SCJ Mendoza, Rubio Valverde c/Cooperativa de Electricidad, Consumo, Comercializaciòn ... G Alvear

Fojas: 83

En Mendoza, a diecisiete días del mes de marzo del año dos mil ocho, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 90.783, caratulada: ?COOPERATIVA DE ELECTRICIDAD, CONSUMO, COMERCIALIZACIÓN, VIVIENDA Y SER-VICIOS ASISTENCIALES DE GRAL. ALVEAR LTDA. EN J., 22.443/14.085/04 RUBIO VALVERDE A Y OTROS C/ CECSAGAL P/NULIDAD S/ CAS?.

Conforme lo decretado a fs. 82 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI; segundo: DR. FERNANDO ROMANO; terce-ro: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE.

ANTECEDENTES:

A fs. 20/45, la abogada Amanda Aveni, por la Cooperativa de Electricidad, Con-sumo, Comercialización, Vivienda y Servicios Asistenciales de Gral. Alvear Ltda., de-duce recursos extraordinarios de casación e inconstitucionalidad en contra de la resolu-ción dictada por la 1° Cámara Civil de Apelaciones de la 2° Circunscripción Judicial a fs. 666/670 vta., de los autos n° 22.443/14.085/04, ?Rubio Valverde A. y otros c/ CEC-SAGAL p/Nulidad ?.

A fs. 57 se rechaza el recurso de inconstitucionalidad, se admite formalmente el recurso de casación, y se ordena correr traslado a la parte contraria quien, a fs. 68/72 contesta y solicita su rechazo con costas.

A fs. 78/79 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razo-nes que expone, aconseja el rechazo del recurso deducido.

A fs. 81 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 82 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUC-CI, DIJO:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 2/8/2004, por ante el 3° Juzgado Civil de Gral Alvear, en autos n° 28.600, el abogado Rubén Darío Calvente, en representación de veintinueve personas, interpuso demanda de nulidad en contra de la Cooperativa de Electricidad, Consumo, Comerciali-zación, Vivienda y Servicios Asistenciales de Gral. Alvear Ltda. (CECSAGAL) y peti-cionó se declarara sin efecto alguno la aprobación de los puntos 8 y 9 de la asamblea ordinaria, instrumentada en acta n° 108 del libro de Actas de Asamblea, celebrada en el ámbito de la cooperativa demandada el 25/6/2004. Individualizó a sus mandantes como delegados electorales de distrito, titulares y suplentes, y candidatos a consejeros y síndi-co, titulares y suplentes, propuestos por la denominada lista Azul. Relató que durante el desarrollo de esa asamblea, al tratar el punto tercero (?Explicación de los motivos por los cuales se realiza la asamblea fuera de los términos de la ley?) surgió la primera dife-rencia de criterio, pues los 21 delegados electores, aquí actores, rechazaron los funda-mentos de la demora, que calificaron de falaces y votaron en contra de la aprobación de las mentadas explicaciones; que los 21 delegados de la lista azul también votaron en contra de la aprobación de la memoria y balance; que al tratarse y votarse el punto 8 del orden del día, los 21 delegados de la lista blanca votaron por sus candidatos; lo propio hicieron los delegados de la lista azul, por lo que la elección quedó empatada 21 a 21. Ante esta situación, según el acta, se hicieron consultas, y se entendió aplicable por ana-logía el artículo 81 del Estatuto, que permite desempatar al presidente de la asamblea; a su vez, como según el art. 92, la asamblea es presidida por el presidente del consejo de administración, debía votar el presidente de la asamblea ?para superar la situación?. Dijo que después de un intercambio desordenado de opiniones, luego de un cuarto interme-dio, con ese solo fundamento jurídico, tan conveniente a los intereses de la lista blanca, Vilchez, presidente de la asamblea, tomó la palabra y luego de varias injurias a los inte-grantes de la lista azul, terminó votando a favor de los candidatos de la lista blanca, a la que pertenece. Igual temperamento adoptó con la elección de síndico titular y suplente. Sostuvo que la decisión es nula por carecer de base normativa desde que los artículos que se invocan no son aplicables; el presidente de la asamblea no integra, aunque asista y la presida, la asamblea de delegados de distrito. El art. 81 se refiere al funcionamiento y atribuciones del consejo de administración; habla de un quórum de cinco consejeros y las resoluciones se toman por mayoría de votos, por lo que se justifica que el presidente tenga doble voto en caso de empate; en el caso, no se está ante un empate de una vota-ción de consejeros sino de una intromisión del presidente del consejo en la asamblea de delegados, el órgano máximo de la cooperativa. Citó doctrina y ofreció prueba.

2. Por excusación, el expediente pasó al juez subrogante, el Juzgado de Familia de Gral. Alvear, con el n° 14.085/04, tribunal en el que quedó radicado después de un conflicto de competencia resuelto finalmente por la Cámara de Apelaciones. A fs. 50, ocho de los actores originales desistieron de la acción y el trámite continuó con 21 acto-res.

3. A fs. 154/166 compareció la cooperativa y solicitó el rechazo de la acción deducida. Invocó las constancias de los autos 14.226, caratulados: ?CECSAGAL c/ Ru-bio Valverde y otros p/Ordinario originarios de ese mismo tribunal?, y de los autos 28.191, caratulados: ?CECSAGAL p/medida autosatisfactiva?, originarios del 3° Juzga-do en lo Civil de la 2° Circunscripción Judicial?. También señaló que la validez de la asamblea había sido aconsejada en expte 131.366/04 del INAES. Defendió el modo como se había solucionado el empate y las normas invocadas por analogía; dijo que esa metodología también se apoya en la resolución n° 578/83 que ofrece un modelo de re-glamento para elecciones de consejeros y síndicos.

4. La jueza intentó, sin éxito, conciliar a las partes (fs. 188). A fs. 600/602, más de dos años después de haberse interpuesto la demanda, el 12/10/2006, la jueza de pri-mera instancia hizo lugar a la nulidad articulada; el núcleo duro de la argumentación es que la asamblea es de delegados, calidad que no tiene el presidente de la asamblea, que por estatuto lo es el presidente del consejo de administración; en consecuencia, las nor-mas citadas no eran las análogas.

5. Apeló la cooperativa. A fs. 666/670 vta., el 25/6/2007, la 1° Cámara de Ape-laciones de San Rafael confirmó la sentencia de primera instancia con estos argumentos:

(a) El art. 62 de la ley 20.337 dispone: ?Toda resolución de la asamblea que sea violatoria de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por consejeros, síndicos, autoridad de aplicación, órgano local competente y asociados au-sentes o que no votaron favorablemente. También podrán impugnarla quienes votaron favorablemente, si su voto es anulable por vicios de la voluntad o la norma violada es de orden público?.

(b) Para fijar el alcance y funcionamiento de la nulidad es preciso considerar el interés tutelado y, en principio, juzgarse válida la deliberación cuando tales intereses han sido total y positivamente protegidos.-

(c) Una causal de nulidad es el vicio en la votación. Este es el conflicto plantea-do en autos en el que se debate si el voto del presidente emitido en la asamblea general ordinaria que desempató en las elecciones de consejos y síndico es nulo.

(d) A través de la asamblea, el asociado ejerce facultades inherentes a la confor-mación de los órganos de administración y fiscalización, funciones de contralor y asu-me, como miembro del colegio de asociados, las decisiones que las normas legales y estatutarias consideran de mayor trascendencia. Esto es posible a través del derecho de participación e información amplia en la asamblea que se concreta en forma igual para cada asociado. Cada miembro dispone de un voto, sin que ninguno tenga mejor derecho, ya sea que se trate de iniciadores, fundadores, consejeros, etc.

(e) Los miembros del consejo de administración, sindicatura, gerentes y audito-res, no sólo tienen el derecho sino el deber de asistir a las asambleas, con las limitacio-nes previstas en el art. 54, quienes para poder intervenir tienen que ser asociados. El mismo criterio es de aplicación a las asambleas de delegados, pero no a las asambleas electorales de distrito, en las que la finalidad de la obligatoriedad de la asistencia y las restricciones a la participación carecen de fundamento, dada la simultaneidad de realiza-ción y el contenido exclusivamente electoral de dichas asambleas de distrito.

(f) Según el art. 54 de la ley 20.337, los consejeros, síndicos, gerentes y auditores socios pueden votar, salvo que se trate de los actos mencionados en el artículo.

El art. 241 de la ley de sociedad dispone en forma similar al art. 54 de la ley de cooperativas.

A su vez, el Art. 242 dice: ?Las asambleas serán presididas por el presidente del directorio o su reemplazante, salvo disposición contraria del estatuto; y en su defecto, por la persona que designe la asamblea?.

La prohibición de votar prevista en el art. 241 tiene una antigua tradición y se funda en el principio de que nadie puede ser juez y parte; además, constituye la solución más amplia que permite la revisión legal de situaciones y el juzgamiento de la actuación de los administradores y síndicos que, de permitírseles votar en su condición de accio-nistas, podrían, en su propio interés, cerrar las puertas al debido examen de su gestión y de su conducta.

Esto es lo que la juez de primera instancia refiere como la llamada ?prueba de la resistencia? que consiste en determinar si el voto impugnado hacía falta para reunir el número mínimo de votos necesarios para alcanzar la mayoría, en cuyo caso la delibera-ción y la decisión debe ser invalidada; por el contrario, si descartado el voto viciado existe suficiente mayoría, el acuerdo resulta válido.

La situación de este expediente encuadra en la primera situación; el voto del presidente fue necesario para dirimir el empate existente entre las dos listas postulantes.

(g) Las causales de prohibición de voto previstas en el art. 54 no son taxativas y pueden extenderse a casos como el de este expediente, en los que no resulta justo que cada vez que se produzca un empate, la cuestión sea dirimida por quien detenta el poder (en este caso, la lista blanca). El carácter no taxativo ha sido admitido por la doctrina (Código comentado, dirigido por Rouillon, t. III, pág. 943)

(h) No es cierto que ante la falta de previsión estatutaria no quedaba otra alterna-tiva para dirimir el conflicto suscitado con el empate; la asamblea pudo decidir, por ej., elegir por sorteo entre las listas existentes, o distribuir los cargos entre ambas, u otras soluciones que pudieran aparecer.

En el caso, otorgar doble voto al presidente aparece como abusivo desde que ésta no es la solución pactada por los asociados en sus estatutos y refleja una situación de injusticia.

En suma, por encontrarse el presidente del consejo como presidente de la asam-blea dentro de las incompatibilidades para votar por ser este asunto de su interés directo o indirecto, el voto por él emitido no puede ser calificado como válido; por ende, se en-cuentra viciado por una nulidad que corresponde declarar

(i) El dictamen del asesor letrado de la Federación Argentina de Cooperativas de Electricidad y otros servicios públicos obrante a fs. 579/580 que se funda en el modelo de reglamento de elecciones aprobado por Res. 578/83 del INAC no resulta vinculante para el juez; sus resoluciones no son obligatorias. Por otro lado, se coincide con la jueza que la citada resolución (ver fs. 557/559), especialmente el art. 23, no contempla este supuesto de hecho, en tanto está referida al acto electoral y al escrutinio reglamentando la composición y funcionamiento de la comisión de credenciales, poderes y escrutinios, por lo que su esfera de aplicación no puede ser extendida al supuesto fáctico bajo exa-men.

II. LOS MOTIVOS DE LA CASACIÓN DEDUCIDA.

El recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación del art. 54 de la Ley de Cooperativas n° 20.337, del art. 81 del estatuto social y de la resolución 578/83 del INAES.

Argumenta del siguiente modo:

1. El tribunal no ha tenido en consideración que: (a) en la asamblea del 25/6/2004 se produjo una situación especial, cual es que el empate se mantuvo después del cuarto intermedio; al no lograr el acuerdo, votó el presidente de la asamblea, que por el estatuto es el presidente del consejo de administración; (b) Ese voto responde, exac-tamente, a lo dispuesto en el art. 92 del estatuto social; (c) Evidentemente, ante el empa-te, debe encontrarse una solución y ésta consiste en que vote el presidente de la asam-blea sobre la base de lo dispuesto también por la resolución n° 5787/83 del INAES.

2. La sentencia de grado pretende fundarse en los arts. 50, 58 y 92 del estatuto social según los cuales en la asamblea sólo pueden votar los delegados, y el presidente no lo es; más aún, le está prohibido serlo. El razonamiento es erróneo. La ley de coope-rativas no contiene previsiones expresas sobre cómo se soluciona la situación de empate; tampoco lo prevé el estatuto. En consecuencia, frente a la falta de previsión, la solución está en el voto del presidente, desde que la solución no está prohibida.

