IGJ: Resolución General 09/2004 SOCIEDADES COMERCIALES Objeto social - Requisitos

OCIEDADES COMERCIALESObjeto social - Requisitos

(Publ. B.O. 7-6-04)BUENOS AIRES, 4 de junio de 2004.VISTO los trámites de inscripción en el Registro Público de Comercio a cargo de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA de actos constitutivos de sociedades comerciales, y

CONSIDERANDO:

Que la correcta expresión del objeto social con ajuste a los requisitos de la ley de fondo (artículo 11, inciso 3º, Ley Nº 19.550) está comprendida en los alcances del control de legalidad inherente al ejercicio de la función registral (artículos 34, Código de Comercio y 6º y 167 de la Ley Nº 19.550) a cargo de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA.Que examinado el tenor de los actos constitutivos de las sociedades comerciales cabe advertir, con reiteración suficiente para inferir la existencia de una práctica generalizada, particularmente en la constitución de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, que los instrumentos respectivos incluyen estipulaciones que contienen una pluralidad de objetos a ser supuestamente cumplidos por las sociedades, muchos de ellos desconectados o sin relación de complementariedad y/o accesoriedad entre sí, en conjunción con los cuales se observa además, con la mayor frecuencia, la descripción por lo general detallada de actividades instrumentalmente ordenadas a su realización.Que a partir de la sanción de la ley de sociedades, los criterios de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA en la materia fueron experimentando diversas variantes en torno a la interpretación que debe darse a la exigencia legal de que el objeto social sea preciso y determinado, conforme lo prescribe expresamente el artículo 11, inciso 3°, de la Ley Nº 19.550.Que al respecto la Resolución General I.G.P.J. Nº 65/72 contempló la posibilidad de que el objeto social se configurara con una actividad principal y otra u otras secundarias o afines a la primera, exigiendo para tal caso la exigencia de que entre aquellas y éstas existiera una relación directa de conexidad o complementación, entendiendo que así debía considerarse cuando las diversas actividades formaran parte de un mismo proceso económico o fueran consecuencia de él o contribuyeran a su total realización (artículo 2º, resolución general citada).Que posteriormente la Resolución General I.G.P.J. Nº 34/73 admitió que el objeto social comprendiera diferentes actividades específicas siempre que cada una de ellas fuera designada en forma precisa y determinada, interpretando - en sentido contrario al de su precedente - que la exigencia legal de precisión y determinación del objeto social no presuponía la conexidad o complementariedad entre aquellas actividades, pero a la vez impuso que las mismas se concretaran en las que la entidad se propusiera realizar, a fin de evitar que las restantes fueran dejadas para posibles cambios de objeto exentos del cumplimiento de los recaudos y formalidades exigidos para la reforma de los estatutos sociales (artículo 1º y considerando cuarto, resolución general citada).Que la jurisprudencia se pronunció en igual sentido, expresando que estableciendo que "El objeto de la sociedad debe ser preciso y determinado, para posibilitar que se conozcan con certeza las diversas actividades que pueda abarcar la empresa mercantil, pero ese objeto no es preciso y determinado si no queda actividad comercial o industrial que no se encuentre determinada en su ámbito. La indeterminación del objeto social permite razonablemente suponer que la sociedad solo operará en algunos de los rubros comprendidos, dejando los demás para eventuales cambios de objeto, que se realizarán sin cumplir con los recaudos y formalidades exigidos por la ley, y ello es precisamente lo que corresponde evitar" ( CNCom., Sala B, 2-10-74, ED 60-299 ).Que la Resolución General I.G.P.J. Nº 4/79 ratificó más específicamente tal orientación, estableciendo que el requisito de precisión y determinación del objeto legalmente impuesto, no se consideraría satisfecho cuando, pese a la particular determinación de las diversas actividades previstas, pudiera razonablemente presumirse, en razón de su cantidad, variedad o inconexidad, que la sociedad habría de desarrollar efectivamente sólo algunas de ellas, ello con el importante enfoque de la cuestión que consistió en incorporar, como una base de tal presunción, la importancia del capital social como parámetro de las actividades a ser realmente encaradas (artículos 3º y 4º y considerandos V y VIII, resolución general citada), lo que constituye una de las primeras referencias concretas a la necesidad de que las sociedades comerciales cuenten ab initio con un capital suficiente para abordar las actividades propias de su objeto.Que por último y en orden al régimen reglamentario vigente, la Resolución General I.G.P.J. Nº 6/80 ("Normas de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA"), establece en su artículo 18: "La mención del objeto social deberá efectuarse en forma precisa y determinada mediante la descripción concreta y específica de las actividades que la sociedad se propone realizar, evitándose innecesarias o superfluas enunciaciones de hechos, actos o medios dirigidos a su consecución. El objeto social podrá comprender actividades plurales y diversas sin necesaria conexidad o complementación, siempre que las mismas se describan en forma precisa y determinada, circunscribiéndose a las que la entidad se propone realizar, y guarden razonable relación con el capital social. No se considerará preciso y determinado el objeto social, cuando a pesar de estar determinadas las diversas actividades, por su cantidad, variedad o inconexidad quepa presumir razonablemente que la sociedad desarrollará efectivamente sólo alguna de ellas."Que como en su momento se recordara en uno de los precedentes antes citados (Resolución General I.G.P.J. Nº 4/79, considerando IV), la precisión y determinación del objeto social tiene singular importancia a los efectos previstos por los artículos 58, 94, inciso 4º, 244 y 245 de la Ley Nº 19.550, disposiciones que a criterio del suscrito ponen de relieve la especial preocupación del legislador en esta materia.Que en tal sentido y con respecto al artículo 58 que establece que quienes representen a la sociedad obligan a ésta por los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social, sus claros fines de tutela de los socios en orden a la certeza de que sus aportes se mantendrán aplicados a aquella actividad que especialmente tuvieron en mira cuando consintieron en constituir la sociedad, se ven seriamente trastornados si se incluyen actividades diversas sin conexidad o complementación dentro de un determinado proceso de producción o intercambio de bienes y servicios, ya que ningún sentido tendría limitar la capacidad del ente a la celebración de actos vinculados con el objeto de la sociedad, si resultara permitido que la misma pudiera realizar todo tipo de actividades a tenor de un objeto comprensivo de cualquier ramo del comercio o de la industria.Que como lo ha expresado la jurisprudencia, la determinación del objeto de la sociedad tiende a prevenir nulidades ( Cám. 1ª de Apel. Civil y Comercial de Bahía Blanca, Diciembre 26 de 1972, ED 46 - 723 ) o evitar situaciones confusas que exijan posteriormente la actuación jurisdiccional ( CNCom., Sala B, Octubre 2 de 1974, ED 60 - 229 ), funciones obviamente comprendidas dentro del control de legalidad que incumbe al Registro Público de Comercio y al cual es connatural y esencial su función de prevenir conflictos futuros susceptibles de afectar el normal desenvolvimiento de las actividades empresariales.Que con respecto al artículo 94, inciso 4°, de la Ley Nº 19.550 que establece como causal disolutoria la consecución del objeto para el cual se formó la sociedad o la imposibilidad sobreviniente de lograrlo, dicha norma presupone la consecución o frustración de un objeto que los socios han considerado fundamental al constituir la sociedad; por el contrario, iría en pugna con una interpretación racional de la finalidad del precepto que bastara haberse contemplado una pluralidad de objetos carentes de relación entre sí y que los administradores no hubieran hasta entonces incursionado en las actividades necesarias para cumplir con alguno de ellos, para que la causal disolutoria en consideración quedara fuera de toda posibilidad de ser aplicada, siendo que, en referencia a ella, la duda que ha de resolverse a favor de la conservación de la empresa (artículo 100, Ley Nº 19.550) debe tener como sustrato algún grado de actividad actual y efectiva que autorice a tal solución.Que por su parte el artículo 245 de la ley de sociedades, en cuanto habilita el derecho de receso de los accionistas frente al cambio fundamental del objeto de la entidad, presupone la unicidad de objeto aun cuando se prevean actividades conexas y/o complementarias que apoyen su desarrollo, ya que de otro modo la previsión legal carecería de sentido o, también en este caso, quedaría neutralizada con el mero expediente de haber contemplado una pluralidad de objetos distintos y sin vinculación suficiente entre sí, pues en tal supuesto el cambio en alguna de las categorías de actividades nunca sería fundamental en relación con el conjunto, sino que se requeriría la mutación de todas o casi todas, lo que no se verifica en la práctica.Que sin perjuicio del análisis de las normas legales referidas, la previsión de un objeto plural con actividades, sin conexidad o complementación entre ellas, también dificulta gravemente la posibilidad de impedir que las sociedades se constituyan originariamente infracapitalizadas, contralor preventivo que es uno de los aspectos más delicados que debe tener en cuenta el Registro Público de Comercio (cfr. en tal sentido, "Veca Constructora S.R.L.", Juzg. en lo Comercial de Registro, LL, 1980-D-463, y Res. I.G.J. Nº 1416/03, en "Gaitan, Barujel & Asociados S.R.L.", Suplemento de la Inspección General de justicia, Ed. La Ley, Año IV, nº 4, 30 de diciembre de 2003) en el control de legalidad del acto constitutivo de la sociedad y que racionalmente ejercitado permitirá, con beneficio para el interés del público y del comercio en general, evitar la actuación en el mercado de sociedades sin capital suficiente para afrontar sus riesgos empresarios, con los peligros que ello supone para los terceros acreedores, en especial cuando se trata de tipos de sociedades en las que los socios limitan su responsabilidad a la integración de sus aportes (artículos 146 y 163, Ley Nº 19.550).Que la constitución de una sociedad originariamente infracapitalizada comporta el ejercicio abusivo de la garantía constitucional de asociarse para fines útiles y es enmarcable en lo dispuesto por el artículo 1071, párrafo segundo, del Código Civil, pues no de otra forma puede calificarse a la actuación de quienes pretenden obtener el privilegio excepcional de la limitación de su responsabilidad mediante el mero desembolso de una cifra totalmente desproporcionada con las erogaciones que supone desarrollar cualquier actividad empresaria, con total olvido que la relación entre el capital social y el objeto de la sociedad constituye el presupuesto básico e indispensable para que el beneficio de la limitación de la responsabilidad no constituya un instrumento de fraude en perjuicio de terceros.Que al respecto es del caso reparar en que el artículo 18 de la Resolución General I.G.P.J. Nº 6/80 ("Normas de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA"), en tanto exhibe por un lado amplitud en torno a los alcances múltiples del objeto social, por el otro relaciona claramente la pluralidad de actividades que admite con la existencia de un efectivo propósito de realizarlas y con que ellas "guarden razonable relación con el capital social", lo cual, en consonancia con su precedente, la Resolución General I.G.P.J. Nº 4/79, reitera la intención de prevenir la infracapitalización originaria de las sociedades.Que asimismo la inclusión dentro del objeto social de actividades plurales, diversas y carentes de toda relación entre ellas, ha sido vehículo idóneo para la consumación de maniobras extrasocietarias e ilegítimas a través de la constitución de sociedades ficticias, como lo puso de relieve el trascendente fallo dictado por la Sala "C" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de fecha 21 de Mayo de 1979, en el caso "Macoa Sociedad Anónima", que confirmó la denegatoria de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA a la inscripción de sociedades constituidas al sólo fin de su venta, sin genuino consentimiento fundacional y mucho menos affectio societatis, cuyo objeto incluía multiplicidad de actividades diversas, ello orientado precisamente a satisfacer una mayor gama de necesidades operacionales de los interesados, aumentando así las probabilidades de concretar la enajenación. También resulta destacable lo resuelto por la Sala "B" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico el 30 de diciembre de 2003, en los autos " Real de Azúa Enrique Carlos y otros sobre asociación ilícita", donde se condenó a una serie de personas físicas que habían constituido un sinnúmero de sociedades comerciales, las cuales no obstante contar con el pertinente acto notarial de constitución y estar inscriptas en esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, no existían más que formalmente, sin haber tenido alguna actividad real comprobada, pues todas ellas habían sido creadas para simular operaciones comerciales con determinados contribuyentes, por medio de las cuales estos últimos habrían reducido indebidamente la base imponible de sus obligaciones tributarias. Respecto a esas sociedades ficticias, sostuvo el Tribunal que "...los objetos sociales de las distintas sociedades serían de una heterogeneidad incompatible con el hecho de estar integradas por las mismas personas físicas..." y que "... Los objetos sociales de algunas de las personas jurídicas investigadas serían especialmente heterogéneos, lo cual respondería, en principio, a la necesidad de contar con un amplio y ambivalente espectro de actividades disponibles, a los fines de satisfacer los requerimientos de los distintos "usuarios" del servicio por el cual las facturas emitidas por las sociedades ficticiamente creadas se habrían utilizado para general, en la contabilidad de los supuestos "clientes", gastos o créditos fiscales también apócrifos."Que por otra parte y en la faz constitutiva de las sociedades, el consentimiento de quienes las fundan debe ser real y efectivo (HALPERIN, Isaac - BUTTY, Enrique M., Curso de derecho comercial, Ed. Depalma, Bs. As., 2000, vol. I, pág. 271) y bajo la regla del quod plerumque accidit es difícilmente imaginable y conciliable con la plenitud de tal consentimiento que el mismo sea real y efectivamente prestado de modo anticipado en el alcance de permitir que los administradores puedan discrecionalmente en el futuro gestionar actividades que ab initio son de naturaleza o contenido completamente diferentes, situación que en rigor configurará en los hechos un cambio fundamental del objeto social en relación con aquel que realmente los socios tuvieron en mira al crear la sociedad. Por el contrario, constituye una regla de la experiencia que en un medio en el que, a salvo el caso de las sociedades cotizantes, las restantes representan más del 99% de las entidades (ver estadísticas ofrecidas por ODRIOZOLA, Carlos, La sociedad anónima actual, El Derecho, ejemplar del 24 de Febrero de 2004 ), el objeto social es determinante en la constitución de la sociedad y que los socios, todos o parte de los cuales son a la vez los administradores sociales, resuelven asociarse sobre la base de su especial conocimiento o experiencia en las actividades que comprenden el objeto de la sociedad, conociendo perfectamente sus respectivas aptitudes comerciales y manteniendo al interior del ente relaciones de tipo personalista y sólo hacia el exterior su configuración corporativa (cfr. en este sentido RAGAZZI, Guillermo Enrique, Hacia un nuevo modelo de sociedad anónima. ¿Correspondencia entre el modelo legal de la S.A. y la realidad negocial?, en VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Rosario, 2001, t. I, pág. 544). Dicho ello sin perjuicio que aun una razonable adaptación a las sociedades anónimas cerradas o de familia de las llamadas "reglas del buen gobierno corporativo", conlleva que el nombramiento de la administración social recaiga en personas independientes y con capacitación y profesionalidad adecuadas, exigencia que difícilmente puede cubrirse cuando el objeto comprende categorías de actividades completamente carentes de relación entre sí.Que si bien en su momento, bajo la vigencia del régimen de doble instancia administrativa y judicial anterior a la Ley Nº 22.315, la admisión de un objeto social con pluralidad de actividades pudo tener su explicación práctica, mas no su justificación jurídica, en las grandes dilaciones que con aquel sistema doble se producían en los trámites de conformidad administrativa e inscripción de reformas estatutarias de sociedades por acciones y que entonces se intentaba prevenir preordenando un objeto de social comprensivo de tan amplia gama de actividades que iba a ser virtualmente innecesario modificarlo en el futuro, tal situación de antaño no guarda ningún punto de contacto con la realidad actual, en que a la instancia registral única inaugurada con las leyes 22.315 y 22.316, se agregan las numerosas reformas al procedimiento inscriptorio que han simplificado y agilizado a éste notablemente, a partir de las Resoluciones Generales I.G.J. Nros. 2/87 y 3/87, el Decreto Nº 754/95 y más recientemente las Resoluciones Generales I.G.J. Nros. 8/02 y 16/02, que regulan los denominados "trámites urgentes".Que el vigente artículo 18 de la Resolución General I.G.P.J. Nº 6/80 ("Normas de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA") determina que la inclusión de plurales actividades debe sin embargo estar circunscripta a las que la entidad se propone realizar, lo cual es de imposible verificación en la práctica y no constituye por ello un punto de referencia estable y de carácter objetivo, siendo además inconciliable, en la generalidad de los casos, con la cifra inicialmente mínima del capital social que se determina en la gran mayoría de los casos, tal como lo ha puesto de relieve un estudio del anterior titular de este Organismo conforme al cual alrededor de un 90% de las sociedades anónimas se constituyen con el capital mínimo de $ 12.000.- (RAGAZZI, Guillermo Enrique, ob. cit., t. I, pág. 542).Que en esa línea, la presunción de que la sociedad habrá de realizar otras actividades además de la principal que debe constituir el núcleo de su objeto y la consiguiente admisión de que se las incluya en dicho objeto, resulta razonable únicamente en el caso de que dichas actividades sean conexas, accesorias y/o complementarias de la principal, ello sin perjuicio de que también en tal supuesto el capital social pueda resultar manifiestamente inadecuado por no guardar relación con aquellas y sea procedente exigir una cifra mayor a la prevista.Que la actual celeridad del procedimiento registral a que se ha hecho mención y la preservación del efectivo consentimiento de los socios, requieren y posibilitan sin dificultades en los hechos que éstos puedan manifestarse no sólo en la faz constitutiva sino posteriormente en cada oportunidad en que pudiera ser necesario analizar la conveniencia o viabilidad de un determinado objeto en función del desarrollo empresarial, sus resultados y perspectivas, siendo por ello evidente que todo cambio al respecto debe ser materia de decisión particularizada, ya que como se ha señalado, quienes constituyen una sociedad tienen in mente una actividad determinada y con vistas a ella y a los resultados que esperan produzca, es que hacen sus aportes y no indeterminadamente, hacia un abanico abierto de posibilidades y a lo que quienes administren la sociedad después quieran o puedan aplicar dichos aportes.Que en consecuencia y sobre la base de los antecedentes relacionados, los alcances de la exigencia legal de precisión y determinación del objeto social, deben ser reexaminados en concreta relación con la realidad negocial y los plurales intereses vinculados al desenvolvimiento de las sociedades comerciales, rescatándose el originario sentido de dicha exigencia y prescribiéndose los reales alcances que la precisión y determinación del objeto social debe asumir y la eventual admisión de que se comprendan otras actividades conexas, complementarias o accesorias, a salvo en todos los casos la relación adecuada que debe existir entre el objeto de la sociedad y su capital, en previsión de la infracapitalización originaria.Por ello y lo dispuesto por los artículos 34 del Código de Comercio, 4º, incisos a) y b) y 11, inciso c), de la Ley Nº 22.315, 11, inciso 3º, 6º y 167 de la Ley Nº 19.550 y demás disposiciones de la misma referidas en los considerandos precedentes,EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIARESUELVE:

