de las quejas no merecen trato favorable.
En efecto, en el caso de autos la empresa usuaria (P.D.A. S.R.L.), que es la que mejor debía saber cuáles habrían sido –en caso de existir- las razones que supuestamente motivaron la contratación del actor, ni siquiera invocó en su responde la existencia de una necesidad extraordinaria (cfr. fs. 37/38). En cuanto a la intermediaria (S.T. S.A.) se limitó a alegar genéricamente que la contratación obedeció a “exigencias de ‘pico de trabajo’, extraordinarias y eventuales” (fs. 62/63) sin precisar en qué habrían consistido esas supuestas exigencias.
Al margen de esa deficiente invocación de las circunstancias en que debía fundarse su defensa, la orfandad probatoria de las demandadas fue absoluta. En efecto, ellas no probaron, como estaba a su cargo, la existencia de tal “necesidad objetiva eventual”, es decir, la presencia de “exigencias extraordinarias y transitorias” que justificaran recurrir a la modalidad de contratación elegida. No aportaron ningún testigo, ni lograron acreditar por cualquier otro medio (v. gr. peritaje contable) el requisito sustancial precedentemente aludido, esto es que la contratación de R. obedeciera a la necesidad de atender un servicio o exigencia extraordinaria y transitoria de la empresa usuaria.
En síntesis, no se ha acreditado uno de los requisitos exigidos en el tercer párrafo del art. 29 de la LCT (que la actora hubiera sido contratada para desempeñarse en los términos de los arts. 99 de la LCT y 77 a 80 de la ley 24.013), por lo cual la relación cae bajo el principio general que rige a la subempresa de mano de obra, consagrado en el primer párrafo del citado art. 29, según el cual se establece una relación directa y permanente con el empresario que utilizó los servicios del trabajador (en el caso P.D.A. S.R.L.) sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del intermediario (S.T. S.A.) (CNAT, Sala X, 29/9/00, sent. 8724, “C., N. c/ E. S.A. y otro s/ despido”; íd., Sala II, 8/3/96, “C., M. c/B.d.T. SA s/ despido”; esta Sala, 17/3/2010, S.D. 94.569, “B.N.L. c/ H.B.F.A. SA y otro s/ despido”).

En casos como este, la ley imputa la relación laboral en forma directa a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores, sin que sea necesaria la acreditación de un propósito de defraudar a terceros acreedores (cfr. Hierrezuelo, Ricardo D., en “Tratado de derecho del trabajo” dirigido por Mario E. Ackerman, t. IV, esp. págs. 166 y 167; esta Sala, precedente “Bucci”, antes citado).
Por otra parte la recurrente Sistemas temporarios S.A. insiste en que “de la causa surge expresamente la regularidad y legalidad de la empresa de mi mandante”, que ella “posee personal propio que está destinado a la provisión de los servicios con la empresa que así lo contratan”, pero omite mencionar cuáles serían los elementos probatorios que respaldarían esas afirmaciones en el caso en análisis y en relación directa con la actora. En este sentido sabido es que las empresas de servicios eventuales sólo se encuentran autorizadas para proveer personal a terceros, para cumplir en forma temporaria servicios determinados de antemano, o responder a exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato (art. 29 LCT, tercer párrafo; 77 de la ley 24013; 1° y 2° del decreto 342/92). Sólo en estos casos, entre los trabajadores y la empresa de servicios eventuales se establece una relación de trabajo, de carácter permanente, continuo o discontinuo (CNAT, Sala VIII, 31/10/00, exp. 29376, “T., J.c/ Y.T. S.A. y otro s/ despido”; esta Sala, 26/12/06, S.D. 91.957, “C., A.R. c/ E. S.A. y otro s/ despido”).
Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que ni la celebración por escrito de un contrato de trabajo eventual, ni la intermediación de una empresa de servicios temporarios inscripta en el registro que lleva el Ministerio de Trabajo eximen de la prueba de la necesidad objetiva eventual, justificativa del modelo. Ello es así pues en nuestro ordenamiento jurídico no basta el acuerdo de voluntades sanas y la observancia de las formalidades legales, para generar un contrato de trabajo de plazo cierto o incierto. Debe mediar también una necesidad objetiva del proceso productivo que legitime el recurso a alguna de esas modalidades (CNAT, Sala VI, 19/7/96, exp. 45004, “P.M., O. c/L. SRL s/ despido”; esta Sala, 9/2/06, S.D. 91.109, “T., Guillermo A. c/A.E.A. S.A. y otro s/ despido”; íd., causa “C.” antes citada).
Sugiero entonces confirmar el pronunciamiento en cuanto establece la configuración de una relación laboral directa y por tiempo indeterminado con la empresa usuaria P.D.A. S.R.L..
III) La demandada S.T. S.A. se queja de la condena al pago de las indemnizaciones derivadas de la ruptura del vínculo, porque a su entender, en síntesis, la actora se consideró incorrectamente despedida, por cuanto no existió la negativa de tareas invocada.
En sentido similar P.D.A. S.R.L. se queja de la condena en forma solidaria a pagar las indemnizaciones señaladas porque, según sostiene, no fue empleador de la actora razón por la cual considera que la decisión es equivocada.
Estos agravios seguirán la misma suerte que el anterior, porque firme la conclusión de que R. fue empleada directa de P.D.A. S.R.L., es evidente que, tal como destacó el Sr. Juez a quo, la negativa de la relación laboral por parte de la verdadera empleadora de la actora (la empresa usuaria arriba citada) justificó su decisión de denunciar el contrato.
No obsta a esta conclusión el hecho de que la actora no esperó a la reasignación de un nuevo puesto de trabajo de parte de la intermediaria (defensa introducida por S.T. S.A. en su escrito de responde, y fs. 60/61), toda vez que –reitero- la intermediación de la empresa de servicios eventuales resultó fraudulenta y, en consecuencia, la relación laboral se configuró directamente con la usuaria, es decir, P.D.A. S.R.L.
En tal sentido se ha dicho que, en la medida en que las normas relacionadas con la «interposición y mediación» - tanto las de los arts. 29 y 29 bis LCT como las de la ley 24013 y decreto 342/92- están puestas a favor del trabajador, éste se encuentra legitimado para desdeñar la posibilidad de nueva ocupación con la empresa de servicios eventuales, y dirigirse únicamente a la usuaria para que continúe ocupándolo (CNAT, Sala VIII, 19/7/02, “S., N. c/O.R.O. S.A. y otro s/ despido”).
IV) Asimismo S.T. S.A. se queja de la condena al pago de la indemnización prevista en el art. 1º de la ley 25323.
Sostiene que el juzgador omitió considerar lo dispuesto por la normativa legal en el caso de las empresas de servicios eventuales y que, además quedó demostrado en autos que tenía registrado en legal forma, el ingreso y la remuneración actora y que, asimismo, ingresó la totalidad de los aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social.
Por su parte, P.D.A. S.R.L. hace lo propio con el argumento de que “a lo largo de toda la relación laboral, el actor, se encontraba debidamente registrado, y de forma eficiente. Extremo que se encuentra probado con la pericial contable.”.(fs. 291 vta.)
Anticipo que no puede prosperar ninguno de los agravios.
Digo así puesto que S.T.S.A. no se hace cargo de que P.D.A. S.R.L. fue la real empleadora, Entonces firme esta conclusión, carece de relevancia que S.T. S.A haya inscripto a la actora en sus registros y le abonara la remuneración, pues, en casos como el presente, el citado art. 29 de la LCT impone imperativamente un vínculo laboral directo entre el trabajador y el beneficiario de los servicios (en el caso P.D.A. S.A.), sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del sujeto interpuesto.
Idéntica suerte correrá la queja de P.D.A. S.R.L.