3. El art. 54 de la ley de cooperativas prevé una situación distinta. Así surge de su texto y de la exposición de motivos. Esta es también la opinión de la doctrina; los ?consejeros, síndicos, gerentes y auditores no pueden votar en la asamblea sobre la me-moria, balance y demás asuntos relacionados con su gestión, ni acerca de las resolucio-nes referentes a su responsabilidad?, pero sí pueden votar, en su calidad de asociado, en todos los demás asuntos. Adviértase que, por ser socio, hay derecho de voto; en conse-cuencia, las prohibiciones y restricciones siempre son de interpretación restrictiva. Estos funcionarios no pueden ser jueces de su propia conducta, de su propia gestión, pero sí pueden votar otras cuestiones en las que no está comprometida esa conducta desde que en tal caso, la ley no presume que ese voto sea contrario al interés de la sociedad.

En el caso, ante la persistencia del empate, no estando en juego la propia conduc-ta ni la gestión del presidente, éste hizo uso de su derecho a voto como accionista; nin-gún perjuicio a la sociedad puede presumirse por lo que, conforme la doctrina y la juris-prudencia mayoritaria, sin ese perjuicio, no cabe declarar la nulidad (JA 1997-I-601). 4. Las decisiones recurridas no aplican los arts. 81 del estatuto social ni la reso-lución 578/83 del INAES. Pretenden fundar esta exclusión en que no existe analogía suficiente entre la situación planteada y la prevista en esa normativa.

No es así; el art. 81 del estatuto contempla una situación de empate y la solución dada permite superar la indefinición. Otro tanto resulta de la resolución 578/83, que autoriza echar mano a la decisión final del presidente. Toda elección debe llegar a un resultado; si los cómputos arrojan paridad, debe seguirse el procedimiento que regule el estatuto y/o los reglamentos; si aún así no puede resolverse hay que acudir a las solucio-nes de la jurisprudencia. Así fue dictaminado por la Inases (ver fs. 557/561) que consi-deró el proceso como ajustado al estatuto y a la resolución 578/83. Así, el art. 22 esta-blece que ?en caso de empate entre dos o más candidatos se procederá a efectuar una segunda votación, y en caso de subsistir el embate, la asamblea determinará una nueva fecha de elecciones con los mismos candidatos que deben desempatar dentro de los quince días siguientes a esta asamblea. Reanudado el cuarto intermedio se volverán a cumplir las etapas electorales y de escrutinio del presente reglamento?. En el caso, la cooperativa, que no está obligada a cumplir todas las instancias del modelo orientador, lo siguió, pasó a cuarto intermedio, no hubo acuerdo y al persistir la situación de empate, aplicó al art. 23 que dice: ?Toda diferencia que pudiera suscitarse durante el acto electo-ral y de escrutinio deberá ser resuelta por la comisión de credenciales y poderes median-te voto de sus integrantes? y si subsiste el desacuerdo, ?el presidente del Consejo de Administración decidirá?. En este caso no había comisión, por lo que se pasó al presi-dente, que finalmente decidió.-

El intérprete debe armonizar todas las cláusulas de la normativa; si la interpreta aisladamente, interpreta mal; si deja el caso sin solución, esto demuestra que la interpre-tación es equivocada.

III. ALGUNAS REGLAS QUE DOMINAN EL RECURSO DE CASA-CIÓN EN LA PROVINCIA DE MENDOZA.

Es criterio constante de esta sala que conforme lo disponen los incs. 3 y 4 del art. 161 del CPC y su nota, es imprescindible atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser casada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LS 261-383). En este mismo sentido, la Corte Federal declara inadmisible el recurso extraordinario que no refuta todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia recurrida (Ver, entre otros, 9/3/2004, JA 2004-II-797; 29/9/2005, LL 2006-A-394, etc).

IV. LA CUESTIÓN A DECIDIR.-

La cuestión a decidir es si en el marco de la queja deducida, es normativamente incorrecta una sentencia que declara la nulidad de lo resuelto en una asamblea de dele-gados de una cooperativa, referido a la elección de: (a) tres consejeros titulares, en re-emplazo de otros tres que finalizaban su mandato, por el término de tres años, y (b) un síndico titular y un síndico suplente, en reemplazo de los que estaban y habían concluido sus mandatos, por el término de un año, dados los siguientes hechos no discutidos:

1. La votación había concluido por un empate.

2. Se hizo un cuarto intermedio. Se votó nuevamente y hubo empate.

3. El estatuto de la cooperativa no contiene previsión expresa sobre cómo se dirime la cuestión cuando hay empate en la asamblea de delegados.

4. En esa asamblea, y en cierto desorden, se entendió que, para desempatar, de-bía votar el presidente de la asamblea, que es el presidente del Consejo y es asociado.

5. El presidente votó para ambos tipos de cargos (consejeros titulares y síndico titular y suplente); en los dos casos, lo hizo por el candidato de la lista blanca, a la que él mismo pertenece.

V. CARENCIA DE PRECEDENTES DE ESTA SALA.-

Esta Sala no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión debatida en autos, al menos en su actual composición.

VI. LÍNEA ARGUMENTAL DE LAS POSICIONES ASUMIDAS POR LAS PARTES FRENTE AL SILENCIO DE LA LEY Y DEL ESTATUTO.

1. La solución propiciada por las autoridades que conducían la cooperativa (debe votar el presidente de la asamblea que es, al mismo tiempo, el presidente del consejo), razona del siguiente modo:

(a) La regla es: ?todo socio tiene voto, salvo que la ley se lo prohíba?.

(b) El presidente de la Asamblea es un socio; por lo tanto, puede votar.

(c) No hay ley que prohíba al presidente de la asamblea de delegados votar; el art. 54 de la ley 20.337 no es aplicable, porque el acto de votar no está relacionado con su gestión ni con resoluciones referentes a su responsabilidad.

(d) Normas análogas facultan al presidente a desempatar, como el art. 81 del Reglamento y 23 del reglamento-modelo, aprobado por Res. 578/83, tal como lo ha aceptado la asesoría letrada del INAES.

(e) Aunque se tratase de un voto nulo, no se ha acreditado perjuicio para la so-ciedad, por lo que no procede la nulidad de la asamblea.

2. La parte actora, apoyada por las sentencias de grado, sigue otro orden de razo-namiento:

(a) La regla ?todo socio tiene un voto? no rige en una asamblea de delegados, órgano democrático de la cooperativa en el que votan sólo los delegados.

(b) Si por disposición legal o estatutaria el presidente de esa asamblea es el pre-sidente del consejo y no un delegado, no tiene derecho a voto, pues si votara ejercería una ingerencia ilegítima de un órgano de administración sobre otro de mayor participa-ción democrática.

(c) Aunque así no fuese, el presidente de la asamblea de delegados que es presi-dente del consejo no puede votar para desempatar porque se trata de cuestiones en las que tiene un interés (directo o indirecto), siendo aplicable el art. 54 de la ley de coopera-tivas, interpretado conforme a sus fines, en tanto los casos enumerados no son taxativos ni de interpretación literal.

(d) No hay normas análogas que rijan la cuestión. El art. 81 del Estatuto no se refiere a la asamblea de delegados; tampoco el Estatuto modelo, que incluso es norma no obligatoria. Los dictámenes de los asesores de la INAES no son obligatorios para el juez.-

(e) Aceptar la solución de la demandada implica dejarse vencer por la autoridad de turno, cediendo al abuso del derecho.

(f) El empate no queda sin solución; pueden proponerse otras vías, como el sor-teo, selección por grupos, etc.

VII. ALGUNAS CUESTIONES PREVIAS.-

Optar por una u otra posición exige analizar algunas cuestiones preliminares referidas a: (1) los tipos de asambleas en el régimen legal cooperativo; (2) el derecho a voto.

VIII. LAS ASAMBLEAS DE LAS COOPERATIVAS.

En las cooperativas hay asambleas de socios y asamblea de delegados. Las asambleas de delegados encuentran base normativa en el art. 50 de la ley (?Cuando el número de asociados pase de cinco mil, la asamblea será constituida por delegados ele-gidos en asambleas electorales de distrito en las condiciones que determinen el estatuto y el reglamento. Puede establecerse la división de los distritos en secciones a fin de faci-litar el ejercicio de los derechos electorales?).

Según un sector de la doctrina, los asociados carecen del derecho de asistir a las asambleas de delegados; otro, más permisivo, entiende que los asociados pueden asistir a las asambleas de delegados; no están impedidos de oír los debate, pero no pueden par-ticipar con voz ni voto (Ver Cuesta, Elsa, Cuesta, Elsa, ?Derecho cooperativo?, Bs. As., ed. Ábaco, 1987, t. I, pág. 367).

IX. ALGUNAS NOCIONES RELATIVAS AL VOTO.

1. La prohibición legal de votar. Fundamento.

El art. 54 de la ley 20.337 dispone: ?Los consejeros, síndicos, gerentes y audito-res tienen voz en las asambleas, pero no pueden votar sobre la memoria, el balance y demás asuntos relacionados con su gestión ni acerca de las resoluciones referentes a su responsabilidad. Tampoco podrán representar a otros asociados?.

Por su parte, el art. 241 de la ley de sociedades dice: Inhabilitación para votar. Los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y gerentes generales no pueden votar en las decisiones vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión. Tampoco lo pueden hacer en las resoluciones atinentes a su responsabilidad o remoción con causa?.

Las normas son correlativas, pero no idénticas, especialmente, después de la eliminación en el texto del art. 241 a la ?memoria y el balance? operada por la ley 22.903.

Hay un cierto acuerdo en que las prohibiciones referidas (art. 54 LC y 241 LS) están fundada en razones de ética y buena fe (Manóvil, Rafael M., ?Dos cuestiones de interpretación sobre las prohibiciones de votar del art. 241 de la ley 19.550?, en 1° Con-greso de derecho societario, Bs. As., Depalma, 1979, pág. 51).

Para algunos, las inhabilitaciones establecidas en el art. 241 de la LS. constitu-yen meros ejemplos de la prohibición contenida en el art. 248 del mismo ordenamiento (No pueden votar los accionistas que tuvieran un interés contrario al de la sociedad en una determinada operación o actuación social que deba ser resuelta por el órgano de gobierno). Según esta posición, la prohibición persigue custodiar el interés social y pro-curar que todos los socios emitan su voto en beneficio de la sociedad y no en su propio interés. En otras palabras, la actuación en interés de la sociedad constituye la condición esencial para la emisión del voto, que podrá ser nulificado cuando haya sido emitido persiguiendo un fin propio o extrasocietario. Se trata de razones fundadas en la ética y la buena fe y éstas quedan contrariadas si quien vota (el director o gerente) se convierte en juez de su propia conducta (Nissen, Ricardo, ?La prohibición de voto de los directores, síndicos, consejeros de vigilancia y gerentes generales establecida por el art. 241 de la ley 19.551?, en Rev. Notarial, año 100, 1994, n° 919, pág. 657 y en Ley de Sociedades comerciales, 2° ed., Bs As, ed. Abaco, 1994, t. 3, n° 517).

En la misma línea, se señala que estos supuestos encuadran dentro de la figura del conflicto de interés (Andino, Andrea, ?Accionista con interés contrario. Prohibición de votar versus deber?, Rev. Doc Societaria y concursal n° 212, 2005, pág. 795) por lo que también desde esta perspectiva, las prohibiciones tienen una fuerte base ética.

A igual conclusión se llega cuando se interpreta el art. 54 de la ley de cooperati-vas: ?La asamblea, al juzgar el resultado de la gestión, está juzgando a quienes la lleva-ron a cabo. De admitirse el ejercicio del derecho de voto en estos casos, se podrían pro-ducir conflictos de intereses, situación que sin duda no favorece a la cooperativa? (Cuesta, Elsa, ?Derecho cooperativo?, Bs. As., ed. Ábaco, 1987, t. I, pág. 388).

De allí que se afirme: ?Dos opciones son posibles: o se da preeminencia a lo que podría calificarse de voluntad asamblearia expresada sin ?tachas? que afecten sus deci-siones y que al mismo tiempo aseguren los valores de control y de examen de los actos de los administradores, o al contrario, se admite que los que son parte sean también jue-ces de su propia actuación? (Odriozola, Carlos, ?Las asambleas, la prohibición de votar y un status diferenciado de los accionistas?, en 1° Congreso de derecho societario, Bs. As., Depalma, 1979, pág. 46/47. Aclaro que el autor propone límites a la primera op-ción, que comparte).

2. Consecuencias del voto contrario a la prohibición.

Doctrina y jurisprudencia no son uniformes respecto a los efectos generados por el voto que, en contra de la prohibición, contribuyó a formar mayoría.

La posición minoritaria, fundada en una interpretación aislada del art. 248 de la LS, sostiene que la validez de la decisión no queda afectada; que ese voto tiene por úni-ca consecuencia la responsabilidad del accionista por los daños y perjuicios. La tenden-cia mayoritaria, en cambio, entiende que independientemente de esa responsabilidad, la violación al deber de abstenerse de votar entraña la nulidad de la resolución, siendo éste un supuesto de nulidad implícita prevista por los arts. 18 y 1037; esta posición es la que mejor se compadece con la protección de la sociedad (Compulsar López Tilli, Alejan-dro, ?Las asambleas de accionistas?, Bs. As., ed. Abaco, , 1998 y la doctrina por él cita-da).