Artículo 1º.- Modificar el artículo 18 de la Resolución General I.G.P.J. Nº 6/80 ("Normas de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA"), el cual quedará redactado en los términos siguientes:

"18. Precisión y determinación. El objeto social deberá ser único y su mención efectuarse en forma precisa y determinada mediante la descripción concreta y específica de las actividades que contribuirán a su efectiva consecución.

"Será admisible la inclusión de otras actividades, también descriptas en forma precisa y determinada, únicamente si las mismas son conexas, accesorias y/o complementarias de las actividades que conduzcan al desarrollo del objeto social.

"El conjunto de las actividades descriptas deberá guardar razonable relación con el capital social. La INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA podrá exigir una cifra superior a la fijada en el acto constitutivo, aun en la constitución de sociedades por acciones con la cifra mínima del artículo 186, párrafo primero, de la Ley Nº 19.550, si advierte que, en virtud de la pluralidad de actividades, el capital social resulta manifiestamente inadecuado."

Artículo 2º.- Esta resolución se aplicará en los trámites de constitución o reforma de sociedades que se inicien o se hallen en curso al tiempo de su entrada en vigencia.

Artículo 3º.- Esta resolución entrará en vigencia a los TREINTA (30) días de su publicación en el Boletín Oficial.

Artículo 4º.- Regístrese como Resolución General. Publíquese. Dése a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL. Comuníquese al Ente de Cooperación Técnica y Financiera, encareciéndole la ponga en conocimiento de los Colegios Profesionales que participan en el mismo. Para los efectos indicados, pase al Departamento Coordinación Administrativa. Oportunamente, archívese.- Fdo.: Dr. Ricardo A. Nissen- Inspector General de Justicia

CNCom., sala D: "Alvarez Villar, José M. c/Garrido Rey, Avelino s/Ordinario"

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio de dos mil nueve, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «Alvarez Villar José María contra Garrido Rey Avelino sobre ordinario registro n° 10.918/2005, procedente del JUZGADO N° 17 del fuero (SECRETARIA N° 34), donde está identificada como expediente nro. 64.128 en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Vassallo, Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Dieuzeide dijo:

1. Que corresponde conocer el recurso de apelación promovido por la demandada contra la sentencia dictada en fs. 383/386 que hizo lugar a la demanda promovida por la actora y condenó a la demandada a rendir cuentas sobre la explotación de la sociedad de hecho «Garrido Avelino y José M. Alvarez S.H.». Los agravios fueron expresados por la actora en fs. 398 y contestados en fs. 401/402.

a) Los fundamentos básicos de la sentencia apelada consisten en que el demandado afirmó haber puesto a disposición de la actora las cuentas, y que de cierta declaración testimonial surge que aquel era el administrador de la sociedad de hecho, lo cual implica el reconocimiento de su obligación de rendir cuentas.

b) En su expresión de agravios el demandado criticó el fundamento del señor juez sustentado en la declaración testimonial actuada en fs. 173/175 por cuanto sostuvo lo único que claramente expresa es que todos son socios, y que en la sociedad de hecho reconocida por las partes todos sus integrantes son solidarios coadministxadores y responsables ante terceros, salvo designación singular de aquellos.

2. Los agravios se examinarán en el orden que se considera metodoló-gicamente adecuado:

a) No está discutido en este caso por las partes la existencia de la sociedad de hecho, la cual integraban cuanto menos el actor y el demandado.

b) La doctrina de los autores discrepa tanto en si es jurídicamente sustentable la posibilidad de requerir rendición de cuentas en las sociedades de hecho con base en la limitación de la L.S. 23 y en si, en caso afirmativo, esta posibilidad se limita a la etapa de liquidación (en este último sentido CNCom. sala C 18.10.2006 «Rodríguez Alberto c/De Fazio Silvia s/ord.»; v. los distintos fundamentos de la doctrina de los autores en Cabanellas de la Cueva, G., «Derecho Societario Parte general» t. 6 cap. L, nro. 8, p. 508, ed. 1977 y doctrina de los autores allí citada). Coincido con la doctrina judicial de que como principio general la rendición de cuentas es procedente recíprocamente entre los socios en cuanto han participado en la administración de la sociedad y en cuanto a las operaciones propias de tal administración (v. CNCom. sala D 17.10.77 «Mancuso, C. c/ Gallo, A.»; id. sala A 16.10.97 «Pesci, S. c/ Sosa, A.»; id. 2.7.85 «DÁngelo M. c/ Hector, P.»; id. 30.8.07 «Capelo, A. c/ Hernández, M.»; id. 19.10.06 «Villarino, J. c/ Rodriguez A.»; CNCom. sala D 30.10.06 «Siciliano, L. A. c/ Luchelli M.»; id sala C 2.7.99 «Pedrido F. c/Pichel N.»; id. 6.3.90 «Estraviz R. c/Pousa, H.»).

c) Por lo tanto, en este caso el hecho dirimente es si tanto el actor como el demandado participaban conjuntamente en la administración de la sociedad, o si era únicamente el demandado quien lo hacía.

I) La contestación de demanda no proporciona una respuesta clara, puesto que si bien el demandado sostuvo que las cuentas fueron «puestas a disposición y analizadas por la actora» y que «puse a su disposición la documentación que requería», aclaró que esta estaba en un estudio contable y que la demandada careció siempre de «una organización contable ortodoxa o de un administrador concreto a cargo de la misma», y negó ser «administrador» (fs. 116/116 v.).

II) No obstante, la admisión de que fue el demandado quien «puso a su disposición la documentación que requería» aunque estuviera en un estudio, se encuentra corroborada por la declaración del testigo Garrido Rey en fs. 173/175, que no la consideró equívoca en modo alguno como sostiene el demandado. En efecto:

A) El testigo afirmó concretamente que «conozco al demandado desde hace 78 años, es mi hermano. Soy socio del Bar Oviedo» (1ra. resp.). «Ahora lo administra el Sr. Avelino Garrido Rey. Me consta porque es hermano mío, y como hermano me cuenta todas las cosas» (2da. resp.). Reafirmó que «Hoy lo administra absolutamente Garrido Rey» (4ta. resp.). Y finalmente que se ocupa «de la explotación del bar, en la actualidad, Avelino Garrido Rey, como gerente ....me consta porque somos una familia muy reunida y tenemos reuniones con la familia todas las semanas» (2da. repr.).

B) La declaración del testigo debe ser valorada: En primer lugar, es admisible en los términos del c.p.c. 427 y del c.c. 353 por cuanto se trata de un pariente colateral y no en línea directa (Kielmanovich, J.L. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación» t. I, art. 427, p. 806, ed. 2006). En segundo lugar, quien se opuso a la declaración por razones formales de identidad fue la actora y no la demandada, lo cual revela que el testimonio no intentaba favorecer a ninguna de las partes, fue la propia demandada quien lo propuso como testigo (v. fs. 117) y la atendibilidad del testimonio por razones de edad no fue cuestionada ni en oportunidad de la audiencia ni en ninguna ocasión posterior hasta la expresión de agravios. En tercer lugar, aún cuando la declaración del testigo único deba ser apreciada con mayor rigor, no resulta inatendible por esa sola circunstancia, sino que debe buscarse su coherencia intrínseca que en este caso se aprecia no solo por la relación con su hermano y con la sociedad sino por no haber incurrido en ninguna contradicción (conf. CNCom., esta sala 22.5.07 «Domínguez J. c/ Empesur S.A.»; id. sala A 26.10.06 «Caja de Seguros S.A. c/ Supermercados Mayorista Makro S.A.»; id. sala E 30.8.91 «Dionisio Demattei S.A. c/ La Nación Cía. Arg. de Seg. S.A. entre otros).

d) Por lo tanto, de acuerdo con lo expuesto precedentemente en los puntos 2 b y c, y en tanto considero acreditado que el demandado administraba la sociedad de hecho, debe ser confirmada la sentencia apelada.

3.- Por todo lo expuesto, normas y doctrina judicial y de los autores citadas, propongo al acuerdo confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, con costas de esta instancia a la demandada vencida.

Los señores Jueces de Cámara doctores Vassallo y Heredia adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara, acuerdan:

(a) Desestimar el recurso interpuesto por la demandada y en consecuencia confirmar la sentencia apelada.

(b) Imponer las costas de esta instancia a la recurrente vencida (c.p.c. 68).

(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.

Notifíquese y oportunamente devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Pablo D. Heredia - Juan José Dieuzeide - Gerardo G. Vassallo

Gastón M. Polo Olivera: Secretario

CNCom., sala A: "DESINFECCIONES EL SOL SRL C/D’ANGELO ALBERTO HORACIO S/MEDIDA PRECAUTORIA" Juzg.l8 Sec.35 - 033252/2008

PODER JUDICIAL DE LA NACION

Buenos Aires, 9 de diciembre de 2008.

Y VISTOS:

1.) Apeló la parte actora la resolución dictada en fs. 307/308 por la que se rechazó la traba de la medida cautelar contemplada en el art. 91 LSC, consistente en la suspensión de los derechos del socio cuya exclusión se persigue a través de este proceso y que fue solicitada en fs. 206/209 y luego reiterada en fs. 304/306.

Los fundamentos fueron expuestos en fs. 311/314.

2.) La recurrente se quejó de la decisión adoptada en la anterior instancia con sustento en que: a) ninguna disposición de la ley 19.550 establece que los incumplimientos del socio que pueden acarrear su exclusión del ente, deben encontrarse relacionados con «los aspectos centrales de la estructura del negocio societario, esto es, con el capital o el objeto social» y que solo «si se obstruye el cumplimiento del objeto podría resultar procedente « la suspensión provisoria de los derechos de aquél, como equivocadamente habría sostenido el a quo. Tampoco constituiría un recaudo de procedencia de la medida, la existencia de disturbios en la convivencia social entre los socios que pudieran alcanzar tal magnitud como para impedir el logro del objeto social; ii) se encontraría suficientemente abonado en autos el total desinterés del demandado en la marcha de los negocios de la sociedad, pese a ser titular del 40% de las cuotas sociales y a revestir la condición de gerente, como así también la indebida retención de bienes y efectos de la sociedad, que incluso habría utilizado en su exclusivo interés.

3.) En la especie, Desinfecciones El Sol SRL promovió demanda ordinaria contra Alberto Horacio D’Angelo, quien revista la condición de sociogerente con una participación del 40% del capital social, con la finalidad de obtener su exclusión como integrante de la sociedad actora en los términos del art. 91 LSC. La accionante indicó que la decisión de instar esta acción judicial fue adoptada en la reunión de socios celebrada el 18.06.08 y por unanimidad de los votos con aptitud para ser legalmente emitidos.

Explicó que las razones que motivaron la promoción de este proceso serían las siguientes: a) nula concurrencia a la empresa a efectos de desempeñar el cargo de gerente; b) total desinterés en la marcha de los negocios sociales y en la vida de la empresa, así como una absoluta falta de interés en participar de las decisiones sociales; c) nula relación con el personal, los clientes y los proveedores; d) utilización de un automóvil de propiedad de la actora para su exclusivo uso particular, cuando el bien le fue adjudicado para el ejercicio de sus funciones de gerente, a lo que se suma la extensión de «cédulas azules» para el uso de familiares, pese a que los gastos de uso y mantenimiento del vehículo se encuentran a cargo de la sociedad; e) uso por parte del demandado y sus hijos de diversos teléfonos celulares que se encuentran a nombre de la actora y cuyos gastos solventa esta última; f) contratación por parte del accionado de una empleada por cuenta y orden de la accionante, cuyo sueldo también es abonado por la sociedad, pero que nunca prestó servicios para la actora; g) conductas del demandado dirigidas a que el socio mayoritario adquiera la participación social de aquél por un importe muy superior al valor real de las cuotas sociales (véanse fs. 186/202).

Luego, la actora solicitó, en la presentación de fs. 206/209, el dictado de la medida cautelar bajo análisis, alegando que la labor del demandado en el seno de la sociedad se limitaba a brindar asesoramiento jurídico y a ejercer el patrocinio letrado de la empresa en algunos juicios en trámite por ante el fuero laboral. Indicó que si bien el demandado opuso cierta resistencia a rendir cuentas de su gestión, finalmente hizo entrega a la sociedad de las carpetas correspondientes a siete (7) juicios promovidos por ex - dependientes contra aquélla, como así también los legajos de dos (2) empleados de la firma, surgiendo de dicha documentación, que el accionado contrató en representación de la actora a la empleada María Soledad Alonso, para “prestar tareas administrativas como asistente del Dr. Alberto Horacio D’Angelo, socio gerente y abogado de Desinfecciones El Sol SRL en Lavalle 1537, 3° piso A de la Ciudad de Buenos Aires», que sería precisamente donde el demandado desempeña sus funciones de abogado. Explicó que los extremos denunciados evidenciarían la utilización de personal de la empresa para el desarrollo particular de la actividad profesional del accionado, pues la tramitación de tan sólo siete (7) juicios no requiere de la afectación de un empleado durante cinco (5) días a la semana por seis (6) horas diarias, máxime que la mayoría de los pleitos se encontrarían, además, concluidos.