Digo esto, pues, si bien personalmente pienso que, en casos como este, no resultaría viable el resarcimiento en cuestión, la mayoría de esta Sala –integrada por los jueces subrogantes, los doctores Zas y Ferreirós- considera que el trabajador tiene derecho a ese incremento si –como ocurre en el sub lite- fue registrado por la empresa de servicios eventuales (y no por la empresa usuaria) bajo una modalidad (permanente discontinuo) distinta de la verdadera (permanente continuo), vale decir, que no le fue reconocida “la calidad de trabajador del verdadero empleador a través de la modalidad contractual pertinente” (esta Sala, 4/5/09, S.D. 94.089, “V., G. c/ Y.P.F. S.A. y otro s/ despido”, con disidencia parcial del suscripto).
Por otra parte, esta Cámara ha resuelto en el acuerdo plenario n° 323, in re: “V., M.L. c/ T.A. y otros s/ diferencias de salarios”, que “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria”, solución esta que, entonces, resulta aplicable también al incremento indemnizatorio que para similares supuestos (ausencia de registro o registro defectuoso) prevé el art. 1° de la ley 25.323.
Por ello propicio desestimar sendos agravios
V) Ambas demandadas cuestionan la condena al pago de la indemnización del art. 2° de la ley 25.323, aunque con distintos argumentos.
S.T. S.A. arguye que, como se trata de un despido indirecto, no existe “obligación legal de pagar indemnización alguna hasta que la justicia se expidiera al respecto”.
Esta objeción no puede prosperar, pues, contrariamente a lo sugerido por la apelante, no existe disposición legal alguna que limite la aplicación de lo establecido por el art. 2 de la ley 25323 a los supuestos de despido directo, excluyendo por tanto los casos de despido indirecto. El artículo mencionado sólo hace referencia a los despidos incausados, tanto cuando sean concretados por el empleador como cuando el dependiente deba poner fin al vínculo por alguna conducta injuriosa de aquél. Si el referido artículo hace mención particular al art 245 LCT (entre otros) no se debe a que el legislador haya tenido la intención de limitar su aplicación, sino porque en dicha norma de la LCT se establece cuál será la indemnización por antigüedad para el despido incausado (una de las que deberán ser incrementadas) que será de aplicación tanto cuando fuera dispuesto por el empleador (directo) como cuando fuera articulado por el trabajador (indirecto, art. 246). Dicho de otra manera, cuando (como ocurre en el presente caso) corresponde al trabajador percibir la indemnización dispuesta por el art. 245 LCT (sea por despido indirecto o directo) y se dan las restantes extremos enunciados en el citado art. 2°, procede el incremento (CNAT, Sala X, 24/11/04, “C., P. c/C.B. SA y otro s/ despido”; esta Sala, 9/2/06, S.D. 91.109, “T., G.A. c/A.E.A. S.A. y otro s/ despido”).
A todo evento, no surge de autos la existencia de motivos que pudieren justificar el proceder de la empleadora y que habilitaren a otorgar la dispensa de responsabilidad prevista en la parte final del art. 2° de la ley 25.323 razón por la cual cabe confirmar lo decidido en este aspecto.
Idéntica suerte correrá la queja de P.D.A.S.R.L.
Ello así pues, el argumento que ensaya “Mi representada no ha incumplido obligación alguna relativa al pago de rubros indemnizatorios previstos por la norma en cuestión, toda vez que el actor nunca fue empleado de esta firma” resulta ineficaz para desvirtuar lo decidido porque como dije antes, el caso de autos se encuentra regido por el principio general del art. 29 primer párrafo de la LCT, de modo que se estableció una relación directa y permanente entre la actora y la empresa usuaria, es decir P.D.A. S.R.L..
En consecuencia sugiero desestimar este agravio.
VI) La demandada S.T.S.A. se queja de la condena al pago de la indemnización prevista en el art. 45 de la ley 25345 (art. 80 de la LCT), pese a que –según expresa-, desde el inicio de la relación laboral cumplió con todas sus obligaciones de empleador, registrando el vínculo e ingresando el pago correspondiente a los organismos de la seguridad social. Añade que estaba en cabeza de la actora probar que la recurrente hubiera sido reticente en la acción de entrega del certificado de trabajo en cuestión. Asimismo sostiene que “desde la primera intimación de la actora puso a disposición de ella los certificados”.