Obviamente, la nulidad del voto puede afectar la validez de la decisión sólo si con el voto de los accionistas inhabilitados pudo obtenerse la mayoría; por eso, la nuli-dad debe ser rechazada si mediante la denominada ?prueba de la resistencia? (prova di resistenza, en el derecho italiano) se comprueba que, aún sin el voto de aquel socio de-terminado, la mayoría se habría obtenido igualmente (Richard, Efraín H., y Muiño, Or-lado M., ?Derecho societario?, 2° ed. actualizada, Bs. As., ed. Astrea, 2007, n° 321, pág.574; Nissen, Ricardo, ?La prohibición de voto de los directores, síndicos, consejeros de vigilancia y gerentes generales establecida por el art. 241 de la ley 19.551?, en Rev. Notarial, año 100, 1994, n° 919, pág. 661 y en Ley de Sociedades comerciales, 2° ed., Bs As, ed. Abaco, 1994, t. 3, n° 518 pág. 370; Roitman, Horacio, ?Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada?, Bs. As., ed. La Ley, 2006, t. IV, pág. 109).

En el ámbito de las cooperativas, se ha dicho que la asamblea puede resultar nula por vicios en la votación, categoría que comprende ?las falencias en alcanzar las mayo-rías dispuestas tanto por la ley como por los estatutos, o si éstas son aparentes, debido a simulación, fraude, inclusión de votos nulos o anulables, en la medida en que tengan virtualidad sobre el resultado cuantitativamente, una vez excluidos los votos legítima-mente computados? (Farrés, Pablo Daniel, ?Las impugnación asamblearia en las coope-rativas?, LL 2001-D-1079).

3. Tipo de nulidad.

Algún sector jurisprudencial afirma que la nulidad es relativa. Esta posición ha sido rechazada por otro, que entiende que buscar restricciones silenciadas por el texto, vulnera el fundamento mismo de la prohibición; estando en juego la ética y la buena fe, la nulidad es absoluta y no requiere prueba del perjuicio (Nissen, Nissen, Ricardo, ?La prohibición de voto de los directores, síndicos, consejeros de vigilancia y gerentes gene-rales establecida por el art. 241 de la ley 19.551?, en Rev. Notarial, año 100, 1994, n° 919, pág. 661 y en Ley de Sociedades comerciales, 2° ed., Bs As, ed. Abaco, 1994, t. 3, n° 518).

4. Interpretación de las causales.-

Para algunos autores, dado que el art. 241 prevé supuestos de inhabilidades de derecho, las prohibiciones no pueden ser extendidas por analogía (Nissen, Ricardo, ?Ley de Sociedades comerciales?, 2° ed., Bs As, ed. Abaco, 1994, t. 3, n° 519).

Otros, teniendo en cuenta el fundamento de la prohibición, extienden la inhabili-dad a todos los acuerdos sociales en los cuales la intervención de los directores, síndicos, consejeros o gerentes generales sea incompatible con su calidad (Halperín, Isaac, ?So-ciedades Anónimas?, Bs. As., Depalma, 1974, pág. 590; y en la 2da. edición actualizada y ampliada, por Otaegui, Julio C., Bs. As. Depalma, 1998, pág. 695).

Específicamente, respecto del art. 54 de la ley de cooperativas, se ha dicho que ?la enumeración legal no es taxativa, por lo que se admite la incorporación de nuevas materias? (Marengo, Mario, ?Ley de cooperativas?, en Código de Comercio Anotado y anotado, dirigido por Adolfo Rouillon, Bs. As., ed. La ley, 2006, t. III, pág. 943).

5. El voto dirimente o de desempate.

Un sector de la doctrina afirma enfáticamente: ?es inadmisible conceder el voto dirimente o de desempate al presidente de la asamblea para los casos en que se produzca igualdad en la votación; tal voto contraría el principio de proporcionalidad entre capital y voto y determina abuso de poder; obviamente, si el presidente no es accionista, las razones que vedan tal liberalidad resultan incuestionables?, desde que ni siquiera tiene derecho a votar; ?adjudicar un voto suplementario a un accionista por su accidental con-dición de presidente de la asamblea supone personalizar el derecho de voto siendo que el voto corresponde al capital y no a la persona?; ?es engañoso el argumento según el cual, sin esta cláusula estatutaria se corre el riesgo de la inoperabilidad resolutiva en las asambleas frente al posible empate reiterado; semejante cláusula produciría que las reso-luciones no emanarían del libre juego legal eleccionario creado por la ley sino de la vo-luntad de una única persona que, en realidad, ostenta el mismo derecho de los demás; en otras palabras, las decisiones del órgano volitivo corren el riesgo de perpetuarse en la voluntad personal de un accionista denominado presidente? (Verón, Alberto Víctor, ?Sociedades comerciales?. 2° ed., actualizada y ampliada, Bs. As., ed. Astrea, 2007, t. 2 pág. 907; del mismo autor, ?Nuevo régimen de sociedades comerciales?, Bs. As., ed. Astrea, 1973, pág. 228 nota 343; conf. para el supuesto en que el presidente no es accio-nista, Sasot Betes, Miguel y Sasot, Miguel, ?Sociedades anónimas. Las asambleas?, Bs.As., ed. Abaco, 1978, pág. 203). En el mismo sentido se ha dicho que dado que el voto responde a la acción detentada, deben reputarse eliminadas las consideraciones de orden estrictamente personal y, por ende, toda incidencia de ese tipo de factor en el re-sultado de la votación; de allí la improcedencia de la facultad desniveladora a favor del presidente de la asamblea (Mascheroni, Fernando, ?La asamblea en las sociedades anó-nimas?, Bs. As., ed. Universidad, 1987, pág. 94).

Por su parte, el art. 2 inc 3 de la ley de cooperativas 20.337 enumera, entre otros caracteres, que las cooperativas ?conceden un solo voto a cada asociado, cualquiera sea el número de sus cuotas sociales y no otorgan ventaja ni privilegio alguno a los iniciado-res, fundadores y consejeros, ni preferencia a parte alguna del capital?.

6. El abuso del poder ejercido a través del voto.

La cuestión relativa al abuso del poder a través del voto en las asambleas pre-ocupa desde hace años a la doctrina nacional y extranjera (Ver, entre otros, Sena, Giu-seppe, Il voto nella assemblea della società per azioni, Milano, ed. Giuffrè, 1961, n° 65, pág, 404; Jaeger, Pier Giusto, L?interesse sociale, ed. Giuffrè, 1964, pág. 192; Gambi-no, Agostino, Il principio di correttezza nell?ordinamento delle società per azioni. Abuso di potere nel procedimento assembleare, Milano, ed. Giuffrè, 1987; Preite, Disiano, L??abuso? della regola di maggioranza nelle deliberazioni assembleari delle società per azioni, Ed. Giuffrè, 1992; La Marca, Ermanno, L?abuso di potere nelle deliberazioni assembleari, Milano, ed. Giuffrè, 2004).

7. Las exclusiones del derecho a voto frente a posiciones dominantes o acti-tudes abusivas.

La problemática relativa a la interpretación de las normas que regulan exclusio-nes, prohibiciones o inhabilitaciones al voto no sólo compete al ámbito societario. Como he explicado en decisión del 1/7/2005 (LS 353-1 publicado en LL 2005-C-722, La Ley Gran Cuyo 2005-1142 y Doc. Soc. y Conc. n° 218, enero 2006, pág. 37), también en el orden concursal, el art. 45 de la ley 24.522 ha dado lugar a un amplio debate doctrinal y jurisprudencial fundado, precisamente, en los llamados ?conflictos de interés?, vincula-dos generalmente a problemas éticos. En definitiva, en el ámbito de la descodificación, el debate plantea la opción entre una interpretación cerrada de la ley especial y una in-terpretación sistemática, que incluya la ley especial dentro de un sistema en el que están incluidos los principios generales de buena fe, moral, buenas costumbres, orden público, etc (Ver Palmero, Juan C., ?Régimen de exclusión del voto en los concursos de acreedo-res?, en Truffat-Molina Sandoval, coordinadores, Dinámica judicial y acciones en las sociedades y concursos, libro homenaje al Dr. Francisco Junyent Bas, Córdoba, ed. Ad-vocatus, 2007, pág. 297).

IX. LA APLICACIÓN DE LAS NOCIONES PREVIAS ANTES DES-ARROLLADAS AL CASO A RESOLVER.-

El punto de partida es que no hay cláusula estatutaria que resuelva la cuestión debatida; la demandada reconoce que la solución fue encontrada a través de la analogía, y el dictamen de asesoría letrada, tantas veces citado, afirma que se debe ?proyectar una reforma al estatuto? para prever una cláusula específica que resuelva esta situación.

La correcta aplicación de las nociones preliminares expuestas en los puntos ante-riores me convence de que la analogía pretendida por la cooperativa no es tal y, conse-cuentemente, el recurso debe ser rechazado. Explicaré por qué:

1. En una asamblea de delegados, los socios no votan (punto VIII) Consecuen-temente, el presidente de la asamblea que no es un delegado, aunque sea asociado, no tiene derecho a votar.

2. Si no tiene derecho a votar, está claro que mucho menos puede hacerlo cuando se trata de voto dirimente o de desempate (punto IX.5).-

3. Los principios en los que se fundan las prohibiciones de los arts. 54 de la LC y 241 y 248 de la LS demuestran que las normas citadas por la demandada nunca pudieron ser aplicadas por analogía pues ?la solución? dejó de lado principios contenidos en el ordenamiento con el claro objetivo que los conflictos de interés sean abordados desde la ética, la buena fe, la condena al abuso del derecho, etc. (punto IX.1) .-

Entiéndase: no se trata de aplicar la prohibición del art. 54 a un supuesto no pre-visto (como sostiene el recurrente) sino de afirmar que alguien que no tiene voto no puede ser elegido para desempatar cuando existe con él un claro conflicto de interés. Esa elección vulnera los principios éticos que subyacen no sólo en las prohibiciones de voto sino en todo el ordenamiento analizado sistemáticamente (punto IX.1, 4, 6 y 7).

Ese voto de desempate es claramente inaceptable cuando, como en el caso, se está eligiendo la persona que controlará la actuación del que está votando (adviértase que se votó para elegir al síndico, órgano de control interno del sistema cooperativo).

4. Siendo así, el interés cooperativo ha sido dañado y no queda otra alternativa que la nulidad del acto (IX.2. y 3).

5. Finalmente, los jueces de grado no dejaron sin solución la cuestión; la cámara afirma, con bastante lógica, que las autoridad del Consejo (órgano de administración) pudieron proponer métodos de menor ingerencia en las decisiones de la asamblea, como pudo ser, por ej, el sorteo.

X. CONCLUSIONES.

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de sala, corres-ponde el rechazo del recurso articulado.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PEREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.-

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.-

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PEREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.-

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que ante-ceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).-

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PEREZ HUALDE, adhieren al voto que antecede.-

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A :-

Mendoza, 17 de marzo de 2.008.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Rechazar el recurso extraordinario de Casación interpuesto a fs. 40 vta./46 de autos.-

II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida.

III. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres.: Pedro GARCIA ESPETXE, en la suma de pesos MIL CIENTO VEINTE ($ 1.120); Amanda G. AVENI, en la suma de pesos TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS ($ 336); Darío CALVENTE, en la suma de pesos MIL SEISCIENTOS ($ 1.600); Héctor R. CHA-VES, en la suma de pesos CUATROCIENTOS OCHENTA ($ 480) (arts. 15 y 31 de la Ley 3641).-

IV. Dar a la suma de pesos CUARENTA ($ 40), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 2, el destino previsto por el artículo 47 inc. IV del C.P.C.

Notifíquese. Ofíciese.

mac

CNCom., U., H.A c/H A SA s/ordinario

En Buenos Aires, a los 22 días de setiembre de dos mil nueve, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara, para entender en los autos caratulados: “U., H. A. c/ H. A. S.A. s/ ORDINARIO” (Expte. N° 52.952, Registro de Cámara N° 44.600/2006), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 16, Secretaría Nro. 31, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del C.P.C.C.N., resultó que debían votar en el siguiente orden: Dra. Isabel Miguez, Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers y Dra. María Elsa Uzal.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara, Doctora Isabel Míguez, dijo:

I.- ANTECEDENTES DEL CASO

1) En la sentencia de fs. 297/309, el Sr. Juez a quo: a) hizo lugar parcialmente a la demanda instaurada por H. A. U. contra H.B.A. S.A. (‘H’), a quien condenó a abonar al primero el importe de pesos seis mil ($6.000) para resarcir el daño moral originado en la errónea información suministrada por el banco al sistema financiero respecto de la situación crediticia del actor, durante los meses de mayo, junio y julio de 2004 y, b) impuso las costas en el orden causado.