La pretensión cautelar fue rechazada por el Sr. Juez de Grado en el decreto que luce en fs. 211/212, el que fue consentido por la actora. Posteriormente, Desinfecciones El Sol SRL amplió la demanda denunciando nuevas inconductas del demandado e, insistiendo en el dictado de la medida precautoria antes requerida. En esta ocasión, alegó que, pese a los reclamos efectuados, el accionado no devolvió cinco (5) «cédulas azules» expedidas con relación al vehículo de propiedad de la actora que aquél habría utilizado indebidamente para fines particulares, invocando haber extraviado dichos elementos. Refirió, asimismo, que del «anexo 2» acompañado se desprendería que el demandado tampoco rindió las cuentas que le fueron exigidas en lo que toca a su labor como abogado de la sociedad en forma satisfactoria, a resultas de lo cual se encomendó a un abogado externo la realización de una auditoría legal, de la que surgió que la labor cumplida por el sociogerente «no podía ser calificada como destacada». Señaló que sobre un total de ocho (8) juicios, en uno de ellos la sociedad no contestó la demanda por lo que fue declarada rebelde, debiendo abonar en el año 2004 la suma de $ 35.258 y en otro, si bien resultó ganadora y existe liquidación firme luego de haberse perdido dos incidentes de impugnación de liquidaciones, aún se encuentra pendiente la tramitación del pago respectivo. Finalmente, concluyó en que los incumplimientos descriptos tornarían procedente la suspensión provisoria de los derechos que le asisten como socio mientras dure la tramitación del proceso (véanse fs. 304/306).

Esta presentación también fue rechazada por el Juzgado (fs. 307/308), motivando la interposición del recurso en tratamiento.

4.) Así planteada la cuestión, cabe precisar que como toda medida cautelar, la petición de la actora debe reunir los extremos requeridos por el art. 198 CPCCN, cuales son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. No se trata, obviamente, de exigir el peticionario una prueba plena y concluyente del derecho invocado, sino de apreciar la apariencia de credibilidad del reclamo de fondo, con la provisionalidad con que cabe valorar los elementos de juicio incorporados a la causa.

Sobre el particular, el art. 91 LSC establece que «Cualquier socio en las sociedades ... de responsabilidad limitada ... puede ser excluido si mediare justa causa ... Si la exclusión la decide la sociedad la acción será ejercida por su representante legal o por quien los restantes socios designen si la exclusión se refiere a los administradores. En ambos supuestos puede disponerse judicialmente la suspensión provisoria de los derechos del socio cuya exclusión se persigue ... «.

En mérito a la gravedad del objeto de la medida, en tanto

entraña el cercenamiento del ejercicio de un derecho, su admisibilidad debe

ser interpretada con criterio sumamente restrictivo, debiendo tutelarse los distintos intereses en juego tanto los de la sociedad como los del eventual afectado, para lo cual es necesario ponderar las concretas circunstancias de cada caso en particular. En este sentido, coincídese con el Magistrado de Grado en punto a que constituye un recaudo insoslayable de procedencia de la suspensión provisional de los derechos que asisten al socio como tal, la existencia de un marco fáctico con suficiente grado de verosimilitud respecto de la existencia de una actuación por parte de aquél susceptible de dañar a la sociedad. En efecto, se ha interpretado que esta previsión legal encuentra fundamento en permitir a la sociedad desenvolver su actividad y la consecución de su objeto social con normalidad (Verón Alberto Victor, «Sociedades Comerciales «, T° II, p. 162 y ss; Escuti Ignacio A. (h), «Receso, Exclusión y Muerte del Socio «, p. 76 y ss.).

En suma, la télesis de esta medida excepcional, es hacer cesar las consecuencias de la conducta reprochada al socio que se persigue excluir,

en tanto susceptible de perjudicar el patrimonio o el funcionamiento de la propia entidad.

5.) En este marco, de las constancias arrimadas al expediente no se advierten prima facie acreditados los presupuestos de procedencia para el dictado de una medida de la gravedad de la solicitada.

Véase que ninguna de las conductas e incumplimientos atribuidos al demandado se visualizan, en principio, idóneos para causar perjuicios irreparables a la sociedad en forma inminente, que tornen necesario autorizar este estadio liminar del proceso, la suspensión del ejercicio de los derechos derivados de la condición de socio que reviste el demandado.

En efecto, la falta de devolución de las «cédulas azules» que habrían sido expedidas para facilitar el uso del demandado de un vehiculo de propiedad de la sociedad en su exclusivo interés personal, cuando la tenencia del bien fue restituida a la actora conforme a sus propios dichos, ni la afectación de un empleado para la realización de tareas vinculadas con la actividad particular del accionado, se muestran idóneas provocar perjuicios actuales a la actora. Tampoco reviste esa condición el eventual mal desempeño en que hubiera incurrido el demandado en el cumplimiento de su labor como letrado patrocinante de la actora en las causas judiciales indicadas en fs. 305 vta., desde que no se ha alegado la existencia de actividad profesional actual perjudicial para los intereses de la peticionante.

En este contexto, y dentro del estrecho marco cognoscitivo del presente proceso y, sin que ello implique emitir opinión sobre el fondo de la cuestión, no se estima procedente ordenar la suspensión del ejercicio de los derechos de los que hoy por hoy resulta titular el demandado en su condición de socio de la sociedad accionante, por lo que se rechaza el agravio formulado sobre el particular.

6.) Por todo ello, esta Sala RESUELVE:

Rechazar el recurso de apelación interpuesto y, por ende, confirmar la resolución recurrida en lo que decide y fue materia de agravio.

Devuélvase a primera instancia encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones pertinentes. María Elsa Uzal, Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí: Valeria Cristina Pereyra. Es copia del original que corre a fs. 320/322 de los autos de la materia

CNCom., sala D: "Zurbano Roberto Alberto c/Kerner Manfredo s/ordinario" 9/8/07 lesión en el precio de cuotas sociales.