A su vez P.D.A. S.R.L. cuestiona la condena a entregar los certificados de trabajo y la procedencia de la citada indemnización, porque considera que ella no era la empleadora de la actora.
Estas objeciones no resultan atendibles, por las razones que paso a explicar.
Si bien S.T. S.A. mencionó en su responde que acompañaba los certificados (fs. 61 vta.), puede observarse que adjuntó el original de la certificación de servicios y remuneraciones en formulario de la ANSES (fs. 49/50), que no es el certificado al que alude el citado art. 80 LCT. En efecto, como lo he sostenido con anterioridad (como juez de primera instancia y también como integrante de esta Sala), no debe confundirse el “certificado de trabajo” del art. 80 de la LCT, con la “certificación de servicios y remuneraciones” de la ley 24.241, ya que “esta última se expide en un formulario de la ANSES (P.S.6.2.) en el que se insertan datos similares, aunque no del todo coincidentes con los exigidos por el citado art. 80 LCT. Además, la finalidad de uno y otro certificado es distinta: el primero le sirve al trabajador para conseguirse otro empleo, mientras que el segundo se utiliza para gestionar un reconocimiento de servicios o la obtención de un beneficio previsional, y queda archivado en las oficinas de la ANSES” (JNT nº 33, S.D. 11.774 del 14/6/05, “L., R.S. c/ C.A.S.A. y otros s/ despido”; íd., resolución interlocutoria del 13/5/05, exp. 9685/2002 “M., D. G. c/R. SA y otros s/ despido”; esta Sala, S.D. 90.947 del 21/11/05, en autos “G., C. R. c/C. S.R.L. s/ certificado de trabajo”, entre muchos otros).
Por otra parte, el hecho de que la actora haya estado registrada como empleada de la intermediaria (S.T. S.A.) no libera a la usuaria (P.D.A. S.R.L.) de su obligación de extender el certificado de trabajo. Ello es así, pues, como dije antes, el caso de autos se encuentra regido por el principio general del art. 29, primer párrafo de la LCT, de modo que se estableció una relación directa y permanente entre la actora y la empresa usuaria (P.D.A. S.R.L.). Esta última ha sido entonces la empleadora directa del actor, por lo que no puede eximirse de las cargas registrales derivadas de su calidad de tal (esta Sala, 17/3/10, S.D. 94.569, “B.N.L. c/ H.B.F.A. SA y otro s/ despido”).
Corresponde entonces desestimar estos agravios.
VII) La demandada P.d.A. S.R.L. apela la imposición de costas y los honorarios del letrado de la actora y los del perito contador porque los considera altos. A su vez, la perito contadora cuestiona sus emolumentos por bajos.
Toda vez que no encuentro mérito para apartarme del principio general que establece el art. 68 CPCC y la condición de vencida que reviste la apelante, propicio confirmar lo decidido en este aspecto
En atención al mérito e importancia de los trabajos realizados, los emolumentos fijados a perito contador lucen equitativos, por lo que propicio confirmarlos. Por otra parte los honorarios regulados a la representación y patrocinio de la actora no resultan elevados y deben confirmarse (arts. 6, 7, 8, 9 y conc. ley 21.839, 38 L.O. y 3° y conc. dec. ley 16.638/57).
Finalmente, propongo fijar los honorarios de los profesionales intervinientes en la alzada en el 25% de los que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).
VIII) En síntesis, voto por: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de recurso, 2) Imponer las costas de la alzada a las demandadas, en forma solidaria (art. 68 CPCC) y regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 25% de los que les corresponda percibir a cada representación letrada por su actuación en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).
El doctor Oscar Zas dijo:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.
Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de recurso, 2) Imponer las costas de la alzada a las demandadas, en forma solidaria (art. 68 CPCC) y regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 25% de los que les corresponda percibir a cada representación letrada por su actuación en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

OSCAR ZAS HÉCTOR C. GUISADO
Juez de Cámara Juez de Cámara
ANTE MI:
SILVIA SUSANA SANTOS
Secretaria