Los hechos del sub examine han sido sintetizados en el fallo indicado en lo que el Sr. Magistrado de grado estimó razonable consignar y a esa referencia cabe remitirse, brevitatis causae.
2) La sentencia de la anterior instancia fue apelada tanto por el actor, como por la parte demandada, recursos que fueron introducidos a fs. 311 y 314, y fundamentados a fs. 336/342 y 320/325, respectivamente.
U. se quejó porque: i) consideró que, habiéndose probado la antijuridicidad en la conducta del banco demandado, debió acogerse el reclamo por daño emergente efectuado por su parte, ii) entendió exiguo el resarcimiento otorgado en concepto de daño moral, iii) correspondió reconocer intereses desde la fecha de acaecimiento del ilícito y, iv) apreció que las costas de la anterior instancia debieron haber sido impuestas enteramente a la contraria.
De su lado, ‘H.’ se agravió porque: i) el sentenciante imputó culpa a su parte sin que existiese basamento jurídico válido para así decidir y ii) el a quo consideró procedente la reparación por daño moral pese a que el actor no logró acreditar la existencia de perjuicio alguno. Finalmente, criticó la forma de imposición de costas, solicitando que éstas fuesen puestas, en su totalidad, en cabeza del demandante.

II.- LA SOLUCIÓN

1) El tema a decidir
Descriptos del modo expuesto los reproches de los apelantes, razones de orden metodológico derivadas del contenido asignado por las partes a sus respectivos recursos imponen brindar tratamiento, en primer lugar, a la queja esgrimida por la accionada ‘H.’ respecto de la concurrencia -o no- de los presupuestos de atribución de responsabilidad requeridos para el acogimiento de la demanda, para luego pasar a considerar -eventualmente, si correspon-diere- los restantes agravios, tanto de la demandada, como los del accionante.
Bajo este encuadramiento, la cuestión a decidir consiste en establecer, por un lado, si se verificó la existencia de una conducta antijurídica atribuible a la entidad bancaria demandada y, de ser ello así, determinar, por otro lado, si dicha ilicitud originó -o no- los daños cuya reparación pretende el actor.
A tal dilucidación habré de dedicar, pues, las reflexiones que prosiguen.

2) En torno a la responsabilidad en materia bancaria. Análisis de la conducta de la accionada a la luz de la Comunicación “A” 2729 del BCRA.
Para comenzar, he de señalar que en todo análisis que se efectúe respecto de la responsabilidad del banco, debe tenerse presente que éste, además de ser un comerciante -que tiene, razonablemente, un alto grado de especialidad-, es un colector multinacional de fondos públicos, con obvia superioridad técnica sobre el actor. Ello lo obliga a obrar con prudencia y conocimiento de su actividad profesional, y en las consecuencias de ella derivada (arts. 512, 902 y 909 Código Civil, CNCom., esta Sala, del voto de la Dra. Uzal, 10/10/2006, in re: “Rodríguez Fernández, Consuelo c. Citibank N.A.”; idem, 04/10/2007, in re: «Grossi, Gregorio Narciso y otros c. Citibank N.A. y otros»). Por ende, no es dable apreciar la conducta de la defendida con parámetros idénticos a los aplicables a un neófito, pues su actividad profesional debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada.

Así las cosas, adelanto que si bien el accionante incurrió en un estado de morosidad, éste tuvo lugar durante un breve período y (tal como manifestó la accionada al contestar demanda, v. fs. 131, tercer párrafo) por un monto menor.
Tales datos emergen nítidos de la peritación contable obrante en la causa, en la que el perito actuante dictaminó que durante los meses de mayo, junio y julio de 2004 se registraron saldos negativos en la cuenta corriente n° 3013-21891-8, que el actor tenía abierta en la entidad demandada, por los importes de $2,53 (mes de mayo), $2,68 (mes de junio) y $2,84 (mes de julio), correspondientes a “gastos, comisiones y/o impuestos” originados en razón del mutuo bancario de $2.000 otorgado a U. por el banco accionado (véase respuesta al punto 3 de la pericia, fs. 249).
Las conclusiones del experto no fueron objetadas por ninguna de las partes, por lo que nada autoriza a desestimar -visto el grado de convicción emanado de tal probanza (art. 386 CPCCN)- su incidencia en lo que a la suerte de este pleito respecta. En ese orden de ideas, tengo presente que si bien los resultados periciales no son de aplicación obligatoria para este Tribunal, el hecho de dejarlos de lado debe obedecer a fundadas razones que puedan ser demostradas objetivamente y que arrojen que el informe pericial se aparta de los principios lógicos y de las máximas de la experiencia, o -en su caso- que existen otras probanzas de mayor eficacia, situación que -sin embargo- no se verifica en el sub lite (cfr. esta CNCom., Sala C, 21/06/1989, in re: “Giacometti, Alberto c. Artes Gráficas Antártida SRL”).

De ello se sigue que si bien el accionante registró en el período antedicho una demora en el pago de las obligaciones implicadas, lo cierto es que, en atención a la exigüidad de las sumas individualizadas supra, resultaron excesivas las calificaciones otorgadas por el banco demandado en torno a la situación crediticia de Urzi (deudor con riesgo 2 -cumplimiento inadecuado- en los meses de mayo y junio de 2004, y 3 -cumplimiento deficiente- durante el mes de julio de 2004).

En tal sentido, entiendo que la existencia de deudas inferiores a los tres pesos ($3) en cada uno de los meses mencionados (mayo, junio y julio de 2004) no permite predicar per se, en el análisis de flujos concretado por el banco, la presencia de “situaciones que, de no ser controladas o corregidas oportunamente, podrían comprometer la capacidad futura de pago del cliente” (calificación 2), ni mucho menos, de “problemas del cliente para atender normalmente la totalidad de sus compromisos financieros” (calificación 3), conforme lo estipula la Comunicación A 2729 del BCRA (véanse arts. 6.52. y 6.5.3). Repárese en que, durante la época en que se suministraron tales calificaciones, U. poseyó en todo momento saldos positivos en otra de las cuentas abiertas (más precisamente en la caja de ahorro) en el banco demandado (véase peritación contable, respuesta a punto 3, fs. 249).

Ello da cuenta, claramente, de un obrar negligente y antijurídico, de parte de la entidad accionada, lo que echa por tierra su defensa relativa a la presunta ausencia de culpa en su accionar. Es que, en escenarios como el aquí descripto, el banco tiene la obligación -al examinar los flujos de fondos de su clientela- de efectuar la calificación pertinente a la luz de una visión integral de la capacidad de pago de cada uno de los sujetos alcanzados (véase punto 4.2 de la Comunicación A 2729 del BCRA), más aún en casos como el de la especie, donde se verifica que U. tenía, no una, sino tres (3) cuentas bancarias contratadas con la demandada (véase peritación contable, fs. 249), sumado -reitero- al no poco relevante hecho de que la morosidad se registró tan sólo en una de dichas cuentas (en la cuenta corriente en pesos) por los insignificantes montos especificados líneas arriba.
De ello se deriva que ‘H.’ no actuó -al efectuar la calificación crediticia del accionante- conforme a los parámetros referidos inicialmente, esto es, con la “prudencia” y “conocimiento” que requiere el ejercicio de la actividad bancaria.
Sin embargo, llegado a este punto, resulta oportuno aludir que el fundamento de la responsabilidad civil no lo constituye solamente la antijuridicidad en la conducta del agente a quien se le atribuye haber ocasionado el perjuicio, sino justamente la causación del daño a quien lo soporta (esta CNCom., esta Sala A, del voto del Dr. Kölliker Frers, 12/07/2007, in re: “Juncal Empresa de Viajes y Turismo S.A. c. Internacional Air Transport Association (IATA) y otro”; idem, 10/04/2008, in re: “Gazzaniga, Jorge Antonio y otros c. Bank Boston NA y otro”).

Ello así, pues uniformemente se admite en doctrina que para que exista responsabilidad civil deben configurarse cuatro (4) elementos -comunes a ambos supuestos de responsabilidad (contractual o extracontractual)- a saber: (i) antijuridicidad, (ii) la existencia de un daño, (iii) relación de causalidad entre el hecho ilícito o el incumplimiento y el daño, y (iv) la imputabilidad de aquéllos al autor del daño o la concurrencia de un factor legal de atribución de responsabilidad (esta CNCom., esta Sala A, del voto del Dr. Kölliker Frers, 12/07/2007, in re: “Juncal…”, cit. supra; cfr. Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, p. 86; Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1973, t. I, n° 98, etc.)

CNCom., «Danza, Oscar Enrique y otros contra Garovaglio y Zorraquin S.A. sobre nulidad de asamblea»,

PODER JUDICIAL DE LA NACION.

En Buenos Aires, a los 24 días del mes de junio de 2009, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «Danza, Oscar Enrique y otros contra Garovaglio y Zorraquin S.A. sobre nulidad de asamblea», registro n° 21.962/2008; en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Heredia, Vassallo. El señor Juez Pablo D. Heredia no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Dieuzeide dijo:

l. Que corresponde conocer en el recurso de apelación interpuesto y fundado en fs. 351/358 por Garovaglio y Zorraquin S.A. en los términos del art. 63 del Reglamento del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires, contra el laudo dictado en fs. 343/348 que en lo que fue materia de agravio hizo lugar a la demanda promovida por O.E.Danza, N. Gysin, C. Pérez Moore y M.J. Carril y declaró la nulidad de la decisión adoptada en el tratamiento del punto 5to. del orden del día de la asamblea celebrada en segunda convocatoria el 23.11.06 en cuanto rechazó la notificación cursada en tiempo y forma por el accionista O.E. Danza, le negó el derecho a votar mediante el uso del voto acumulativo y eligió directores de la sociedad mediante el voto mayoritario por lista completa y a pluralidad de sufragios, así como le impuso las costas del proceso arbitral. Los agravios fueron contestados en fs. 360/370.

2) E1 tribunal arbitral respondió los puntos de compromiso fijados por el director del procedimiento en el acta de fs. 195 de la siguiente forma: I) El actor O.E.Danza cumplió adecuadamente con los requisitos exigidos por la L.S. 263 y con las demás disposiciones legales y reglamentarias vigentes para el ejercicio del derecho al voto acumulativo. II) Fue abusiva la negativa de la sociedad para que los actores pudieran ejercer el voto acumulativo, pues recurrió a una interpretación absolutamente formal de las normas aplicables e impidió el ejercicio de un derecho expresamente consagrado por la L.S. en favor de los accionistas minoritarios. III) En consecuencia, declaró la nulidad de la decisión asamblearia indicada en el punto 1.

3) Fundó su decisión básicamente en que toda limitación del ejercicio del voto acumulativo debe ser analizada y juzgada con criterio restrictivo, y sobre tal postulado consideró que:

a) O.E.Danza presentó ante la sociedad demandada con la anticipación requerida por la ley, la nota copiada en fs. 81 en la que expuso su decisión de votar acumulativamente, y como surge de su texto depositó el pertinente certificado expedido por la Caja de Valores S.A. Si bien en dicha nota no se individualizan las acciones, formuló una referencia expresa, clara y concreta al certificado expedido por la Caja de Valores S.A. que el accionista depositó en ese acto, que identifica las acciones de las cuales era titular y que cumple con los recaudos exigidos por el art. 42 del Reglamento Operativo de la Caja de Valores, sin que fuera necesario hacer constar el número de las acciones como lo requiere la L.S. 238, en razón de lo dispuesto por la ley nro. 20.643:47 y el D. 659/74.

b) Ponderó que tal remisión era suficiente puesto que al prohibir la L.S. 263 el voto dividido es evidente que las acciones con las cuales podía ejercer su voto acumulativo el actor eran todas aquellas de las que resultara titular, que no podían ser otras que las detalladas por la Caja de Valores S.A. Señaló que el deber de «individualizar las acciones» con las que se ejerce el voto acumulativo es un requisito equívoco puesto que puede hacer creer que se puede votar por ese sistema únicamente con las que se denuncien y que la solución contraria importa una conculcación del derecho inderogable establecido por la norma legal en cuestión y una interpretación formal absoluta.

4. En su memorial de agravios de fs. 351/358 la demandada expresó los siguientes:

a) Sostuvo que como surge de la copia de la nota acompañada por la actora como anexo V el certificado de depósito no estaba «adjunto» sino que aquella se limitó a indicar que estaba «depositando» dicho certificado.

b) Invocó que el tribunal no merituó que en las notas de la primer convocatoria como en asambleas ordinarias anteriores, los actores incluyeron un párrafo en el cual se identificaron las acciones con las que se ejercitaría el derecho, pero que en ocasión de la segunda convocatoria el actor omitió cumplir con ese requisito.

c) Argumentó que el fundamento individualizado en el punto 3.b precedente equivale a afirmar en contra de la ley que no es necesario cumplir con el requisito impuesto por la L.S. 263 de identificar las acciones con las que habrá de votarse acumula-tivamente. Ejemplificó que puede ocurrir que la notificación de la voluntad de votar acumulativamente sea remitida antes del depósito de las acciones (L.S. 238), que efectuado simultáneamente el depósito el accionista deposite en tiempo nuevas acciones o que el derecho de voto de un accionista quede suspendido por encontrarse inhabilitado para votar en determinadas cuestiones (vgr. L.S. 192, 241, 248, 31, 32 etc.). Por lo tanto, la única derivación razonada de la norma es que si se identifican para votar acumulativamente una cantidad de acciones menor a las depositadas, con las restantes no se podrá votar por ninguno de los dos sistemas.

d) Señaló que los actores no tenían una mayoría suficiente para pugnar por un tercio de las vacantes a cubrir, ya que como surge de las págs. 6ta, 8va, 13ra, 49na. y 50ma. del acta de asamblea, las tenencias accionarias de los diecisiete accionistas con 329.979 acciones eran de 167.307 por la mayoría concurrente, 93.598 de la «primera minoría» de Alonso Mulas y 69.074 de los actores. Supone que si los actores hubieran cumplido con los requisitos para habilitar el sufragio por voto acumulativo es probable que el accionista Mulas quien se abstuvo hubiera optado por tal sistema y designado un director.

e) Insistió en que los actores no constituían una minoría suficiente que interpreta como la «primera minoría» con cita del fallo de esta sala «Paz Rodríguez» del 16.4.07, que requirió la prueba por el impugnante de que de haberse actuado de acuerdo con las prescripciones legales habría tenido éxito en la elección de algún director, es decir, que hubiera constituido una minoría suficiente.

f) Finalmente, sostuvo que la imposición de costas es arbitraria ya que la asamblea impugnada resolvió de acuerdo con la L.S. 263.