JURISPRUDENCIA Sociedades. Cuotas de la S.R.L. Transferencia. Enajenación a terceros. Diferencia de precios. Reajuste equitativo. Lesión. Improcedencia. Zurbano Roberto Alberto c/Kerner Manfredo s/ordinario, C.N.Com., Sala D, 9/8/07. En Buenos Aires, a los 9 días del mes de agosto de 2007, reúnense los Sres. jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “Zurbano Roberto Alberto c/Kerner Manfredo s/ordinario”, registro Nº 42.553/03, procedente del Juzgado N° 13 del Fuero (Secretaría N° 26), donde está identificada como Expte. 88.187, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Dres. Dieuzeide, Vassallo y Heredia. Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? A la cuestión propuesta, el Sr. juez de Cámara, Dr. Dieuzeide, dijo: 1. Que fue apelada por la actora la sentencia dictada en fs. 758/765, que rechazó la demanda promovida por aquella, cuyo objeto mediato era obtener de los codemandados un reajuste equitativo –con base en lo previsto por el C.C. 954– del precio que se le pagó por la transferencia de sus cuotas sociales a los codemandados, socios de la actora en Intermaco S.R.L., quienes posteriormente enajenaron todas las cuotas del capital social a un tercero por un precio que afirmó ser más de cuatro veces superior al que la actora consideraba como valor del patrimonio societario. Asimismo, rechazó la pretensión por reparación del daño moral. Los agravios fueron expresados en fs. 777/783 y contestados por los codemandados en fs. 787/795 y f. 796. a) La descripción de la traba de la litis fue adecuadamente reseñada en la sentencia apelada, sin perjuicio de destacar que la actora requirió el ajuste equitativo del precio de venta de su participación societaria equivalente al cinco por ciento (5%) del capital social, importe que ponderó aproximadamente en dólares doscientos veintidos mil trescientos cincuenta (u$s 222.350). Afirmó que aceptó el 20/11/98 el importe de dólares cien mil (u$s 100.000), ofrecido por los codemandados en la inteligencia de que el “valor de la empresa” ascendía a dólares un millón (u$s 1.000.000), ya que era un socio meramente nominal y que en los hechos se desempeñaba como empleado administrativo (f. 41 v. p. II. 3.3). Sostuvo que el 4/12/98 los codemandados cedieron el total de las cuotas sociales a SED International Inc. y SED International Holdings Inc. por un importe que en su composición total –adicionando el importe en efectivo a un adicional variable vinculado con las ganancias netas por un determinado período– alcanzó la suma de dólares seis millones cuatrocientos cuarenta y siete mil (u$s 6.447.000). b) La sentencia apelada rechazó la demanda con fundamento en que la actora no acreditó suficientemente los presupuestos de hecho de la lesión, puesto que –de acuerdo con el informe pericial contable–, el precio pagado por las cuotas de la actora no aparece desproporcionado de acuerdo con su cantidad, valor, cotización en bolsa y otros factores que impiden la mera proyección matemática de los porcentajes. Consideró que el actor por su antigüedad como socio no desconocía la situación de la empresa ni el valor de las mercaderías en el depósito del cual estaba a cargo. c) Los agravios expresados por la actora en fs. 777/783 parten de resaltar la presunta desigualdad del actor con relación a los codemandados, por cuanto aquel se habría desempeñado como un simple dependiente, sin cobrar dividendos ni haber intervenido en las cuestiones sociales y comerciales de la sociedad. Básicamente, consisten en: I. La errónea distribución de cargas probatorias que se había efectuado en la sentencia, pues la evidente desproporción de las prestaciones imponía a la contraparte, y no a la actora, desvirtuar su estado de necesidad, ligereza o inexperiencia. II. La desacertada cuantificación del valor de la participación societaria del actor sobre la base de la pericia contable y de los restantes factores merituados por la Sra. jueza, sin ponderar la cláusula societaria que impedía la transferencia de participaciones de cualquier socio sin el consentimiento de los restantes. Sostuvo que tampoco contempló la diferencia entre el valor de mercado de una empresa y el promedio del patrimonio neto del último ejercicio anterior a la transferencia. III. No haber tenido por acreditado el estado de inexperiencia y necesidad de la actora, de quien se probó que cumplía funciones meramente administrativas, carecía de experiencia comercial y de estudios universitarios, y de quien los mismos codemandados sostuvieron que su condición de socio se debía exclusivamente a una liberalidad de su parte. Sostuvo, además, la irrelevancia de su función de encargado del depósito para evaluar el valor de la sociedad. IV. Finalmente, se agravió por la imposición de costas puesto que considera que existen suficientes elementos de juicio en el proceso para apartarse de la regla general en la materia. 2. Los hechos que se consideran relevantes para decidir la suerte del recurso son los siguientes: a) En fs. 5/14 y 16/17 están agregadas copias del contrato social y sus modificaciones, así como del contrato de cesión de cuotas celebrado por el actor con los codemandados, reconocidos por estos en f. 96. De los primeros cabe destacar la cláusula 22, que prohíbe la cesión a terceros de cuotas sociales sin consentimiento de los restantes socios, así como la cláusula 6 de la modificación celebrada el 15/5/81, en la cual el actor comienza a participar como socio y gerente –si bien con administración conjunta– de la sociedad con una participación equivalente al cinco por ciento (5%) del capital social y se identifica como de profesión comerciante. b) El estado de situación patrimonial y de resultados del ejercicio cerrado el 31/5/98, copiados en fs. 180 y 182, revela que el activo corriente de la sociedad estaba sustancialmente compuesto por caja y Bancos, créditos por ventas y existencias de bienes de cambio, así como que sus ingresos lo estaban por ventas de mercadería. Tal información surge de los estados contables agregados por la sociedad que integraban el actor y los codemandados. c) Las declaraciones testimoniales individualizadas por la Sra. jueza, por el apelante y por la contraparte, así como otras constatadas al emitir este voto, refieren básicamente que el actor era conocido como un socio minoritario bajo relación de dependencia, que las decisiones importantes las tomaban los codemandados –quienes informaron a todo el personal acerca de un aporte de capital extranjero, aunque se comentaba la venta–; que aquél contaba con instrucción básica y que tenía a su cargo el control de existencia de mercadería de calculadoras en uno de los tres depósitos, aunque el ochenta por ciento (80%) del valor de existencias estaba compuesto por insumos de computación y que retiraba alrededor de pesos quinientos ($ 500) mensuales, lo que constituía un ingreso comparativamente alto con relación a otros dependientes (vid. declaraciones testimoniales de fs. 428/429, 7ma., 8va. y 12da. resp. y 2da. repr.; fs. 430/432, 5ta., 6ta., 10ma., 11ma. y 15ta. resp. y 4ta. repr.; fs. 456/457, 6ta., 7ma. y 9na. resp.; fs. 691/692, 5ta. resp.; 693/694, 3ra., 5ta., 6ta. resp. y 3ra. y 5ta. repr.; fs. 695/696, 2da. resp. y 3ra. repr.). d) En fs. 639/678 fueron agregados los antecedentes de la sociedad inscriptos en la Inspección General de Justicia. Cabe destacar el acta copiada en fs. 604/615 del 4/12/98, en la cual los codemandados como únicos socios de la S.R.L. ceden a SED International Inc. y SED International Holdings Inc. las cuotas representativas de todo el capital social, aunque continúan como gerentes con ciertas limitaciones. e) El informe pericial contable de fs. 468/469 es cuanto menos parco y escasamente fundado, tal como lo destacan la impugnación inicial de la actora en fs. 471/474, la respuesta del perito en f. 479 y la última impugnación de la actora en fs. 481/482, valorados todos estos elementos con las pautas previstas por el C.P.C. 386 y 477. No obstante puede rescatarse que no existen constancias de que el actor percibiera dividendos, que las fechas de inscripción en la I.G.J. de las respectivas transferencias de cuotas fueron el 20/11/98 y 4/12/98 respectivamente, que la cesión de la participación societaria del actor se realizó por un precio de dólares cien mil (u$s 100.000), que fue agregado un recibo de sueldo del actor donde consta como fecha de ingreso el 1/1/99 (v. original reservado en f. 55), y que de acuerdo con la evolución del patrimonio neto de la sociedad en el ejercicio cerrado el 31/5/98 la participación societaria del actor equivalía a pesos noventa y seis mil cuatrocientos cincuenta y seis con treinta y dos centavos ($ 96.456,32) (tercera, cuarta, sexta y octava respuesta a puntos propuestos por la actora y c y d propuestos por la demandada). También puede merituarse que el valor de la participación social del actor se incrementó en 12,92 veces –valuada en dólares estadounidenses– desde la adquisición inicial hasta la transferencia de sus cuotas, puesto que si bien es cierto –como señala la demandada– que el perito no proporciona la fuente de su conclusión, la cotización del dólar estadounidense es fácilmente verificable y la impugnante no indicó el eventual error. f) Finalmente, de acuerdo con la documentación agregada a la contestación de oficio de fs. 444/450 de SED International Inc. y SED International Holdings Inc. –reservada en Secretaría del Juzgado de Actuación, la cual se ha tenido a la vista–, la cesión de cuotas sociales de los codemandados a tales sociedades tuvo lugar el 24/11/98 por un precio total de dólares cuatro millones doscientos cuarenta y dos mil seiscientos once (u$s 4.242.611), de los cuales dólares un millón doscientos mil (u$s 1.200.000) serían pagados “a la fecha de cierre” de la operación, y el resto en plazos hasta más de un año. Asimismo, se pagaría un monto vinculado a utilidades representativo de tres veces la utilidad neta de la sociedad para el primer y segundo año, con una garantía de monto mínimo (cláusula 3.1.1 del contrato de cesión de cuotas). 3. Los antecedentes reseñados son suficientes para decidir la fundabilidad del recurso: a) De acuerdo con el objeto de la pretensión de la actora –reajuste de precio de venta de cuotas y reparación del daño moral– se juzga conveniente establecer en primer término los recaudos que condicionan el título de la pretensión del actor, sustentado en el C.C. 954. Cabe partir de la base de que se encuentra admitido por la doctrina judicial y de los autores que: I. El denominado vicio de lesión se configura cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtiene por ese medio una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las contraprestaciones (Borda G., “Manual de Derecho Civil - Parte General”, Nº 774-4/-6, págs. 535/536, ed. 1993). Es decir que la lesión como vicio propio de los actos jurídicos conjuga un elemento de carácter objetivo, desproporción evidente o notoria entre las prestaciones de ambas partes, y un elemento subjetivo –aprovechamiento o explotación de la necesidad, inexperiencia o ligereza de la parte perjudicada–, resultando la existencia del primero de ellos presupuesto necesario del acto lesivo, por lo que el sujeto, pasivo de la lesión, debe acreditar, necesariamente, la inequivalencia notable entre las prestaciones y su estado de inferioridad (Belluscio A.