5. Los agravios serán tratados en el orden en que fueron expuestos por el apelante. Por lo tanto, en primer término se considerará el que concierne a que la notificación cursada mediante la nota acompañada como anexo V de la contestación de demanda no tiene «adjunto» el certificado de depósito de acciones, sino que la actora se limitó a indicar que estaba «depositando» dicho certificado.

a) La nota copiada en fs. 81 (Anexo V de la demanda) dice textualmente «Buenos Aires, 17 de Noviembre de 2006. Señor Presidente de Garovaglio y Zorraquin S.A. S/D. De mi consideración: Oscar Enrique Danza, en mi carácter de accionista de la sociedad que Ud. Preside, y frente a la celebración de la Asamblea General Ordinaria en 2da. convocatoria a celebrarse el día 23 de noviembre de 2006 a las 11 horas, hago saber a Uds. en los términos del Art. 263 de la Ley de Sociedades mi intención de votar acumulativamente. Tal comunicación la efectúo en tiempo y forma, individualizando las acciones con que ejerceré tal derecho y depositando el pertinente certificado expedido por Caja de Valores S.A. Saluda a Ud. atentamente. Oscar Enrique Danza L.E. 8.186.148.

b) En fs. 83 está copiado el certificado nro. 542260 expedido el 15.11.06 por la Caja de Valores en el que consta la cotitularidad indistinta de O.E. Danza y de A.M. Ciliberti de 543.772 acciones ordinarias de Garovaglio y Zorraquín S.A. El certificado está expedido a los efectos de poder asistir a la Asamblea General Ordinaria 2da. Convocatoria a celebrarse el 23 nov. 2006, conforme con lo establecido en los artículos 34 y 47 de la ley 20.643 y 36 y 37 del D. 659/74. La ley nro. 20.643:47 establece el contenido de los certificados para concurrir a las asambleas y ejercer el derecho de voto. Deben especificar la cantidad, especie, clase y emisor de los títulos valores, pudiendo omitirse su numeración.
c) En fs. 86 está copiado el recibo otorgado por Garovaglio y Zorraquín S.A. de fecha 17.11.06 del certificado individualizado precedentemente (punto 5.b).
d) Al tratarse el quinto punto del orden del día de la asamblea general ordinaria, en segunda convocatoria, del 23.11.06 («Determinación del número de directores titulares y suplentes y elección de los mismos por el término de un ejercicio») la representante del accionista Federico Zorraquín mocionó que quedara sin efecto la petición de poder ejercer el voto acumulativo sustancialmente porque las acciones con que se pretendía ejercer ese derecho no estaban individualizadas en la notificación. Después de una deliberación, y al ser puesta a votación esa moción fue aprobada por 167.307 votos equivalentes al 70,78 % de los votos computables más cinco



votos de una fundación, en contra votaron 69.074 accionistas que representan el 29,22 % de los votos emitidos y se abstuvo el accionista Mulas titular de 93.598 votos. Después de esta resolución se retiraron de la asamblea los accionistas que habían votado por la negativa, aquella continuó con 260.905 votos representativos del 41,84 % del capital social, y se resolvió a continuación elegir cuatro directores titulares con 167.312 votos y la abstención del accionista Mulas titular de 93.598 votos (v. fs. 51/58).
e) La L.S. 263:1 impone dos requisitos para ejercitar el derecho al voto acumulativo: notificar a la sociedad tal voluntad «individualizando» las acciones con que se ejercerá el derecho, y depositar en este caso el certificado. Por su parte, el art. 112 de la Res. Gral. 7/2005 de la I.G.J. prevé en el inc. 1ro. también que la notificación fehaciente a la sociedad debe efectuarse «individualizando las acciones» y en el inc. 2do. que no procederá la elección entre otras causales «Si se omitió la individualización de las acciones con las que se ha de votar».
f) El adverbio «individualizando» constituye derivación del verbo Individualizar, equivalente a Individuar, cuyas acepciones son: «l.Especificar una cosa; tratar de ella con particularidad y por menor. 2.Determinar individuos comprendidos en la especie». (Real Academia Española Diccionario de la Lengua Española» ed. 1970). Por lo tanto, si bien en el texto de la comunicación se afirma individualizar las acciones sin detallarlas, pero el certificado que se depositó mencionado expresamente en la nota cumple con los recaudos indicados en el punto 5.b. precedente (ley nro. 20.643:47), tanto el «contexto general» de la comunicación y del certificado mencionado en aquella (analóg. c.com. 218:2), cuanto el criterio hermenéutico que impone atenerse al criterio favorable a la validez del acto suceptible de dos sentidos (analóg. c.com. 218:3), revelan una expresión positiva de la voluntad (c.c. 917) en orden a



la individualización de las acciones. En efecto: El hecho de que la ley 263:1 imponga dos recaudos diferenciados uno con el objeto de comunicar la decisión de ejercitar el derecho para conocimiento del resto de los accionistas, y el otro para acreditar el derecho a asistir a la asamblea ya exigido como criterio general por la L.S. 238, no supone necesariamente que no puedan ser complementarios entre sí en lo que atañe a interpretar la voluntad del accionista. En este caso, si la nota de la comunicación afirmó individualizar las acciones sin hacerlo expresamente pero agregó que se depositaba el certificado donde sí lo estaban, no puede entenderse con pautas de buena fe (c.c. 1198) y de acuerdo con los criterios de interpretación de la voluntad indicados precedentemente, que la nota incurrió en una omisión, sino que las acciones a las que se refería el accionista como aquellas con las que iba a ejercitar el derecho son las que sí están individualizadas en el certificado, puesto que la necesidad de individualizarlas en la misma nota se impone si el accionista se propone ejercitar el derecho con parte de las individualizadas en el certificado, pero si alude al certificado sin más precisiones, la individualización abarca a todas las detalladas en este y ello con mayor razón si, como señala prestigiosa doctrina de los autores, respecto de un accionista minoritario que opta por votar acumulativamente, pues «sería ilógico suponer que solo concurra con parte de sus acciones, reduciendo con ello sus posibilidades de éxito» (Sasot BetesSasot «Sociedades anónimas Las asambleas» nro. 45.c.7, p. 290 ed. 1978).
g) Tal es a mi juicio el sentido que cabe otorgar en este caso concreto a la norma de la L.S. 263:1 atendiendo al texto literal de la ley pero compatibilizado con su elemento lógico, el de los fines a los que tiende (conf. Llambías J.J. «Tratado de Derecho Civil Parte General» t. I nro. 118, p. 110 ed. 1973). Y la finalidad de la notificación previa es el de que los demás accionistas no sean sorprendidos en el acto de la asamblea



por un cambio en el procedimiento de la elección de los integrantes del órgano (Blaquier, R. «Voto acumulativo», nro. 38 p. 180, ed. 1995).
h) Por lo tanto, la oposición fundada en los motivos indicados en el punto 5.d precedente, y votada por la mayoría de los accionistas de la asamblea, fue en contra de la ley y de sus disposiciones reglamentarias.
6. El segundo agravio del apelante es que el tribunal no merituó que en las notas de la primer convocatoria como en la de los restantes actores en las asambleas ordinarias anteriores, se incluyó un párrafo en el cual se identificaron las acciones con las que se ejercitaría el derecho, pero que en ocasión de la segunda convocatoria el actor omitió cumplir con ese requisito.
a) Es cierto que en las notas copiadas en fs. 131, 133 y 135 la actora expresó las cantidad de acciones con las que ejercería el derecho de votar acumulativamente.
b) Pero ese argumento es irrelevante, no solo porque en el punto 5 precedente expliqué los motivos que considero autosuficientes por los cuales estimo que la nota mencionada en el punto 5.a individualizaba las acciones con las que se iba a ejercitar el voto acumulativo, sino también porque, por otra parte, la demandada no indicó en el punto 3.2.6 de la contestación de demanda (fs. 155) que quienes efectuaron dichas notificaciones no hubieran depositado en esas ocasiones el mismo número de acciones que las denunciadas, en cuyo caso eventualmente podría considerarse aunque no fuera más como un argumento corroborante que la conducta de la demandada es valorable en el marco del c.com. 218:4 aplicado analógicamente.

7. El tercer agravio del apelante es contra el fundamento del tribunal arbitral según el cual el deber de «individualizar las acciones» con las que se ejercerá el voto acumulativo es un requisito equívoco puesto que



puede hacer creer que se puede votar por ese sistema únicamente con las que se denuncien.
a) Argumentó el apelante que tal fundamento equivale a afirmar en contra de la ley que no es necesario cumplir con el requisito impuesto por la L.S. 263 de identificar las acciones con las que se habrá de votar acumulativamente. Ejemplificó que puede ocurrir que la notificación de la voluntad de votar de tal manera sea remitida antes del depósito de las acciones (L.S. 238), o que el accionista deposite en tiempo nuevas acciones o que el derecho de voto de un accionista quede suspendido por encontrarse inhabilitado para votar en determinadas cuestiones (vgr. L.S. 192, 241, 248, 31, 32 etc.). Sostuvo que por lo tanto la única derivación razonada de la norma es que si se identifican para votar acumulativamente una cantidad de acciones menor a las depositadas, con las restantes no se podrá votar por ninguno de los dos sistemas.

b) Considero que este argumento es meramente especulativo. En efecto: La afirmación del tribunal arbitral de ser equívoca la norma que impone individualizar las acciones con que se ejercitará el derecho a votar acumulativamente puede ser considerada como opinable, aunque caracterizada doctrina la califica como generadora de dudas y como una disposición que llena más una finalidad dogmática que práctica, pues cualquier estrategia que intente programar el anunciante puede quedar neutralizada por quienes sin aviso previo se acogen en el acto asambleario al voto acumulativo (L.S. 263 inc. lro. «in fine»; Sasot Betes Sasot op. cit. en el punto 5.f, nro. 45.c.7, p. 290 ). Pero el fundamento del voto que emito según resulta del punto 5 precedente, concluye en que las acciones con que se iba a ejercer el derecho fueron suficientemente individualizadas, con lo cual este argumento del apelante es irrelevante para decidir este caso pues ni la notificación se efectuó antes del depósito, ni se depositaron nuevas acciones, ni el votante quedó inhabilitado para hacerlo por alguna razón de

las enunciadas por aquél, ni se identificaron según postulo en el punto 5- una cantidad de acciones menor a las depositadas.
8. El cuarto y quinto agravio serán (puntos 4. d y e) tratados conjuntamente. El apelante argumentó que los actores no tenían una mayoría suficiente para pugnar por un tercio de las vacantes a cubrir, ya que como surge de las pág. 6ta, 8va, 13ra, 49na. y 50ma. del acta de asamblea, las tenencias de los diecisiete accionistas con 329.979 acciones eran de 167.307 por la mayoría concurrente, 93.598 de la «primera minoría» de Alonso Mulas y 69.074 de los actores. Supone que si los actores hubieran cumplido con los requisitos para habilitar la votación por voto acumulativo es probable que el accionista Mulas quien se abstuvo- hubiera optado por tal sistema y designado un director. Insistió en que los actores no constituían una minoría suficiente que interpreta como la «primera minoría» con cita del fallo de esta sala «Paz Rodriguez» del 16.4.07, que requirió la prueba por el impugnante de que de haberse actuado de acuerdo con las prescripciones legales habría tenido éxito en la elección de algún director, es decir que hubiera constituido una minoría suficiente.
a) En primer lugar considero que el precedente de esta sala «Paz Rodriguez J. c/ Clínica Lafarrere S.A. s/ ord.» (CNCom. sala D 16.4.07) no es aplicable al caso por cuanto la actora no solo omitió cursar algún tipo de notificación sobre su intención de votar acumulativamente en la asamblea del 19.12.03 que es lo que interesaba en ese caso, sino porque no aportó ninguna prueba acerca de que su tenencia accionaria hubiera constituido una minoría suficiente que hubiera tenido éxito en la elección de algún director (punto 4to. del voto del señor juez Heredia). Por otra parte, en el fallo de esta sala «Gysin, N. y otros c/ Garovaglio y Zorraquín S.A.» del 30.5.08 el vocal preopinante se refirió no solo a la inaplicabilidad del fallo «Paz Rodriguez J. c/ Clínica Lafarrere S.A. s/ ord.» invocado por