-Zannoni E., “Código Civil”, t. IV, art. 954, Nº 8, pág. 364, ed. 1994). II. Tal estado de inferioridad debe ser preexistente al acto mismo e inducir precisamente a realizar el acto ruinoso y lesivo con quien explota o se aprovecha de esa situación en propio beneficio. El estado de necesidad, a su vez, ha sido caracterizado como “... una situación de angustia o agobio, derivada de la carencia de los medios elementales para subsistir, de lo imprescindible o necesario, teniendo en consideración las circunstancias propias de cada persona. El derecho, en este punto, contempla los casos en que una de las partes se ha visto obligada a contratar por causa de un peligro para su vida, su salud, su honor, su libertad” (en Belluscio A.-Zannoni E., op. cit., art. cit., Nº 15.a, p. 369). Por su parte, Llambías coincide básicamente con la definición anterior y explica que se trata de un estado claro y concreto con respecto al cual no pueden presentarse dudas y que es fácil de acreditar (Llambías J.J., “Código Civil Anotado”, t. II.b, art. 954, Nº 6, pág. 109, ed. 1979). Merece citarse, asimismo, la opinión doctrinaria que lo vincula con el C.C. 591, en el sentido de haber aceptado realizar el acto por necesidad indispensable de mantener un bien de la vida en una esfera más circunscripta que lo meramente útil (López de Zavalía F., “Teoría de los Contratos - Parte General”, Nº 38.IV.1.a., pág. 440, ed. 1984). III. Finalmente, se ha admitido que excepcionalmente se presume el elemento subjetivo descripto precedentemente, si la desproporción injustificada adquiere una magnitud que excede lo evidente y resulta ser notablemente grosera y chocante (conf. esta Sala, en anterior integración, 24/8/00, “Baghdo E. J. c/Daud D.V.”; en el mismo sentido C.N.Com., Sala A, 16/2/93, “Sade El Juri de Strajman E. c/Viconex S.A.”; Llambías J.J., “Tratado de Derecho Civil – Parte General”, Tít. II, Nº 1.475, pág. 342, ed. 1973). b) Sobre tales bases se puede arribar a las siguientes conclusiones: I. El cinco por ciento (5%) del precio efectivo de venta del capital social, establecido en el pto. 2.f) precedente, equivale a dólares doscientos doce mil ciento treinta (u$s 212.130) y no se aprecia elemento objetivo que permita establecer con razonable precisión el monto vinculado a utilidades. Por lo tanto, pese a la diferencia entre lo pagado al actor por la cesión de sus acciones y lo abonado proporcionalmente a los socios mayoritarios, no puede afirmarse que tal desproporción tuviera la magnitud señalada en el pto. 3.a.III. precedente, con la consecuencia de invertir la carga de la prueba del estado de necesidad en la forma en que pretende la apelante. II. No aprecio tampoco notoria la desproporción de las prestaciones por la sola diferencia matemáticamente proporcional entre el valor pagado al socio cedente minoritario y lo que le hubiera significado que su participación le hubiera sido pagada en forma proporcional a la abonada a los socios mayoritarios. Si bien la relación del valor de la participación del actor con el patrimonio neto puede ser relativa para fijar el precio, no es menos cierto, por una parte, que el valor de mercado que pudiera extraerse del precio efectivamente pagado por el total del capital social puede variar según la influencia o el grado de control de la sociedad y de la percepción de los adquirentes sobre su capacidad de generar fondos en el futuro, y que por otra parte, la determinación de tal valor no es sencilla y requiere información no siempre verificable, aunque constituya la mayor aproximación a la realidad económica (v. Basile D.S., “El valor de las Acciones de una Empresa en Marcha en los Litigios Judiciales”, L.L. 2006-A, pág. 1.140). En cualquier caso, la prueba sobre este aspecto y sobre tales bases incumbía a la actora como presupuesto constitutivo de su pretensión (Palacio L., “Manual de Derecho Procesal Civil”, t. I, Nº 195 b.I, pág. 437, ed. 1977), quien se abstuvo de producirla con algún medio idóneo que contemplara los elementos reseñados. Y en cuanto a la posibilidad de incrementar el valor de su participación por la negativa a prestar la conformidad prevista por la cláusula 22 del contrato (v. pto. 2.a) precedente), la justa causa que requiere tal negativa difícilmente podría ser fundada en obtener un mayor valor de su participación por prestar la conformidad por parte de un socio claramente minoritario (L.S. 153, Roitman H., “Ley de Sociedades Comerciales - Comentada y Anotada”, t. III, art. 153, Nº 2, pág. 154, ed. 2006). III. Aún prescindiendo de las dudas que pudiere suscitar la configuración del elemento objetivo de la lesión, encuentro que tampoco fue suficientemente probado el elemento subjetivo. En efecto, si bien el actor desempeñaba en los hechos actividades de menor jerarquía que la de los socios mayoritarios, no participaba de las decisiones sociales –todo lo cual lo asimilaba en los hechos más a un dependiente que a un socio y gerente en pleno ejercicio– y carecía de particulares calificaciones profesionales o comerciales –v. ptos. 2.c) y e)–, ciertamente no se desprende por esas solas circunstancias que se encontrara en el estado de necesidad descripto en el pto. 3.a.II. precedente. En cuanto al estado de inferioridad también descripto en ese punto, el solo hecho de haber considerado que se le estaba pagando un ciento por ciento más que el valor de su participación societaria, de acuerdo con el valor supuestamente erróneo que atribuyó al patrimonio de la sociedad –puesto que si juzgaba que tal patrimonio tenía un valor de dólares un millón (u$s 1.000.000), su participación proporcional hubiera tenido el valor de dólares cincuenta mil (u$s 50.000) y no de dólares cien mil (u$s 100.000) como se le pagó –v. pto. 1.a) precedente–, así como la circunstancia de haberse anunciado la participación de capitales extranjeros e incluso haberse comentado la venta –v. pto. 2.c) precedente–, debieron ser evidencias suficientes en los términos del C.C. 902 –aún prescindiendo de las calidades exigidas por la L.S. 59, 1er. p.– para requerir un mínimo asesoramiento legal o contable por parte de quien contaba legalmente con todas las facultades acordadas por la L.S. 157, incluyendo el acceso a los estados contables de la sociedad o la convocatoria de los órganos societarios. c) No obstante las consideraciones precedentes, juzgo oportuno examinar si pese a la falta de configuración de los recaudos de la lesión subjetiva invocada por el actor (C.C. 954), de acuerdo con los hechos acreditados o admitidos por las partes, los agravios pueden ser calificados sobre otra base jurídica (C.P.C. 163:6), presumiendo que –si bien tampoco hay prueba directa y concluyente– en la mejor hipótesis para el actor éste hubiera desconocido efectivamente la enajenación posterior de todo el capital social y su precio. En tal sentido cabe ponderar que: I. De haber efectuado la venta de las cuotas a sus socios por error inducido por estos –dolo en los términos del C.C. 931–, debe destacarse que no solamente el actor debió acreditar los presupuestos del C.C. 932, sino que tal base jurídica solamente le permite obtener la nulidad de la enajenación de sus cuotas y la reparación de los daños y perjuicios (C.C. 1.045 y 1.056, conf. Llambías J.J., “Tratado de Derecho Civil - Parte General”, t. II, Nº 1.953 y 2.047, págs. 603 y 649, ed. 1973), pero no el reajuste equitativo de las prestaciones. Aún en la hipótesis examinada, los fundamentos expuestos en el pto. 3.b.II. precedente, no permiten tampoco, en mi opinión, tener suficientemente cumplida por la actora la carga de la prueba –que le incumbía– del daño, ya fuere como el “daño importante” exigido como presupuesto por el C.C. 932:3 o el que opera como presupuesto de la responsabilidad aquiliana de acuerdo con el C.C. 1.067 (Llambías J.J., op. y t. cit., Nº 1.762 y 1.774, págs. 497 y 502, y “Tratado de Derecho Civil - Obligaciones”, t. III, Nº 2.280 y 2.283, págs. 707 y 709, ed. 1973). Sin perjuicio de ello, no puede dejar de ponderarse que –como señaló doctrina judicial de esta cámara– aún cuando hubiera habido dolo (C.C. 931) por parte de sus socios al ocultarle deliberadamente la venta del total del capital social a terceros y su precio, la posibilidad de haber podido ejercer sus facultades de administrador –de las cuales no pudo ni debió sustraerse conforme con la mínima pauta exigible a un buen hombre de negocios (L.S. 59)– suscita una alternativa ineludible: o el negocio invocado por el actor como fuente de su inocente ignorancia –invalidante del consentimiento prestado para enajenar sus cuotas– fue anterior a la transferencia de sus cuotas –en cuyo caso le es oponible por la razón expuesta– o bien fue posterior, en cuya hipótesis también le es oponible, por la muy sencilla razón de su desvinculación corporativa (C.N.Com. Sala B, 9/8/99, “De las Carreras D. c/Shaw G.”, E.D. 23/4/01), lo cual también resta entidad al recaudo subjetivo previsto por el C.C. 932:1). II. Desde otro punto de vista podrían examinarse los hechos que sustentan la pretensión, admitiendo que al no haber hecho conocer al actor la intención de enajenar posteriormente el total del capital social, los socios no cumplieron con su deber de ejecutar de buena fe el contrato societario –calificación que no implica pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la sociedad comercial sino simplemente tener en cuenta la mención de las notas de contrato plurilateral de organización que efectúa la exposición de motivos de la Ley 19.550 (Cap. 1, secc. 1.1)– en los términos del C.C. 1.198. Pero la pretensión de resarcimiento de los daños ocasionados por tal incumplimiento carecería igualmente del recaudo de una prueba adecuada del mencionado daño, que no se considera cumplida también por las razones indicadas en el pto. 3.b.II. precedente. d) Por lo expuesto precedentemente, considero que los agravios I y III de la actora deben ser rechazados. e) A distinta conclusión cabe arribar con relación al agravio concerniente a la imposición de costas –v. pto. 2.c.IV. precedente–. En efecto: si bien los hechos acreditados en el proceso no son suficientes para tener por configurados ni los presupuestos de la lesión subjetiva ni el daño concreto que pudiera derivarse de otra pretensión de responsabilidad fundada en un vicio de su voluntad o en el incumplimiento de los deberes de buena fe por parte de los codemandados, hay cuanto menos indicios que –aunque no sean suficientes para arribar a la prueba de presunciones regulada por el C.P.C. 163– podrían llevar a suponer que al margen de su falta de diligencia razonable para poder conocer la real situación de la sociedad, los socios mayoritarios omitieron informarle la transferencia que se proponían efectuar. En tal supuesto, el actor pudo creerse con razonable derecho a demandar, lo cual permite aplicar la excepción prevista por el C.P.C. 68. 4. Por todo lo expuesto, normas y doctrina judicial y de los autores citadas, si mi voto es compartido, propongo confirmar en lo sustancial la sentencia apelada con excepción de la imposición de costas, que considero deben ser soportadas en el orden causado en las dos instancias (C.P.C. 68, 2da. p.). Por análogas razones el Sr. juez de Cámara, Dr. Vassallo, adhiere al voto precedente.