la apelante en razón de que en este último careció de la prueba indicada anteriormente, sino que además puntualizó con cita de Blaquier R., que «aún si fuera dudosa la presencia de una minoría suficiente ...debe entenderse que esta existe» (punto 5.a del voto del señor juez Heredia).
b) Ahora bien, el concepto de «minoría suficiente» elaborado por la doctrina judicial y de los autores pero no mencionado en el texto de la ley no necesariamente es asimilable al de la «primera minoría» que sostiene conceptualmente el argumento del apelante, quién postuló que si se hubiera admitido la propuesta de los actores de votar acumulativamente, probablemente el accionista Mulas, titular de 93.598 acciones de la «primera minoría» de Alonso Mulas frente a las 69.074 de quienes votaron por habilitar el sistema quien se abstuvo de votar sobre la aplicación del sistema de voto acumulativo, (v. punto 5.d) hubiera optado por tal sistema y designado un director ( v. punto 4.d).
c) Este agravio es descartable porque la eventual duda debe resolverse en el sentido indicado por el voto del señor juez Heredia en la causa «Gysin, N. y otros c/ Garovaglio y Zorraquín S.A.» (punto 8 a precedente) ya que en la hipótesis más desfavorable a la actora que ciertamente no comparto de poder determinarse cuál hubiera sido el resultado de la votación comparando los votos de los accionistas que no impugnaron la decisión con los que sí lo hicieron (Blaquier, R. «Voto acumulativo. Improcedencia de declaración de nulidad de una resolución asamblearia» L.L. 1995D1332), aun así, si se suman los votos de los accionistas que aprobaron y que se abstuvieron en la decisión previa de habilitar tal procedimiento, se computarían 260.910 votos (punto 5.d precedente, 167.3012 votos por la afirmativa y 93.598 por la abstención) y los impugnantes hubieran podido elegir uno de los cuatro directores con sus 69.074 votos (equivalentes para el voto acumulativo a 276.296 de acuerdo con la ley 19.550, art. 263 inc. 4to.). Por lo tanto, lo atinente a la forma de



voto que hubiera elegido el accionista Mulas quién finalmente se abstuvo también de pronunciarse sobre el número de directores y sobre los elegidos (v. punto 5. d precedente) es solamente una especulación, y corrobora la postura de la doctrina que sostiene que para determinar la existencia de una «minoría suficiente» cabe atender al criterio de mayoría razonable y que para establecer si la minoría fue suficiente es preciso aguardar el resultado electoral que se conocerá al terminar el tratamiento del respectivo punto del orden del día (Negri, C.M. en «Cuadernos de Derecho Societario», Zaldivar E. y otros, v. 111, nro. 45.1.1. «in fine» y 45.1.2, pgs. 531/532, ed. 1983; el mismo Blaquier R., op. cit. en el punto 5. g precedente, nro. 27.b, en particular p. 115); . Resta señalar, siquiera como ejemplo en abstracto, la dificultad de determinaciones «a priori» al considerarse la hipótesis de empate contemplada por el inc. 9no. del art. 263 de la L. S. que supone más de dos minorías (v. Nissen, R. «Ley de Sociedades Comerciales», t. 4, nro. 617, p. 310, ed. 1998).
9. Resta señalar que en este caso no se puede considerar a los actores como una minoría «abusiva», sino como una minoría «histórica» que reiteradamente intentó ejercitar sus derechos en la conformación del órgano de administración de la sociedad, tal como describió el señor juez Heredia en el voto emitido en la citada causa «Gysin, N. y otros c/ Garovaglio y Zorraquín S.A.» fallada por esta sala el 30.5.08 (v. considerando 5. f de su voto).
10. El último agravio concierne a que la imposición de costas habría sido arbitraria ya que la asamblea impugnada resolvió de acuerdo con la L.S. 263. Este agravio es desestimable puesto que en todo caso la aplicación de la L.S. 263:1 fue literal, rigorista y formal, ajena a su correcta hermenéutica tal como expliqué en el punto 5 precedente.
11. Por todo lo expuesto, normas y doctrina legal y de los autores citadas, propongo al acuerdo confirmar en todas sus partes el laudo



apelado, con costas de esta instancia a cargo de la demandada vencida (c.p.c. 68).
El señor Juez de Cámara, doctor Vassallo adhiere al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara, por mayoría, acuerdan:
(a) Confirmar el laudo arbitral en lo que fue materia de apelación.
(b) Cada parte deberá cargar con las costas de su propio recurso (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
(c) Del escrito inaugural se infiere que en la especie no existe una base patrimonial cierta y determinada, susceptible de apreciación pecuniaria, sobre la cual calcular los honorarios en razón de tratarse de una acción de nulidad de una decisión asamblearia, y por lo tanto corresponde considerar esta litis como un proceso de monto indeterminado.
Por lo tanto, evaluando prudencialmente la naturaleza del litigio, la complejidad del proceso y las labores profesionales desarrolladas por su eficacia, extensión y calidad y por estar apelado sólo por alto, se confirma el honorario fijado en fs. 348 vta., en $ 50.000 (pesos cincuenta mil ) para los letrados patrocinantes de los actores Edgar 1. Jelonche y Agustina Carril, en conjunto (arts. 6 incs. b), c), d), e) y f), 9, 19, 37 y 38 de la ley 21839, modif. por la ley 24432; art. 3 dec. ley 16.638/57; arts. 84 y 85 R.O.T.A.).
Notifíquese y una vez vencido el plazo del Cpr. art. 257, devuélvase al Tribunal de origen.




Juan José Dieuzeid

AUTOS: "Block c/ Frigorífico Block SA y otros s/ sumario" TRIBUNAL: CNCom.; Sala C

Revista Electrónica de Derecho Societario Nº 22 -
Septiembre 2005

FECHA: 4/3/2005

SOCIEDAD ANÓNIMA – ASAMBLEA – NULIDADES ASAMBLEARIAS – CAPITAL SOCIAL – AUMENTO –

PRIMA DE EMISIÓN



En 1ª instancia se hizo lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, se declaró la nulidad absoluta de las decisiones de ciertas asambleas celebradas en la SA demandada mediante las cuales se había dispuesto un aumento de capital, se rechazó la demanda de daños y perjuicios contra dicha sociedad y se decretó nula la suscripción e integración de las nuevas acciones por parte de los terceros co-demandados. Se entendió que aun cuando se habían cumplido las prescripciones legales referidas a la publicación de edictos, había existido mala fe de los administradores al ocultar la existencia de las asambleas impugnadas, en tanto no se había hecho mención de la fecha concreta en la que se llevarían a cabo. Se juzgó que en el caso había sido obligatoria la emisión de las nuevas acciones con prima, en virtud del defasaje existente entre el valor de la emisión y los valores reales del patrimonio social; y que la suscripción de tales acciones había sido un acto nulo y absolutamente simulado, por cuanto no había existido suscripción ni prueba de que los aportantes anteriores hubieran sido las personas físicas co-demandadas, a la vez que no había existido contraprestación simultánea. Se estimó innecesario expedirse sobre la cuestión del carácter justiciable de la conveniencia u oportunidad del aumento de capital, en tanto había quedado demostrado que tal maniobra había tenido por objeto licuar la participación accionaria de los actores, y no satisfacer necesidades empresarias, sin que el derecho de receso hubiera sido paliativo por no poder determinarse con precisión el valor de las participaciones. La Cámara confirmó la sentencia apelada. Se afirmó que el transcurso del plazo estipulado en el art. 251 LS no era óbice para impugnar la decisión asamblearia, cuando el vicio atribuido fuera susceptible de ser encuadrado dentro de los supuestos de nulidad absoluta contemplados por el art. 1047 C.Civ. Se explicó que el sólo hecho de que se hubieran cumplido los recaudos legales de citación no implicaba, por sí, la desestimación de la acción de nulidad, por cuanto una asamblea válidamente convocada podía igualmente adoptar resoluciones viciadas, entre otros motivos, por resultar violatorias del deber de lealtad. Se dijo que si bien en principio, la decisión asamblearia que resolvía aumentar el capital social era una política empresaria insusceptible de revisión judicial, ello cedía cuando se apreciaba que el único objeto de la medida había sido licuar las participaciones de los accionistas demandantes, sin que los demandados hubieran acreditado los motivos económicos, comerciales y financieros de la medida, pues en tal caso se configuraba un auténtico abuso de mayorías y se afectaba el interés social, al concederse ventajas a unos en detrimento de otros que no respondían al juego ordinario de los derechos sociales, a pesar de que ambos grupos de accionistas se encontraran equiparados en cuanto a sus participaciones. Se concluyó que el vicio en el objeto de la resolución impugnada, por ser ilícito o imposible, producía la nulidad inconfirmable e imprescriptible del acto. Se agregó que el bien jurídico tutelado por el instituto de la emisión con prima, que perseguía equiparar la situación de los nuevos socios con la de los antiguos en relación con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento de capital, había sido vulnerado, puesto que las nuevas acciones habían sido suscriptas por personas ajenas al elenco de accionistas existente al momento de disponerse el referido aumento.

XLVIII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial
Azul, noviembre de 2008
Tema: Derecho Societario


EL GOBIERNO DE LAS MAYORÍAS Y EL INTERÉS SOCIAL[1]
Dr. E. Daniel Balonas
Instituto de Derecho Comercial del
Colegio de Abogados de Lomas de Zamora
“Ángel Mauricio Mazzetti”

PONENCIA: Si bien la Ley de Sociedades asigna el gobierno de las mismas a la mayoría, ello encuentra su límite en el interés social, ya que tal derecho ha sido concedido a efectos de utilizarlo exclusivamente en beneficio de ese interés, con lo que su utilización con otra finalidad constituye un ejercicio abusivo del mismo. En consecuencia las asambleas en las que, por mayoría, se tomen decisiones ajenas al interés social, son susceptibles de impugnación.


DESARROLLO:

1. Introducción. El Gobierno de las Mayorías.
La Ley ha otorgado el gobierno de las sociedades a las mayorías. Y todo accionista que se incorpora a una sociedad sabe que ello es así. Sin embargo esta regla del contrato de sociedad es una excepción al principio general del consentimiento de todas las partes como base de los contratos, y como tal debe interpretarse.
El funcionamiento de las sociedades comerciales, especialmente las de capital, no deja otro recurso que el gobierno de las mayorías, con lo que cada accionista al incorporarse –en la constitución o posteriormente- acepta que el órgano asambleario adopte por mayoría, y de acuerdo a sus reglas de colegio, todas las decisiones de gobierno. Y entre estas decisiones, conforme el libre juego de los Arts. 234 y 235 de la L.S.C., la modificación del mismo estatuto.
Como contrapeso, en alguna medida[2], juega el derecho de receso, en los casos que la Ley ha estimado que la reforma del contrato es de tal entidad, que justifica volver a requerir el consentimiento de los socios[3].
En resumen, cuando una persona suscribe un contrato de sociedad anónima –en origen o por incorporación posterior- asume que el estatuto contenido en él podrá ser modificado por mayoría en la forma que lo establece la Ley.

2. El Límite al Gobierno de las Mayorías.
Sin embargo, ese sometimiento –voluntario- de la libertad individual a la decisión de las mayorías, tiene un límite, que no es otro que el interés social.
Surge del Art. 248 de la Ley que el ejercicio del derecho de voto individual, de cuya sumatoria surgirá la voluntad social, así como de los principios que emanan de los primeros párrafos del Art. 54, que el límite al gobierno de las mayorías es efectivamente ese interés social[4].
Por el contrario, postulé anteriormente[5] que para adoptar decisiones que modifiquen el contrato, pero no en interés social, sino en interés de los socios –todos o algunos- se requiere la unanimidad, porque tal decisión no incumbiría al órgano colegiado sino a la faz contractual[6].
Lo sometido por los socios a la voluntad de la mayoría es el gobierno de la sociedad, incluyendo en ello la posibilidad de modificar el estatuto como forma de mejor llevar los negocios adelante, pero no la reforma del contrato para satisfacer intereses personales de algunos o todos ellos.
En este último caso no hay justificativo alguno para apartarse del principio general del Código Civil que impone la voluntad positiva de todos los contratantes para dar nacimiento, modificar o resolver un contrato.

3. El Caso.
En el caso en análisis, una asamblea había resuelto por mayoría, modificar el estatuto, entre otros, y en lo que interesa a la ponencia, en los siguientes aspectos:
1) Incorpora limitaciones a la transferencia de acciones, prohibiendo hacerlo a “aquellas personas que estén comprendidas dentro de las inhabilidades legisladas por el Art. 264 de la Ley 19550 ni aquellas que tengan, tuvieren o hallan tenido juicio contra la sociedad[7], cualquiera sea el motivo del mismo, y de conformidad a las condiciones del Art. 13 y Art. 14 del Estatuto Social[8] …”
2) Incorpora limitaciones a la posibilidad del accionista de hacerse representar en asambleas, pudiendo hacerlo solo por otro accionista, cónyuge, ascendientes o descendientes.
Un grupo minoritario de accionistas, que había votado en contra en la asamblea, impugna la misma, fundando las cuestiones que aquí nos interesan en la violación no solo de esenciales normas del derecho societario y del derecho civil (arts. 953 y 1071 entre otros), sino esencialmente del derecho constitucional, ya que para mantener la aptitud de adquirir nuevas acciones y esencialmente para mantener el derecho de preferencia, se exige renunciar al derecho de acudir a la justicia ante otras violaciones de sus derechos.
Se discrimina también a quienes tengan causas penales en trámite, con lo que una mera denuncia bastaría para frustrar el derecho de preferencia de cualquier accionista.
En referencia a los límites a la representación, se cuestiona la nueva cláusula que impide al accionista hacerse representar por quien considere que mejor puede hacerlo, en muchos casos un profesional, y la considera violatoria del Art. 239 de la L.S.C., que a diferencia del Código de Comercio (Art. 355) no autoriza la limitación del derecho.
La demanda fue rechazada en primera y segunda instancia.
Entre los principales argumentos de la alzada podemos encontrar los siguientes:
1) “La anulación de las resoluciones asamblearias, deben ser evaluadas con criterio restrictivo, tanto por la magnitud de la declaración cuanto por la aplicación del principio de conservación de los actos jurídicos”.
2) El mismo fallo, en forma contradictoria con su conclusión, afirma que “la Ley de Sociedades ha impuesto el principio mayoritario como criterio rector en materia de adopción de negocios sociales. Empero la preponderancia de tal principio no es ilimitada desde que supone como recaudo imprescindible, que la decisión sobre la cual convino la mayoría resulte inspirada en el interés social”. Sin embargo, agrega a renglón seguido, con cita de Nissen, que la Ley le confiere a la mayoría el carácter de “único intérprete del interés social”.
3) El interés social debe entendérselo como “el fin perseguido por la sociedad según el objeto social y al que debe subordinarse el interés individual de los socios, y que desde un ángulo ciertamente simplista ha de interpretárselo como aquel que lleva a suprimir el interés común o colectivo de los socios para conseguir, por medio de la sociedad, la mayor utilidad con el mínimo aporte a tal efecto, sin que ello implique sacrificio del ente (cfr. De Gregorio “De las Sociedades y Asociaciones Comerciales” cit. en Vivante “Derecho Comercial” t. VI vol. Vol 1, pág. 582).
4) “El abuso de las mayorías … existe cuando se produce la ruptura de la igualdad entre todos los accionistas, pero es necesario que además se la haya provocado intencionalmente (elemento subjetivo) y la intención culpable existirá cuando se tenga conciencia de obtener una ventaja”[9]
5) “paréceme atinado recordar que no cualquier decisión adoptada por la mayoría puede ser impugnada o en rigor revisada, con el argumento del perjuicio del interés social: ello implicaría tanto como otorgar al Juez un examen de mérito sobre cada uno de los acuerdos sociales, inmiscuyéndose permanentemente en la gestión de la sociedad, lo cual llevaría a trasladar en definitiva el gobierno de ella a las autoridades judiciales”
6) Así como existen cuestiones llamadas “no justiciables” según ha dicho la Corte Suprema Nacional refiriéndose a los actos de gobierno o de la administración de los poderes estatales … no debe inmiscuirse el órgano jurisdiccional que dejaría su función específica para convertirse en una suerte de órgano superior de administración de los negocios privados y revisor de los actos de administración, comerciales y financieros cumplidos por el órgano natural de la sociedad de que se trate”
7) … tampoco encuentro infracción alguna a la ley societaria ni menoscabo a derechos constitucionales, habida cuenta que el artículo 214 del cuerpo normativo social avala dicha posibilidad de las acciones nominativas o escriturales, sin que ello importe la prohibición absoluta … el agravio formulado deviene abstracto toda vez que el accionante no ha demostrado un interés cierto –o perjuicio necesario- que legitime su accionar, transformando a la queja en un reproche dotado de aptitud solo en apariencia, dado su carácter meramente potencial.
8) En cuanto a la limitación a hacerse representar en la asamblea, “la limitación allí contemplada de ningún modo vulnera lo prescripto por el artículo 239 ... habida cuenta que no se prohíbe el derecho de representación del accionista, sino que se lo circunscribe a un ámbito más acotado … máxime atendiendo a que la posibilidad de verse asesorado por personal idóneo, según el tema que se trate, queda cubierto con el cumplimiento de lo normado en los artículos 236 y siguientes de la Ley Societaria, pues al indicarse los temas a tratar en la convocatoria a asamblea ello posibilitará al actor contar previamente con el asesoramiento profesional que estime más conveniente para el caso … por lo demás, el agravio formulado tórnase asimismo virtual, ya que –como ha quedado expuesto más arriba- este no produce un perjuicio cierto que habilite la acción impugnatoria de nulidad deducida.

4. Nuestra Crítica.
El fallo se funda en conceptos genéricos, paradigmas que se repiten en doctrina y jurisprudencia sin analizar mínimamente su correcta aplicación al caso.
Por un lado el lugar común de “las cuestiones no justiciables”, para evitar que la autoridad judicial se convierta en una suerte de administrador de intereses privados. Sin embargo, puede observarse que en este caso, las cuestiones en debate no eran decisiones de gobierno societario, sino propias de la relación contractual entre los socios. No había ninguna decisión comercial, económica, financiera o de gestión en juego.
El otro lugar común, “el perjuicio debe ser concreto”. Desde que se discute la validez de una reforma estatutaria, la restricción de derechos, aún en sentido potencial, es un perjuicio concreto.
Lo contrario llevaría a que ninguna reforma estatutaria sería revisable, ya que en el momento el perjuicio es aún potencial, y cuando se vuelve concreto ya han transcurrido con creces los tres meses de caducidad previstos por la L.S.C. para la acción de impugnación de asamblea.
El último paradigma, es suficiente el asesoramiento que el accionista puede obtener fuera de la asamblea y en forma anterior a la misma. Cualquier persona que haya presenciado una sola asamblea con algún mínimo grado de conflicto sabe que el accionista lego, que no tiene debido asesoramiento en ese momento, está imposibilitado de ejercer adecuadamente sus derechos[10].
La primera argumentación del fallo iba en el buen sendero, la distinción el interés social como límite al gobierno de las mayorías. Pero luego naufragó en los paradigmas repetidos, sin analizar siquiera someramente su aplicación al caso concreto, y llegando con ello a la convalidación del abuso de la mayoría, que impuso una decisión en interés propio y no social, modificando en tal sentido el contrato social sin siquiera existir derecho de receso, dadas las cuestiones en análisis.

5. Conclusiones.
Entre las decisiones que puede adoptar la asamblea debemos distinguir los actos de gobierno de las modificaciones contractuales. Si bien en los primeros podemos entender que la revisión judicial solo puede darse en casos de clara violación de la Ley, en los segundos, al modificarse el contrato la revisión no puede ser eludida.
Aún la reforma del contrato, obviamente, es decidida por las mayorías. Sin embargo en este caso, debe ser más estricto el análisis de su sujeción al interés social, ya que si la reforma del contrato no tiene como finalidad satisfacer el interés social, deja de estar delegada al gobierno de las mayorías, para recaer, como todo contrato, en la autonomía de la voluntad de todos y cada uno de los contratantes.
A modo de ejemplo, la Ley Uruguaya de Sociedades Comerciales[11], en su artículo 365 incorpora entre los supuestos de impugnación de la asamblea, además de la violación de la Ley, estatuto o reglamento, que la resolución adoptada en la misma que sea lesiva al interés social, lo que ha llevado a un autor del vecino país a sostener que “el hecho de que se decida por mayoría no significa que el poder y la discreción de las mayorías sea ilimitada … los límites están fijados por el interés de la sociedad, el interés social”[12].
Si bien nuestra Ley no contiene tan interesante previsión, el Art. 1071 del Código Civil la suple. Es claro que la finalidad con que se dio a la mayoría el derecho a gobernar la sociedad es el de ejercerlo en función del interés social. Un ejercicio contrario o con otra finalidad resulta irregular y por ende no amparado por la Ley.









[1] A propósito del fallo, firme, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Sala II de fecha 19/5/2005 en la causa 32916 “VIANO, Claudio c/ Expreso Lomas S.A. s/ Impugnación de Asamblea”. Por carecer del archivo en soporte digital se transcriben en el punto 3, entre los argumentos que justificaron la sentencia, los párrafos más importantes del fallo.
[2] Digo en alguna medida, ya que son conocidas las grandes deficiencias de nuestra Ley en materia de valuación de las partes del socio ante el receso, deficiencias que en muchos casos tornan al receso como una alternativa económicamente inviable.
[3] Consentimiento prestado en forma relativa, ya que surge del propio silencio y en los brevísimos plazos que fija el Art. 245 de la L.S.C.
[4] Que he definido en trabajos anteriores, a modo de ejemplo ponencias presentados en el pasado XLVII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Buenos Aires, como la obtención de utilidades mediante el cumplimiento del objeto social, sin dejar de lado la supervivencia de la sociedad.
[5] “Modificación a Cláusulas Limitativas a la Transferencia de Acciones”, ponencia presentada en el XLVII Encuentro de Institutos de Derecho Comercial, Quilmes mayo de 2008, página 147 del libro de ponencias.
[6] RICHARD, EFRAÍN HUGO, en “Derecho Societario”, Astrea, Bs. As., 1998, p. 467 y 468 hace una clara distinción entre la naturaleza de la asamblea, de la del negocio constitutivo de una sociedad. En esos párrafos, sostiene que “desde el I Congreso de Derecho Societario intentamos que se diferenciara lo que podía resolverse por contrato (constitutivo o decisión unánime de los socios) y lo que podía resolverse por acto colegial (o asamblea no unánime)”
[7] Con lo que de hecho prohíben comprar nuevas acciones al grupo minoritario, que ya había impugnado asambleas anteriores, muchos de los cuales eran también ex empleados despedidos y forzados con ello a iniciar juicios laborales. También se frustra de este modo el ejercicio por parte de ellos del derecho de preferencia que estaba pactado en el estatuto.
[8] El Artículo 13 es el que establece el derecho de preferencia en la compra de acciones para los demás accionistas, y el 14 incorpora como requisito para “incorporarse a la sociedad adquiriendo acciones” el “acreditar buena conducta comercial, y laboral, y no tener antecedentes penales o causas penales pendientes. Asimismo no podrán adquirir menos cantidad de acciones nominativas que las que determine el directorio … deberán presentar comprobantes de estar al día con las obligaciones fiscales que rijan en el momento de la incorporación, y tendrán que depositar la suma que fije el directorio acorde al Balance General Anual … en concepto de garantía, importe que podrán integrar en dinero en efectivo y/o valores, el que no producirá interés alguno y será devuelto a valor nominal al momento de retirarse de la sociedad siempre que no existan montos adeudados por el accionista a la sociedad. El Directorio será el órgano competente para autorizar su ingreso previo haber constatado el cumplimiento de todos los requisitos exigidos dentro de los 30 días …”
[9] O sea que no basta con probar que lo decidido escapa al interés social, sino que, siguiendo la línea del sentenciante, el impugnante debe probar la intencionalidad de perjudicar al grupo minoritario.
[10] Solo cabe recordar que entre las principales incumbencias que las Leyes de Ejercicio de la Profesión asignan a los abogados, está la de patrocinar a sus clientes y defender sus intereses en asuntos judiciales o extrajudiciales (Art. 56 inc. a Ley 5177), y que el ejercicio del derecho de voto debe ser una libre exteriorización de la voluntad, lo que requiere, como requisito sustancial, el debido discernimiento.
[11] Ley 16060 de 1989, que aún basada en nuestra Ley 19550 la mejoró sustancialmente.
[12] Luis LAPIQUE, “El Accionista en la Sociedad Anónima”, Fundación Cultura Universitaria, Montevideo, 2008, pág. 203.

Tarjeta de crédito: CNCom., "S. M. A. contra C. N.A. Y OTRO sobre ORDINARIO”

Sumario: Contrato de Tarjeta de Crédito: Baja. Central de Deudores del Sistema Financiero del Banco Central de la República Argentina. Circularización de Información Crediticia: Responsabilidad Bancaria. Rectificación de Datos Crediticios. Daños: Reparación. Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas.

“…el envío de la deuda a pérdida o la falta de reclamo por parte de la demandada, no predican la inexistencia de la deuda contablemente registrada, como procura desacertadamente el recurrente. No puede el apelante pretender que de aquellos hechos se infiera una realidad fáctica distinta a la plasmada en los libros llevados en legal forma; máxime, cuando no acreditó mínimamente el pago de ese saldo o, al menos, la alegada impugnación de tales cuentas. Tampoco resulta relevante aquí la cuestión atinente al derecho al olvido, puesto que la presente acción no parece encaminada a instar ese derecho, e igualmente resultaría abstracto su tratamiento actual porque en la actualidad no se halla publicada la información objetada por el actor.”