El Sr. juez de Cámara, Dr. Heredia, dijo: Adhiero al voto del apreciado colega, Dr. Dieuzeide, que con claridad explica las razones que justifican confirmar el rechazo de la demanda, aunque imponiéndose las costas de ambas instancias en el orden causado. Me importa señalar, no obstante, que mi conformidad con el voto preopinante no importa pronunciamiento, en un sentido o en otro, en punto a la aplicabilidad del art. 954, segunda parte, del Código Civil, con relación a actos que, como en el caso, pudieran ser calificados como comerciales, tema sobre el cual la doctrina y la jurisprudencia se encuentra dividida, pues tanto se ha afirmado la imposibilidad de que lo dispuesto por dicha norma (nulidad o reajuste de las prestaciones del acto) se aplique en litigios en los que la presunta víctima es un comerciante, pues por su profesionalidad no podría caer en situaciones de inferioridad, ligereza o inexperiencia (conf. Moisset de Espanés L., “La lesión y el Nuevo”, art. 954, del Código Civil, Buenos Aires, 1976, pág. 147 y ss.; C.N.Com., Sala B, 21/6/71, JA 13-1972, pág. 498, Nº 200 y 201; C.N.Com., Sala B, 28/7/82, ED, t. 101, pág. 766), cuanto que, por el contrario, ningún impedimento existe para que un comerciante pueda invocar, en calidad de sujeto pasivo, un estado de inferioridad, ligereza o inexperiencia para lograr la anulación o el reajuste por lesión (conf. Brebbia R., en la obra colectiva Bueres A. y Highton E., “Código Civil y Normas Complementarias. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”, Buenos Aires, 2006, t. II-b, págs. 603/604). Y ello es así no sólo porque la cuestión no fue planteada al contestarse la demanda (fs. 83/97 y 101/102), sino fundamentalmente porque las partes en este pleito –en tanto ex socio o socios de una sociedad de responsabilidad limitada– no pueden ser calificados como comerciantes (conf. Fernández R. y Gómez Leo O., “Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1984, t. I, pág. 50).

Con esa aclaración, reitero, adhiero al voto que abrió el acuerdo. Concluida la deliberación, los Sres. jueces de Cámara acuerdan:

a) Confirmar en lo sustancial la sentencia apelada con excepción de la imposición de costas. b) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (C.P.C. 68, 2da. p.). c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia. Dres.: Gerardo G. Vasallo; Juan José Dieuzeide; Pablo D. Heredia y Fernando M. Pennacca (secretario).

CNCom., sala A: «TRIALMET S.A. c. DESTEFANO Y FEUER CONSTRUCTORA S.R.L. s. ORDINARIO»

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de octubre de dos mil ocho, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia del Señor Prosecretario Letrado de Cámara, para entender en los autos caratulados «TRIALMET S.A. c. DESTEFANO Y FEUER CONSTRUCTORA S.R.L. s. ORDINARIO» (Expte. N° 43.999, Registro de Cámara N° 69.112/2003), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 21, Secretaría Nro. 42, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 C.P.C.C.N., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctora Isabel Míguez, Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers.