Texto Completo

En Buenos Aires a los 1 días del mes de septiembre de dos mil nueve, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “S. M. A. contra C. N.A. Y OTRO sobre ORDINARIO” (expediente n° 27970.05; causa 83.604; Com. 9 Sec. 18) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Ojea Quintana, Caviglione Fraga y Monti.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 850/855?
El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:

I.- El relato de los hechos
1. Se presentó a fs. 445/453 Marcelo Alejandro Salgueiro promoviendo demanda contra C. N.A. y D. C. a fin de que procedan a la rectificación de los datos crediticios informados al BCRA y procurando reparación de los daños y perjuicios sufridos. Con costas.
Explicó que durante muchos años fue titular de una tarjeta de crédito D. y de otra M., ambas contratadas con la entidad bancaria demandada. Adujo que en el año 1998 dio de baja dichas tarjetas, por lo que abonó todos los cargos pendientes de pago, con excepción de aquellos que consideraba improcedentes.
Sostuvo que en el año 2000 inició un proyecto inmobiliario que si bien tuvo principio de ejecución, no pudo continuar debido a la desconfianza que provocó en los inversores la información adversa exhibida sobre su persona en la central de deudores del sistema financiero del BCRA y en otras bases de datos más.
Luego, ello también le provocó inconvenientes al tiempo de intentar acceder a una línea de crédito para adquirir una vivienda.
Afirmó que intimó a las demandadas para que corrigieran tal información mediante carta documento, pero que no recibió respuesta hasta una vez finalizada la mediación de ley.
Finalmente destacó que, de todos modos, la deuda se hallaría prescripta en los términos de la ley 25.065.
Ofreció prueba.

2. Corrido el traslado de la demanda a fs. 515/520 se presentó . C. A. S.A.C. y de T. contestándola y solicitando su desestimación con costas.
Negó genérica y específicamente los hechos de su contraria en los términos y alcances allí vertidos, a los que cabe remitirse por economía en la exposición. Con excepción de aquéllos que fueron materia de especial reconocimiento.
Admitió la existencia del contrato de tarjeta de crédito denunciado por el actor así como que dio de baja dicho plástico n°3648 0091 6101 23 con fecha 21/04/98. Sin embargo, puso de relieve que para aquel entonces el usuario mantenía una deuda con su parte, como se desprende de los resúmenes de cuenta que agregó. Sostuvo que el actor no acompañó documental que demostrara su afirmación relativa a que existieron cargos que fueron impugnados y que por ello no fueron abonados.
Reconoció que dejó de informar la situación morosa del actor, puesto que en el año 2005 por una razón meramente comercial “envió contablemente a pérdida la deuda contraída por el actor”.
Con relación a la aducida prescripción de la acción y respecto al alcance de la responsabilidad bancaria por la circularización de informes, remitió a los fundamentos que lucen en la contestación de demanda presentada por el C. N.A.
Ofreció prueba.

3. También respondió el libelo de inicio C. N.A. a fs. 629/641, requiriendo el rechazo de la demanda con costas.
Formuló, asimismo, una negativa genérica y específica de los extremos basales de la contraria, a los que cabe remitirse por economía en la exposición. Con excepción de aquéllos que fueron materia de especial reconocimiento.
Admitió la emisión a nombre del Sr. S. de las tarjetas de crédito Mastecard 5399 0370 2937 0509 y D. 3648 0091 6101 23. Explicó que la baja de la tarjeta D. el día 21/4/98 obedeció a la falta de pago por el actor del saldo adeudado que ascendía a $3.355,53.
A continuación, vertió similares manifestaciones a las expresadas por la restante codemandada en su conteste, aunque ahondó su desarrollo en los puntos atinentes a la alegada prescripción de la acción y respecto al alcance de la responsabilidad bancaria por la circularización de informes.
Objetó la procedencia de la reparación del daño reclamado por el demandante. Finalmente, ofreció prueba.

II.- La sentencia de primera instancia
Mediante el pronunciamiento de fs. 850/855 la magistrada de grado desestimó la demanda promovida por M. A. S. contra C. N.A. y D. C. A. S.A.C. y T.
Para decidir así, consideró la a quo que no se había verificado un obrar antijurídico reprochable a las demandadas. Ello, toda vez que la existencia de la deuda informada por las accionadas se hallaba debidamente acreditada mediante el resultado arrojado por la pericia contable practicada en autos, siendo insuficientes las observaciones realizadas por el actor a ese informe técnico. Concluyó, pues, que las reclamadas habían ajustado su conducta a las previsiones del Banco Central de la República Argentina.
Impuso las costas al vencido (Cpr. 68).

III.- El recurso
De esa sentencia apeló el actor a fs. 858. Su expresión de agravios luce a fs. 867/874. Las demandadas lo respondieron conjuntamente a fs. 876/881.
Sus cuestionamientos pueden resumirse del siguiente modo: a) la parte demandada no acreditó acabadamente la existencia de la deuda informada, aún cuando sobre ella pesaba la carga de la prueba (por aplicación de la teoría de las cargas dinámicas probatorias); y b) se refirió a la posibilidad que ostentaba su parte de cuestionar el contenido de los resúmenes de cuenta, la que no pudo concretarse por la insuficiencia de los datos recolectados en la peritación contable, aunque ello evidenciaría el abuso en el que incurrió su contraria.
Remitidas las actuaciones a la Sra. Fiscal General, como medida para mejor proveer dictada por este tribunal a fs. 884, ésta sostuvo en su dictamen que las cuestiones de autos eran ajenas a los intereses cuyo resguardo tiene encomendado (v. fs. 887).
IV.- La solución

(i) Insistió el actor en punto a la ausencia de actividad probatoria que acreditase la existencia de la deuda sobre cuya base las demandadas debieron informarlo al BCRA. Expuso que, en función de la denominada teoría de las cargas probatorias dinámicas, aquella carga pesaba sobre las accionadas. Luego, consideró errónea la ponderación efectuada por la a quo de la peritación contable.

Sin embargo del estudio de la causa no se desprenden las circunstancias afirmadas por el actor en su expresión de agravios.

No es un dato menor que la cuestión que aquí nos ocupa es la de verificar la subsistencia de la deuda que luce en los registros del BCRA y no la de agotar la exigencia probatoria sobre su existencia y alcance, como si se tratara de un juicio promovido para el cobro de esa suma de dinero que sería adeudada.

De todos modos, cabe señalar en primer lugar que la demandada sí incorporó al sub lite elementos de juicio que abonaron la efectiva configuración de la deuda que originara la información negativa brindada al Banco Central de la República Argentina. De ello da cuenta la prueba documental traída junto con la contestación del libelo de inicio (resúmenes de cuenta) que coincide con el resultado arrojado por la experticia practicada sobre sus libros contables (v. fs. 763/766 y 781/782).

En este sentido recuérdese que el sentenciante puede inclinarse por aquellas pruebas que merezcan mayor certidumbre en concordancia con las demás obrantes en la causa, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (esta Sala, in re: “Belloni Omar Marcelo c. Mazza Turismo-Mazza Hnos. S.A.C.” del 27.05.02; in re: “Abaceta Héctor Luis c. Tonel Antonio A.”, del 18.06.96) y que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo pronunciarse acerca de aquéllas que se estimen conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivas para la solución de la controversia (CSJN, fallos 307:2216 y precedentes allí citados).

Con relación a la reprochada insuficiencia en el análisis de la pericia contable practicada en el sub exámine, es dable concluir aquí que la anterior sentenciante realizó una adecuada valoración de la peritación del contador obrante a fs. 763/766 y 781/782, toda vez que tal dictamen aparece fundado en principios técnicos y no existe prueba de parejo tenor que la desvirtúe. La sana crítica aconseja (frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso) aceptar las conclusiones de aquél, no pudiendo el sentenciante apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo. Aquel extremo, eventualmente, le estará permitido si se basa en argumentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos y máximas de experiencia, o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar convicción sobre los hechos controvertidos (Cfme. esta Sala, in re: “Romero Victorica de Del Sel, María del Rosario c/ Qualitas Médica S.A. s/ ordinario”, del 18.07.97); mas esas circunstancias no acaecen en autos.

Es cierto que no fueron arrimados al juicio los cupones o comprobantes de las operaciones supuestamente concretadas mediante el uso de la tarjeta de crédito, empero ha sido criterio del Tribunal admitir la viabilidad del reclamo en la medida que pudiera alcanzarse la certidumbre acerca de las operaciones aducidas merced a otras pruebas o mediante indicios o presunciones conducentes (ver en tal sentido: esta Sala, 27/6/2000, in re “Diners Club Argentina S.A. c/Pérez Lucero, Mario Eduardo s/ordinario”; 28/9/1998, in re “Banco Río de la Plata S.A. c/Harf de Cukier, Noemí s/sumario”, y jurisprudencia allí citada), como las precedentemente referidas.

En punto a la aplicación en el caso de la denominada teoría de las cargas probatorias dinámicas, he de señalar que comparto en líneas generales el criterio que sostiene que dirigida la acción contra la entidad financiera originante del dato, debe necesariamente acreditarse la veracidad del dato impugnado, y que la carga de tal acreditación pesa sobre la entidad financiera, en razón de resultar esa entidad el sujeto procesal que se encuentra en mejores condiciones de producir esa instrucción, como que debería contar con los registros documentales que avalaran la veracidad y exactitud del dato generado (conforme Guillermo F. Peyrano, “Vicisitudes de la carga de la prueba en la acción de habeas data”, ED, diario del 20.07.06). Mas tal ha sido justamente el proceder asumido por el banco, en cuanto desplegó actividad tendiente a la corroboración de la existencia del dato cuya veracidad fuera cuestionada por el actor, por donde no se comprende cuál es el alcance que, para modificar la decisión adoptada en la anterior instancia, pretendió dar el apelante en el caso a la aplicación de esta tesitura relativa a la distribución de la carga probatoria.

Finalmente, debe decirse que el envío de la deuda a pérdida o la falta de reclamo por parte de la demandada, no predican la inexistencia de la deuda contablemente registrada, como procura desacertadamente el recurrente. No puede el apelante pretender que de aquellos hechos se infiera una realidad fáctica distinta a la plasmada en los libros llevados en legal forma; máxime, cuando no acreditó mínimamente el pago de ese saldo o, al menos, la alegada impugnación de tales cuentas. Tampoco resulta relevante aquí la cuestión atinente al derecho al olvido, puesto que la presente acción no parece encaminada a instar ese derecho, e igualmente resultaría abstracto su tratamiento actual porque en la actualidad no se halla publicada la información objetada por el actor.

Consecuentemente, corresponde rechazar este punto del recurso del quejoso.
(ii) Mediante la introducción del segundo agravio el actor incorpora en su discurso la facultad que le asistiría de impugnar los resúmenes de cuenta confeccionados por la entidad financiera o por la administradora del sistema de tarjeta de crédito. Y digo incorpora, porque dicha temática no fue presentada al conocimiento del anterior sentenciante. Ello, sella la suerte adversa de este punto de la queja.

Ya tiene dicho esta Sala que el tribunal de alzada no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, toda vez que la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate, por lo que queda fuera de la decisión del órgano ad quem temas extraños a los escritos de constitución del proceso (conf. Cpr. 277) (CNCom., Sala C, in re: “Banco Latinoamericano c/ Inversai S.A.”, del 10/9/1993; íd., in re: “Riedel Julio Rubén c/ Hewlett Packard Argentina S.R.L. s/ ordinario”, del 4/8/2009; ídem, CNCom., Sala B, in re: Russaz Roberto c/ Sendin Jorge s/ sumario”, del 8/9/1993).

En tales condiciones, este tribunal de Alzada se halla impedido de revisar ese aspecto de la apelación en tanto que, de ser tratado, incurriría en un exceso de facultades (Cpr. 277).

V.- Conclusión

Por las consideraciones expresadas, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo desestimar el recurso del actor y confirmar la sentencia de fs. 850/855 en cuanto fue materia de apelación. Las costas de Alzada se imponen al actor vencido, por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68).

Así se decide.
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara doctores Caviglione Fraga y Monti adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

JOSÉ LUIS MONTI
BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA
JUAN MANUEL OJEA QUINTANA
FERNANDO I. SARAVIA
SECRETARIO

Buenos Aires, 1 de septiembre de 2009.-

Y VISTOS:
Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se desestima el recurso del actor y se confirma la sentencia de fs. 850/855 en cuanto fue materia de apelación. Las costas de Alzada se imponen al actor vencido, por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68).

Monti, Caviglione Fraga y Ojea Quintana. Ante mí: Fernando I. Saravia.
Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el precedente Acuerdo.

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/02 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.

FERNANDO I. SARAVIA
SECRETARIO


fuente: www.diarioelaccionista.com.ar