Estudiados los autos, se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta la Señora Juez de Cámara, Doctora Míguez dijo:

I. La sentencia del caso y breve reseña de los antecedentes.

a) La sentencia pronunciada a fs. 178/186 hizo lugar parcialmente a la demanda por cobro de pesos instaurada por Trialmet S.A. contra Destefano y Feuer Constructora S.R.L., a quien condenó a pagar a la primera la suma de pesos tres mil doscientos cincuenta y dos c/34cvs ($3.252,34) con más intereses y costas (art. 68 CPCCN). Rechazó asimismo la demanda deducida contra Isidoro Feuer, Marcos De Stefano y Mario De Stefano socios de la sociedad codemandada condenada imponiendo, respecto de los mismos, las costas por su orden (art. 68 in fine CPCCN).

b) La controversia entre los litigantes se originó a raíz de que la sociedad accionada incumplió con el pago de los trabajos realizados y entregados por la actora (una canaleta de construcción especial, un conjunto de canaletas con rejillas, una cortina enrollable y un cubrevacios con laterales y techo construidos en acero inoxidable), toda vez que pese a haberse instrumentado el pago de tales servicios mediante los cheques n° 50986129 (por $ 500), 51081958 (por $ 444), 51081959 (por $ 413,89), 50986200 (por $ 1.321,06) y 50986130 (por $ 575,39), al ser presentados al cobro éstos fueron rechazados por falta de fondos suficientes en la cuenta bancaria de la sociedad demandada.

Así las cosas, además de la condena a Destefano S.R.L., la actora requirió su extensión en forma solidaria a los socios del ente, por entender que la conducta de las tres personas físicas codemandadas había encubierto fines extrasocietarios, al emplear la «máscara» social para frustrar la buena fe y tornar ilusorios sus derechos al cobro, al librar cheques sin fondos.

De su lado, ninguno de los demandados se presentó a juicio. Con motivo de ello, a fs. 64 se declaró la rebeldía de la sociedad accionada y de Marcos De Stefano y Mario De Stefano, al tiempo que a fs. 158 se hizo saber al codemandado Isidoro Feuer que las sucesivas notificaciones serían practicadas de conformidad con lo estatuido por el art. 133 CPCCN.

c) Planteado del modo expuesto el eje de la controversia, el a quo refirió:

i) Que no existían en la causa elementos de prueba que permitiesen concluir en que los socios codemandados deban responder solidariamente por la deuda reclamada. Ello toda vez que la inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria es una sanción prevista sólo para el caso en que la sociedad fuese erigida en un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o la frustración de derechos de terceros (art. 54 LS), circunstancias éstas que no fueron acreditadas en autos (lo que se podría haber hecho vgr., mediante la prueba del desvío de los fondos y la consecuente falta de adecuación del destino legalmente fijado), no bastando al respecto el mero hecho de no haberse cumplido con el pago de una obligación.

ii) Que, sin embargo, correspondía condenar a la sociedad codemandada, al poder presumirse en los términos del art. 417 y 356 inc. 1 CPCCN, y 919 Cód. Civil la veracidad de los hechos en los que se sustentó la demanda, además de surgir probada la deuda reclamada en la peritación contable, obrante a fs. 129/131.

Sobre esta base, el anterior sentenciante resolvió condenar solamente a la sociedad accionada y absolver a los restantes codeman-dados, en los términos señalados supra.

d) Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora, quien fundó su recurso con la expresión de agravios que corre a fs. 219/221.

Trialmet S.A. se quejó porque el a quo desestimó la acción respecto de las personas físicas integrantes de la sociedad accionada, sobre la base de supuestas «vicisitudes del mercado», nunca acreditadas en la causa. Añadió asimismo que el accionar doloso de las personas físicas demandadas había encubierto fines extrasocietarios e ilícitos, cupiendo por ello extender solidariamente a los socios la responsabilidad atribuida al ente (art. 54 LS).

II. LA SOLUCIÓN PROPUESTA

1) El thema decidendum

Descriptos del modo expuesto los agravios de la recurrente, el thema decidendum en esta Alzada consiste en determinar si, frente a la supuesta existencia de los «fines extrasocietarios» denunciados por la accionante (cfr. arg. art. 54, párrafo 3° LS), la cancelación de la deuda reclamada y cuyo origen se halla en la falta de pago de ciertos cheques- puede ser exigida en forma solidaria a los cuotapartistas de la sociedad demandada.

A dicha cuestión me abocaré seguidamente.

2) La situación procesal de las personas físicas demandadas y lo efectivamente probado

Tal como se señalara supra, las tres (3) personas físicas absueltas por el anterior sentenciante fueron declaradas rebeldes, al no haber comparecido a juicio.

Al respecto, tengo dicho que la declaración de rebeldía no entraña sin más el reconocimiento ficto del rebelde respecto de la verdad de los hechos alegados por la otra parte como fundamento de su pretensión, ni tampoco constituye causal para tener por configurada una presunción iuris tantum acerca de la veracidad de los hechos. Ello pues la declaración de rebeldía constituye el fundamento de una presunción simple o judicial, de manera que incumbe al juez, al valorar los elementos de juicio incorporados al proceso, estimar si de la incomparecencia o del abandono cabe desprender o no, en cada caso concreto, el reconocimiento de los hechos afirmados por la otra parte (esta CNCom., esta Sala A, mi voto, 13/02/2008, in re: «Stuttgart S.A. c. Lloyds TSB Bank»; idem, del voto de la Dra. Uzal, 27/11/2007, in re: «Inspección General de Justicia c. Central Norte S.A. «).

En ese orden de ideas, es claro conforme señala Palacio que la ausencia de efectiva controversia que involucra el proceso en rebeldía no exime al juez de la necesidad de dictar una sentencia justa, esto es, conforme a derecho (cfr. Palacio, Lino E., «Derecho Procesal Civil», T° III, pág. 202).

En esa inteligencia, si bien la incontestación de la demanda importa el incumplimiento de la carga impuesta por el art. 356 inc. 1 CPCCN por parte de la demandada lo que autoriza, en los términos del art. 60 CPCCN, a tener por ciertos los hechos invocados en la demanda y por reconocida la documentación acompañada, incumbe exclusivamente al Juez, en oportunidad de dictar sentencia y atendiendo a la naturaleza del proceso y a los elementos de convicción que de él surjan, establecer si es, o no, susceptible de ser acogida la pretensión deducida por la actora (esta CNCom., esta Sala A, mi voto, 13/02/2008, in re: “Stuttgart S.A....”; cit. supra).

Así las cosas, se advierte que la presunción emanada del art. 60 CPCCN sólo resulta procedente en forma nítida respecto de la sociedad accionada rebelde (persona jurídica diferenciada de los socios) quien, como única obligada, no contó en tiempo oportuno los fondos requeridos para cancelar los cheques impagos (en sentido coincidente véase peritación contable, ptos. 1 a 5, fs. 129 vta. y 130).

Sin embargo, no obran en el sub examine otros elementos de juicio que justificasen atribuir directamente a los socios la responsabilidad patrimonial subyacente en cabeza de Destefano y Feuer Constructora S.R.L.

Al respecto, este Tribunal tiene dicho que la carga de la prueba incumbe a quien afirma, no a quien niega («ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat»). Cuadra recordar que las reglas sobre la carga de la prueba constituyen un recurso para descartar la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respecto a la cuestión de derecho a causa de lo dudoso de los hechos. Es en ese marco que el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (esta CNCom., esta Sala A, 14/06/2007, mi voto, in re: «Delpech, Fernando Francisco c. Vitama S.A. «; idem, 14/08/2007, del voto de la Dra. Uzal in re: «Abraham, Miguel Angel c. Empresa de Transportes Fournier S.A. y otros»).

Efectuadas estas aclaraciones, corresponde dilucidar si en el cuadro descripto es posible, por aplicación del art. 54, párrafo 3° LS, extender a los cuotapartistas la responsabilidad atribuida al ente societario, cupiendo determinar si verdaderamente se configuró en la especie la utilización del ente codemandado «con fines extrasocietarios», tal como denunció la actora.

Veamos.

3) Alcance de la expresión «fines extrasocietarios» contenida en el art. 54, párrafo 3° LS

Como es sabido, el tema del abuso de la personalidad jurídica y su consecuente sanción de inoponibilidad constituye uno de los puntos más complejos del derecho privado patrimonial y del derecho societario. Es que la cuestión se entronca, justamente, con la noción que se tenga de la personalidad jurídica y, por ende, con el alcance que se confiera a este instituto.

En ese marco, es dable apuntar que la persona jurídica es un ‘recurso técnico’ que permite establecer una organización autónoma con patrimonio propio y capacidad de gestión que se distingue de sus instituyentes, estructurando un esquema de simplificación de relaciones y de impermeabilidad patrimonial (en igual sentido cfr. Junyent Bas, Francisco, «Reflexiones sobre el abuso de la personalidad jurídica», en RDCO, Ed. Lexis Nexis, 2005A, año 38, p. 256). No obstante bueno es destacarlo, la equivocidad del término «persona jurídica» ha traído aparejado en el ámbito del derecho un largo debate que aún hoy se mantiene, tal como lo explican Horacio Fargosi («Notas sobre sociedades comerciales y personalidad jurídica», LL, 1988E, 796), Juan Dobson («El abuso de la personalidad jurídica», Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985), Federico de Castro y Bravo («La persona jurídica», Ed. Civitas, Madrid, 1994, ps. 138/141), Gervasio Colombres («Curso de derecho societario», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, p. 53) y Carlos Molina Sandoval («La desestimación de la persona jurídica societaria», Ed. Abaco, Buenos Aires, 2003, ps. 21 y ss.), entre muchos otros.

Llegado a este punto y sentada la noción de persona jurídica, corresponde referir que el legislador societario de 1983, introdujo mediante la ley 22.903, el párrafo 3° del art. 54 LS, que articula la denominada desestimación de la personalidad jurídica societaria.

Si bien la doctrina mayoritaria entiende que la norma aludida introdujo en el derecho societario argentino el instituto del disregard of legal entity del derecho norteamericano, otro sector postuló que la reforma del artículo comentado no implicó la aceptación lisa y llana de aquella teoría anglosajona, ni tampoco el establecimiento de un sistema de desestimación de la personalidad como estructura legal, sino que atacó del modo más indirecto y suave posible el tema que se iniciara con la creación del art. 2° LS, al lograr desmitificar con la introducción de aquélla norma lo relativo al alcance de la personalidad jurídica (cfr. Fargosi, Horacio, ob cit., p. 808; Etcheverry, Raúl, «La personalidad societaria y el conflicto de intereses», en Anomalías Societarias, Ed. Advocatus, Buenos Aires, 1996, p. 30; Junyent Bas, Francisco, «Reflexiones... «, cit. supra).

Como fuese y a los fines que aquí nos ocupan lo importante es destacar que lo que el legislador quiso con el agregado en cuestión fue establecer dentro del campo societario la regulación específica del fraude, la simulación ilícita o el ejercicio abusivo de derechos, añadiendo el fin extrasocietario como vicio propio de la figura societaria en virtud del especial medio por el cual el apartamiento de la regulación de la persona jurídica se puede conseguir (cfr. Junyent Bas, Francisco, «Reflexiones... «, cit. supra). Es que, conforme enseñaba Halperín incluso antes de la introducción del párr. 3° del art. 54, aquí comentado en materia de personalidad jurídica «el derecho aplica este remedio técnico mientras se mantenga dentro de los fines lícitos perseguidos y previstos por la ley», toda vez que «cuando se aparta, la ley y el juez deben prescindir de tal personalidad, porque no puede emplearse con fines ilícitos, de engaño o de fraude» (Halperín, Isaac, «Sociedades comerciales. Parte General», Ed. Depalma, Buenos Aires, 1964, p. 90).

De este modo, el art. 54, párr. 3° LS pasó a ocuparse de resguardar el uso debido del recurso societario (cfr. Fargosi, Horacio, «Notas sobre la inoponibilidad de la personalidad societaria», LL, 1985E, 713).

Desde esta perspectiva, el presupuesto referido al «encubrimiento de la consecución de fines extrasocietarios» invocado por la actora para fundar su pretensión debe entenderse comprensivo de cualquier acto emanado de los órganos de la sociedad en los cuales se exprese su voluntad, y que tenga como víctimas a terceros ajenos a la sociedad o a alguno de sus integrantes, cuyos derechos puedan ser violados a través de las conductas consumadas por el ilegítimo empleo de las formas societarias (cfr. Nissen, Ricardo, «Curso de Derecho Societario», Ed. AdHoc, Buenos Aires, 1998, p. 129). Es decir, la verificación de la expresión analizada debe implicar per se la circunstancia de que a través de la estructura societaria los socios todos o tan sólo alguno o algunos procuren, antijurídicamente, la obtención de «fines extrasocietarios».

En tal sentido, manifiesta Otaegui que el encubrimiento de la consecución de fines extrasocietarios bajo la actuación de la sociedad implica, en principio, una simulación ilícita, lo que se halla abonado por la vinculación existente entre la teoría de la penetración (disregard of legal entity) y de la simulación (Otaegui, Julio C., «Concentración societaria», Ed. Abaco, Buenos Aires, 1984, p. 478). No obstante ello, hay opiniones diversas, que consideran que el art. 54 LS, al aludir a la actuación de la sociedad dirigida a encubrir «fines extrasocietarios», no regula un supuesto de simulación, sino de abuso de derecho de tipo institucional (consistente en la realización de fines contrarios al objeto social), pues en muchos casos la sociedad no es ficticia, sino real (cfr. Junyent Bas, Francisco, “Reflexiones...”, cit. supra; Richard, Efraín y Moeremans, Daniel, «Inoponibilidad de la personalidad jurídica como forma de extensión de responsabilidad del socio o controlantes», Congreso Argentino de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1990, p. 187). Otros, simplemente refieren a que este supuesto resulta encuadrable genéricamente en el de abuso del derecho (Roitman, Horacio, «Ley de sociedades comerciales comentada y anotada», t.I, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 713).

Más allá de tales divergencias doctrinarias, lo concreto es que «la actuación de la entidad que encubre fines extrasocietarios» resulta aplicable a los supuestos en los que, bajo la apariencia de una actuación societaria lícita, todos o alguno de los socios procuren disimuladamente la consecución de un fín ilícito. Sólo comprobado este último extremo es dable, pues, prescindir de la personalidad jurídica mediante la correspondiente declaración de inoponibilidad, y por ende, extender solidaria e ilimitadamente la responsabilidad a los socios involucrados en la conducta reprochable, en la medida de los perjuicios causados (arg. art. 54, párr. 3° LS; cfr. Caputo, Leandro, «Inoponibilidad de la persona jurídica societaria», Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 206; Roitman, Horacio, ob. cit., p. 703).

Llegado a este punto, no se aprecia que en la especie se hubiese probado que las personas físicas codemandadas hubiesen enderezado la actuación de la entidad accionada con el objetivo de alcanzar fines extrasocietarios, ni mucho menos de frustrar los derechos de cobro de la accionante.

En efecto:

i. Repárese que si bien no obra en la causa una copia del estatuto constitutivo de la sociedad demandada, de la sola lectura de su denominación social (Destefano y Feuer Constructora S.R.L.) surge que en su objeto social se hallaban incluidas aquellas actividades propias del rubro de la construcción.

ii. De su lado, de la letra de la demanda se extrae que los trabajos encomendados a la actora y no abonados por la sociedad demandada consistían en: a) una canaleta de construcción especial, realizada en acero inoxidable 18/8 AISI 304, b) un conjunto de canaletas con rejillas, construido en acero inoxidable 18/8 AISI 304, y c) una cortina enrollable modelo CELA y un cubrevacíos con laterales y techo construidos en acero inoxidable 18/8 AISI 304 (véase fs. 22).

Las contratadas fueron, pues, tres (3) estructuras destinadas conforme enseña a la experiencia a ser instaladas en obras en construcción.

Tales indicios permiten colegir al no existir prueba en sentido adverso que la sociedad accionada no fue utilizada para encubrir la consecución de fines extrasocietarios, pues las labores entregadas por Trialmet S.A. no resultaban ajenas al objeto social de Destefano y Feuer Constructora S.R.L.

Adviértase que en cuestiones como la aquí sometida a estudio no está desprovista de interés la prueba indiciaria, que no necesariamente exige una pluralidad de elementos que por su precisión, gravedad y concordancia puedan formar la convicción del juez en un sistema de valoración de la prueba regido por las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN), toda vez que puede existir un solo elemento del cual se concluya lógicamente alguno de los hechos relevantes del juicio (esta CNCom., esta Sala A, 19/10/2006, del voto del Dr. Kölliker Frers, in re: «Vilariño, Jorge A. c. Rodríguez, Angel Hugo y otro»; idem, 30/08/2007, mi voto, in re: «Adsur S.A. c. Sant, Luis Alberto y otro»; Kielmanovich, Jorge L., «Algo más acerca de la conducta procesal como prueba», Rev. JA del 19/10/1994, pág. 11 y SS).

En síntesis, habiendo examinado los elementos arrimados a la causa a la luz de la norma contenida en el art. 54, párr. 3° LS, entiendo que corresponde desestimar la extensión de responsabilidad pretendida contra los cuotapartistas Feuer y De Stefano, pues el incumplimiento en el que incurrió la sociedad demandada concerniente a la cancelación de ciertas obligaciones asumidas en la órbita de su objeto social de modo alguno resulta demostrativo de la circunstancia que los socios hayan encubierto con la operatoria implicada la consecución de fines extrasocietarios.

Repárese que el incumplimiento por parte del ente demandado no puede dar lugar a responsabilizar, sin más, a los socios del mismo, máxime cuando la actora ni siquiera ha demostrado la imposibilidad de Destefano y Feuer Constructora S.R.L. de satisfacer las obligaciones contractualmente asumidas (cfr. esta CNCom., Sala B, 20/05/1987, in re: «Jabif, Ricardo c. Bonina y Tomasini S.A.»)

Por otro lado, no paso por alto que la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales debe ser aplicada en forma restrictiva, valorando las circunstancias particulares de cada supuesto sometido a decisión y observando no echar por tierra en forma definitiva el principio de la personalidad societaria, so riesgo de incurrir en el contrasentido de consagrar la excepción como regla: una aplicación indiscriminada, ligera o no mensurada de la limitación comentada, puede llegar a prescindir o aniquilar la estructura formal de las sociedades en supuestos en que no se justifique, con grave daño para el derecho, la certidumbre y la propia seguridad de las relaciones jurídicas y hasta la misma finalidad útil de la existencia legal de la persona jurídica (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 25/06/2001, in re: «Revoredo, Pedro Aníbal c. Molinero, Carlos Danilo «, idem, 09/08/1979, in re: «Zamora Ventas S.R.L. c. Técnica Comercial Hoy S.A. «; bis idem, 22/02/1991, in re: «Apalategui, Alberto c. D’ Angelo, Roberto». LL, 1992C, 330; ter idem, 11/09/2001, in re: «Ardite, Elías Rolando c. Karavell S.A. «; Sala E, 04/04/1995, in re: «Grasselli Hnos. S.R.L. c. Frigorífico Moreno S.A. «; Sala C, 26/06/1998, in re: “Capuano, Carmelo c. S.A. Asefinas Operaciones Extrabursátiles «, entre otros).

Ergo, el recurso deducido por Trialmet S.A. deberá ser desestimado.

Fuerza es omitir la repetición y refutación de cada frase de la recurrente; pues muchos asuntos de estas características se resuelven mediante una visión globalizadora del conjunto de hechos, aplicándose los principios propios de la labor interpretativa judicial (art. 386 CPCCN; esta CNCom., Sala A, 31/10/2006, in re: «Oshima S.A. c. Philips Argentina S.A. «; cfr. CSJN, 13/11/1986, in re: «Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energia Atómica»; idem, 12/02/1987, in re: «Soñes, Raúl c. Administración Nacional de Aduanas»; bis idem, 06/10/1987, in re: «Pons, María y otro»; ter idem, 15/09/1989, in re: «Stancato, Carmelo»; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279, entre otros).

III. Conclusión.

Por lo expuesto, propongo entonces al Acuerdo:

i. Rechazar el recurso deducido por Trialmet S.A.

ii. Confirmar la sentencia de la anterior instancia, en todo lo que se decide y ha sido materia de agravio.

iii. Imponer las costas de Alzada a la accionante vencida (art. 68 CPCCN).

Así expido mi voto.

Por análogas razones la Señora Juez de Cámara Doctora María Elsa Uzal y el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores:

Buenos Aires, diciembre de 2008

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

i. Rechazar el recurso deducido por Trialmet S.A.

ii. Confirmar la sentencia de la anterior instancia, en todo lo que se decide y ha sido materia de agravio.

iii. Imponer las costas de Alzada a la accionante vencida (art. 68 CPCCN). Maria Elsa Uzal, Isabel Míguez y Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mi, Jorge Ariel Cardama. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.